AAN

DATUM
ONDERWERP
UW KENMERK
ONS KENMERK

Ministerie van Financien
t.a.v. mw. mr. M.S. B'
Postbus 20201
2500 EE Den Haag

5 februari 2021
Advisering KOT - nietigheid besluitvorming
n.n.b.
1000301 is/suds

VAN mr.dr. T.N. Sanders
mr. dr. S.A.L. van de Sande
Advocaten
TELEFOON +31 88 2535919
9SSAP34

BEZOEKADRES Vlaszak 67
4811 GX BREDA
POSTADRES Postbus 4714
4803 ES BREDA
Nederland
INTERNET www.akd.n1

Geachte mevrouw B
Het Ministerie van Financien heeft AKD op 18 januari 2021 gevraagd om als onafhankelijk expert advies
uit to brengen over een aantal rechtsvragen die zijn opgeworpen door het Tweede Kamerlid Omtzigt in het
Algemeen Overleg van 15 december 2020.1 Onder meer is ons gevraagd of het mogelijk is dat besluiten
nietig zijn, of de besluiten van Belastingdienstfroeslagen met betrekking tot het recht op
kinderopvangtoeslag in sommige gevallen nietig (kunnen) zijn en welke praktische gevolgen de nietigheid
van besluiten van Belastingdienstfroeslagen zou (kunnen) hebben. In deze brief geven wij ons advies.
Inhoudsopgave
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.

Samenvatting bevindingen AKD
Onderzoeksvragen en onderzoeksopzet
Uitgangspunten advisering
De bevindingen van de landsadvocaat, de vaktechnisch coordinator en de AP
Deelvraag 1: kan een besluit nietig zijn en zijn de besluiten dat in dit geval?
Deelvraag 3 en 4: wat zijn de gevolgen van nietigheid in dit geval?
Deelvraag 2: is het door B/T niet zelf intrekken van de besluiten onrechtmatig?
Deelvraag 5: als het niet intrekken van de besluiten onrechtmatig is,
volgt daaruit al een recht op compensatie?
Deelvraag 6: zijn de getroffen herstelregelingen een adequaat instrument
in geval van nietigheid?

10.

Hoofdvraag: werpen het conceptadvies van de landsadvocaat,
het memo van de vaktechnisch coordinator en het rapport van de AP
een ander Iicht op de herstelregelingen?
11. Conclusies en afronding

p. 2
P. 7
la- 9
p. 12
p. 14
p. 25
p. 29
p. 39
p. 40
p. 43

p. 45

' Kamerstukken 112020/2021, 31066, nr. 769, p. 34-37, p. 59-60 en p. 70.

AKD N.V. is statutair gevestigd in Rotterdam. Derdenrekening: NL281NGB0678001677. Voor algemene voorwaarden en beperking van
de aansprakelijkheid zie achterzijde.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
2 van 46

1.
1.1.

Samenvatting bevindingen AKD

Nietigheid naar Nederlands recht houdt in dat lets nooit heeft bestaan. Nietigheid van besluiten is
hypothetisch mogelijk in het bestuursrecht. Het wordt echter zelden tot nooit toegepast in de rechtspraak.
Dat komt omdat nietigheid niet goed past in het systeem van het bestuursrecht. In het bestuursrecht is
nadrukkelijk gekozen voor de figuur van vernietiging van een besluit door de bestuursrechter (met
terugwerkende kracht). Het voordeel daarvan is dat voor iedereen duidelijk is dat een besluit onrechtmatig
is. Bij de figuur van nietigheid daarentegen, stelt niemand (noch het bestuur, noch de bestuursrechter) vast
dat een besluit onrechtmatig/nietig is. Het is gewoon zo (of niet). Dat geeft veel onduidelijkheid voor zowel
burger als overheid. Want welk besluit geldt dan? En welk besluit niet? Daarom wordt nietigheid slechts
toegepast in zeer uitzonderlijke gevallen. Er wordt dan ook een (zeer) hoge drempel door bestuursrechters
opgeworpen voor nietigheid. In de kern is nietigheid gereserveerd voor situaties waarin een bestuursorgaan
evident nooit bevoegd was om een besluit te nemen. Zoals wanneer een niet bestaande bevoegdheid wordt
uitgeoefend. Of als er een niet bestaande belasting wordt ingevorderd door een overheid.

1.2. In het geval van de besluitvorming van Belastingdienst/Toeslagen met betrekking tot de
kinderopvangtoeslag wordt die drempel naar ons oordeel niet gehaald. Hoe onrechtmatig bepaalde
besluitvorming naar huidige inzichten ook is, Belastingdienst/Toeslagen was op zich bevoegd om de
besluiten te nemen en de (voorschotten) kinderopvangtoeslag te herzien en terug te vorderen. Dat veel
besluiten van Belastingdienstfroeslagen met de kennis van nu onrechtmatig en/of onbehoorlijk zijn, Ieidt
niet tot de conclusie dat die besluiten nietig zijn (laat staan 'in algemene zin' nietig moeten worden geacht).
1.3.

Terzijde wijzen wij erop dat als de besluiten van Belastingdienst/Toeslagen wel nietig zouden zijn, die
nietigheid de afwikkeling van de hersteloperatie niet zou versnellen. Sterker nog, nietigheid zou allerlei
nieuwe, complexere, problemen creeren. Zo zouden bijvoorbeeld alle betalingen over en weer moeten
worden teruggedraaid, waarna opnieuw een besluit/besluiten zou(den) moeten worden genomen door
Belastingdienstfroeslagen op de oorspronkelijke aanvraag van de vraagouder. Nietigheid van besluiten
zou het herstellen van het gedane onrecht naar ons oordeel niet versnellen, maar alleen vertragen.

1.4.

Voor wat betreft uw hoofdvraag zijn wij van oordeel dat alleen het rapport van de Autoriteit
Persoonsgegevens een ander licht werpt op de wijzigingen van de Algemene wet inkomensafhankelijke
regelingen die op 1 juli 2020 in werking zijn getreden. De conclusies in het conceptadvies van de
landsadvocaat en het memo van de vaktechnisch coordinator werpen geen ander licht op de zaak. Zij
bevatten geen andere inzichten dan al volgden uit de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State van 8 maart 2017 (inzake de 'zachte stop') en 23 oktober 2019 (inzake de noodzaak tot
een belangenafweging). Met deze uitspraken was de commissie-Donner bekend en deze uitspraken zijn
dan ook meegewogen bij de advisering over en de vaststelling van de herstelregelingen. De
herstelregelingen in artikel 49 e.v. Awir voorzien echter niet in een vergoeding voor eventuele schade die
direct of indirect is veroorzaakt door de verwerking van persoonsgegevens in strijd met de Wbp en AVG
als is vastgesteld door de Autoriteit persoonsgegevens in haar voornoemde rapport.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

1.5.

5 februari 2021
1000301 ts/svds
3 van 46

Hierna geven wij een samenvatting van onze bevindingen voor wat betreft de afzonderlijke deelvragen.
Deelvragen over nietigheid
"1. Leidt de informatie [uit het conceptadvies van de Iandsadvocaat, het memo van de vaktechnisch
coordinator en het rapport van de AP] in algemene zin tot de conclusie dat bij besluiten die onder
de hersteloperatie vallen, sprake is van besluiten die zodanig in stnfd met geschreven en/of het
ongeschreven recht zijn genomen dat deze van rechtswege als "nietig" moeten worden
beschouwd?"

1.6.

Wij beantwoorden deelvraag 1 ontkennend. In theorie kan een besluit nietig zijn. De informatie uit het
conceptadvies van de Iandsadvocaat, het memo van de vaktechnisch coordinator en het rapport van de AP
leidt echter niet tot de conclusie dat de besluiten van Belastingdienstfroeslagen die onder de
hersteloperatie vallen in algemene zin nietig zijn. Dit wordt niet anders als wij de adviezen van de
commissie-Donner en het rapport van de Parlementaire Ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag bij
de beantwoording betrekken. In alle genoemde stukken worden procedurele en inhoudelijke gebreken in
de besluitvorming van Belastingdienstfroeslagen vastgesteld. Deze gebreken kunnen op zichzelf genomen
leiden tot de vernietiging van een besluit door de bestuursrechter omdat dit besluit is voorbereid en/of
genomen in strijd met het geschreven en/of ongeschreven recht. Deze gebreken brengen echter niet mee
dat de genomen besluiten van meet of aan zo onrechtmatig waren dat zij nooit rechtsgevolg hebben gehad.
"3. lndien het antwoord op vraag 1 geheel of gedeeltelijk bevestigend luidt, wat zijn de gevolgen
van een eventuele "nietigheid" van besluiten uit het verleden? Wat betekent nietigheid in het
systeem van de toeslagenbesluitvorming? Als de hoogte van de toeslag nooit is vastgesteld omdat
het besluit dat daartoe dient nietig is, is er dan ooit een definitieve aanspraak op de toeslag
geweest?"

1.7. Als de genomen besluiten nietig zouden zijn — wat zij dus niet zijn (zie deelvraag 1) — zou hiervan het gevolg
zijn dat die besluiten en hun rechtsgevolgen nooit hebben bestaan. De vraagouders zouden dan nooit een
definitieve aanspraak op kinderopvangtoeslag hebben gehad. Dit zou betekenen dat de desbetreffende
vraagouder tijdelijk recht heeft op de volledige uitbetaling van het oorspronkelijk toegekende voorschot.
Tegelijkertijd zou BelastingdienstfToeslagen (opnieuw) moeten beslissen op de aanvraag van de
vraagouder om kinderopvangtoeslag. Nietigheid zou verder betekenen dat alle betalingen die over en weer
zijn verricht buiten het kader van het oorspronkelijke voorschot onverschuldigd hebben plaatsgevonden en
ongedaan moeten worden gemaakt. Nadat de Belastingdienstfroeslagen het recht op kinderopvangtoeslag
(opnieuw) heeft vastgesteld, ontstaan opnieuw betalingsverplichtingen.
1.8. Het aannemen van de nietigheid van de genomen besluiten draagt dan ook niet bij aan een snelle en
eenduidige oplossing maar zou het herstel naar ons oordeel aanzienlijk compliceren en vertragen.
"4. Als het antwoord op het laatste onderdeel van vraag 3 nee is, wat betekent dat dan voor de
terugvordering en de rechtmatigheid daatvan? Op we/ke wijze dient B/T deze nietigheid to

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
4 van 46

herstellen? Befekent dit dan dat de belanghebbenden uit dien hoofde al recht hebben op
(financiele) ongedaanmaking van de toeslaggevolgen van deze besluiten en op
schadevergoeding?"
1.9. Als de genomen besluiten (met uitzondering van de beschikking tot toekenning van een voorschot) nietig
zouden zijn — wat zij dus niet zijn (zie deelvraag 1) — zou hiervan het gevolg zijn dat de genomen
terugvorderingsbesluiten en hun rechtsgevolgen nooit hebben bestaan. Hiervan uitgaande zou de
terugvordering — door middel van een aanmaning, dwangbevel en verdere executoriale maatregelen een
onrechtmatige daad zijn, omdat een niet bestaande schuld werd ingevorderd. In principe brengt het leerstuk
van de onverschuldigde betaling dan mee dat terugbetaalde bedragen moeten worden geretourneerd aan
de ouders. Dit kan tijdelijk zijn, omdat Belastingdienstfroeslagen opnieuw zal moeten beslissen op de
aanvraag en, afhankelijk van de beslissing op de aanvraag, opnieuw zal moeten beslissen over
terugvordering. Als opnieuw een terugvorderingsbeschikking wordt genomen, moeten de ouders de retour
ontvangen bedragen opnieuw overmaken aan BelastingdienstfToeslagen.
Deelvragen over handhaven onrechtmatige besluitvorming
"2. Leidt de inforrnatie uit [conceptadvies van de landsadvocaat, het memo van de vaktechnisch
coordinator en het rapport van de AP] in algemene zin tot de conclusie dat het handhaven van de
besluiten bedoeld onder vraag 1, ook als deze inmiddels onherroepelijk vaststaan, als een
onrechtmatige overheidsdaad moet worden beschouwd?"
1.10. Het handhaven (het laten voortbestaan) van een besluit is op zich een feitelijke gedraging, meer in het
bijzonder een nalaten. Een uitdrukkelijke beslissing van Belastingdienstfroeslagen over de vraag of het
besluit gehandhaafd moet worden, is echter een bestuursrechtelijk besluit. De Hoge Raad heeft als civiele
rechter daarom geoordeeld dat in zo een geval de bestuursrechter zich moet buigen over de vraag of het
handhaven van dat besluit al dan niet onrechtmatig is. De bestuursrechter hanteert de leer van de formele
rechtskracht. Het leerstuk houdt in dat een bestuursrechtelijk besluit rechtens onaantastbaar wordt als er
geen gewone rechtsmiddelen meer tegen open staan. Dit besluit wordt dan geacht 'formele rechtskracht'
te hebben verkregen. Daaronder worden een tweetal gevolgen verstaan. Ten eerste is het besluit
onaantastbaar. De rechtsgeldigheid daarvan staat daarnnee vast Chet besluit mag worden uitgevoerd'). Ten
tweede moet uitgegaan worden van de rechtmatigheid van dat besluit ('het besluit, zowel qua inhoud als
qua wijze van totstandkoming, is rechtmatig'). Het leerstuk geldt voor alle appellabele besluiten. De mate
van onrechtmatigheid van een besluit is naar de huidige stand van de rechtspraak irrelevant voor de werking
van de formele rechtskracht. Of een besluit 'eon beetje' onrechtmatig is of dat het besluit 'heel erg'
onrechtmatig is, maakt dus geen verschil. In beide gevallen dekt de formele rechtskracht de (gevolgen van
de) besluiten en moeten zij voor rechtmatig worden gehouden. Dit geldt ook voor de
kinderopvangtoeslagbesluiten, zo blijkt ook uit de rechtspraak van de civiele rechter. Dit betekent dat het
handhaven van de kinderopvangtoeslagbesluiten niet in algemene zin als een onrechtmatige
overheidsdaad kan worden beschouwd. Dat kan onder onnstandigheden anders worden als een vraagouder
specifiek verzoekt om terug te komen op een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
5 van 46

"5. Als het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt, betekent dit dan dat de belanghebbenden uit
dien hoofde al recht hebben op (financiele) ongedaanmaking van de toeslaggevolgen van deze
besluiten en op schadevergoeding?"
1.11. Nu wij hebben vastgesteld dat het handhaven van de onaantastbare kinderopvangtoeslagbesluiten op
zichzelf niet onrechtmatig is, constateren wij dat deze vraag geen beantwoording behoeft.
Algemene vragen (incl. hoofdvraag)
"6. Als het antwoord op vraag 1 en/of vraag 2 bevestigend luidt, vormen de per 1 juli 2020 getroffen
wettelijke herstelregelingen, die ook zijn gericht op ongedaanmaking en herstel van de gevolgen,
in zijn geheel en per onderdeel bezien een juridische adequaat instrument om tegemoet to komen
aan de nietigheid van de besluiten of de onrechtmatige overheidsdaad?"
1.12. Het antwoord op de deelvragen 1 en 2 luidt niet bevestigend, zodat deelvraag 6 strikt genomen geen
beantwoording behoeft. Ten overvloede beantwoorden wij deze deelvraag wet gedeeltelijk. De
herstelregelingen gaan ervan uit dat de besluiten van Belastingdienst/Toeslagen in stand blijven en niet
worden herzien. Als deze besluiten evenwe► nietig zouden zijn, dan bestaan deze besluiten en hun
rechtsgevolgen niet. Enerzijds betekent dit dat de genomen beschikkingen geen onevenredig nadelige
gevolgen kunnen hebben gehad (die beschikkingen hadden immers geen rechtsgevolg). Dit betekent dat
sommige herstelregelingen niet !anger van toepassing zijn. Anderzijds moet Belastingdienstffoeslagen bij
nietige besluitvorming opnieuw beslissen op de aanvragen en in voorkomend geval opnieuw
kinderopvangtoeslag toekennen tot een hoger bedrag. Dit leidt ofwel tot dubbele compensatie, ats de
kinderopvangtoeslag bovenop de compensatie/tegemoetkoming komt, ofwel tot het achterwege blijven van
compensatie, als de kinderopvangtoeslag in mindering strekt op de compensatie/tegemoetkoming. Hoe
dan ook zouden de herstelregelingen dus aanpassing behoeven, ats de besluiten nietig zouden zijn.
"Wetpt de informatie uit [conceptadvies van de landsadvocaat, het memo van de vaktechnisch
coordinator en het rapport van de AP] vanuit juridisch oogpunt een ander licht op de constatetingen
in de rapporten "Omzien in vetwondering" van de Adviescommissie Uitvoering Toeslagen en de
wijzigingen in de Awir die op 1 juli jl. van kracht zijn geworden?"
1.13. De conclusies in het conceptadvies van de landsadvocaat en het memo van de vaktechnisch coordinator
werpen geen ander licht op de zaak. Zij bevatten geen andere inzichten dan al volgden uit de uitspraken
van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 maart 2017 (inzake de 'zachte stop') en
23 oktober 2019 (inzake de noodzaak tot een belangenafweging). Met deze uitspraken was de commissieDonner bekend en deze uitspraken zijn dan ook meegewogen bij de vaststelling van de herstelregelingen.
1.14. Het rapport van de Autoriteit Persoonsgegevens bevat inzichten die niet bekend waren bij de commissieDonner. Deze inzichten zijn ook niet meegewogen bij de vaststelling van de herstelregelingen. Het rapport
werpt naar ons oordeel dan ook een ander licht op de zaak. Hierin concludeert de Autoriteit
Persoonsgegevens dat Belastingdienstrioeslagen heeft gehandeld in strijd met de Wet bescherming

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
6 van 46

persoonsgegevens en de Algemene Verordening Gegevensbescherming door bepaalde
persoonsgegevens (nationaliteit) van vraagouders to verwerken. Mogelijk is dat vraagouders hierdoor
schade hebben geleden. Dergelijke schade kan zich op een aantal manieren manifesteren: direct als gevolg
van de gegevensverwerking en/of indirect over de band van een besluit van Belastingdienst/Toeslagen dat
is voorbereid met behulp van deze gegevensverwerking. Wij stellen vast dat de herstelregelingen op dit
moment niet voorzien in een (forfaitaire) vergoeding voor de eventueel door vraagouders geleden schade
die direct of indirect is veroorzaakt door de verwerking van persoonsgegevens in strijd met de Wet
bescherming persoonsgegevens en/of de Algemene Verordening Gegevensbescherming. Los van de
vermogensschade die door het besluit zelf is veroorzaakt, kan worden gedacht aan immateriele schade. Of
hiervan daadwerkelijk sprake is en tot welk bedrag, lichten wij toe in paragraaf 10 van dit advies.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
7 van 46

2.

Onderzoeksvragen en onderzoeksopzet

2.1. U heeft ons bij brief van 18 januari 2021 een hoofdonderzoeksvraag voorgelegd en een drietal documenten
integraal (zonder weglakkingen) ter beschikking gesteld. De toegezonden documenten betreffen:
Het conceptadvies van de landsadvocaat uit 2009 inzake terugvorderingen bij de zaak `de
Appelbloesem';
Het memo 'Advies CAF dossier Hawai uit 2017 van de vaktechnisch coordinator Toeslagen mw.
Palmen (hierna: `de vaktechnisch coordinator');
Het rapport van de Autoriteit persoonsgegevens (hierna: `de AP') inzake gebruik van nationaliteit door
de Belastingdienst/Toeslagen;
2.2.

De aan ons gestelde hoofdonderzoeksvraag luidt, samengevat, als volgt:
"Werpt de informatie [uit het conceptadvies van de landsadvocaat, het memo van de vaktechnisch
coordinator en het rapport van de AP] vanuit jutidisch oogpunt een ander licht op de constateringen
in de rapporten "Omzien in verwondering" van de Adviescommissie Uitvoering Toeslagen en de
wijzigingen in de Awir die op I juli jl. van kracht is geworden?

2.3. De achtergrond van deze vraagstelling is, zo begrijpen wij, dat in de Tweede Kamer de vraag leeft of de
huidige opzet van de hersteloperatie (artikel 49 e.v. van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen,
hierna: 'de Awir') anders vormgegeven had moeten worden. De Adviescommissie Uitvoering Toeslagen
(hierna: 'de 'commissie-Donner') had bij haar advisering hierover immers niet de beschikking over het
conceptadvies van de landsadvocaat uit 2009, het memo van de vaktechnisch coordinator uit 2017 en het
rapport van de AP uit 2020. Deze documenten waren naar het oordeel van de Parlementaire
Ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag (hierna: de 'POK') van groot belang bij de beoordeling van
de onbehoorlijkheid en onrechtmatigheid van het handelen van Belastingdienst/Toeslagen (hierna:
2.4. De vraag is of deze documenten — in samenhang met de inhoud van de rapporten van de commissieDonner en de POK — moeten leiden tot de conclusie dat sprake is van een zodanige mate van
onrechtmatigheid dat de besluitvorming van BIT ertoe strekkende kinderopvangtoeslag (hier: 'KOT') te
herzien ten nadele van de vraagouders (en de daaropvolgende terugvordering) in de zaken die onder de
hersteiregelingen van art. 49 e.v. Awir (hierna: 'de hersteiregelingen') vallen, moet worden geacht 'nietig'
te zijn. Dit zou betekenen dat deze besluitvorming - achteraf bezien - moet worden geacht nooit te hebben
bestaan. Het gevolg daarvan zou dan wellicht zijn, zo begrijpen wij de opmerkingen van Kamerlid Omtzigt
hierover, dat de vraagouders recht zouden hebben op de oorspronkelijke aangevraagde en bevoorschotte
KOT. Dat zou dan in theorie tot een snellere afhandeling van de zaken kunnen leiden, zo is de gedachte.
2.5. In het verlengde hiervan is ons de vraag gesteld of het onverkort vasthouden aan onherroepelijke
besluitvorming, die weliswaar onaantastbaar is maar ook onrechtmatig, op zichzelf als een onrechtmatige
overheidsdaad moet worden gezien. De gedachte achter deze vraag is dat de besluiten tot herziening en
terugvordering zodanig onrechtmatig zouden kunnen zijn dat BIT (lees: de Staat der Nederlanden) reeds

20191951v1

5 februari 2021
ONS KENMERK 1000301 ts/svds
PAGINA 8 van 46
DATUM

daarom aansprakelijk is voor de gevolgen van die besluiten en uit Bien hoofde direct tot uitkering van de
schade kan overgaan. In dat geval, zo is de gedachte, hoeft dan niet nog een ander besluitvormingstraject
omtrent de compensatie van nadeel althans schadevergoeding to worden doorlopen.
2.6. Afhankelijk van ons antwoord op deze twee deelvragen, heeft u nog een aantal aanvullende vragen gesteld
over de juridische gevolgen van het aannemen van nietigheid of een onrechtmatige daad, alsmede de
vraag of de herstelregelingen aanpassing behoeven gelet op de informatie uit het conceptadvies van de
landsadvocaat, het memo van de vaktechnisch coordinator en het rapport van de AP.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
9 van 46

3.
3.1.

Uitgangspunten advisering

Er is al veel geschreven over de Kinderopvangtoeslag ('KOT'). Omwille van de efficientie en snelheid zullen
wij bij onze advisering voortborduren op de volgende rapporten:
Omzien in Verwondering: Interim-advies van de Adviescommissie uitvoering toeslagen
d.d. 14 november 2019 (hierna: 'Omzien in Verwondering 1');
Omzien in Verwondering 2: Eindadvies van de Adviescommissie uitvoering toeslagen
d.d. 12 maart 2020 (hierna: 'Omzien in Verwondering 2');
Ongekend Onrecht, Eindverslag Parlementaire Ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag
d.d. 17 december 2020 (hierna: 'Ongekend Onrecht').

3.2. Voor wat betreft de feiten baseren wij ons op het in Omzien in Verwondering 1 weergegeven feitenrelaas
(hoofdstuk 2) en de aanvullingen daarop in Omzien in Verwondering 2 (hoofdstuk 3). Nu in deze rapporten
het wettelijke kader al uitvoerig is weergegeven (inclusief de werking van het toeslagenstelsel) zullen wij
daar niet afzonderlijk bij stilstaan in dit onderzoeksrapport.
3.3. Hetzelfde geldt voor de inhoud, strekking en gevolgen van de rechtspraak van de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de 'Afdeling') van Oar 23 oktober 2019. Daarbij
baseren wij ons op de samenvatting in bijlage 2 van Ongekend Onrecht, mede gelet op het felt dat die
samenvatting recent door de voorzitter van de Afdeling is onderschreven in zijn reactie daarop.2
Wij beantwoorden de vragen op basis van het voorbeeld van den (evident) onrechtmatig besluit
3.4.

In het KOT-dossier is sprake van een groot aantal verschillende besluiten dat — in meer of mindere mate,
op verschillende gronden — (on)rechtmatig is. In grote lijnen kan onderscheid worden gemaakt tussen:
(i)

de besluiten waarbij B/T institutioneel vooringenomen heeft gehandeld (hierna ook wel: de 'CAFbesluiten');

(ii)

de besluiten waarbij B/T heeft geweigerd om een betalingsregeling to treffen wegens de
onterechte kwalificatie 'Opzet/Grove schuld' (hierna ook wel: de 'O/GS-besluiten') en
de (overige) besluiten waarbij de toepassing van het stelsel — naar de huidige inzichten —
onevenredige gevolgen had (ook wel: de 'Hardheid van het stelsel-besluiten').

(iii)

3.5. Binnen deze drie categorieen is er ook nog eens sprake van een groot aantal verschillende soorten
besluiten. Te denken valt onder meer aan voor de vraagouder positieve besluiten (zoals de toekenning van

2 B.J. van Ettekoven, Tussen wet en recht, NJB 2020/101, afl. 2: "Van het rapport maakt onderdeel uit een analyse van de rechtspraak

van de AbRvS. Deze nagenoeg complete en neutrale analyse heeft vooral betrekking op de zogenoemde alles-of-niets'-lijn in de
rechtspraak."

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
10 van 46

een voorschot, ook wel: 'bevoorschotting'), maar ook voor de vraagouder negatieve besluiten zoals de
opschorting, stopzetting, beeindiging, herziening van het voorschot (tot nihil), de definitieve vaststelling van
de KOT (op nihil), maar ook de terugvordering en/of de weigering van een betalingsregeling.
3.6.

Elk van deze besluiten kan rechtmatig zijn of onrechtmatig omdat het besluit is voorbereid en/of genomen
in strijd met het geschreven bestuursrecht (waaronder de Awir, de Awb en de Wko) of het ongeschreven
bestuursrecht (waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur). In verband met de conclusie
van de AP dat B/T nationaliteitsgegevens heeft verwerkt in strijd met de Wbp en de AVG kan aan een
besluit ook een onrechtmatige en/of onbehoorlijke verwerking van persoonsgegevens zijn voorafgegaan.

3.7. Voor elk van deze besluiten geldt, tot slot, dat dit in een ander stadium van zijn bestaan kan verkeren. Het
is mogelijk dat besluiten nog vatbaar zijn voor bezwaar en (hoger) beroep of op dit moment in behandeling
zijn in bezwaar of (hoger) beroep. Besluiten kunnen ook in rechte onaantastbaar zijn omdat er geen gewoon
rechtsmiddel meer tegen openstaat, bijvoorbeeld omdat een vraagouder geen bezwaar of (hoger) beroep
heeft ingesteld. Aan dergelijke besluiten komt formele rechtskracht toe (zie deelvraag 2). Er is ook een
categorie besluiten waarbij de bestuursrechter reeds — in voor de betrokken ouder positieve of negatieve
zin - een onherroepelijk oordeel heeft geveld over de rechtmatigheid daarvan. Deze rechterlijke uitspraken
hebben dan `kracht van gewijsde' en `gezag van gewijsde.'3
3.8.

Kortom: het KOT-dossier omvat een enorme brij aan besluiten die allemaal net anders zijn en die allemaal
onder een verschillend regime zullen vallen. Om uw vragen te kunnen beantwoorden (zeker in de hiervoor
beschikbare tijdspanne) kiezen wij er dan ook voor om eon bepaald soort besluit uit te lichten en om aan
de hand daarvan uw vragen te beantwoorden. Dat is naar onze inschatting voldoende voor de
beantwoording van de gestelde deelvragen en komt de leesbaarheid van dit advies ten goede.

3.9. Wij zullen als uitgangspunt voor onze advisering nemen een besluit van B/T waarbij het voorschot
kinderopvangtoeslag in een CAF-zaak — zonder voorafgaand onderzoek — is herzien en vastgesteld op
nihil. De betrokken vraagouder heeft aantoonbaar 99% van de kosten van kinderopvang gemaakt. De
herziening heeft enkel en alleen plaatsgevonden op basis van de geregistreerde dubbele nationaliteit van
de vraagouder. Het gaat om een volstrekt hypothetisch voorbeeld; wij hebben geen aanwijzingen dat een
dergelijk besluit daadwerkelijk (veelvuldig) is genomen door B/T. Hierbij gaan wij ervan uit dat tegen dit
besluit geen bezwaar of beroep is ingesteld (lees: dat de bestuursrechter geen oordeel heeft geveld over
de rechtmatigheid van dit besluit).
3.10. Naar onze inschatting is zo'n type besluit evident in strijd met een aantal rechtsnormen (denk onder meer

Onder kracht van gewijsde wordt verstaan een onaantastbare rechterlijke uitspraak, dat wil zeggen een uitspraak waar geen gewone
rechtsmiddelen meet tegen openstaan. Onder gezag van gewijsde wordt verstaan de bindende werking die een uitspraak met kracht
van gewijsde heeft tussen de partijen die het geschil betreft. Zie artikel 236 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering: "Beslissingen die
de rechfsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen
dezelfde partijen bindende kracht"De figuur bestaat ook in het bestuursrecht, zie o.m. artikel 10:37 Awb.

20191951v1

5 februari 2021
1000301 is/suds
11 van 46

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

aan art. 1 Grondwet (het recht om niet gediscrimineerd te worden"), art. 3:2 Awb (het
zorgvuldigheidsbeginsel) en art. 3:4 Awb (onevenredigheid) naast de relevante bepalingen uit de Awir en
de Wko). Daarnaast raakt dit soort besluit aan de kern van ons rechtsgevoel zodat het ook daarom een
goed voorbeeld is. De gemiddelde burger kan hiervoor geen enkel begrip opbrengen en zal hierbij een 'het
kan toch niet zo zijn' gevoel krijgen.
3.11. Dat maakt dit besluit bij uitstek geschikt om te toetsen of het mogelijk is om besluiten als `nietig' te
beschouwen en om te toetsen of het mogelijk is dat het in stand houden van een dergelijk evident
onrechtmatig besluit een onrechtmatige overheidsdaad zou kunnen zijn. Immers, als er een besluit zou zijn
dat daarvoor in aanmerking zou komen, dan zou het wel dit besluit zijn: een besluit dat inhoudelijk zodanig
onrechtmatig is dat direct vastgesteld kan worden dat dit nooit genomen had mogen worden.

4

Mt (grand)rectiti

gstirisinchiltenskijeeniedeuerkindend

enenechtenyertiraggn.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
12 van 46

4.

De bevindingen van de Iandsadvocaat, de vaktechnisch coordinator en de AP

4.1. In deze paragraaf geven wij — ten behoeve van de beantwoording van de gestelde deelvragen - een korte
omschrijving van de kern van de bevindingen van de Iandsadvocaat in zijn conceptadvies uit 2009, de
vaktechnisch coordinator in haar memo uit 2017 en de AP in haar rapport uit 2020.
Het conceptadvies van de Iandsadvocaat
4.2. In het conceptadvies van de Iandsadvocaat van 18 december 2009 wordt antwoord gegeven op de vraag
of er een recht op kinderopvangtoeslag bestaat indien vraagouders geen eigen bijdrage betalen voor de
opvang. De strekking van het advies is, kort samengevat, dat de omstandigheid dat vraagouders zeif niet
bijdragen aan de kosten voor kinderopvang omdat de gastouderopvang genoegen neemt met de
kinderopvangtoeslag als vergoeding voor de kinderopvang, zonder meer aanleiding kan vormen om tot een
vermindering van de kinderopvangtoeslag over te gaan. Hoe groot de vermindering mag zijn, is afhankelijk
van de concrete omstandigheden van het geval en is onder meer afhankelijk van de beantwoording van de
vraag in hoeverre de gastouderopvang ook na een eventuele vermindering van de kinderopvangtoeslag
nog steeds geen enkele eigen bijdrage van de vraagouders ontvangen. In ieder afzonderlijk geval dient dus
een beoordeling van de concrete omstandigheden pleats te vinden. Uit die beoordeling zal vervolgens
mogelijk kunnen volgen dat in het geheel geen recht bestaat op kinderopvangtoeslag. Het voorgaande laat
onverlet dat de Iandsadvocaat zich kan voorstellen en ook pleitbaar acht dat BIT in de praktijk overgaat tot
herziening van de kinderopvangtoeslag en deze vooraisnog op nihil stelt indien is gebleken dat vraagouders
niet de uit hun vastgestelde kinderopvangtoeslag voortvloeiende eigen bijdrage voldoen, waarna de
vraagouders in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat er (wel) kosten voor kinderopvang op hen
drukken. De onjuiste toekenning van kinderopvangtoeslag is immers, naar mag worden aangenomen, te
wijten aan de door de vraagouders ingediende aanvraag, die onjuist moet worden geacht, aldus de
Iandsadvocaat.
Het advies van de vaktechnisch coordinator toeslagen
4.3. In het memo 'Myles CAF dossier Hawar geeft de vaktechnisch coordinator toeslagen een samenvatting
van de uitspraak van de Afdeling van 8 maart 2017.5 De vaktechnisch coordinator concludeert dat onjuiste
rechtsgronden voor de stopzetting van het voorschot worden gebruikt, dat er onzorgvuldig- en
onrechtmatigheden zijn in het proces en dat diverse rechtsbeginselen worden geschonden. Naar aanleiding
van een klacht van de advocaat van de betrokken vraagouders adviseert de coordinator het volgende:
"Mijn advies is de klacht gegrond te verklaren en een vorm van compensatie aan te bieden. Dit
kan door middel van een VSO waarin wordt afgezien van verdere bezwaar en beroepsprocedures.
Daamaast adviseer ik met klem de processen van BT te heroverwegen en een coordinatie aan te
brengen. Het MT is verantwoordelijk voor het gehele proces, ook op inhoud. Hoe is het mogelijk

5 AbRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:589.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
13 van 46

geweest onderzoek in te stellen zonder werkinstructies en behandelkaders? Hoe is het mogelijk
geweest de toeslag voor 300 burgers op deze wijze stop te zetten (onjuiste rechtsgrond, geen acht
slaan op de rechtsbescherming, inbreuk op de vereiste zorgvuldigheid, inbreuk op het
motiveringsvereiste en de bewijslastverdeling. Hoe is het mogelijk geweest dat bezwaren 2 jaar
zijn blijven liggen? Hoe is het MT tot de conclusie gekomen dat HB wenselijk was ondanks het
afbreukrisico? Hoe heeft het MT akkoord kunnen geven op het niveau van de beantwoording?
4.4. Het memo gaat vervolgens in op een klacht van het GOB en het onderzoek van de NO.
Het rapport van de AP
4.5.

In het rapport 'Belastingdienst/Toeslagen - De verwerking van de nationaliteit van aanvragers van
kinderopvangtoeslag' van 16 juli 2020 heeft de AP de rechtmatigheid van verschillende verwerkingen van
de nationaliteit van aanvragers van KOT beoordeeld. De AP constateert drie typen onrechtmatige
verwerkingen. De eerste overtreding ziet op de verwerking (vanaf 2014 tot en met 2020) van eventuele
dubbele nationaliteiten van Nederlandse aanvragers. De tweede overtreding ziet op het gebruik van de
nationaliteit van aanvragers (vanaf maart 2016 tot oktober 2018) voor een indicator in een systeem dat
automatisch risicovolle aanvragen selecteert waarop personele capaciteit wordt ingezet, het zogenaamde
risico-classificatiemodel. De derde overtreding ziet op het gebruik van de nationaliteit van de aanvrager
(vanaf 2013 tot juni 2019) in het kader van de opsporing van georganiseerde fraude. De Iaatste twee typen
verwerkingen zijn volgens de AP discriminerend en daarmee onbehoorlijk. Deze verwerkingen maken
onderscheid op grond van nationaliteit, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Bij het
onderscheid naar nationaliteit bestaat geen redelijke en proportionele verhouding tussen het onderscheid
en het daarmee beoogde doel. Daarom merkt de AP deze Iaatste twee verwerkingen tevens aan als
discriminerend en bijgevolg als onbehoorlijk. Dit betekent dat B/T en daarmee de minister als
verwerkingsverantwoordelijke tot 25 mei 2018 de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en na 25 mei
2018 de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) heeft overtreden.

201919510

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
14 van 46

5.
5.1.

Deelvraag 1: kan een besluit nietig zijn en zijn de besluiten dat in dit geval?

De eerste deelvraag luidt of de informatie uit het conceptadvies van de landsadvocaat, het memo van de
vaktechnisch coordinator en het rapport van de AP in algemene zin tot de conclusie leidt dat bij besluiten
die onder de hersteloperatie vallen, sprake is van besluiten die zodanig in strijd met geschreven en/of het
ongeschreven recht zijn genomen dat deze van rechtswege als `nietig' moeten worden beschouwd.
Welke besluiten vallen onder de hersteloperatie?

5.2.

Als eerste is relevant welke besluiten onder de hersteloperatie vallen. Hierbij gaat het — kort gezegd — om
besluiten waaraan institutioneel vooringenomen handelen van B/T ten grondslag ligt, besluiten waarbij B/T
geen persoonlijke betalingsregeling heeft toegekend vanwege de onterechte kwalificatie 0/GS en (overige)
besluiten die getuigen van de hardheid van de toepassing die tot de uitspraken van de Afdeling van
23 oktober 2019 werd gegeven aan het wettelijke systeem (zie ook randnummer 3.4 van dit advies). Voor
de gevolgen van deze besluiten voorzien art. 49 tot en met 49c van de Awir, in voorkomend geval in
samenhang met het bepaalde in het Besluit Compensatieregeling CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken
(hierna: 'het Besluit compensatieregeling'), in de toekenning van een hardheidstegemoetkoming, een
bijzondere tegemoetkoming, compensatie en/of een 0/GS-tegemoetkoming.

5.3.

Het uitgangspunt van de hersteloperatie is dat de genomen besluiten in stand blijven en dat compensatie
wordt toegekend voor de (al dan niet onevenredig) nadelige gevolgen hiervan. Wel kan een vraagouder die
is benadeeld door de hardheid van (de toepassing van) het systeem in voorkomend geval een beroep doen
op herziening van de beschikking tot vaststelling of terugvordering van de KOT (art. 5a Uitvoeringsregeling
Awir en par. 3.1 van het Verzamelbesluit Toeslagen). Als hij hierop geen beroep kan doen, komt hij in
aanmerking voor de hardheidstegemoetkoming van art. 49 Awir. Het stelsel van de hersteloperatie komt
derhalve erop neer dat de nadruk ligt op het herstellen van de onrechtvaardige gevolgen van het handelen
van B/T en niet zozeer op het ongedaan maken van de (rechtsgevolgen van de) besluiten. Anders gezegd:
de hersteloperatie is er niet op gericht om alsnog KOT uit to keren voor de betreffende berekeningsjaren.
De nietigheid van rechtshandelingen in het privaatrecht

5.4. Als tweede is relevant onder welke omstandigheden een besluit van rechtswege als nietig wordt gezien.
5.5.

Het concept van de nietigheid van rechtshandelingen is bekend in het privaatrecht. Op grond van art. 3:39
van het Burgerlijk Wetboek (hierna: 'het BW) zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm
zijn verricht, nietig, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Het gaat hierbij om wijzen van wilsuiting. Nu de
wilsverklaring van B/T in de wettelijk voorgeschreven vorm heeft plaatsgevonden, is dit artikel verder niet
relevant. Wel van belang zou art. 3:40 lid 1 BW kunnen zijn. Hieruit volgt dat een rechtshandeling nietig is
als zij door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. In art. 3:40 lid 2 BW is
bepaald dat strijd met een dwingende wetsbepaling in principe leidt tot nietigheid van de rechtshandeling.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
15 van 46

5.6. Op basis van de rapporten van de commissie-Donner en de POK kan worden vastgesteld dat B/T op
meerdere manieren in strijd heeft gehandeld met 'dwingende wetsbepalingen'. Uit deze rapporten blijkt dat
het handelen van BIT in strijd was met meerdere bepalingen uit de Awir en de Awb (waaronder art. 3:2
Awb). Dezelfde conclusie volgt uit het memo van de vaktechnisch coordinator en het conceptadvies van de
landsadvocaat. Het rapport van AP voegt hieraan toe dat BIT heeft gehandeld in strijd met dwingende
bepalingen uit de Wbp en de AVG. Niet ondenkbaar is bovendien dat sommige besluiten van B/T tevens
zijn genomen in strijd met de goede zeden en/of de openbare orde, vooral vanwege de ongeoorloofde
strekking hiervan (in de zin van de motieven van B/T die hieraan ten grondsiag liggen).6
5.7.

Dit betekent echter niet zonder meer dat de genomen besluiten nietig zijn. De nietigheidsbepaling van art.
3:40 BW is namelijk privaatrechtelijk van aard en ziet dus primair op de nietigheid van privaatrechtelijke
rechtshandelingen. Dit betekent dat de nietigheidsregeling uit het Burgerlijk Wetboek niet rechtstreeks van
toepassing is op besluiten. Een besluit van B/T is namelijk bestuursrechtelijk van aard en houdt een
eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling van een bestuursorgaan in (vgl. art. 1:3 lid 1 Awb). De Awb,
de Awir en de Wko bevatten ook geen gelijksoortige of vergelijkbare bepalingen voor het bestuursrecht, die
meebrengen dat een besluit van B/T van rechtswege als nietig moet worden aangemerkt.
Vindt art. 3:40 BW toepassing in het bestuursrecht?

5.8. Wel volgt uit art. 3:59 BW dat de bepalingen van Titel 2 van Boek 3 BW — waartoe het genoemde
art. 3:40 BW behoort — overeenkomstige toepassing vinden buiten het vermogensrecht, voor zover de aard
van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Destijds heeft de wetgever
in eerste instantie gedacht aan de toepasselijkheid van de bepalingen van Titel 3.2 BW op het gebied van
het personen- en familierecht, maar toepassing op het terrein van het bestuursrecht heeft de wetgever niet
uitgesloten geacht.7 Hierbij stonden echter vooral andere artikelen dan art. 3:40 BW en andere
rechtshandelingen dan besluiten op de voorgrond.8
5.9.

In de literatuur wordt — door zowel Snijders als Scheltema — Titel 3.2 BW niet van overeenkomstige
toepassing geacht op de nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten.9 Wij delen deze opvatting.

5.10. Een besluit is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die een publiekrechtelijke rechtshandeling
inhoudt (art. 1:3 lid 1 Awb). Zo'n rechtshandeling is een — op rechtsgevolg gerichte - beslissing van een
bestuursorgaan, dat de bevoegdheid tot het nemen van die beslissing ontleent aan het bestuursrecht. Een
beslissing heeft een rechtsgevolg indien zij erop is gericht een bevoegdheid, recht of verplichting voor een
of meer anderen te doen ontstaan of teniet te doen, dan wel de juridische status van een persoon of een

6 Vgl. HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, rov. 4.4.

Pad. Gesch. Inv. Boek 3 BW, p. 1009 en p. 1015-1017.
Vgl. W. Snijders, in: Bestuursrecht en nieuw BW, p. 59.64.
9 M. Scheltema, 'De betekenis van het Nieuw BW voor de codificatie van het bestuursrecht; de schakelbepalingen van Boek 3 BW',

In: Liber amoricum NBW, Quint: Gouda 1991, p. 57, en W. Snijders, 'Wederzijdse beinvloeding van privaatrecht en bestuursrecht (NBW
en Awb)', WPNR 1992/8074, p. 1000-1001. Zie evenwel CRvB 19 april 2011, ECLI:NL:CRVB:201113Q3023.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
16 van 46

zaak vast te stellen.1° Dat is vaste rechtspraak. Het gaat om een handeling die ertoe strekt de rechtspositie
van de burger — ten voordele of ten nadele van de burger - te beInvloeden.
5..11. In art. 16 Awir is bepaald dat BIT een voorschot verleent tot het bedrag waarop de KOT vermoedelijk zal
worden vastgesteld. Hierin is ook bepaald dat B/T een voorschot kan herzien en dat een herziening kan
leiden tot een terugvordering. De vaststelling van de tegemoetkoming vindt later plaats en kan ook worden
herzien (zie art. 19 e.v. Awir). Deze handelingen (verlening voorschot, herziening voorschot, terugvordering,
vaststelling tegemoetkoming, herziening tegemoetkoming) zijn steeds op rechtsgevolg gericht en zijn dus
een besluit, omdat het recht op (een voorschot op) een tegemoetkoming ontstaat, verandert of verdwijnt
naar aanleiding van deze handelingen. Dit neemt niet weg dat B/T ook andere handelingen heeft verricht
die geen besluiten zijn (de zogenoemde 'zachte stop', de verwerking van nationaliteit etc.).
5.12. Welke rechtsbescherming openstaat tegen besluiten, volgt uit de Awb. Als de ouder zich niet kan verenigen
met een herzieningsbesluit, dan moet hij daartegen eerst bezwaar maken bij
Tegen de beslissing op
bezwaar van B/T kan hij beroep instellen bij de rechtbank en tegen de uitspraak van de rechtbank kan
hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak.11 Van deze mogelijkheden is ook
veelvuldig gebruikgemaakt. In bezwaar, beroep en hoger beroep hebben de ouders een beroep kunnen
doen op de normschendingen die door de commissie-Donner en de POK zijn vastgesteld. De Awb en het
ongeschreven bestuursrecht voorzien verder in de mogelijkheid van intrekking en herziening van
onherroepelijke besluiten door BIT zelf (zie daarover in het kader van deelvraag 2).
5.13. Met het stelsel van rechtsbescherming dat is neergelegd en vormgegeven in de Awb verdraagt zich slecht
dat een besluit nietig kan zijn. Binnen het systeem van de Awb wordt ervan uitgegaan dat binnen zes weken
na de bekendmaking van een besluit of uitspraak bezwaar, beroep of hoger beroep wordt ingesteld.12 In de
hierop volgende bestuursrechtelijke procedures ligt het op de weg van B/T dan wel de bestuursrechter om
de onrechtmatigheid van genomen besluiten vast te stellen aan de hand van de normen waarop de ouder
een beroep doet (al dan niet onder aanvulling van rechtsgronden (art. 8:69 lid 2 Awb) en al dan niet
ambtshalve toetsend aan bepalingen van openbare orde). Als de bestuursrechter vaststelt dat B/T heeft
gehandeld in strijd met het geschreven of ongeschreven bestuursrecht, Ieidt dat tot de vernietiging van de
beslissing op bezwaar en eventueel tot de daarop volgende herroeping van het eerste besluit.l3
5.14. Met deze opzet van de rechtsbescherming, waarin het bestuursorgaan dan wel de bestuursrechter bindend
vaststelt of een besluit onrechtmatig is, is de nietigheid van besluiten niet verenigbaar. Wij menen dan ook
dat de uitzondering van art. 3:59 BW, die inhoudt dat de nietigheidsbepaling van art. 3:40 BW geen
toepassing vindt buiten het vermogensrecht als de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking

70

Zie bijvoorbeeld AbRvS 13 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3828 en AbRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2787.

" Zie de artikelen 7:1, 8:1 en 8:104 Awb.
'2 Art. 6:7, 6:8 en 6:24 Awb. Vgl. CRvB 4 december 1997, ECLI:NL:CRVB:1997:ZB7330 en CRvB 6 augustus 2013,
ECLI:NL:CRVB:2013:1299. Zie ook de bijzondere regels van art. 35 en art. 36 Awir.
" Zie art. 8:72 lid 1 Awb voor de vernietiging en art. 8:72 lid 3

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
17 van 46

zich daartegen verzet, van toepassing is.14 De aard van de rechtshandeling, te weten een besluit in de zin
van art. 1:3 lid 1 Awb waarbij een bestuursorgaan — dat hiertoe bevoegd is - een rechtsgevolg tot stand
brengt (althans dat beoogt) en waartegen rechtsbescherming openstaat volgens de regels van de Awb, en
van de rechtsbetrekking die wordt beheerst door het bestuursrecht, staat hieraan in de weg.15
Het verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid
5.15. Bij het voorgaande is van belang dat de vernietiging van een besluit door de bestuursrechter vernietiging
van de rechtsgevolgen van dat besluit meebrengt (art. 8:72 Awb). De vernietiging heeft tot gevolg dat het
besluit geacht moet worden — in juridische zin — nooit te hebben bestaan. Hierover werd het volgende
opgemerkt in de geschiedenis van de totstandkoming van de Awb:16
"De vemietiging heeft tot gevolg, dat het besluit geacht moet worden in juridische zin nooit te
hebben bestaan en dat de daaraan verbonden rechtsgevolgen met terugwerkende kracht
ongedaan worden gemaakt. Vemietiging werkt dus ex tunc. De feitelijke gevolgen van een besluit
worden uit hun aard niet door een vemietigingsbesluit geraakt. In dit verband zij gewezen op het
standaardarrest van de Hoge Raad inzake het Woerdense parochiehuis (HR 28 februari 1975, NJ
1975, nr. 423, m.nt. W.F. Prins). Wel komen door de vemietiging de feitelijke gevolgen van een
besluit in een ander juridisch Licht te staan. Hetgeen met vergunning was gebouwd, blijkt bij
voorbeeld achteraf zonder vergunning to zijn gebouwd. Het bestuur zal in die situatie verplicht
kunnen zijn — maar dat behoeft niet altijd zo te zijn de feitelijke gevolgen van het vemietigde besluit
ongedaan to maken. Indien er deugdelijke gronden zijn om dat niet to doen, zal het nadeel onder
omstandigheden op een andere wijze, bij voorbeeld door het aanbieden en betalen van een
schadevergoeding in geld of natura, dienen to worden gecompenseerd. Uitsluitend de
rechtsgevolgen van het vemietigende besluit worden derhalve rechtstreeks door de vemietiging
getroffen".
5.16. Als een rechtshandeling daarentegen nietig is, worden de rechtsgevolgen niet ongedaan gemaakt maar
zijn zij Oberhaupt nooit ingetreden. Aan nietige rechtshandelingen onthoudt de wet het rechtsgevolg. Qua
gevolgen bestaat er geen onderscheid tussen een vernietigd besluit en een nietig besluit.17 Evenals een
vernietigd besluit wordt een nietig besluit geacht nooit te hebben bestaan. Het verschil is dat vernietiging
pas plaatsvindt wanneer deze wordt uitgesproken. Van nietigheid is al sprake vanaf het moment dat het
nietige besluit werd genomen. De nietigheid treedt automatisch (van rechtswege') in, onafhankelijk van

14 Zie ook R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het Licht van het Unierecht (diss. Utrecht),

Deventer: Kluwer 2011, p. 224 e.v. met verdere literatuurverwijzingen.
" HR 16 november 2001, NJ 2002/44 (Holtrop/Smith of Nulliteiten) maakt dat niet anders, omdat hierin de overheid geen partij was en

tegen een ontslagvergunning op grond van art. 6 BBA geen beroep kon worden ingesteld bij de bestuursrechter.
16 Parl. Gesch. Awb II, p. 470.
17 Zie R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het Licht van het Unierecht (diss. Utrecht),

Deventer: Kluwer 2011, 4.4.1.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
18 van 46

een latere vaststelling hiervan en onafhankelijk van de wil van de betrokkenen.19
5.17. Het Iaatstgenoemde kenmerk van nietigheid strookt niet met de Awb. Een besluit heeft immers rechtsgevolg
vanaf het moment van zijn inwerkingtreding en dat wordt pas anders nadat het bestuursorgaan of de
bestuursrechter hieraan een einde maakt. Hierbij laat de Awb de keuze aan de belanghebbende om
rechtsmiddelen aan te wenden tegen een besluit en de onrechtmatigheid van dat besluit bindend te laten
vaststellen door de bestuursrechter. In de tussentijd heeft een besluit (tenzij de werking daarvan wordt
opgeschort op grond van de wet of door de voorzieningenrechter) rechtsgevolg.19 De uitspraak van de
bestuursrechter is — anders dan bij nietigheid - constitutief voor het vervallen van dat rechtsgevolg.
5.18. Het systeem van de Awb biedt dus rechtszekerheid doordat de uitspraak van de bestuursrechter uitsluitsel
geeft over de vraag of een besluit en zijn rechtsgevolgen nog bestaan. Dit is een duidelijk voordeel van de
vernietigbaarheid van besluiten ten opzichte van de nietigheid hiervan. Als men ervan zou uitgaan dat een
besluit van rechtswege nietig zou kunnen zijn, rijst de vraag waaruit dat zou moeten blijken, wie dat zou
moeten vaststellen en hoe en wanneer dat zou moeten gebeuren. Strikt genomen is hiervoor immers geen
enkele vaststelling nodig, omdat al uit de wet volgt dat het beoogde rechtsgevolg van een besluit ontbreekt
en dat de belanghebbende daaraan niet gebonden is. Als een besluit nietig is en daartegen beroep wordt
ingesteld, zijn er geen rechtsgevolgen om ongedaan te maken (al gebeurt dat soms wel).29
Rechtspraak over de nietigheid van besluiten
5.19. Wij zijn niet bekend met uitspraken van de hoogste bestuursrechters waarin een besluit nietig wordt geacht
op basis van een analoge toepassing van de privaatrechtelijke nietigheidsbepalingen. Aan de andere kant
zijn wij ook niet bekend met uitspraken van de hoogste bestuursrechters waarin het concept 'nietigheid'
voor het bestuursrecht principieel wordt verworpen of de mogelijkheid dat een besluit nietig is stellig wordt
ontkend. In de rechtspraak lijkt de mogelijkheid te worden opengelaten dat een besluit in bijzondere
gevallen nietig kan zijn. Hierbij past meteen de kanttekening dat de praktische betekenis van het concept
nagenoeg nihil is. Een geslaagd beroep op nietigheid zijn wij in recente jaren niet tegengekomen.
5.20. In de rechtspraak wordt — terecht — uiterst terughoudend omgegaan met het honoreren van een beroep op
nietigheid van appellabele besluiten.21 Als vertrekpunt kan de uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart
1952 dienen.22 In deze uitspraak werd het volgende overwogen:

18 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-111 2014/607.
19 Bezwaar en beroep schorsen niet de werking van het besluit waartegen het is gericht (art. 6:16 Awb). De voorzieningenrechter kan

een besluit wel schorsen (art. 8:81 Awb). Zie art. 37a Awir voor de schorsende werking van het hoger beroep.
20 Vgl. AbRvS 7 februari 1997, AB 1997/154.
27 Zie hierover uitgebreid R. Ortlep, De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het Licht van het Unierecht

(diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2011, p. 213 e.v.
22 HR 26 maart 1952, NJ 1952/425.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
19 van 46

"dat immers, waar de wet het rechtsmiddel aanwijst, dat tegen een beschikking als de onderhavige
kan warden aangevoerd en de vormen en termijnen bepaalt, die bij het aanwenden van dat
rechtsmiddel moeten worden in acht genomen, hierrnede niet verenigbaar is dat zodanige
beschikking, zolang zij bestaat, op grand van strijd met de wet als van rechtswege nietig zou
warden aangemerkt en haar uit dien hoofde rechtsgevolg zou warden ontzegd."
5.21. Deze redenering gaat ook op wat betreft de huidige Awb. Naarmate de bestuursrechtelijke
rechtsbescherming in de loop van de jaren is uitgebreid, is de bereidheid om een besluit als nietig to
beschouwen (nog) verder afgenomen. Naar huidig recht moet worden aangenomen dat een besluit slechts
in zeer bijzondere gevallen nietig kan zijn.23 De Afdeling overwoog in 2018 als volgt:24
"Anders dan het college aanvoert, is het enkele felt dat een besluit is genomen door een daartoe
niet bevoegd bestuursorgaan onvoldoende grand voor het oordeel dat een dergelijk besluit van
rechtswege nietig zou zijn. Onbevoegd genomen besluiten zijn weliswaar als regel vatbaar voor
vemietiging door de rechter, maarkunnen indien zij niet tijdig in beroep bestreden warden, in rechte
onaantastbaar warden. Uit het oogpunt van rechtszekerheid is een besluit slechts van rechtswege
nietig indien de fatale gebrekkigheid zo evident is dat deze ook de betrokken burgers redelijkerwijs
duidelijk had moeten zijn."
5.22. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dus dat zelfs onbevoegd genomen besluiten niet (als hoofdregel)
nietig zijn 25 en dat dit slechts anders kan zijn indien het bevoegdheidsgebrek zo evident is dat dit voor
eenieder duidelijk had moeten zijn .28 Deze lijn geldt ook voor inhoudelijke gebreken die aan besluiten
kleven.27 Het uitgangspunt is dat men gebreken in bezwaar en beroep aan de orde moet stellen, zoals blijkt
uit een uitspraak van de Afdeling uit 2014:28
"Zoals de Afdeling heeft overwogen (ander meer in de uitspraak van 20 juli 2005, zaak nr.
200500817/1), kan van nietigheid van rechtswege slechts in zeer bijzondere gevallen warden
uitgegaan. Een zodanig geval doet zich hier niet voor. De door [appellant] gestelde gebreken (...)
had hij in het kader van de bezwaar- en beroepsprocedure aan de orde kunnen stellen. Dit heeft
hij niet, althans niet binnen de daarvoor in de Algemene wet bestuursrecht gestelde termijn
gedaan. Het betoog faalt."

23 Zie reeds AbRvS 18 november 1999, JB 2000/9 en AbRvS 20 juli 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT9718, waarin nog wordt gesproken

over bedrog als grond voor nietigheid. Zie ook AbRvS 13 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9001.
AbRvS 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3344.
25 AbRvS 26 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE4636.
26 Zie ook AbRvS 2 november 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU5355 en AbRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:191.
27 Vgl. AbRvS 13 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9001 en AbRvS 27 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL0747.

AbRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1343. Zie ook AbRvS 13 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9001.

20191951v1

5 februari 2021
1000301 is/suds
20 van 46

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5.23. De Centrale Raad van Beroep (`CRvB') vaart een vergelijkbare koers, zoals bijvoorbeeld blijkt uit een
uitspraak uit 2016:39
"Aan hetgeen onder 4.2 is overwogen doet evenmin of dat het besluit van 22 december 2014
onbevoegdelijk is genomen. Vooropgesteld wordt dat aan het college van een op to heffen
gemeente geen bevoegdheid toekomt om een ambtenaar van de nieuw ingestelde gemeente te
benoemen. Zo'n rechtstreekse benoeming in de nieuwe gemeente, zoals hier heeft
plaatsgevonden, is in stnfd met het stelsel van de Wet arhi (...). Echter, een besluit is niet nietig of
non-existent om de enkele reden dat het onbevoegdelijk is genomen. Zo'n besluit heeft het
daarmee beoogde rechtsgevolg indien het niet is geschorst, herroepen of vemietigd (...). Van
omstandigheden die dit anders kunnen maken, is in dit geval niet gebleken."
5.24. Ook de CRvB gaat dus ervan uit dat een besluit moet worden vernietigd, herroepen of ingetrokken op een
bezwaar of (hoger) beroep van de belanghebbende indien daaraan een gebrek kleeft.
5.25. In het fiscale bestuursrecht geldt hetzelfde uitgangspunt. In dit kader wijzen wij op een conclusie van A-G
Groeneveld uit 2002, waarin de A-G het volgende opmerkt:39
"Nietigheid van aanslagen is mijns inziens slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk,
bijvoorbeeld ingeval een aanslag wordt opgelegd in een niet-bestaande belasting.31 Behoudens
dergelijke rariteiten komt de nietigheid van belastingaanslagen mij stnidig met het leerstuk van de
formele rechtskracht voor.(17) Het belastingrechtelijke systeem van rechtsbescherrning houdt in
dat besluiten krachtens wetsduiding vatbaar zijn voor bezwaar en beroep. lndien een
belastingplichtige verzuimt tegen een aanslag bezwaar to maken, verkrijgt deze formele
rechtskracht, hetgeen betekent dat de aanslag zijn rechtsgevolgen behoudt.(18) Het aanvaarden
van de mogelijkheid van nietigheid van aanslagen maakt een inbreuk op dit gesloten systeem van
rechtsmiddelen".
5.26. Stellig is ook A-G IJzerman in een conclusie uit 2018:32
"indien een op zichzelf daartoe bevoegde belastingambtenaar een (overduidelijk) to hoge aanslag
oplegt, dient een belanghebbende tijdig bezwaar (en beroep) in te stellen, teneinde to komen tot
vemietiging van de aanslag. Het (fiscale) bestuursrecht kent niet de figuur van de van rechtswege
nietige aanslag of een van rechtswege nietige beschikking."
5.27. In zijn hierop volgende arrest vernietigt de Hoge Raad een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem° CRvB 15 september 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3443. Zie ook CRvB 11 oktober 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3481, CRvB 13 januari

2

2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AS3577, CRvB 11 november 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR5663, CRvB 25 mei 2002,
ECLI:NL:CRVB:2002:AZ1709 en de uitspraken waarnaar wordt verwezen in al deze uitspraken.
" Conclusie A-G Groeneveld van 22 november 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE3264.
31

Zie ook de voorbeelden die A-G1.1zerman noemt in zijn conclusie van 27 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:469, sub 5.7.

22 Conclusie A-G Uzerman van 27 april 2018, ECLI:NL:PHR:2018:469.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
21 van 46

Leeuwarden. Dit hof had geoordeeld dat aan het bestaan van een ambtshalve genomen beschikking moest
worden voorbijgegaan op de grond dat deze beschikking ongeldig was en daarom als non-existent moest
worden beschouwd omdat de betrokken belastingambtenaar daarbij een dividendbelastingteruggave van
€ 19.500.000,00 had gefingeerd.33 Het oordeel van de Hoge Raad luidt als volgt:34
"Een ambtshalve genomen beschikking houdende teruggaaf van dividendbelasting is een
beslissing die valt binnen de grenzen van een mandaat zoals dat blijkens de feitelijke vaststeffingen
van het Hof aan [G] was verleend. Dit is niet anders indien wordt aangevoerd dat de uitoefening
van de gemandateerde bevoegdheid frauduleus is. Het oordeel van het Hof dat in deze procedure
over de navorderingsaanslag aan het bestaan van die beschikking moet worden voorbijgegaan is
derhalve onjuist. Het middel slaagt."
5.28. Zelfs de frauduleuze uitoefening van een (gemandateerde) bevoegdheid maakt een besluit dus niet nietig.
5.29. De hiervoor besproken rechtspraak rechtvaardigt de conclusie dat het leerstuk van de nietigheid op zich
bestaat in het bestuursrecht. In zeer bijzondere gevallen (in de woorden van A-G Groeneveld: 'rariteiten')
kan een besluit nietig zijn. Een dergelijk geval is aan de orde indien de gebreken die aan een besluit kleven
zo evident zijn dat deze gebreken voor eenieder duidelijk hadden moeten zijn. Op basis van dit criterium
onderzoeken wij hierna of de gebreken die aan de besluiten van B/T kleven zo evident zijn dat zij deze
besluiten nietig maken.
Beoordeling — zijn de besluiten van BIT nietig?
5.30. In het kader van onze advisering gaan wij, zoals gezegd, uit van het volgende hypothetische besluit van
BIT (zie randnummer 3.9):
"het voorschot kinderopvangtoeslag in een CAF-zaak is — zonder voorafgaand onderzoek — herzien
en vastgesteld op nihiL De betrokken vraagouder heeft aantoonbaar 99% van de kosten van
kinderopvang gemaakt. De herziening heeft enkel en alleen plaatsgevonden op basis van de
dubbele nationaliteit van de vraagouder."
5.31. Hierin komen de elementen institutionele vooringenomenheid, de hardheid van de toepassing van het
stelsel en handelen in strijd met de Wbp/AVG aan de orde. Dit betekent dat deze besluitvorming tot stand
kan •zijn gekomen onder meer in strijd met de Awir, 'de Wko, de Awb, het gelijkheidsbeginsel, het
zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van discriminatie.
5.32. Naar onze mening zijn dergelijke gebreken, die kleven aan de inhoudelijke kant van de besluitvorming, niet
van dien aard dat zij de nietigheid van de besluitvorming meebrengen. Het gaat namelijk om inhoudelijke
gebreken die niet zo evident zijn dat voor eenieder — de betrokken ouder, B/T en de bestuursrechter —

33 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 juni 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5324.
34 HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:193. Zie over nietigheid ook HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0194.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
22 van 46

aanstonds duidelijk was dat aan deze besluiten zodanige gebreken kleven dat zij meebrengen dat de
rechtsgevolgen van deze besluiten in het geheel niet zijn ingetreden. Het bestaan van deze gebreken
betekent dat de besluiten inhoudelijk onrechtmatig zijn, maar niet dat de genomen besluiten geen werking
hebben vanaf het moment waarop zij zijn genomen. Een oordeel over de inhoud is aan de bestuursrechter.
5.33. Van onbevoegd genomen besluiten of de uitoefening van niet bestaande bevoegdheden is geen sprake
omdat de besluiten van BIT zijn genomen door het bestuursorgaan dat daartoe wettelijk bevoegd is. Van
een nietig besluit kan wellicht sprake zijn als een voorschot KOT wordt teruggevorderd door iemand die
niet werkzaam is bij
(onbevoegd genomen besluit) of op de grond dat een kinderopvangbelasting wordt
opgelegd ter hoogte van het voorschot (niet bestaande bevoegdheid), maar dergelijke situaties zijn hier
niet aan de orde. De wettelijke bevoegdheid tot herziening, vaststelling en terugvordering bestond en is
uitgeoefend door het juiste bestuursorgaan. Van nietigheid kan daarom geen sprake zijn.
5.34. De inhoudelijke onrechtmatigheid van de genomen besluiten moet dan ook worden vastgesteld door de
bestuursrechter, voordat de rechtsgevolgen van deze besluiten ongedaan kunnen worden gemaakt door
middel van een vernietiging. Hierbij is van belang dat elk van de genoemde gebreken aanleiding kan geven
voor de vernietiging van de besluiten. Daarbij is niet van belang dat de Afdeling de hardheid van de
toepassing van het stelsel tot 23 oktober 2019 heeft geaccepteerd. Het 'omgaan' van de Afdeling brengt
immers niet mee dat de genomen besluiten — van meet of aan — geen rechtsgevolg hebben gehad. Aan de
gevolgen van de koerswijziging besteden wij meer aandacht in het kader van deelvraag 2.
Het conceptadvies van de Iandsadvocaat, het memo van de vaktechnisch coordinator en
het rapport AP
5.35. Bij het voorgaande hebben wij betrokken dat het conceptadvies van de Iandsadvocaat en het memo van
de vaktechnisch coordinator in onze ogen geen andere of aanvullende onrechtmatigheid aan het licht
brengen ten opzichte van de bevindingen van de commissie-Donner en de POK. De conclusie van de
Iandsadvocaat komt erop neer dat de omvang van een 'vermindering van de kinderopvangtoeslag'
afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval. Anders dan de Afdeling in haar uitspraken
van 23 oktober 2019 baseert de Iandsadvocaat deze conclusie niet zozeer op een uitleg van de relevante
Wko- en Awir-bepalingen in samenhang met art. 3:4 Awb maar veeleer op het karakter van een
tegemoetkoming. Los van de grondslag komen de conclusies evenwel op hetzelfde neer.
5.36. Het memo van de vaktechnisch coordinator is geschreven naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling
van 8 maart 2017 (waarin onder meer de rechtmatigheid van de zogenoemde 'zachte stop' aan de orde
was) en bevat geen wezenlijk verderstrekkende conclusies dan die uitspraak. Uit deze uitspraak volgt
bijvoorbeeld dat, wanneer
bij de stopzetting van het voorschot niet de vereiste zorgvuldigheid heeft
betracht en in strijd met de voor opschorting geldende regels heeft gehandeld, een uitzondering kan worden
gemaakt op de regel dat de kosten voor het hele jaar moeten zijn voldaan. Meer of andere juridische
gevolgtrekkingen over de hardheid van het stelsel bevatten de uitspraak en het memo niet.
5.37. In het verlengde hiervan wijzen'wij op de volgende passage in Omzien in verwondering 2 (p. 33):

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
23 van 46

'Beperkte gevolgen zachte stop: Betekent dit dat in ale gevallen waar de zachte stop' zonder
onderzoek naar de feiten is toegepast de daaropvolgende besluitvorming nietig is en er dus reden
is tot herstel c.q. compensatie? Het antwoord daarop is: nee. De zachte stop' word steeds na
onderzoek van de gevraagde informatie gevolgd door eon inhoudelijke beslissing over de
aanspraak op KOT en de hoogte daarvan. De afwijzing van de aanspraak op toeslag of de
neerwaartse correctie daarvan alsmede de terugvordering van eerder betaalde voorschotten,
berustten op die tweede beslissing en niet op de provisotische 'zachte stop'. Hoewel stopzetting
zoals die in CAF 11 werd toegepast weliswaar onrechtmatig was, heeft deze als zodanig geen
andere materiel° gevolgen dan de daaropvolgende inhoudelijke beslissing - na onderzoek - over
de aanspraak op KOT en de hoogte daarvan."
5.38. De rechtmatigheid van de herziening en nihilstelling van een voorschot staat of valt dus niet met de
onrechtmatigheid van een daaraan voorafgaande zachte stop en dus ook niet met de Afdelingsuitspraak
van 8 maart 2017. Hetzelfde geldt voor besluiten tot terugvordering of vaststelling van KOT.
5.39. Het rapport van de AP werpt wel een ander licht op de zaak. Het felt dat BIT aanvankelijk in strijd heeft
gehandeld met de Wbp en later met de AVG brengt echter (ook) niet mee dat besluiten die zijn genomen
op basis van een onrechtmatige en/of onbehoorlijke verwerking van de nationaliteit van ouders,
automatisch nietig zijn. Dit handelen kan mogelijk, onder omstandigheden, wel een reden zijn voor de
vernietiging van besluiten waarin een discriminatoire gegevensverwerking voorafging, maar dat moet dan
voor de bestuursrechter worden aangevoerd en door hem worden vastgesteld.35
5.40. De ouders wiens nationaliteit door B/T is verwerkt in strijd met de Wbp en AVG beschikken ook over de
mogelijkheid om in een dagvaardingsprocedure voor de burgerlijke rechter to vorderen dat BIT (lees: de
Staat) wordt veroordeeld tot vergoeding van de (immateriele) schade die zij hebben geleden als gevolg van
de gegevensverwerking.36 Wij besteden hieraan meer aandacht in paragraaf 10 van dit advies. Het indienen
van een verzoekschrift bij de bestuursrechter overeenkomstig de 1 april-uitspraken van de Afdeling37 is hier
niet mogelijk, omdat de verzoekschriftprocedure van Titel 8.4 Awb (nog) niet van toepassing is op schade
die wordt veroorzaakt door handelingen van B/T.38
Slotsom
5.41. Wij beantwoorden deelvraag 1 ontkennend. In theorie kan een besluit nietig zijn. De informatie uit het

35 Vgl. de rechtspraak van de CRvB over onderzoeken naar bijstandsgerechtigden op basis van nationaliteit die wordt opgesomd in het

nieuwsbericht https://www.rechtspraak.nUOrganisatie-en-contact/Oroanisatie/Centrale-Raad-van-beroep/Nieuws/Paqinas/VVat-istoeqestaan-bii-onderzoek-naar-biistandsfraude-in-het-buitenland.aspx alsook CRvB 28 juli 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:1664.
38 Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Nederland 12 januari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:106, waarin € 500,00 wordt toegekend.
3' AbRvS 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:898 tot en met 901.
38 Art. V lid 1 van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten. Zie AbRvS 24 december 2019,

ECLI:NL:RVS:2019:4443 en AbRvS 10 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1375.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
24 van 46

conceptadvies van de landsadvocaat, het memo van de vaktechnisch coordinator en het rapport van de AP
leidt echter niet tot de conclusie dat de besluiten van BIT die onder de hersteloperatie vallen in algemene
zin nietig zijn. Dit wordt niet anders als hierbij de adviezen van de commissie-Donner en het rapport van de
POK worden betrokken. In alle genoemde stukken worden procedurele en inhoudelijke gebreken in de
besluitvorming van BIT vastgesteld. Deze gebreken kunnen leiden tot de vernietiging van een besluit door
de bestuursrechter omdat dit besluit is voorbereid en/of genomen in strijd met het geschreven en/of
ongeschreven bestuursrecht. Deze gebreken brengen echter niet mee dat de genomen besluiten van meet
of aan zo onrechtmatig waren dat zij nooit rechtsgevolg hebben gehad.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
25 van 46

6.
6.1.

Deelvraag 3 en 4: wat zijn de gevolgen van nietigheid in dit geval?

De derde deelvraag luidt als volgt:
"Indien het antwoord op vraag geheel of gedeeltelijk bevestigend luidt, wat zijn de gevolgen van
eon eventuele "nietigheid" van besluiten uit het verleden? Wat betekent nietigheid in het systeem
van de toesiagenbesluitvonning? Als de hoogte van de toes/ag nooit is vastgesteld omdat het
besluit dat daartoe dient nietig is, is er dan ooit een definitieve aanspraak op de toeslag geweest?"

6.2.

De vierde deelvraag luidt als volgt:
"Als het antwoord op het laatste onderdeel van vraag 3 nee is, wat betekent dat dan voor de
terugvordering en de rechtmatigheid daarvan? Op welke wijze dient BIT deze nietigheid to
herstellen? Betekent dit dan dat de belanghebbenden uit dien hoofde al recht hebben op
(financiole) ongedaanmaking van de toeslaggevolgen van deze besluiten en op
schadevergoeding?"

6.3. Deze deelvragen zijn gesteld onder de voorwaarde van (deels) bevestigende beantwoording van de eerste
deelvraag. Wij hebben deelvraag 1 evenwel ontkennend beantwoord. Daarvan uitgaande behoeven de
deelvragen 3 en 4 in beginsel geen beantwoording. Wij zien niettemin aanleiding om deze deelvragen op
hoofdlijnen to beantwoorden omdat het antwoord op die vragen wat ons betreft wel nuttige inzichten geeft
voor het debat over het nut en de noodzaak van de figuur van nietigheid. Juist de potentiele gevolgen van
de nietigheid van besluiten laten zien dat nietigheid geen panklare oplossing biedt voor het KOT-dossier.
6.4.

Integendeel: nietigheid compliceert de hersteloperatie (onnodig) verder. Als besluiten nietig zijn, dan wordt
ervan uitgegaan dat zij nooit hebben bestaan en dat zij nooit rechtsgevolg hebben gehad (zie deelvraag 1).
In meer of mindere mate is dat problematisch, afhankelijk van het antwoord op de vraag welke besluiten
nietig zijn en waarom. Wij illustreren dat aan de hand van de volgende (hypothetische, sterk
vereenvoudigde en dus niet volledig met de Awir strokende) besluitvormingsladder:
Aanvraag KOT;
Voorschot KOT van € 10.000,00;
Opschorting voorschot na uitbetaling van € 8.000,00;
Herziening voorschot tot € 6.000,00;
Terugvordering voorschot van € 2.000,00;
Vaststelling tegemoetkoming op € 4.000,00;
Terugvordering tegemoetkoming van € 2.000,00;
Herziening tegemoetkoming tot € 0,00.

6.5.

Stel dat alle besluiten die zijn genomen na de toekenning van het oorspronkelijke voorschot nietig zijn, dan
betekent dit dat de vraagouder alsnog aanspraak heeft op betaling van het oorspronkelijke voorschot van
€ 10.000,00. Nu aanvankelijk slechts € 8.000,00 van dit voorschot is uitbetaald, heeft de belanghebbende

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
26 van 46

dus recht op een bijbetaling door B/T van € 2.000,00. Het kan echter voorkomen dat de belanghebbende
reeds geheel of gedeeltelijk heeft voldaan aan de terugvorderingsbeschikkingen door, bijvoorbeeld,
€ 3.000,00 terug te betalen. In dat geval heeft hij recht op bijbetaling van € 5.000,00.
6.6.

Als alle latere besluiten nietig zijn, moet ervan worden uitgegaan dat er nog geen besluit op de aanvraag is
genomen. Dit betekent dat alsnog — met toepassing van de relevante Wko-bepalingen en met inachtneming
van de uitspraken van de Afdeling van 23 oktober 2019 — moet worden onderzocht of een aanspraak op
kinderopvangtoeslag bestaat en, zo ja, wat de hoogte hiervan is (zie art. 1.7 Wko). Voor sommige ouders
zal dit ertoe leiden dat zij het totale voorschot mogen houden maar voor andere ouders zal dit betekenen
dat alsnog (lees: opnieuw) een terugbetalingsverplichting op hen komt te rusten.

6.7. Als evenwel meer dan vijf jaar zijn verstreken na de laatste dag van het berekeningsjaar, dan moet het
bedrag van de tegemoetkoming ten minste worden gesteld op het bedrag van het voorschot (art. 14 lid 7
Awir). Dit betekent dat — op dit moment, in januari 2021 — geen mogelijkheid meer bestaat om de KOT lager
vast te stellen dan het bedrag van het oorspronkelijke voorschot over de jaren tot en met 2015. Dit
bevoordeelt ouders die in de jaren tot en met 2015 geen recht hebben op KOT of slechts aanspraak maken
tot een lager bedrag dan het voorschot en !evert een onderscheid op ten opzichte van de jaren na 2015.
6.8. Tot het moment waarop de KOT (opnieuw) is vastgesteld, hebben de vraagouders recht op uitbetaling van
het volledige voorschot. Dat voorschot had in termijnen moeten worden uitbetaald (art. 22 Awir) maar dat
is niet gebeurd. Dit betekent dat een nabetaling in een bedrag moet plaatsvinden en dat BIT wettelijke rente
verschuldigd is (die op ingewikkelde wijze berekend moet worden), omdat de uitbetaling van het volledige
voorschot te laat plaatsvindt (art. 27 Awir). Al deze bedragen moeten echter weer worden terugbetaald aan
B/T wanneer de KOT uiteindelijk lager wordt vastgesteld dan het voorschot (als dat nog mogelijk is).
6.9.

Ditzelfde geldt voor bedragen die ouders hebben betaald aan B/T uit hoofde van een terugvordering. In het
hiervoor gegeven voorbeeld ging het om € 3.000,00. Als dit bedrag door B/T zou zijn teruggevorderd en
door de vraagouders zou zijn betaald, dan zou het bedrag als onverschuldigd betaald moeten worden
geretourneerd aan de ouders door BIT bij nietigheid van het terugvorderingsbesluit. Vervolgens zou
opnieuw moeten worden betaald aan BIT door de ouders als uit de nieuwe beslissing op de aanvraag blijkt
dat de ouders toch geen recht hebben op KOT die dit bedrag mede omvat, waardoor een nieuw
terugvorderingsbesluit moet worden genomen.

6.10. Als de terugvorderingsbesluiten als nietig worden beschouwd, moet ervan worden uitgegaan dat de
invordering van de openstaande schulden (door middel van een aanmaning en dwangbevel, waartegen
geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstaan) een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 lid 1
BW oplevert die verplicht tot vergoeding van de geleden schade. Zonder terugvordering is er immers geen
schuld met de betaling waarvan de ouder in verzuim was, zodat geen bevoegdheid tot het uitbrengen van
een aanmaning en dwangbevel bestond. Eventuele executoriale maatregelen zouden dan zonder feitelijke
en juridische grondslag zijn getroffen, omdat er geen invorderbare schuld bestond.
6.11. Een en ander leidt tot de onwenselijke situatie dat een ouder recht heeft op terugbetaling van het

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
27 van 46

teruggevorderde door B/T, te vermeerderen met wettelijke rente en schadevergoeding, terwijI later
misschien — na het opnieuw vaststellen van de KOT en een eventuele terugvordering — blijkt dat het
voorschot (toch) te hoog was en de ouder het voorschot opnieuw moet terugbetalen. In feite komt dan
alsnog vast te staan dat de eerste terugvordering (deels) terecht heeft plaatsgevonden, met dien verstande
dat de eerste terugvordering als gevolg van de nietigheid toch als onrechtmatig moet worden gezien.
6.12. De huidige systematiek van de hersteloperatie gaat ervan uit dat niet alsnog KOT wordt toegekend, maar
een compensatie/tegemoetkoming ter hoogte van de onterecht niet genoten KOT. Met deze systematiek
zou niet stroken dat tevens — als gevolg van de nietigheid van een besluit — alsnog KOT zou worden
toegekend tot het bedrag van het voorschot en de ouder (daar bovenop) aanspraak zou kunnen maken op
de toekenning van (alle) elementen van de hersteloperatie. In sommige gevallen zou de nietigheid van
besluiten dan ertoe leiden dat de ouder wordt gecompenseerd voor schade die hij niet heeft geleden of —
anders gezegd — dat de ouder tweemaal wordt gecompenseerd voor hetzelfde nadeel, omdat de
compensatie mede is bedoeld door de onterecht niet genoten KOT. Dit soort dubbele compensatie
proberen art. 49 lid 7 Awir en art. 49b lid 1 Awir juist te voorkomen. In onze ogen is bovendien niet uit te
leggen dat ouders eerst geld ontvangen om dat vervolgens weer te moeten terugbetalen.
6.13. Kort en goed: de nietigheid van besluiten is geen oplossing maar leidt tot een carrousel van betalingen over
en weer, die in voorkomend geval later weer ongedaan moeten worden gemaakt.
6.14. Hier komt bij dat de nietigheid van de genomen besluiten leidt tot extra rechtsonzekerheid. Voordat de
aanspraak op KOT opnieuw kan worden vastgesteld, dient immers een individuele beoordeling van elke
aanspraak plaats te vinden. Dit kost veel tijd (en geld) en leidt tot verwarring. Gedurende de
beoordelingsperiode zitten de vraagouders in onzekerheid over de vraag op welk bedrag de KOT zal
worden vastgesteld (en dus de vraag of zij het (volledige) voorschot mogen houden). Deze
beoordelingsronde komt bovenop de beoordeling die reeds moet worden verricht in het kader van de
hersteloperatie van art. 49 e.v. Awir, waarbij het uitdrukkelijk niet gaat om het herzien of anderszins
openbreken van in rechte onaantastbare KOT-beschikkingen. De administratieve lasten nemen dus toe.
6.15. Met het voorgaande voorbeeld hebben wij willen illustreren dat de nietigheid van de besluitvorming van BIT
geen voordelen heeft ten opzichte van de huidige inrichting van de hersteloperatie. Omwille van de
leesbaarheid zijn wij hierbij ervan uitgegaan dat alle genomen besluiten geheel nietig zijn. Aan het leerstuk
van de 'partiele nietigheid' (art. 3:41 BW) van rechtshandelingen, dat erop neerkomt dat een deel van het
besluit in stand blijft, hebben wij omwille van de efficientie en de duidelijkheid geen aandacht besteed.
Ditzelfde geldt voor het leerstuk van 'conversie' (art. 3:42 BW), waarin een nietig besluit wordt vervangen
door een geldig besluit. Wij laten deze concepten verder onbesproken, nu het antwoord op deelvraag 1
luidt dat de genomen besluiten niet als nietig kunnen worden beschouwd. Overigens onderstrepen deze
leerstukken temeer dat de nietigheid van besluiten geen snelle en eenvoudige oplossing oplevert.
Slotsom
6.16. Het gevolg van de nietigheid van besluiten zou zijn dat die besluiten en hun rechtsgevolgen nooit hebben

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
28 van 46

bestaan. Er zou dan dus nooit een definitieve aanspraak op KOT zijn geweest. Dit betekent dat de ouder
tijdelijk recht heeft op betaling van het oorspronkelijk toegekende voorschot en dat BIT (opnieuw) moet
beslissen op de aanvraag van KOT. Dit betekent verder dat alle betalingen die over en weer zijn verricht
buiten het kader van het oorspronkelijke voorschot onverschuldigd hebben plaatsgevonden en ongedaan
moeten worden gemaakt. Nadat de B/T het recht op KOT (opnieuw) heeft vastgesteld, ontstaan opnieuw
betalingsverplichtingen. Het aannemen van de nietigheid van de genomen besluiten draagt niet bij aan een
snelle en eenduidige oplossing maar zou het herstel aanzienlijk compliceren en vertragen.
6.17. Het gevoig van de nietigheid van besluitvorming is dat terugvorderingsbesluiten en hun rechtsgevolgen
nooit hebben bestaan. Hiervan uitgaande is de terugvordering — door middel van een aanmaning,
dwangbevel en verdere executoriale maatregelen — een onrechtmatige daad, omdat een niet bestaande
schuld werd ingevorderd. In principe brengt het leerstuk van de onverschuldigde betaling mee dat
terugbetaalde bedragen moeten worden geretourneerd aan de ouders. Dit kan tijdelijk zijn, omdat B/T
opnieuw zal moeten beslissen op de aanvraag en, afhankelijk van de beslissing op de aanvraag, opnieuw
zal moeten beslissen over terugvordering. Als opnieuw een terugvorderingsbeschikking wordt genomen,
moeten de ouders de retour ontvangen bedragen opnieuw overmaken aan

20181951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
29 van 46

7.
7.1.

Deelvraag 2: is het door BIT niet zeif intrekken van de besluiten onrechtmatig?

Uw tweede deelvraag luidt als volgt:
"2. Leidt de informatie [uit het conceptadvies van de landsadvocaat, het memo van de vaktechnisch
coordinator en het rapport van de AP] in algemene zin tot de conclusie dat het handhaven van de
besluiten bedoeld onder vraag 1, ook als deze inmiddels onherroepelijk vaststaan, als een
onrechtmatige overheidsdaad moet worden beschouwd?"

7.2.

In eenvoudige taal samengevat: zijn de besluiten van BIT z6 onrechtmatig, dat het laten voortbestaan
daarvan op zichzelf al onrechtmatig is jegens de getroffen vraagouders?

7.3. Wij merken als eerste op dat de mate waarin het conceptadvies van de landsadvocaat, het memo van de
vaktechnisch coordinator en het rapport van de AP van invloed zijn op de rechtmatigheid van besluiten, in
onderdeel 4 van dit advies reeds is beantwoord. In het kort komen wij tot de conclusie dat — nu de mate
van onrechtmatigheid niet relevant is voor de nietigheidsvraag — die documenten vanuit juridisch perspectief
niet tot andere inzichten leiden dan de stukken waarop de commissie-Donner en de POK hun bevindingen
hebben gebaseerd. Wij verwijzen naar dat onderdeel voor een uitgebreidere beantwoording.
7.4.

Het plan van behandeling van de tweede deelvraag is als volgt. Eerst lichten wij toe wat de formele
rechtskracht is en wat dit leerstuk concreet betekent. Daarna staan wij stil bij de vraag of het mogelijk is dat
een onaantastbaar besluit toch onrechtmatig is, gelet op de leer van de formele rechtskracht (en zo ja,
wanneer dat het geval zou kunnen zijn). Daarna bespreken wij de vraag of het daarbij uitmaakt of de
vraagouder een verzoek doet om dat besluit te herzien.

7.5. Wij hechten er waarde aan om op te merken dat de figuur van 'gezag van gewijsde' (de bindende kracht
van onaantastbare rechtelijke uitspraken) hier niet zal worden besproken. Ten eerste omdat ons voorbeeld
ziet op een geval waarin een KOT besluit onaantastbaar is geworden zonder dat er een bestuursrechter
naar heeft gekeken (dus dat er geen uitspraak van de bestuursrechter is in ons voorbeeld). Ten tweede
omdat de drempel voor het aannemen van een uitzondering op de regel aangaande het gezag van gewijsde
hoger Iigt dan de drempel voor het aannemen van een uitzondering op de formele rechtskracht. Er zal dan
ook eerder een uitzondering op de formele rechtskracht kunnen worden aangenomen, dan een uitzondering
op het gezag van gewijsde.
De formele rechtskracht
7.6.

In het Nederlands recht geldt het leerstuk van de formele rechtskracht. Het leerstuk houdt in dat een
bestuursrechtelijk besluit rechtens onaantastbaar wordt als er geen gewone rechtsmiddelen meer tegen
open staan. Dit besluit wordt dan geacht 'formele rechtskracht' te hebben verkregen. Daaronder worden
een tweetal gevolgen verstaan. Ten eerste is het besluit onaantastbaar. De rechtsgeldigheid daarvan staat

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
30 van 46

daarmee vast. Ten tweede moet uitgegaan worden van de rechtmatigheid van dat besluit.39
7.7.

De onaantastbaarheid houdt in dat de rechtsgevolgen van het besluit niet meer kunnen worden
teruggedraaid door middel van de inzet van normale rechtsmiddelen. Een dergelijk besluit wordt wel
aangeduid als 'onherroepelijk', hoewel dat technisch niet juist is omdat een dergelijk besluit onder
omstandigheden nog wel kan worden herroepen door het bestuur. Bij de gevolgen van de
onaantastbaarheid van het besluit staat het 'dictum' van het besluit centraal. Dit aspect van de formele
rechtskracht betekent dat het dictum rechtsgeldig is en rechtsgevolg heeft. Denk bijvoorbeeld aan een
omgevingsvergunning voor het bouwen van een huis. Zodra het besluit tot verlening van die
omgevingsvergunning onaantastbaar is, staat vast dat het huis (vanuit het publiekrecht bezien) mag worden
gebouwd. De Hoge Raad formuleert dit gevolg zo:
"De taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechterbrengt mee dat moet worden
uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met
voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en doze rechtsgang hetzij niet is
gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de
formele rechtskracht).-1°

7.8.

De Afdeling formuleert dit gevolg zo:
"2.6. De Afdeling stelt vast dat de rechtbank ten onrechte niet in hear oordeel heeft betrokken dat
de exploitatievergunning met het gewraakte voorschrift A5 bij besluit van 2 juli 2002 aan
Megabucks is verleend en dat hiertegen destijds geen bezwaar is gemaakt. De vergunning is
derhalve in rechte onaantastbaar geworden zodat van de gelding van de aan de vergunning
verbonden voorschriften in rechte moot worden uitgegaan.'41

7.9. Ten tweede wordt ingevolge de formele rechtskracht het onaantastbare besluit voor rechtmatig gehouden,
zowel voor wat betreft de inhoud van het besluit, als de wijze van totstandkoming daarvan. Zowel het nemen
als het handhaven van dat besluit wordt dus rechtmatig geacht. Stel bijvoorbeeld dat het bestuursorgaan
per abuis de buurman van een overtreder een last onder dwangsom oplegt, hoewel hij evident geen
overtreder is. Als het besluit onaantastbaar wordt, dan wordt er vanwege de formele rechtskracht toch van
uitgegaan dat het besluit rechtmatig is - ook al is dat duidelijk niet het geval. Dit noemt men ook wel de
`rechtmatigheidsfictie'. De Hoge Raad formuleert dit gevolg in het ARS/Staat-arrest42 als volgt:
"3.3.3 In de onderhavige procedure dient, naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, de rechter
ervan uit to gaan dat de dwangsombeschikking zowel wat haar inhoud als haar wijze van tot stand

Zie (onder meer) T.N. Sanders, 'Liever rechtszekerheid dan rechtvaardigheid? De formele rechtskracht bij ketenbesluitvorming in het
bestuursrecht', in: J.E.M. Polak, e.a. De toekomst van de formele rechtskracht, VAR preadviezen 2019 p/1 e.v.
HR 17 december 1999, NJ 2000/87, AB 2000/89, m.nt. P.J. van Buuren (Groningen/Raatgever).
41 AbRvS 24 januari 2007, AB 2007/198, m.nt. A.T. Marseille.
42 HR 17 december 2010, AB 2011/25, m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2011/89, m.nt. M.R. Mok (ARS/Staat).

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
31 van 46

komen betreft met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in
overeenstemming is. Ook indien als vaststaand kan worden aangenomen dat die beschikking zou
zijn vemietigd wanneerdaartegen tijdig bij de bestuursrechterzou zijn opgekomen, dient de rechter
van de formele rechtskracht van deze beschikking uit te gaan, terwel de vraag of er in een situatie
als Kier aan de orde is, reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, slechts ter
beoordeling staat aan de bestuursrechter (HR 5 september 1997, nr. 16381, UN ZC2418, NJ
1998/47 [Schut/UtrechtJ). Het oordeel van het hof dat aan de onderhavige beschikking formele
rechtskracht toekomt en dat daaraan niet afdoet dat in een latere bestuursrechtelijke procedure
een ander besluit is vemietigd op grond van gebreken die ook aan de onderhavige beschikking
zouden kleven, is gelet op het vorenstaande dus juist. Het beginsel van formele rechtskracht
brengt, anders dan het middel betoogt, niet mee dat de burgerlijke rechter zich naar zodanige
latere uitspraak van de bestuursrechter (of naar een latere uitspraak van de strafrechter) dient to
richten en de beschikking op die grond formele rechtskracht moet onthouden."43
7.10. Hoe verstrekkend de gevolgen van deze fictie kunnen zijn blijkt ook uit het Vulhop/Amsterdam-arrest."
Daarin overweegt de Hoge Raad dat zelfs als de Hoge Raad als bestuursrechter heeft geoordeeld dat de
grondslag voor het besluit onverbindend is, zodat alle op die grondslag gebaseerde beschikkingen voor
vernietiging in aanmerking komen, dit niet betekent dat een uitzondering op de formele rechtskracht kan
worden aanvaard voor de reeds onaantastbare beschikkingen op die grondslag.45 Die worden rechtsgeldig
en rechtmatig geacht.
7.11. De Afdeling formuleert deze fictie als volgt:
"De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de besluiten van 17 januari 1997 in rechte
onaantastbaar zijn geworden nadat [appellant] zijn beroep tegen het besluit van de burgemeester
van 10 april 1997 had ingetrokken en dat dit tot gevolg heeft dat than van de rechtmatigheid van
die besluiten, zowel wat hun wijze van tot stand komen als wat hun inhoud betreft, moot worden
uitgegaan."46
7.12. Ook de Afdeling aanvaardt de verstrekkende gevolgen van de rechtmatigheidsfictie. Zo overweegt de
Afdeling in de alcoholslotprogramma-uitspraken dat het felt dat die regeling in zijn geheel door de Afdeling
onverbindend is geacht goon aanleiding is om de formele rechtskracht van reeds onaantastbare
beschikkingen waarbij een alcoholslotmaatregel is opgelegd to doorbreken:
"1. Bij besluit van 28 augustus 2013 heeft het CBR het rijbewijs van [appellant] ongeldig verklaard
en hem verplicht deel to nemen aan een asp. Bij besluit van 17 januari 2014 heeft het CBR het

HR 17 december 2010, AB 2011/25, m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2011/89, m.nt. M.R. Mok (ARS/Staat).
44

HR 16 oktober 1992, AB 1993/40, m.nt. F.H. van den Burg (Vulhop/Amsterdam).
HR 16 oktober 1992, AB 1993/40, m.nt. F.H. van den Burg (Vulhop/Amsterdam).
AbRvS 26 november 2008, AB 2008/378, m.nt. R. Ortlep naar welke uitspraak wordt verwezen in ABRvS 5 januari 2011, AB 2012/52,

m.nt. P.J. Stolk en ABRvS 31 mei 2017, Gst, 2017/148, m.nt. C.M.M. van Mil.

20191951v1

DATUM
ONE KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
32 van 46

door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens het niet tijdig
indienen van het bezwaarschrift. [appellant] heeft hiertegen geen rechtsmiddelen aangewend,
zodat dit besluit onherroepelijk is geworden.

6.1. Het CBR heeft [appellant] in 2013 een asp opgelegd met toepassing van artikel 17 van de
Regeling. In de door [appellant] genoemde uitspraak van 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015.•622,
heeft de Afdeling overwogen dat deze bepaling onverbindend is, onder meer omdat deze bepaling
in een substantieel aantal gevallen onevenredig kan uitwerken. In dezelfde uitspraak heeft de
Afdeling overwogen dat deze onverbindendheid niet betekent dat het CBR, hoewel daartoe
bevoegd, gehouden is om reeds in rechte onaantastbaar geworden besluiten tot oplegging van
een asp te heroverwegen. De Afdeling heeft in dat verband gewezen op de uitspraak van de Hoge
Raad van 16 oktober 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC0718; Vulhop). In die uitspraak heeft de Hoge
Raad geoordeeld dat aan de formele rechtskracht van een beschikking waartegen een met
voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang niet is
gebruikt, niet wordt afgedaan in het geval de regeling waarop het besluit is gebaseerd,
onverbindend is verklaard. [...]."47
7.13. Ook specifiek ten aanzien van de KOT hanteert de civiele rechter de leer van de formele rechtskracht
onverkort. In het geval waarin een vraagouder stelde de dupe te zijn geweest van een frauderend
gastouderbureau (en dus ten onrechte te zijn geconfronteerd met terugvordering door BIT) trachtte deze
vraagouder via de civiele rechter te bewerkstelligen dat de handelwijze van BIT alsnog onrechtmatig zou
worden verklaard (en dat de gevolgen van de besluitvorming feitelijk zou worden teruggedraaid). Het
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde toen:
"5.1 Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven, net als de rechtbank in rechtsoverwegingen
4.2 - 4.4 van het bestreden vonnis, voorop dat de beschikkingen waarbij de voorschotten
kinderopvangtoeslag op nihil zijn gesteld, (in beginsel) onherroepelijk vast staan en formele
rechtskracht hebben. Het leerstuk van de formele rechtskracht berust op de gedachte dat een
doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter is geboden. Wanneer
tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft
opengestaan en, zoals hier, de daartegen gerichte rechtsmiddelen niet tot herroeping of
vernietiging hebben geleid, moet de burgerlijke rechterom die reden uitgaan van de rechtmatigheid
van het besluit. Dat besluit wordt dan zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft
de inhoud in beginsel in overeenstemming geacht met de desbetreffende wettelijke voorschriften
en algemene rechtsbeginselen. Slechts in zeer bijzondere omstandigheden kan hierop een
uitzondering worden aanvaard.

AbRvS 25 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2870. Zie ook AbRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:679 en AbRvS 4 maart 2015,
AB 2015/160, m.nt. R. Stijnen, JB 2015/57, m.nt. A.M.M.M. Bois.

20191951 vl

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
33 van 46

5.2. Met grief Ill en de toelichting daarop betogen (appellantenj c.s. onder meer dat in dit geval
sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op het beginsel van de formele
rechtskracht rechtvaardigen. Als zodanig is naar het °ordeal van het hof echterniet aan to merken
het door lappellantenj c.s. gestelde feit dat de Ontvanger heeft nagelaten hen op de hoogte te
stellen van een onderzoek van de FIOD naar belastingfraude bij Kids2Orria. Ook de verwerping
van verzoeken om uitstel en het horen van een getuige daarover in het geschil bij de
bestuursrechter is geen bijzondere omstandigheid in deze zin. Grief Ill faalt daarom in zoverre.
5.3. Dat betekent dat moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de beschikkingen waarbij
de voorschotten kinderopvangtoeslag over de periode 2008 tot en met 2010 zijn teruggebracht
naar nihil en dat bappellantenj c.s. gehouden zijn tot terugbetaling van de met betrekking tot die
periode ten onrechte verstrekte toeslagen. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, staat
daarmee ook vast dat de terugvordering niet onrechtmatig is en dat deze niet kan leiden tot een
onverschuldigde betaling door ("appellanten] c.s. of een ongerechtvaardigde vernjking van de
Ontvanger (grief III). '48
7.14. De formele rechtskracht houdt dus in dat een besluit van B/T, ook als dat evident onrechtmatig tot stand is
gekomen of een evident onrechtmatige inhoud heeft, t6ch voor rechtmatig moet worden gehouden als het
eenmaal onaantastbaar is geworden.
7.15. Dat wringt. Het wringt des te meer, als men de reden voor het bestaan van de leer van de formele
rechtskracht erbij betrekt. Immers, die leer beschermt in het bestuursrecht primair de rechtszekerheid. Het
is de belichaming van het beginsel van 'klaar is klaar' (of, voor juristen: lites finiri opportet). Binnen de
context van de KOT (een financiele verhouding tussen burger en overheid, waarbij geen derdebelanghebbenden betrokken zijn), dient de rechtszekerheid echter feitelijk (uitsluitend) de financiele
belangen van de overheid.
Kan het in stand laten van een onrechtmatig maar onaantastbaar besluit op zichzelf
onrechtmatig zijn?
7.16. De aan ons gestelde (deel)vraag ziet op de situatie waarin B/T een onaantastbaar besluit 'laat
voortbestaan'. Voor dit laten voortbestaan, is geen besluit nodig. Het betreft een nalaten van BIT. De
gedachte lijkt to zijn dat B/T wellicht onrechtmatig zou handelen jegens de vraagouder en uit dien hoofde
schadeplichtig zou zijn door de (onrechtmatige) onaantastbare besluiten niet (ambtshalve) in to trekken.
7.17. Om een onaantastbaar besluit terug te draaien, is er een beslissing van B/T nodig over de vraag of het
besluit gehandhaafd moet worden. Dat is een bestuursrechtelijk besluit waartegen rechtsbescherming open
staat bij de bestuursrechter. De (civiele kamer van de) Hoge Raad heeft geoordeeld dat in zo een geval de
bestuursrechter (en niet de civiele rechter) zich zal moeten buigen over de vraag of het handhaven van het
oorspronkelijke besluit al dan niet onrechtmatig is, tenzij de rechtsbescherming ter zake tekortschiet. De

Gerechishof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2017, ECLI:NL:GFIARL:2017:1692.

20191951v1

DATUM
ONE KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
34 van 46

Hoge Raad oordeelde daarover in een zaak over het alcoholslotprogrannma als volgt:
"3.4.1. Het CBR beslist op grond van de Wegenverkeerswet 1994 en het Reglement njbewijzen
onder meer over schorsing en ongeldigverklaring van njbewijzen wegens ongeschiktheid, de
afgifte en de registratie van verklaringen van geschiktheid welke benodigd zijn voor de afgifte van
njbewijzen, en het opleggen van het ASP (te dezen zijn met name van belang de art. 130-132 en
132b Wegenverkeerswet 1994 en art. 97 e. v. Reglement njbewijzen). De beslissingen terzake van
het CBR leveren een besluit op als bedoeld in de Awb, waarvan op grond van die wet bezwaar en
beroep openstaan. Dit betekent dat de burgerlijke rechter degene die bij hem opkomt tegen deze
beslissingen, niet-ontvankelijk dient to verklaren, tenzij de rechtsbescherming terzake bij de
bestuursrechter tekortschiet (vgl. onder meer HR 28 februari 1992; ECLI:NL:HR:1992:ZCO527, NJ
1992/687 (Changoe/Staat), en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049 (Universiteiten/SCAU), rov.
4.1.5).

3.4.3. Mode gelet op het vorenstaande komt de in dit geding door perweerders] ingestelde
vordering erop neer dat het CBR moet terugkomen van zijn besluiten tot ongeldigverklaring van de
njbewijzen en tot oplegging van het ASP of, in afwijking van het bepaalde in art. 97 lid 5 Reglement
njbewijzen, een verklaring van geschiktheid dient of to geven en to registreren, opdat aan hen een
njbewijs kan worden afgegeven. In beide gevallen gaat het om een beslissing van het CBR die een
besluit oplevert als hiervoor in 3.4.1 bedoeld. Uit het hiervoor in 3.4.1 ovetwogene volgt dan ook
dat Nerweerders] niet-ontvankelijk in hun vordering bij de burgerlijke rechter zijn, nu de
bestuursrechter bevoegd is to beslissen op een beroep tegen een besluit als in deze zaak van het
CBR verlangd, en niet is aangevoerd of gebleken dat de rechtsbescherming bij de bestuursrechter
in dit geval zou tekortschieten."49
7.18. Gelet op de kritiek van de POK op het functioneren van de Afdeling als bestuursrechter is niet ondenkbaar
dat de vraag leeft of de rechtsbescherming bij de bestuursrechter wellicht tekort zou hebben geschoten
voor wat betreft de KOT (al dan niet in de periode Oar 23 oktober 2019). Dat zou dan wellicht een
uitzondering op het oordeel van de Hoge Raad kunnen rechtvaardigen, zodat de civiele rechter een
vraagouder toch zou moeten ontvangen in zijn vordering en dus toch inhoudelijk zou kunnen oordelen over
de vraag of het onrechtmatig is om een bepaald onaantastbaar besluit te laten voortbestaan. Naar onze
mening wordt op dit moment sowieso voldoende rechtsbescherming geboden in de vorm van de toetsing
van beslissingen van B/T om al dan niet terug to komen van besluiten (zie hierna sub 7.23 e.v.)
7.19. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtsbescherming tot 23 oktober 2019 tekortschoot of dat Been met
voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstond tegen de besluiten van BIT. Het enkele felt dat de
Afdeling voor 23 oktober 2019 een andere - voor de vraagouders beduidende strengere - koers voer, is
daarvoor onvoldoende. In dat verband wijzen wij erop dat het hiervoor geciteerde Alcoholslotprogramma

49 HR 20 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:58.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
35 van 46

arrest van de Hoge Raad tot stand kwam naar aanleiding van het 'onngaan' van de Afdeling voor wat betreft
de rechtmatigheid van een alcoholslotprogramma-maatrege1.5° Ook toen was eerder sprake van een
beduidend nadeligere koers van de Afdeling. Die gewijzigde koers betekende volgens de Hoge Raad niet
dat de rechtsbescherming die de bestuursrechter heeft geboden voordien tekortschoot.
7.20. Dit betekent dat in beginsel de bestuursrechter zal moeten beoordelen of het handhaven van de besluiten
inzake de KOT al dan niet rechtmatig is. De bestuursrechter hanteert de leer van de formele rechtskracht.
Hoewel er vraagtekens gezet kunnen worden bij de vraag of de leer van de formele rechtskracht voor dit
soort gevallen zonder meer zou moeten worden toegepast, constateren wij dat de leer van de formele
rechtskracht op het moment van schrijven van dit advies nog geldt en ook toegepast zal worden door de
bestuursrechter (behoudens toekomstige koerswijzigingen van de bestuursrechter op dit vlak). Zoals
toegelicht is de mate van onrechtmatigheid van een besluit voor de werking van de formele rechtskracht
verder irrelevant naar de huidige stand van de rechtspraak. Of een besluit 'een beetje' onrechtmatig is, of
dat het besluit 'heel erg' onrechtmatig is, maakt dus geen verschil. In beide gevallen dekt de formele
rechtskracht de besluiten en moeten zij voor rechtmatig worden gehouden.
7.21. Naar de huidige stand van het recht is het antwoord op uw deelvraag dan ook: nee, het laten voortbestaan
van een onaantastbaar, maar onrechtmatig, besluit kan op zichzelf genomen niet onrechtmatig zijn.
7.22. Wij wijzen er echter op dat het wel mogelijk onrechtmatig is om — na een hiertoe strekkend verzoek van
een vraagouder — niet terug te komen op een onaantastbaar maar onrechtmatig besluit. Ook kan het
onrechtmatig zijn als BIT uitvoering geeft aan een evident onrechtmatig besluit.
Het kan onrechtmatig zijn om een onaantastbaar besluit desgevraagd niet te herzien
7.23. Het enkel laten voortbestaan van een onrechtmatig (maar onaantastbaar) besluit is dus geen onrechtmatige
daad. Immers, het besluit is vanwege de leer van de formele rechtskracht als rechtmatig te beschouwen.
Hoewel strikt genomen geen onderdeel van uw vraagstelling, wijzen wij erop dat dit antlers wordt in het
geval een belanghebbende verzoekt om terug te komen op een onrechtmatig besluit. In dat geval kan de
weigering om dat te doen wel onrechtmatig zijn. De hoogste bestuursrechters hanteren hier allemaal een
vergelijkbare lijn in de rechtspraak. Zo overweegt de Afdeling:
"2.2. Uitgangspunt is dat een bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om een verzoek om
terug te komen van een besluit inhoudelijk te behandelen en daarbij het oorspronkelijke besluit in
voile omvang te heroverwegen. Het bestuursorgaan kan zo'n aanvraag inwilligen of afwijzen. Een
bestuursorgaan mag dit ook als de rechtzoekende aan zijn verzoek geen nieuw gebleken feiten of
veranderde omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Het bestuursorgaan kan er ingevolge
artikel 4:6, tweede lid, van de Awb ook nog steeds voor kiezen om, als er volgens hem geen nieuw
gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, het verzoek om terug to komen van een besluit
of te wijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende besluit. Als het bestuursorgaan -

.5° ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:622.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
36 van 46

overeenkomstige - toepassing geeft aan artikel 4:6, tweede lid, van de Awb, dan toetst de
bestuursrechter aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden en eventueel door het
bestuursorgaan gevoerd beleid, of het bestuursorgaan zich terecht, en zorgvuldig voorbereid en
deugdelijk gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of
veranderde omstandigheden zijn.
Als de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het bestuursorgaan zich terecht op het standpunt
heeft gesteld dat er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn, dan kan dat
afwijzing van het verzoek om terug to komen van een besluit in beginsel dragen. De
bestuursrechter kan aan de hand van wat de rechtzoekende heeft aangevoerd evenwel tot het
oordeel komen dat het besluit op het verzoek om terug to komen van een besluit evident onredelijk
is."51
7.24. De Centrale Raad van Beroep52 en het College van Beroep voor het bedrijfsleven53 hanteren soortgelijke
lijnen met eenzelfde criterium.
7.25. Het voorgaande betekent dat het op verzoek van een vraagouder weigeren om terug te komen op een in
rechte onaantastbare beschikking onrechtmatig zou kunnen zijn indien die weigering evident onredelijk is.
Bij de KOT speelt echter een bijzonder probleem. Daar is de mogelijkheid om te herzien — anders dan in
het algemene bestuursrecht — wettelijk beperkt. De Awir kent in artikel 21a een limitatieve regeling voor het
herzien van beschikkingen in het voordeel van de belanghebbende. Zoals de commissie-Donner ook heeft
geconstateerd54 geldt bij herziening op grond van artikel 21a Awir jo. artikel 5a UAwir dat:
"[d]e bevoegdheid van Toeslagen tot herziening van onherroepelijk geworden KOT-besluiten [...]
beperkt [is] tot vijfjaar na het jaar waarvoor de toeslag werd verstrekt, en zij kan in beginsel niet worden
gebruikt naar aanleiding van nieuwe jurisprudentie of nieuwe beleidsregels." 55
7.26. De commissie-Donner heeft om die reden geadviseerd om de herzieningsmogelijkheden te verruimen. Dat
is niet gebeurd. Het gevolg hiervan is dat hoewel het algemene bestuursrecht wel ruimte voor herziening
biedt, de Awir die ruimte bij wet heeft beperkt zodat een mogelijkheid die in de rest van het bestuursrecht
wel beschikbaar is, in het geval van de KOT niet beschikbaar is.
7.27. Overigens merken wij op dat het herzien van alle individuele beschikkingen — net zoals in het geval van
nietigheid — naar ons oordeel de uitvoering van de hersteloperatie niet zou versnellen, maar juist
ingewikkelder en langzamer zou maken, omdat alle individuele beschikkingen dan opnieuw zouden moeten

57

ABRvS 31 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1436. Zie ook: ABRvS 22 juni 2016, AB 2016/253, m.nt. M. Reneman en ABRvS 23

november 2016, AB 2017/101, m.nt. H.E. BrOring
52 CRvB 20 december 2016, AB 2017/102, m.nt. H.E. Broring.
63

CBb 24 mei 2017, AB 2017/334, m.nt. R. Stijnen.

" Omzien in Verwondering, Interim-advies Adviescommissie uitvoering toeslagen, 14 november 2019, p. 40.
ss Omzien in Verwondering 2, Eindadvies Adviescommissie uitvoering toeslagen, 12 maart 2020, p.43.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
37 van 46

worden beoordeeld om te bezien of en zo ja in hoeverre die herziening behoeven.
Het kan onrechtmatig zijn om een onaantastbaar besluit uit te (blijven) voeren
7.28. In de bestuursrechtspraak is een tendens zichtbaar waarin de bestuursrechter erkent dat de werking van
de formele rechtskracht bij ketenbesluitvorming (zoals aan de orde bij de KOT) soms tot onredelijke
uitkomsten kan leiden en bijstelling behoeft. Dat gebeurt tot dusver alleen in situaties waarbij sprake is van
een financiele tweepartijenverhouding tussen de burger en de overheid, waarbij er geen andere
belanghebbenden zijn. Wij identificeren een tweetal lijnen in de rechtspraak die deze strekking hebben.
7.29. Ten eerste de bijzondere omstandigheid bij de invordering van een dwangsom of het kostenverhaal bij
bestuursdwang. In veel gevallen is een bestuursorgaan bevoegd om handhavend op te treden door
oplegging van een last onder dwangsom of bestuursdwang. Dat besluit houdt dan in dat de overtreder wordt
gelast om de overtreding te beeindigen. Doet de overtreder dat niet, dan verbeurt hij een dwangsom, of
kan het bestuursorgaan bestuursdwang toepassen. Het komt voor dat het bestuursorgaan iemand
aanschrijft die helemaal geen overtreder is of iemand die helemaal geen overtreding begaat. In die gevallen
oordeelt de Afdeling dat, ook al houdt de leer van de formele rechtskracht in dat het besluit waarbij de last
is opgelegd rechtmatig is, de dwangsom toch niet ingevorderd kan worden omdat het uitvoeren van het
besluit waarbij de last is opgelegd "evident onredelijk" kan zijn.56
7.30. Ten tweede de evenredigheidsexceptie bij de terugvordering van subsidies. Bij subsidieverleningen is lange
tijd de praktijk geweest dat in de subsidievoorwaarden een verplichting werd opgenomen inhoudende dat
de bestuurders van de subsidieontvangers zich moesten houden aan de Wet Normering Topinkomens
('WNT'). Die praktijk achtte de Afdeling niet rechtmatig omdat de verplichting niet strekte tot verwezenlijking
van het doel van de subsidie, maar tot verwezenlijking van een ander doel, namelijk inkomenspolitiek. Er
waren toen gevallen in de rechtspraak waarbij de subsidieontvanger niet was opgekomen tegen de
subsidieverlening. De (achteraf bezien) onrechtmatige subsidieverplichting, was dan onaantastbaar. Bij
overtreding van die verplichting stelde het bestuursorgaan de subsidie dan lager vast en vorderde het teveel
betaalde bedrag terug. Dan oordeelde de Afdeling dat het terugvorderingsbesluit onevenredig uitpakt
(omdat de subsidievoorwaarde nooit gesteld had mogen worden) en om die reden onrechtmatig is.57
7.31. Hieruit volgt dat er bewegingen in de bestuursrechtspraak zijn die inhouden dat — in ieder geval in de context
van een tweepartijenverhouding binnen het bestuursrecht — de leer van de formele rechtskracht niet langer
een wet van meden en perzen is. De bestuursrechter acht zich bevoegd om bij toetsing van besluiten die
gebaseerd zijn op een ander besluit dat evident onrechtmatig is, in te grijpen om de scherpe kanten van de
formele rechtskracht te beperken.
7.32. Toegepast in de situatie van de KOT, kan deze beweging in de rechtspraak ertoe leiden dat de
bestuursrechter in sommige gevallen zou kunnen oordelen dat de uitvoering van een onaantastbaar besluit

56 AbRvS 20 september 2017, AB 2017/358, m.nt. T.N. Sanders.
57 AbRvS 18 oktober 2017, AB 2017/422, m.nt. W. den Ouden.

20191951v1

DATUM

5 februari 2021

ONS KENMERK 1000301 is/suds
PAGINA

38 van 46

onrechtmatig is — ondanks de leer van de formele rechtskracht. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin
B/T een voorschotbeschikking herziet op zodanige gronden dat die herziening evident onrechtmatig is
(zoals het door ons aangehaalde voorbeeld). De herzieningsbeschikking wordt onaantastbaar. Vervolgens
neemt BIT een terugvorderingsbeschikking om de te veel ontvangen KOT terug te vorderen. Bij een
dergelijk besluit is het gelet op de eerder geschetste rechtspraak voorstelbaar dat de bestuursrechter die
vernietigt vanwege de onrechtmatigheid van de herzieningsbeschikking (voor zover niet tegelijk genomen).
7.33. In het verlengde hiervan is ook niet ondenkbaar dat de civiele rechter tot eenzelfde conclusie komt bij de
toetsing van de feitelijke uitvoering van de herzienings- en terugvorderingsbeschikkingen. De civiele rechter
is namelijk bevoegd om in het kader van een verzetsprocedure op grond van art. 32 lid 5 Awir in samenhang
met art. 17 Invorderingswet 1990 te oordelen over de uitvaardiging en uitvoering van een dwangbevel.58
7.34. Wij constateren echter dat dit zal afhangen van de omstandigheden van het specifieke besluit dat ten uitvoer
wordt gelegd. Wij schatten in dat ons voorbeeldbesluit vermoedelijk zou stuiten op bezwaren van de
bestuursrechter en/of de civiele rechter indien dit verder ten uitvoer zou worden gelegd. Ter herinnering:
ons voorbeeld betreft een (hypothetisch) besluit van B/T waarbij het voorschot kinderopvangtoeslag in een
CAF-zaak — zonder voorafgaand onderzoek — is herzien en vastgesteld op nihil, terwij1 de betrokken ouder
aantoonbaar 99% van de kosten van kinderopvang heeft gemaakt, enkel en alleen op basis van de dubbele
nationaliteit van die vraagouder. Een terugvordering op basis hiervan houdt vermoedelijk geen stand.

se Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2893.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
39 van 46

8.

8.1.

Deelvraag 5: als het niet intrekken van de besluiten onrechtmatig is, volgt daaruit al een recht
op compensatie?

Uw vijfde deelvraag luidt als volgt:
"5. Als het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt, betekent dit dan dat de belanghebbenden uit
dien hoofde al recht hebben op (financiele) ongedaanmaking van de toeslaggevolgen van deze
besluiten en op schadevergoeding?"

8.2. Nu wij hebben vastgesteld dat het handhaven van de onaantastbare KOT-besluiten op zichzelf niet
onrechtmatig is, constateren wij dat deze vraag geen beantwoording behoeft.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
40 van 46

9. Deelvraag 6: zijn de getroffen hersteiregelingen een adequaat instrument in geval van
nietigheid?
9.1.

De zesde deelvraag luidt als volgt:
"6. Als het antwoord op vraag I en/of vraag 2 bevestigend luidt, vormen de per 'I juli 2020 getroffen
wettelijke hersteiregelingen, die ook zijn gericht op ongedaanmaking en herstel van de gevolgen,
in zijn geheel en per onderdeel bezien een juridische adequaat instrument om tegemoet to komen
aan de nietigheid van de besluiten of de onrechtmatige overheidsdaad?"

9.2.

Het antwoord op vraag 1 luidt ontkennend. In theorie kan een besluit nietig zijn, maar de besluiten die BfT
heeft genomen, zijn dat niet. Het antwoord op vraag 2 luidt eveneens ontkennend. Het handhaven/Iaten
voortbestaan van onaantastbare besluiten van B/T !evert op zichzelf geen onrechtmatige overheidsdaad
op. Strikt genomen behoeft deelvraag 6 dan ook geen beantwoording.

9.3. Omdat wij hebben vastgesteld dat nietigheid in theorie mogelijk is (ook al is daar hier naar ons oordeel
geen sprake van), gaan wij hierna wel kort in op de vraag of de wettelijke hersteiregelingen naar onze
mening toereikend zouden zijn — in termen van ongedaanmaking en herstel van de gevolgen - in de
hypothetische situatie dat de besluitvorming nietig zou zijn.
9.4.

De hersteiregelingen die met ingang van 1 juli 2020 in de wet zijn opgenomen, zijn de volgende:59
a.

De hardheidstegemoetkoming van art. 49 Awir voor het geval de herziening van een beschikking
(waartoe het Verzamelbesluit Toeslagen is verruimd) geen optie is;
b. De compensatieregeling van art. 49b Awir in samenhang met het Besluit Compensatieregeling
CAF 11 en vergelijkbare (CAF-)zaken wegens institutionele vooringenomenheid;
c. De 0/GS-tegemoetkoming van art. 49c Awir, tenzij voor de terugvordering recht op compensatie
bestaat overeenkomstig de compensatieregeling;
d. Het vangnet van art. 49a Awir voor het geval de overige hersteiregelingen niet voldoende zijn.
9.5. Wanneer deze regelingen van toepassing zijn en waartoe zij (in financiele zin) voor de getroffen ouder
kunnen leiden, veronderstellen wij bekend en lichten wij daarom niet nader toe.
9.6. Van belang is dat eind december 2020 is bekendgemaakt dat minimaal € 30.000,00 zal worden
aangeboden aan alle getroffen ouders en dat belasting- en premieschulden zullen worden
kwijtgescholden.69 Dit aanbod staat open voor alle ouders die zijn gedupeerd door de `alles-of-niets-uitleg'
van de wet of door de buitensporige fraudejacht. Nu deze tegemoetkoming niet per 1 juli 2020 in de wet is
neergelegd, valt deze tegemoetkoming strikt genomen buiten het bereik van de vraagstelling. Wij kunnen
echter niet buiten beschouwing laten dat aan de ouders ook deze vorm van herstel wordt aangeboden

" De eenmalige tegemoetkoming van art. 49g Awir laten wij buiten beschouwing.
6° Kamerstukken 112020/2021, 31066, nr. 772 en 773.

20191951v1

5 februari 2021
1000301 ts/svds
41 van 46

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

omdat deze component van de hersteloperatie van wezenlijk belang is voor de vraag of de
herstelregelingen juridisch adequaat zouden zijn bij nietigheid. Hier komt bij dat tegelijkertijd is
aangekondigd dat de tegemoetkoming (art. 49) voortaan op dezelfde manier zal worden berekend als de
compensatie (art. 49b).61 Hiermee vervaagt het onderscheid tussen deze twee regelingen enigszins.
9.7. Het forfaitaire bedrag van € 30.000,00 wordt — op basis van een lichte toets — toegekend aan alle ouders
die in aanmerking komen voor de toepassing van een of meerdere van de herstelregelingen (exclusief het
vangnet). Indien er al een lager bedrag is vastgesteld en uitbetaald, zal dit worden aangevuld tot
€ 30.000,00. Als het definitieve bedrag aan compensatie of tegemoetkoming hoger is dan het forfait, wordt
het meerdere bijbetaald. Als het definitieve bedrag lager is, wordt het mindere niet teruggevorderd.
9.8. De forfaitaire tegemoetkoming van € 30.000,00 betreft dus een minimumbedrag. Ouders met een hogere
schade kunnen op basis van een integrale beoordeling aan de hand van de wettelijke herstelregelingen
een hogere tegemoetkoming ontvangen. Bij ouders met een lagere schade wordt ervan uitgegaan dat de
forfaitaire tegemoetkoming strekt tot compensatie van de werkelijke schade. Als ouders € 30.000,00
ontvangen terwijl uit een integrale beoordeling blijkt dat zij geen recht op compensatie zouden hebben
gehad, wordt de tegemoetkoming niet teruggevorderd, tenzij sprake is van een opzettelijk en evident onjuist
verzoek om herstel en evident geen recht bestaat op het bedrag van € 30.000,00, aldus de toelichting.62
9.9. Bij het opstellen van de herstelregelingen is uitgegaan van de premisse dat de besluitvorming van BIT om
meerdere redenen onrechtmatig is, en tot verschillende herstel- en schadevergoedingsverplichtingen
aanleiding geeft. Dat verandert niet. Wat wel verandert, is dat B/T bij nietigheid opnieuw moet beslissen op
de aanvragen en daar houden de herstelregelingen geen rekening mee. De herstelregelingen gaan er
namelijk van uit dat de besluiten van BIT in stand blijven en niet worden herzien. Als deze besluiten evenwel
nietig zouden zijn, dan bestaan deze besluiten en hun rechtsgevolgen niet.
9.10. Enerzijds betekent dit dat de (rechtsgevolgen van de) genomen beschikkingen geen onevenredig nadelige
gevolgen kunnen hebben gehad (die beschikkingen hadden immers geen rechtsgevolg). Dit betekent dat
sommige herstelregelingen, waaronder vooral de hardheidstegemoetkoming van art. 49 Awir, niet !anger
of niet volledig van toepassing zijn. Anderzijds moet B/T bij nietige besluitvorming opnieuw beslissen op de
aanvragen en in voorkomend geval opnieuw kinderopvangtoeslag toekennen, al dan niet tot een hoger
bedrag.
9.11. Los van de complicaties die bij de beantwoording van deelvraag 3 zijn gesignaleerd, is daarbij het volgende
van belang. Het opnieuw moeten beslissen op de aanvragen leidt ofwel tot dubbele compensatie, als de
kinderopvangtoeslag bovenop een toegekende compensatie/tegemoetkoming komt, ofwel tot het geheel of
gedeeltelijk achterwege blijven van compensatie/tegemoetkoming, als de kinderopvangtoeslag in
mindering strekt op de compensatie/tegemoetkoming.

67

Zie het ontwerpbesluit Besluit forfaitair bedrag en verruiming compensatieregeling (Catshuisregeling Kinderopvangtoeslag).

62 Document 'Kenmerken Catshuisregeling Kinderopvangtoeslag'.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
42 van 46

9.12. De Awir gaat ervan uit dat de hardheidstegemoetkoming achterwege blijft voor zover op andere wijze is of
wordt voorzien in een compensatie, herziening, hardheidstegemoetkoming, 0/GS-tegemoetkoming of
vergoeding ter zake van onbillijkheden van overwegende aard (art 49, lid 7, Awir). lets vergelijkbaars geldt
voor de compensatieregeling (art. 49b lid 1, vierde volzin, Awir). Wij laten in het midden of deze
samenloopregelingen naar hun tekst en strekking ook gelden als aisnog KOT wordt toegekend, omdat de
aanvankelijke KOT-besluiten immers niet nietig zijn en deze situatie zich dus niet voordoet.
9.13. Wel maakt deze samenloopregeling extra duidelijk dat het ongewenst is om zowel KOT als een volledige
compensatie/tegemoetkoming toe te kennen op basis van de huidige herstelregelingen. Als de
besluitvorming van BIT dus nietig zou zijn, dan zouden de herstelregelingen naar onze inschatting dus
aanpassing behoeven. Nu wij concluderen dat van nietigheid geen sprake is in dit geval, zien wij of van een
verdere uitwerking van een aanpassing van de regeling en volstaan wij met de constatering dat er een
aanpassing nodig zou zijn om te borgen dat de herstelregelingen een juridisch adequaat instrument zouden
zijn voor het bieden van een redelijke tegemoetkoming voor daadwerkelijk ondervonden nadeel.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 ts/svds
43 van 46

10. Hoofdvraag: werpen het conceptadvies van de Iandsadvocaat, het memo van de
vaktechnisch coordinator en het rapport van de AP een ander licht op de
herstelregelingen?
10.1. De hoofdvraag luidt als volgt:
"Werpt de informatie uit [het conceptadvies van de landsadvocaat, het memo van de vaktechnisch
coordinator en het rapport van de AP] vanuit juridisch oogpunt een ander licht op de constateringen
in de rapporten "Omzien in vetwondering" van de Adviescommissie Uitvoering Toeslagen en de
wijzigingen in de Awir die op 'I juli jl. van kracht zijn geworden?"
10.2. Wij stellen voorop dat wij niet kunnen adviseren over de vraag of de commissie-Donner tot andere
conclusies zou zijn gekomen indien zij kennis zou hebben genomen van het conceptadvies van de
landsadvocaat, het memo van de vaktechnisch coordinator en het rapport van de AP. Een oordeel over die
vraag is uiteraard voorbehouden aan de commissie-Donner. Wel kunnen wij een oordeel geven over de
vraag of de informatie in het conceptadvies van de landsadvocaat, het memo van de vaktechnisch
coordinator en het rapport van de AP vanuit juridisch perspectief aanleiding geven voor de conclusie dat
de herstelregelingen aanpassing zouden behoeven.
10.3. De inhoud van het conceptadvies van de Iandsadvocaat, het memo van de vaktechnisch coordinator en
het rapport van de AP hebben wij reeds besproken in onderdeel 4 van dit advies. In onderdeel 5 hebben
wij besproken dat de documenten in onze ogen — met uitzondering van het AP-rapport — geen andere of
aanvullende onrechtmatigheid aan het licht brengen ten opzichte van de bevindingen van de commissieDonner en de POK. Samengevat is onze analyse dat:
de conclusies in het conceptadvies van de landsadvocaat (los van de grondslag van deze
bevindingen en de weg hier naartoe) op hetzelfde neerkomen als de uitspraken van de Afdeling
van 23 oktober 2019. Met deze uitspraken was de commissie-Donner bekend en deze uitspraken
zijn dan ook meegewogen bij de vaststelling van de herstelregelingen;
het memo van de vaktechnisch coordinator is geschreven naar aanleiding van de uitspraak van
de Afdeling van 8 maart 2017 (waarin onder meer de rechtmatigheid van de zogenoemde 'zachte
stop' aan de orde was) en bevat geen wezenlijk verderstrekkende conclusies dan die uitspraak.
Met die uitspraak was de commissie-Donner bekend en die uitspraak is meegewogen bij de
vaststelling van de herstelregelingen;
het rapport van de AP was niet bekend bij de commissie-Donner en is niet meegewogen bij de
vaststelling van de herstelregelingen. Het rapport werpt een ander licht op de zaak. Het draagt bij
aan het oordeel dat sommige besluiten (indien zij getoetst zouden zijn) wellicht onrechtmatig
zouden zijn geacht, hoewel het niet meebrengt mee dat die besluiten nietig zijn.

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
44 van 46

10.4. Hieruit volgt vanuit juridisch perspectief dat feitelijk alleen het rapport van de AP nieuw licht op de zaak
werpt en zodoende wellicht aanleiding zou kunnen geven tot een ander oordeel over de herstelregelingen.
10.5. De AP stelt vast dat bepaalde verwerkingen van de nationaliteit van aanvragers van KOT onrechtmatig zijn
verricht door Bfr. Het is ons niet bekend of deze verwerkingen concrete voorbereidingshandelingen voor
een besluit betroffen of anderszins hebben geleid tot bepaalde besluitvorming van B/T (en, zo ja, wat de
inhoud en motivering van de genomen besluiten is). Wij kunnen de gevolgen van het rapport van de AP
voor de herstelregelingen dus louter op een abstract niveau beoordelen.
10.6. Gelet op het rapport van AP is mogelijk dat vraagouders schade hebben geleden doordat hun
persoonsgegevens (nationaliteit) zijn verwerkt door B/T in strijd met de Wbp en/of AVG. Dergelijke schade
kan zich op een tweetal manieren manifesteren: direct als gevolg van de gegevensverwerking en/of indirect
over de band van een besluit van B/T dat is voorbereid met behulp van deze gegevensverwerking,
bijvoorbeeld een besluit waarbij (een voorschot op) de KOT is herzien.
10.7. Voor wat betreft de schade over de band van een besluit van B/T merken wij op dat een deel van de
besluiten waaraan een onrechtmatige gegevensverwerking voorafging vermoedelijk al wet valt onder de
bestaande herstetregetingen. Zo kan bijvoorbeeld in de CAF-zaken de nationaliteit van vraagouders zijn
gebruikt bij het onderzoek door B/T en de bestuitvorming van BM In zoverre vallen de besluiten onder de
compensatieregeting. Wij constateren echter ook dat niet uit to sluiten is dat er besluiten van B/T zijn die
niet onder de herstelregelingen vallen waarbij ook sprake is geweest van onrechtmatige
gegevensverwerking. Bovendien wijzen wij erop dat, voor zover een besluit van B/T wet onder de
herstetregetingen valt, er niet is voorzien in een forfaitaire vergoeding voor schade als gevolg van de
onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens. Op deze schadecomponent zien de regelingen niet.
10.8. In vergoeding van schade ats gevolg van de gegevensverwerking zeif (dus los van een besluit van B/T)
voorzien de herstelregelingen niet. De vraagouder kan deze schade wel voorleggen aan de Commissie
Werkelijke Schade dan wet vergoeding van deze schade vorderen door middel van een
dagvaardingsprocedure bij de civiele rechter. Dit kan leiden tot de toewijzing van een (getdelijk relatief
beperkte) schadevergoeding indien de ouders aannemelijk kunnen maken dat zij daadwerkelijk immateriele
schade hebben geleden. Of individuele ouders inderdaad immateriele schade hebben geleden die voor
vergoeding in aanmerking komt, moet worden onderzocht aan de hand van art. 6:106 lid 1 BW en de
rechtspraak daarover. Op grond hiervan is de enkete schending van een (fundamenteel) recht op zichzelf
onvoldoende voor een aanspraak op vergoeding van immateriele schade.63
10.9. Op voorhand merken wij echter op dat ernstig kan worden betwijfeld of er sprake is van schade ats (i) de
persoonsgegevens niet zijn gedeeld met derden, (ii) er naar aanleiding van die persoonsgegevens geen
(ingrijpende) onderzoekshandetingen zijn verricht en (iii) op die persoonsgegevens geen bestuitvorming is
gebaseerd. Ter vergelijking wijzen wij op de vier uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van 1 april
2020. In slechts een uitspraak werd een schadevergoeding van € 500,00 toegekend wegens de

Vgl. HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376, rov. 4.2.2

20191951v1

DATUM
ONS KENMERK
PAGINA

5 februari 2021
1000301 is/suds
45 van 46

verstrekking van medische gegevens aan een tuchtcollege in strijd met de Wbp. In de andere drie
uitspraken was de verwerking van persoonsgegevens wel onrechtmatig maar leidt dit niet tot een
schadevergoeding, omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van de
vereiste aantasting in zijn persoon en de schade niet met concrete gegevens had onderbouwd.64
10.10. Het AP-rapport werpt naar ons oordeel dus een ander licht op de wijzigingen in de Awir die op 1 juli 2020
van kracht zijn geworden. Wij stellen vast dat de herstelregelingen niet voorzien in een (forfaitaire)
vergoeding voor de eventueel geleden schade die direct of indirect is veroorzaakt door de verwerking van
persoonsgegevens in strijd met de Wbp en AVG. Of dergelijke schade is geleden, is ongewis.

64

AbRvS 1 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:898 tot en met 901. Zie ook Rb. Noord-Nederland 12 januari 2021,

ECLI:NL:RBNNE:2021:106, waarin eveneens € 600,00 wordt toegekend.

20191951v1

DATUM

5 februari 2021

ONS KENMERK 100030 1 ts/svds
PAGINA

46 van 46

11. Conclusies en afronding
11.1. Nietigheid van besluiten is hypothetisch mogelijk in het bestuursrecht. Het leerstuk wordt echter — om
begrijpelijke redenen - zelden toegepast. Dat komt omdat het niet past in het systeem van het bestuursrecht
en vaak onduidelijkheid credert over welke besluiten gelden en welke niet. Er wordt dan ook een (zeer)
hoge drempel door bestuursrechters opgeworpen voor nietigheld. In het geval van de KOT wordt die
drempel naar onze mening niet gehaald. Daamaast wijzen wij erop dat als er wel sprake zou zijn van
nietigheid, dit zou leiden tot allerlei nieuwe, comptexere, problemen. Nietigheid van bepaalde besluiten zou
het herstellen van het gedane onrecht naar ons oordeel niet versnellen, maar alleen vertragen.
11.2. Voor wat betreft uw vragen over de rechtmatigheid van het handhaven van onaantastbare maar
onrechtmatige besluitvorming komen wij tot de conclusie dat dit niet onrechtmatig is. Onaantastbare maar
onrechtmatige besluiten bestaan strikt genomen niet in het Nederlandse recht. Dit komt door de leer van
de formele rechtskracht waaruit volgt dat onaantastbare besluiten rechtmatig moeten worden geacht, zowel
qua inhoud als wijze van totstandkoming. Het kan echter wet zo zijn dat het op verzoek van een vraagouder
bij besluit weigeren om terug te komen op een onaantastbaar besluit onrechtmatig kan zijn. Ook kan het
onrechtmatig zijn om (verdere) uitvoering te geven aan een onaantastbaar, maar onrechtmatig, besluit. Bij
het op verzoek herzien van onaantastbare besluiten menen wij echter dat deze route geen versnelling zou
opleveren van het herstelproces, maar eerder een vertraging, zoals ook geldt voor de nietigheidsroute.
11.3. Voor wat betreft uw hoofdvraag zijn wij van oordeel dat alleen het AP-rapport een ander licht werpt op de
wijzigingen in de Awir die op 1 Juli 2020 van kracht zijn geworden. Wij stellen vast dat de herstelregelingen
niet voorzien in een (forfaitaire) vergoeding voor eventueel door vraagouders geleden schade die direct of
indirect is veroorzaakt door de verwerking van persoonsgegevens in strijd met de Wbp en AVG.
Hoogachtend,

d
N. S• ders
mr, dr. S
. van de Sande
•caten
AKD

201919510