Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2014–2015

34 012

Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
in verband met de wijziging van de regels voor
werknemersmedezeggenschap in geval van
grensoverschrijdende fusie van
kapitaalvennootschappen

Nr. 5

NOTA NAAR AANLEIDING VAN HET VERSLAG
Ontvangen 4 december 2014
Graag dank ik de leden van uw Kamer voor het verslag. Het wetsvoorstel
betreft een wijziging van artikel 2:333k van het Burgerlijk Wetboek (hierna:
BW) ter uitvoering van Richtlijn 2005/56/EG van het Europees parlement
en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies
van kapitaalvennootschappen (de GOF-richtlijn) naar aanleiding van het
arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) dat
Nederland artikel 16 van de GOF-richtlijn inzake de werknemersmedezeggenschap niet op de juiste wijze heeft geïmplementeerd (C-635/11).
De leden van de VVD-fractie vragen of tijdens de periode dat artikel 16 van
de GOF-richtlijn niet op de juiste wijze was omgezet, een staatsaansprakelijkheid bestond voor Nederland. Is de Nederlandse staat daadwerkelijk
aansprakelijk gesteld voor de foutieve implementatie, zo vragen deze
leden en zo ja, voor welk bedrag.
Deze leden kan worden geantwoord dat Nederland niet aansprakelijk is
gesteld.
Deze leden vragen voorts of Nederland een hoog niveau van
medezeggenschapswet- en regelgeving kent, in vergelijking met andere
EU-lidstaten.
Het kabinet meent dat Nederland inderdaad een hoog niveau van
medezeggenschapswet- en regelgeving kent, in vergelijking met andere
EU-lidstaten. Medezeggenschap wordt op basis van artikel 2 sub k van
richtlijn 2001/86 van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 tot
aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking
tot de rol van de werknemers (hierna: SE-richtlijn) ingevuld als het recht
om een aantal leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van
de vennootschap te kiezen of te benoemen, of het recht om met
betrekking tot de benoeming van een aantal of alle leden van het
toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap aanbevelingen te doen of bezwaar te maken. Volgens de definitie van medezeggenschap in artikel 2 sub k van de SE-richtlijn wordt een aanbevelingsrecht gelijk gesteld met een benoemingsrecht. Het gaat om het aantal
leden in het toezichthoudend of bestuursorgaan waarop werknemers(ver-

kst-34012-5
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2014

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 012, nr. 5

1

tegenwoordigers) via de medezeggenschapsprocedure invloed kunnen
uitoefenen.
Een wettelijk recht op medezeggenschap is in Nederland geregeld voor
zogenoemde «structuurvennootschappen». Onder het structuurregime is
een raad van commissarissen verplicht gesteld. Op basis van artikel
2:158/268 lid 5 BW heeft de ondernemingsraad van een naamloze
respectievelijk besloten structuurvennootschap een recht van aanbeveling
ten aanzien van de benoeming van alle leden van de raad van commissarissen. De benoeming van de commissarissen vindt plaats door de
algemene vergadering.
Gelet op de definitie van medezeggenschap in artikel 2 sub k van de
SE-richtlijn, prevaleert een aanbevelingsrecht ten aanzien van de
benoeming van alle commissarissen in de zin van artikel 2:158 lid 5 BW
boven een recht tot benoeming van bijvoorbeeld de helft of een derde van
het aantal leden van een toezichthoudend orgaan of bestuursorgaan. Voor
zover bekend, heeft geen van de andere EU-lidstaten een vergelijkbaar
hoog niveau van medezeggenschap.
Deze leden vragen of door de juiste implementatie van de GOF-richtlijn
potentieel een groter aantal werknemers zal vallen onder het hoge niveau
van de Nederlandse wet- en regelgeving op het gebied van medezeggenschap. Meent het kabinet dat er sprake is van een potentieel nadelig effect
op het vestigingsklimaat van Nederland, en zo ja, kan hier iets tegen
worden ondernomen, zo wensen deze leden te vernemen. Tevens vragen
zij of het wetsvoorstel een drempel vormt voor de creatie van een gelijk
speelveld.
Het kabinet meent dat er geen eenduidig antwoord is op de vraag of de
wetswijziging tot gevolg heeft dat er potentieel een groter aantal
werknemers zal vallen onder het hoge niveau van de Nederlandse wet- en
regelgeving. Het hoge niveau van Nederlandse wet- en regelgeving, in de
vorm van een aanbevelingsrecht ten aanzien van alle commissarissen
respectievelijk niet-uitvoerende bestuurders, kan op verschillende wijze
worden bereikt. Dit kan bijvoorbeeld de uitkomst zijn van de onderhandelingen tussen de fuserende vennootschappen met de bijzondere onderhandelingsgroep, of indien de verkrijgende vennootschap een Nederlandse structuurvennootschap is en de bijzondere onderhandelingsgroep
besluit om van de onderhandelingen af te zien (zie het voorgestelde artikel
333k lid 9 BW). Dit kan ook de uitkomst zijn indien een Nederlandse
structuurvennootschap één van de fuserende vennootschappen is en de
referentievoorschriften zijn van toepassing (afhankelijk van het totale
aantal werknemers met en zonder medezeggenschap). Volgens het
kabinet heeft de wetswijziging geen noemenswaardig nadelig effect op
het Nederlandse vestigingsklimaat. Grensoverschrijdende fusies tussen
kapitaalvennootschappen met medezeggenschap komen in de praktijk
niet vaak voor. De wetswijziging heeft tot gevolg dat in die gevallen niet
altijd de structuurregeling kan worden toegepast, maar dat, indien bij één
van de fuserende vennootschappen sprake is van werknemersmedezeggenschap, steeds moet worden bezien of de Europese regeling van
werknemersmedezeggenschap moet worden gevolgd. Er is thans geen
gelijk speelveld op EU-niveau voor de medezeggenschap van
werknemers. Daar heeft de wetswijziging geen invloed op.
Deze leden vragen voorts wat de achterliggende reden is van het tiende
lid van het voorgestelde artikel 2:333k BW.
Het voorgestelde lid 10 bepaalt dat, indien de verkrijgende vennootschap
een vennootschap naar Nederlands recht is, de uitwerking van de
medezeggenschap in de statuten wordt vastgelegd. Thans staat dit
voorschrift in artikel 2:333k lid 5 BW. De achtergrond van dit voorschrift is
om de notaris in staat te stellen eenvoudig vast te stellen of aan alle
formele vereisten van de fusie is voldaan. De notaris dient bij een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 012, nr. 5

2

grensoverschrijdende fusie met een Nederlandse vennootschap als
verkrijgende vennootschap immers te verklaren dat de benodigde
vormvoorschriften in acht zijn genomen en dat de regelingen met
betrekking tot medezeggenschap zijn vastgesteld overeenkomstig artikel
333k (vgl. artikel 2:333i lid 5 BW).
Deze leden vragen naar de uitleg van het twaalfde lid van voornoemd
artikel. Wordt daarmee bedoeld dat de opgaveplicht ten tijde van de fusie
dient te bestaan, zodat een opgaveplicht die vele jaren nadien ontstaat,
geen afbreuk kan doen aan de voortgezette toepassing van de referentievoorschriften, aldus deze leden.
Het voorgestelde lid 12 ziet op de gevolgen van het afzien van het openen
van de onderhandelingen door de algemene vergadering van elke
fuserende vennootschap. In dat geval gelden de referentievoorschriften,
bedoeld in artikel 1:31 leden 2 en 3 van de Wet rol werknemers bij
Europese rechtspersonen, met dien verstande dat de referentievoorschriften bedoeld in artikel 1:31 lid 3 slechts van overeenkomstige
toepassing zijn voor zover de verkrijgende vennootschap niet verplicht is
tot het doen van opgaaf als bedoeld in artikel 153 en 263 van Boek 2 BW.
Het gaat om de verplichting tot het doen van opgaaf tot het moment dat
de fusie wordt ingeschreven. Indien een Nederlandse NV of BV als
verkrijgende vennootschap optreedt die op het moment dat de fusie van
kracht wordt verplicht is tot het doen van opgaaf, moet zij deze opgaveplicht nakomen. De vennootschap kan niet volstaan met een beroep op
artikel 1:31 lid 3, omdat zij in dat geval geen voorschriften voor de
medezeggenschap zou behoeven in te voeren. Met deze regeling in het
twaalfde lid is beoogd de omzeiling van de Nederlandse structuurregeling
door middel van een grensoverschrijdende fusie tegen te gaan. Wordt de
Nederlandse NV of BV als verkrijgende vennootschap eerst na de fusie
verplicht tot het doen van opgaaf, dan is de Europese medezeggenschapsregeling bij grensoverschrijdende fusie niet langer relevant en dient de
vennootschap te voldoen aan artikel 2:153 of 263 BW.
Tenslotte wensen deze leden te vernemen waarom artikel 7, tweede lid,
onder b eerste alinea, onder ii van de Verordening betreffende het statuut
van de Europese vennootschap niet is overgenomen.
In artikel 7 lid 2 onder b, eerste alinea, onder ii, van de SE-richtlijn is
bepaald dat de referentievoorschriften slechts van toepassing zijn als voor
de inschrijving van de verkrijgende vennootschap bij één of meer van de
fuserende vennootschappen één of meer vormen van medezeggenschap
van toepassing waren die minder dan 25% van het totale aantal
werknemers van die vennootschappen bestreken en de bijzondere
onderhandelingsgroep daartoe besluit. Op basis van de GOF-richtlijn heeft
de algemene vergadering van elke fuserende vennootschap de
mogelijkheid om af te zien van het openen van de onderhandelingen. Dit
besluit heeft tot gevolg dat de referentievoorschriften voor regelingen met
betrekking tot medezeggenschap van toepassing zijn (vgl. artikel 16 lid 4
onderdeel a GOF-richtlijn en het voorgestelde lid 12). Een dergelijke
bevoegdheid van de algemene vergadering bestaat niet in de SE-richtlijn,
omdat de SE-richtlijn sterker uitgaat van de onderhandelingen van
partijen. Nu bij de grensoverschrijdende fusie het besluit van de algemene
vergadering van elke fuserende vennootschap kan leiden tot toepassing
van de referentievoorschriften, acht ik het niet goed werkbaar dat ook de
bijzondere onderhandelingsgroep daartoe zou moeten besluiten. Dat zou
immers de bijzondere onderhandelingsgroep een soort «vetorecht»
geven. De GOF-richtlijn beoogt juist mogelijk te maken om zonder
onderhandelingen tot een regeling van werknemersmedezeggenschap te
komen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 012, nr. 5

3

De leden van D66-fractie zijn benieuwd welke risico’s voor onnodige
toepassing van Europese regelgeving de regering voor ogen heeft en in
hoeverre de regering voornemens is de betreffende fuserende vennootschappen te sturen in het benutten van die ruimte.
De Europese regeling voor de toepassing van de medezeggenschap is een
uiterst lastige en gecompliceerde materie. Daarom werd destijds bij de
implementatie van de GOF-richtlijn met het oog op gebruiksvriendelijkheid, duidelijkheid en inpasbaarheid van de regeling zoveel mogelijk
aangesloten bij de Nederlandse structuurregeling (zie Kamerstukken I,
vergaderjaar 2007–2008, 30 929, E). In het voorontwerp werd omwille van
de duidelijkheid voorgesteld om in alle gevallen waarin één van de
fuserende vennootschappen een werknemersmedezeggenschapsregeling
heeft, toepassing van de Europese regeling voor te schrijven. In de
consultatie is erop gewezen dat de Europese regeling in dat geval ook van
toepassing wordt verklaard in situaties waarin de richtlijn niet tot
toepassing van de Europese regeling verplicht, bijvoorbeeld wanneer
regelingen tot stand zijn gekomen via de SE-richtlijn in een SE of SCE met
statutaire zetel in Nederland, of via een NV of BV die uit een grensoverschrijdende fusie is ontstaan. Om het risico te voorkomen dat het
toepassingsbereik van de richtlijn wordt uitgebreid zonder dat dit door de
richtlijn wordt gevergd, is in het wetsvoorstel artikel 16 van de
GOF-richtlijn overgenomen en uitgewerkt. Het is aan de fuserende
vennootschappen om te bepalen of zij onder de Europese regeling vallen.
Voornoemde leden vragen voorts in hoeverre de uitspraak van het Hof, als
uitkomst van de infractieprocedure, op enig moment voorspelbaar was of
anderszins was te verwachten. Kan de regering ingaan op de fase
voorafgaand aan de procedure bij het Hof, de signalen die zij heeft
ontvangen over de implementatie en de uitwisseling van standpunten die
al dan niet met de Europese Commissie heeft plaatsgevonden, zo vragen
deze leden.
De pre-contentieuze fase van deze Hofzaak verloopt volgens een vast
stramien dat is beschreven in artikel 258 VWEU. Op 29 oktober 2009 heeft
de Europese Commissie Nederland in gebreke gesteld wegens
niet-nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit artikel 16 van de
GOF-richtlijn. Lidstaten hebben vervolgens de gelegenheid om opmerkingen te maken (vgl. artikel 258). Dit heeft Nederland gedaan. Vervolgens
heeft de Europese Commissie een «Met Redenen Omkleed Advies»
uitgebracht op 25 november 2010. In deze fase stelt de Commissie de
lidstaat in feite een ultimatum: als de lidstaat niet alsnog (binnen de
termijn die gesteld wordt) nakomt, spant de Commissie een procedure
aan bij het Hof. Dit is geschied op 9 december 2011 (de contentieuze fase).
Nederland heeft telkens het standpunt van de Commissie weersproken en
gemeend dat het de richtlijn correct had geïmplementeerd. Het Hof heeft
anders geoordeeld. De zaak is overigens vermeld op het overzicht van
ingebrekestellingen (vgl. Kamerstukken II, vergaderjaar 2010–2011, Bijlage
bij Kamerstuk 21 109, nr. 198).
Deze leden wensen tevens te vernemen of het Nederlandse standpunt
door andere EU-lidstaten is ondersteund, en zo ja, welke EU-lidstaten dat
waren en wat hun belang was, en zo nee, hoe het komt dat Nederland een
uniek standpunt inneemt.
In de procedure bij het Hof is Nederland niet door andere lidstaten
gesteund. Voor zover bekend, kent Nederland als enige lidstaat een
aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad voor alle commissarissen.
Dit betekent dat zich de situatie niet kan voordoen dat een andere lidstaat
een hoger niveau van medezeggenschap kent. Daarmee valt de vergelijking tussen de medezeggenschapsregimes steeds in het voordeel van
Nederland uit en staat de uitkomst van artikel 16 lid 2 onder a van de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 012, nr. 5

4

GOF-richtlijn steeds vast. Naar de inschatting van het kabinet heeft
Nederland in die zin een unieke positie.
Deze leden vragen welke kosten Nederland vanwege deze procedure heeft
gemaakt.
De procesvoering bij het Hof wordt verzorgd door gemachtigden van het
Ministerie van Buitenlandse Zaken. Er zijn in deze fase geen externe
kosten gemaakt. De kosten die Nederland heeft gemaakt betreffen
uitsluitend de personele inzet van de betrokken departementen.
De Minister van Veiligheid en Justitie,
I.W. Opstelten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, 34 012, nr. 5

5