Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2012–2013

33 400 VI

Vaststelling van de begrotingsstaten van het
Ministerie van Veiligheid en Justitie (VI) voor het
jaar 2013

Nr. 68

BRIEF VAN DE MINISTER VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 27 november 2012
Bij de bestrijding van kinderpornografie wordt de politie geconfronteerd
met de effecten van het (toenemend) gebruik van encryptie/versleuteling
van bestanden door computergebruikers. Dit is in het kader van de
Rotterdamse proeftuin kinderpornografie aan de orde gekomen. Ook het
opsporingsonderzoek in de Amsterdamse zedenzaak bleek dat de
verdachte Robert M. grote hoeveelheden kinderpornografie in versleutelde vorm op zijn computer had opgeslagen. Tijdens het Algemeen
Overleg over de aanpak van kinderpornografie, dat op 17 mei 2011 is
gehouden, is door de CDA-fractie op dit probleem gewezen. De
CDA-fractie zou graag zien dat het verplicht wordt dat verdachten
meewerken aan het openen van die bestanden. Daarbij is gewezen op de
regeling in Engeland, die het mogelijk maakt om een verdachte om de
toegangscode te vragen (Kamerstukken 2010/11, 32 500 VI, nr. 107).
In mijn brief van 27 januari 2012 (Kamerstukken 2011/12, 31 015, nr. 77)
heb ik Uw Kamer geïnformeerd over de ervaringen in het Verenigd
Koninkrijk met het bevel tot het ontsleutelen van versleutelde gegevens
(hierna ook te noemen: decryptiebevel). Naar aanleiding van de
ervaringen in het Verenigd Koninkrijk heb ik melding gemaakt van mijn
positieve houding ten opzichte van het bevorderen van een vergelijkbare
regeling in de Nederlandse strafwetgeving. Dit vanwege het belang van
een effectieve bestrijding van de vervaardiging, de verspreiding en het
bezit van kinderpornografie. Daarbij is opgemerkt dat binnen het
Nederlandse stelsel van strafvordering een verdachte niet kan worden
verplicht mee te werken aan zijn eigen veroordeling.
Het Nederlandse Wetboek van Strafvordering voorziet in de mogelijkheid
om, in geval van een doorzoeking ter vastlegging van gegevens, aan
degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt
van de beveiliging van een geautomatiseerd werk, een bevel te richten
toegang te verschaffen tot de aanwezige geautomatiseerde werken of

kst-33400-VI-68
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2012

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 VI, nr. 68

1

delen daarvan. Degene tot wie het bevel is gericht dient desgevraagd
hieraan gevolg te geven door de kennis omtrent de beveiliging ter
beschikking te stellen. Een soortgelijk bevel kan worden gegeven indien in
een geautomatiseerd werk versleutelde gegevens worden aangetroffen.
Het bevel richt zich tot degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed
dat hij kennis draagt van de wijze van versleuteling van deze gegevens.
Een dergelijk bevel kan echter niet aan de verdachte worden gericht (art.
125k Sv). Dit vanwege het beginsel van nemo tenetur.
Een verplichting voor een verdachte om gegevens te ontsleutelen is in de
Europese Unie bepaald geen vanzelfsprekendheid. Voorzover thans
bekend, kennen uitsluitend het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk een
dergelijke verplichting. De wettelijke regeling van deze landen is tot nu toe
echter niet aan het Europese Hof voor de bescherming van de Rechten
van de Mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) voorgelegd. Alvorens
tot het in voorbereiding nemen van wetgeving te besluiten, achtte ik dan
ook nader onderzoek noodzakelijk naar de verenigbaarheid van een
decryptiebevel aan verdachten met het in artikel 6 EVRM vervatte
nemo-teneturbeginsel. Dit teneinde te voorkomen dat een eventuele
Nederlandse wettelijke regeling in strijd zou zijn met artikel 6 van het
EVRM.
Aan het Centrum voor Recht, Technologie en Veiligheid van de Universiteit van Tilburg is opdracht gegeven een nader onderzoek te verrichten.
In 2000 heeft prof. dr. E.J. Koops, verbonden aan het Centrum voor Recht,
Technologie en Veiligheid, reeds een omvangrijke studie gepubliceerd
over het decryptiebevel aan de verdachte (Koops 2000). In die studie werd
geconcludeerd dat, in het licht van de Nederlandse wetgeving, een
ontsleutelplicht voor verdachten in het commune strafrecht een unieke
bevoegdheid zou zijn en dat de wetgever daarom zeer zwaarwichtige
redenen zou moeten hebben om een dergelijke bevoegdheid in te voeren.
Tegen die achtergrond is in het nieuwe onderzoek als hoofdvraag
onderzocht in hoeverre, gelet op de ontwikkelingen sinds 2000, een
decryptiebevel verenigbaar is met het nemo-teneturbeginsel. Het nieuwe
onderzoek is beperkt tot het commune strafrecht, waarbij één van de
aandachtspunten was of een ontsleutelplicht specifiek dient te worden
gericht op bepaalde delicten, zoals kinderporno, of generiek op alle typen
(ernstige) strafbare feiten.
Inmiddels is het onderzoek van het Centrum voor Recht, Technologie en
Veiligheid afgerond. Het rapport, getiteld «Decryptiebevel en artikel 6
EVRM», bied ik u hierbij aan (Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer). Het rapport is voorzien van een korte samenvatting (Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer),
waarin de belangrijkste bevindingen zijn weergegeven. Ik heb met veel
waardering kennisgenomen van de inhoud van het rapport. Het Centrum
voor Recht, Technologie en Veiligheid heeft een gedegen rapport
opgeleverd, dat een goed inzicht biedt in de verenigbaarheid van het
nemo-teneturbeginsel met artikel 6 van het EVRM. Het rapport biedt dan
ook een uitstekende basis voor de verdere beleids- en besluitvorming.
In het rapport wordt de jurisprudentie van het EHRM geanalyseerd en
worden de ontwikkelingen in het Nederlandse recht beschreven. Het
Nederlandse recht inzake nemo tenetur is sinds 2000 niet substantieel
gewijzigd. De jurisprudentie van de Hoge Raad sluit aan bij de rechtspraak
van het EHRM. Deze jurisprudentie steunt op het beginsel dat het gebruik
van een verklaring in een strafzaak niet het zwijgrecht, en daarmee het
recht zichzelf niet te belasten, van zijn betekenis mag ontdoen. In het
rapport worden enkele ontwikkelingen beschreven rond het verbinden
van consequenties aan de weigering van een verdachte om mee te

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 VI, nr. 68

2

werken aan het opsporingsonderzoek. In de bekende Amsterdamse
zedenzaak is de weigering te verklaren over wachtwoorden gebruikt bij de
verwerping van een verweer. Ook kan het gebruik van het zwijgrecht
leiden tot verhoging van de op te leggen straf of meewegen bij de
beslissing over de onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen
gegevensdragers. Dit biedt de rechter de ruimte om de weigering van een
verdachte om een harde schijf of versleutelde bestanden toegankelijk te
maken in situaties waarin de aanwezigheid van de bestanden duidelijk
vragen oproept, mee te laten wegen in het bewijs, de straftoemeting of
andere beslissingen ten nadele van de verdachte.
In het rapport worden de wettelijke regelingen in enkele andere landen,
zoals Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten, uitgebreid
beschreven. In de Franse Code pénal is, met de zogenoemde Wet op de
dagelijkse veiligheid, een afzonderlijke bepaling opgenomen op grond
waarvan degene, die kennis heeft van een geheime decryptiesleutel van
een cryptologisch middel dat gebruikt kan zijn om een misdrijf of
overtreding voor te bereiden, te faciliteren of te plegen en die weigert de
sleutel op vordering van de autoriteiten te overhandigen, gestraft kan
worden met een gevangenisstraf van drie jaar en een boete van 45 000
euro (artikel 434-15-2). Als de weigering is geschied terwijl de overhandiging of toepassing van de sleutel het mogelijk gemaakt zou hebben een
misdrijf te voorkomen of de effecten hiervan te verminderen, dan kan de
straf worden verhoogd naar vijf jaar gevangenisstraf en een boete van
75 000 euro. Daarnaast vormt het gebruik van encryptie een grond voor
verhoging van de maximumgevangenisstraf met één categorie. Het bevel
kan ook aan de verdachte worden gegeven. Tot nu toe is geen jurisprudentie bekend over de toepassing van de decryptieverplichting of de
verhouding met het in artikel 6 EVRM vastgelegde beginsel van nemo
tenetur.
In het Verenigd Koninkrijk is, met de Regulation of Investigative Powers
Act 2000 (RIPA), een omvangrijke en complexe regeling van het ontsleutelbevel ingevoerd. Een ambtenaar van politie, de veiligheidsdienst of de
douane kan een persoon die redelijkerwijs geacht kan worden de sleutel
te hebben, een schriftelijk bevel geven om de beschermde informatie vrij
te geven in het belang van – onder meer – de voorkoming of ontdekking
van strafbare feiten (s. 49 RIPA). De strafbedreiging is een gevangenisstraf
van twee jaar, met een maximum van vijf jaar in terroristische zaken en
kinderpornografie. Voor een ontsleutelbevel is rechterlijke toestemming
nodig als de gegevens zijn verkregen op basis van een bevoegdheid die
een rechterlijke machtiging vereist. In de andere gevallen is een
opsporingsambtenaar zelf bevoegd een ontsleutelbevel te geven,
wanneer zijn functie een bepaald niveau vertegenwoordigt («superintendent») of met toestemming van een opsporingsambtenaar van dat
niveau. Vooraf dient het National Technical Assistance Centre (NTAC) te
worden geconsulteerd over de uitoefening van de bevoegdheid. De
aanvragen worden door het NTAC geregistreerd. Daarnaast oefenen de
Chief Surveillance Commissioner en de Interception of Communications
Commissioner onafhankelijk toezicht uit op de toepassing van de
bevoegdheid. Door de toezichthoudende autoriteiten wordt ieder jaar een
openbare rapportage opgesteld. Inmiddels heeft het Engelse Court of
Appeal geoordeeld dat het ontsleutelbevel niet in strijd is met het in
artikel 6 van het EVRM vastgelegde recht op een eerlijk proces. Daarbij is
getoetst of de procedure in zijn geheel eerlijk is geweest. Indien het
ontsleutelde materiaal inderdaad belastend blijkt te zijn, kan de rechter
alsnog besluiten om dit materiaal uit te sluiten van het bewijs indien hij in
een concreet geval oordeelt dat het nemo tenetur beginsel is geschonden.
In het rapport wordt opgemerkt dat de Britse regeling de meeste
aanknopingspunten voor de Nederlandse beleidsvorming biedt. Daarbij

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 VI, nr. 68

3

wordt erop gewezen dat de Britse regeling niet alleen zeer gedetailleerd is
maar ook met veel waarborgen omkleed. Dit betreft de gevallen waarin
ontsleuteling kan worden bevolen, de redelijke bewijslastverdeling als de
verdachte betoogt niet in staat te zijn te ontsleutelen, het vereiste van
rechterlijke toestemming, de schriftelijke vorm van het bevel en de
controle door een speciale onafhankelijke autoriteit (de Chief Surveillance
Commissioner of de Interception of Communications Commissioner).
Omdat Nederland een dergelijke toezichthouder niet kent dient het
algehele stelsel van checks and balances goed te worden bekeken als
opsporingsbevoegdheden uit het Britse recht door Nederland worden
overgenomen.
In het rapport wordt vastgesteld dat het gebruik van encryptie door
verdachten toeneemt, in het bijzonder bij de opslag van gegevens en
vooral bij bepaalde groepen kinderpornonetwerken. Dit wordt gefaciliteerd door software waarmee bestanden gemakkelijk versleuteld kunnen
worden, zelfs op zodanige wijze dat het versleutelde bestand zelf niet
kenbaar is. Op basis van de analyse van de Europese en Nederlandse
jurisprudentie en de situatie in andere landen wordt geconcludeerd dat
een decryptiebevel voor verdachten nog steeds zou afwijken van het
systeem van de Nederlandse wetgeving, voor zover de weigering mee te
werken strafbaar zou zijn. Onder bepaalde strenge voorwaarden is een
ontsleutelplicht voor verdachten echter niet onverenigbaar met het
nemo-teneturbeginsel. De regeling moet dan wel zeer zorgvuldig en
afgewogen zijn en rekening houden met alle criteria die het EHRM
aanlegt. De relevante factoren, die tezamen en in hun onderlinge
samenhang dienen te worden afgewogen om te bepalen of de
afgedwongen medewerking aanvaardbaar is in het licht van het
nemo-teneturbeginsel, betreffen de aard en mate van de dwang (1), het
gewicht van het publieke belang (2), de aanwezigheid van relevante
waarborgen in de procedure (3) en de manier waarop het afgedwongen
materiaal wordt gebruikt (4). Aangezien de situatie sinds 2000 veranderd
is verdient het aanbeveling dat een hernieuwde afweging wordt gemaakt
of en onder welke omstandigheden een decryptiebevel aan verdachten
zou kunnen worden gegeven.
In het rapport worden verschillende opties voor een ontsleutelplicht
onderzocht. De eerste optie (optie A) betreft een decryptieregeling
conform de regeling van het verhoor in het Wetboek van Strafvordering.
Dit betekent dat artikel 125k, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering wordt gewijzigd zodat een bevel tot het ontsleutelen van gegevens
aan een verdachte kan worden gegeven. Vanwege het zwijgrecht van de
verdachte – dat in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering is
vastgelegd – is een verdachte niet gehouden aan een dergelijk bevel
medewerking te verlenen. Het bevel heeft materieel dus de betekenis van
een formeel verzoek. Voor het verhoor dient de verdachte te worden
medegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht (art. 29, tweede lid,
Sv). De verdachte kan in volledige vrijheid zijn wil bepalen. Indien hij
besluit niet mee te werken zal hij langer voorwerp van onderzoek kunnen
zijn. Daar komt bij dat de rechter aan een eventuele weigering om
medewerking te verlenen de consequenties kan verbinden die hij geraden
acht. Zoals hiervoor aan de orde is gekomen mag de rechter een
belastende omstandigheid, waarvoor de verdachte weigert een enigszins
plausibele verklaring te geven, meewegen in de waardering van de
bewijsmiddelen, de beoordeling van verweren, de straftoemeting of bij
andere beslissingen ten nadele van de verdachte.
De tweede optie (optie B) betreft een decryptiebevel met bewijsuitsluiting.
Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen een verzoek en een bevel
tot het ontsleutelen van gegevens. De mogelijkheid van een verzoek

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 VI, nr. 68

4

vereist geen wettelijke regeling; de officier van justitie kan toezeggen de
resultaten van de medewerking van de verdachte niet als bewijs tegen
hem te zullen gebruiken. De bevoegdheid tot het geven van een bevel
vereist echter een wettelijke regeling, conform optie A. Desgewenst kan
de niet nakoming van een bevel strafbaar worden gesteld. Gemeenschappelijk kenmerk van deze beide varianten is dat er gering risico bestaat
voor inbreuk op het beginsel van nemo tenetur, omdat er geen sprake is
van zelfbelasting. De bewijsuitsluiting strekt zich uit over zowel de door de
verdachte verstrekte gegevens als over het afgeleide bewijs. Een
decryptiebevel met de strafbaarstelling van weigering kan van belang zijn
in die gevallen waarin er een dringend belang is bij de hulpverlening aan
slachtoffers, bijvoorbeeld omdat deze zich in gevaarlijke of mensonterende omstandigheden bevinden en het dringend noodzakelijk is dat het
strafbaar handelen jegens hen onmiddellijk wordt beëindigd. Deze optie
kan dan als laatste redmiddel dienen als het materiaal op geen enkele
andere wijze kan worden achterhaald of in de gevallen waarin reeds
voldoende bewijsmateriaal voorhanden is.
De derde optie (optie C) betreft een decryptiebevel met strafbaarstelling
van weigering. Dit betekent dat aan de verdachte een bevel kan worden
gegeven tot het ontsleutelen van gegevens. Als de verdachte
medewerking weigert, kunnen aan een dergelijke weigering verschillende
consequenties worden verbonden. De eerste mogelijkheid is een
strafbaarstelling van weigering (optie C1). De tweede mogelijkheid is het
verbinden van belastende gevolgtrekkingen aan weigering, bij de
waardering van de bewijsmiddelen of bij de straftoemeting (optie C2). De
derde mogelijkheid is de opneming van een expliciete strafverhogingsgrond voor het betreffende gronddelict in het Wetboek van Strafrecht
(optie C3).
In het rapport wordt gewezen op mogelijke handhavingsproblemen rond
een wettelijke verplichting van de verdachte tot het ontsleutelen van
gegevens. Dit betreft de mogelijkheid om aan te tonen dat een verdachte
in staat is te ontsleutelen. Tijdens het opsporingsonderzoek kan blijken
van aanwijzingen dat een verdachte beschikt over afgeschermde en
versleutelde gegevensbestanden. Het is uiteindelijk aan de rechter om
hierover te beslissen maar er kunnen zich dan situaties voordoen waarin
van een verdachte kan worden gevraagd om nadere uitleg omtrent de
beschikbaarheid en de inhoud van de bestanden. Vanwege de ontwikkelingen op het gebied van de jurisprudentie worden deze problemen in
vergelijking met de eerdere studie uit 2000 minder zwaarwegend
ingeschat.
In het rapport wordt opgemerkt dat, vanuit het oogpunt van het systeem
van de wet, in ieder geval serieus de mogelijkheid van een decryptieregeling conform de regeling van het verhoor overwogen zou moeten
worden (optie A). De keuze tussen de twee andere opties komt vooral neer
op een beleidsafweging. In het rapport wordt een aantal overwegingen
geformuleerd ten aanzien waarvan het aanbeveling verdient die bij de
beleidsafweging te betrekken. Deze overwegingen hebben betrekking op
de effectiviteit van een ontsleutelplicht. Hiervan mogen geen wonderen
worden verwacht vanwege de technische ontwikkeling van software die
de toepassing van encryptie verbetert en vereenvoudigt en het risico dat
berekenende criminelen niet zullen meewerken aan het ontsleutelen van
gegevens. Ook wordt gewezen op alternatieve mogelijkheden, zoals het
op afstand heimelijk binnendringen en doorzoeken van geautomatiseerde
werken teneinde wachtwoorden of sleutels te achterhalen.
In reactie op de bevindingen van het rapport merk ik op dat ik veel waarde
hecht aan de bestrijding van vormen van criminaliteit, zoals het bezit en

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 VI, nr. 68

5

de handel in kinderpornografie, waarmee de geestelijke gezondheid en de
lichamelijke integriteit van slachtoffers ernstig kunnen worden aangetast
en waarbij gebruik wordt gemaakt van de encryptie van elektronische
gegevens. Voor een adequate bestrijding van deze strafbare feiten is het
van groot belang dat politie en justitie toegang kunnen krijgen tot
versleutelde gegevens. Het is in het belang van het opsporingsonderzoek
dat de strafbare feiten worden beëindigd door de aanhouding van de
daders. Dit is ook in het belang van de veelal minderjarige slachtoffers.
Met behulp van de beelden kan het openbaar ministerie in contact komen
met de ouders of verzorgers van de slachtoffers en informatie en
voorlichting verschaffen over de gepleegde strafbare feiten en over de
mogelijkheden op het gebied van hulpverlening.
De decryptieregeling conform het verhoor (optie A) sluit goed aan bij de
regeling van het verhoor van de verdachte in het Wetboek van Strafvordering. Er is ook nauwelijks sprake van een reeël risico van strijdigheid
met het beginsel van nemo tenetur omdat er materieel sprake is van een
verzoek tot medewerking aan de verdachte. Aan een weigering tot
medewerking kan een rechter consequenties verbinden ten nadele van de
verdachte. Naar mijn oordeel is een zwaarwegend bezwaar van deze optie
dat de medewerking van de verdachte niet afdwingbaar is. Dit zal de
effectiviteit van de regeling ernstig kunnen aantasten. Een ontsleutelverzoek zal waarschijnlijk niet werken bij berekenende criminelen, die
geen medewerking willen verlenen. Juist bij verdachten van het bezit en
de handel in kinderpornografie zal dit aan de orde kunnen zijn.
Het decryptiebevel met bewijsuitsluiting (optie B) leidt niet tot een inbreuk
op het nemo-teneturbeginsel omdat een verdachte niet wordt gedwongen
zichzelf te belasten. De meerwaarde kan zijn gelegen in het verzamelen
van bewijsmateriaal tegen anderen of in het achterhalen van slachtoffers
zodat aan hen hulp kan worden verleend. Dit vergt echter, zoals in het
rapport ook wordt opgemerkt, een afweging tussen het belang van
vervolging van de verdachte en het belang van het slachtoffer. Strikt
genomen behoeft een verzoek waarbij de verdachte op vrijwillige basis
om medewerking wordt gevraagd geen wettelijke regeling. Dit ligt anders
bij een bevel tot medewerking. Om het bevel afdwingbaar te doen zijn is
strafbaarstelling van de niet-nakoming vereist. Dan dient zich eenzelfde
afweging aan als bij een decryptiebevel met strafbaarstelling, namelijk de
aard en hoogte van de strafbedreiging. Bovendien wordt dan bewijsmateriaal, dat rechtmatig is verkregen, bij voorbaat uitgesloten van het bewijs.
Een dergelijk systeem, waarbij een verdachte immuniteit voor strafvervolging verkrijgt door medewerking te verlenen aan het opsporingsonderzoek, past niet goed in het Nederlandse stelsel van strafvordering.
Het decryptiebevel met de strafbaarstelling van weigering (optie C) kan op
twee verschillende manieren worden gerealiseerd. In de eerste plaats kan
artikel 125k, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering worden
geschrapt, waardoor een decryptiebevel ook tot de verdachte kan worden
gericht. Indien de verdachte medewerking weigert maakt hij zich schuldig
aan het niet opvolgen van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 184
Sr), waarop een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden is gesteld.
Gelet op de ernst van de gedragingen die hierbij aan de orde zijn, het
georganiseerde karakter van het strafbaar handelen en de strafbedreiging
op het hoofddelict, acht ik een dergelijke strafbedreiging niet voldoende
afschrikwekkend. Dit zal ernstig afbreuk doen aan de effectiviteit van de
regeling bij de verdenking van ernstige strafbare feiten waarbij de daders
zich hebben toegelegd op het versleutelen van belastende informatie. Het
alternatief is een zelfstandige strafbaarstelling van het, in geval van
verdenking van bepaalde ernstige strafbare feiten, opzettelijk niet voldoen
aan een bevoegd gegeven bevel tot het toegankelijk maken van versleu-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 VI, nr. 68

6

telde gegevens. De strafbedreiging dient in evenwicht te zijn met de aard
van het onderliggende strafbare feit enerzijds en met de uit artikel 6 EVRM
voortvloeiende vereisten anderzijds. Te dien aanzien wordt er in het
rapport op gewezen dat een hogere straf effectiever zal zijn, maar eerder
in strijd zal kunnen komen met de vereisten van het EVRM.
Op basis van de afweging van de verschillende opties gaat mijn voorkeur
uit naar opneming in het Wetboek van Strafvordering van een
bevoegdheid tot het geven van een bevel aan een verdachte tot het
verschaffen van toegang tot versleutelde elektronische gegevens en het
toegankelijk maken van die gegevens. Een persoon die de nodige
inspanningen heeft verricht om zijn strafbare gedragingen te verhullen
moet rekening met de inzet van zwaardere middelen om de waarheid aan
de dag te brengen. Dit neemt niet weg dat dit een zeer verstrekkende
bevoegdheid betreft. Mede in het licht van de eisen van artikel 6 EVRM
wordt de uitoefening beperkt tot de vervaardiging, de verspreiding en het
bezit van kinderpornografie (art. 240b Sr) en het plegen van terroristische
misdrijven, waarbij gebruik is gemaakt van versleutelde elektronische
gegevens. Het publieke belang van de bestrijding van dergelijke vormen
van criminaliteit waarmee de geestelijke gezondheid en de lichamelijke
integriteit van slachtoffers ernstig kunnen worden aangetast en waarbij
gebruik wordt gemaakt van de encryptie van elektronische gegevens
noopt tot een specifieke bevoegdheid tot het toegankelijk maken van
dergelijke gegevens. Het bevel kan zowel de beschikbaarstelling van
gegevens ten behoeve van de toegang tot een geautomatiseerd werk als
tot versleutelde elektronische gegevens omvatten. Daarbij zullen zeer
strikte waarborgen moeten gelden voor de uitoefening en toepassing van
deze bevoegdheid. Een bevel kan uitsluitend worden gegeven als het
belang van het opsporingsonderzoek dat dringend vordert. Het bevel zal
uitsluitend gegeven kunnen worden door de officier van justitie, na
schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. Daardoor is
rechterlijke controle gewaarborgd voordat de bevoegdheid wordt ingezet.
Bij de beoordeling van het dringende belang van het opsporingsonderzoek zal de rechter-commissaris toetsen of aan de wettelijke
voorwaarden en de ongeschreven beginselen van een behoorlijke
procesorde, zoals de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, is
voldaan. Het bevel dient uitsluitend schriftelijk te worden gegeven.
Tenslotte zal worden voorzien in een evaluatie en een horizonbepaling.
Vanwege de ernst van de betreffende strafbare feiten ligt het in de rede
dat het opzettelijk niet voldoen aan het bevel tot het toegankelijk maken
van gegevens afzonderlijk strafbaar wordt gesteld. Hierbij moet worden
opgemerkt dat het strafbare karakter van de gedraging uitsluitend
betrekking heeft op het weigeren medewerking te verlenen aan een bevel
van een bevoegde ambtenaar tot het verstrekken van informatie. Het
ernstige strafbare feit, ten aanzien waarvan de verdenking bestaat, is niet
bewezen. Tot nu toe ligt de strafbedreiging voor het opzettelijk weigeren
van medewerking aan een bevel of een vordering of het niet nakomen van
een verplichting aanzienlijk lager. Het opzettelijk niet voldoen aan een
bevoegd gegeven ambtelijk bevel is, zoals hierboven reeds is gemeld,
strafbaar gesteld met een gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden
(art. 184 Sr). De getuige die opzettelijk niet voldoet aan zijn verplichting te
verklaren, kan worden gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste
een jaar (art. 192, tweede lid, Sr). De strafbedreiging zal moeten worden
beoordeeld in relatie tot alle factoren die van invloed zijn op de beoordeling van een mogelijke schending van het EVRM. Dit betreft de aard en
ernst van het strafbaar feit (publieke belang), de hoogte van de strafbedreiging (mate van dwang) en de strafprocessuele waarborgen voor de
verdachte. Gelet op deze factoren acht ik een strafbedreiging, die
substantieel hoger is dan de strafbedreiging voor het niet opvolgen van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 VI, nr. 68

7

een bevoegd gegeven ambtelijk bevel, gerechtvaardigd. De keuze voor
een specifieke strafbedreiging zal in het wetsvoorstel nader worden
beargumenteerd.
Ik ben mij bewust van de risico’s op het gebied van de handhaving van
een decryptiebevel. Het is niet ondenkbaar dat een wettelijke verplichting
tot het toegankelijk maken van elektronische gegevens leidt tot een
verdere ontwikkeling van software waarmee gegevensbestanden aan het
zicht van buitenstaanders kunnen worden onttrokken. Naar mijn oordeel
kan dit echter geen doorslaggevende reden zijn om af te zien van
aanpassing van het wettelijk instrumentarium op dit gebied. De ontwikkelingen op het gebied van de informatietechnologie gaan steeds verder,
waardoor de rechtshandhaving op grotere achterstand komt. Met een
wettelijke regeling van een decryptiebevel wordt het juridisch instrumentarium van politie en justitie om toegang kunnen verkrijgen tot versleutelde gegevens aangepast aan de eisen van deze tijd. Een dergelijke
bevoegdheid kan meerwaarde hebben als onderdeel van het pakket aan
bevoegdheden van politie en justitie om de vervaardiging, de
verspreiding en het bezit van kinderpornografie effectief te bestrijden. De
ervaring in het Verenigd Koninkrijk wijst uit dat de dreiging van een
decryptiebevel dikwijls afdoende is om een verdachte tot medewerking te
bewegen. Niettemin wordt de inzet van de bevoegdheid in dat land enkele
tientallen malen per jaar aangevraagd en tenuitvoergelegd. Een klein deel
van de gevallen, waarin medewerking is geweigerd, heeft geleid tot
vervolging en een veroordeling door de rechter. Zo blijkt uit het
jaarverslag van de Chief Surveillance Commissioner dat in de periode
2011–2012 twintig bevelen zijn uitgevaardigd, waarbij in negen gevallen
tot vervolging is over gegaan.
Voor wat betreft de procedurele waarborgen ligt oriëntatie op de regeling
van het Verenigd Koninkrijk voor de hand. Daarbij moet worden benadrukt
dat het Engelse rechtsstelsel op essentiële onderdelen afwijkt van het
Nederlandse systeem. Dit betreft zowel de positie van de rechter als de
procedures rond het bewijs. En anders dan het Verenigd Koninkrijk kent
Nederland geen onafhankelijk toezichthoudend orgaan dat kan worden
belast met het toezicht op de toepassing van de bevoegdheid in de
praktijk. In plaats daarvan zal de rechter-commissaris kunnen toezien op
de toepassing van de bevoegdheid. Dit past in het Nederlandse systeem
van strafvordering waarbij de toepassing van ingrijpende opsporingsbevoegdheden, zoals het aftappen van telecommunicatie en het opnemen
van vertrouwelijke communicatie, afhankelijk is van een voorafgaande
schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris. Er zijn echter meer
verschillen met de Britse regeling. In de eerste plaats zal de bevoegdheid
tot het geven van een bevel tot het toegankelijk maken van gegevens
worden beperkt tot bepaald aangewezen, ernstige strafbare feiten. In de
tweede plaats zal de bevoegdheid uitsluitend uitgeoefend kunnen worden
op basis van een bevel van de officier van justitie. De opsporingsambtenaar is daartoe niet zelfstandig bevoegd. Op deze punten is de
Britse regeling ruimer.
Bij brief van 15 oktober 2012 heb ik Uw Kamer geïnformeerd over
noodzakelijke, nieuwe strafrechtelijke opsporingsbevoegdheden op het
internet (Kamerstukken II, 2012/13, 28 684, nr. 363). In die brief is aangegeven dat, mede in het licht van de technologische ontwikkelingen, een
wettelijke bevoegdheid dient te worden gecreëerd om op afstand
heimelijk een geautomatiseerd werk binnen te dringen ten behoeve van
de opsporing van ernstige vormen van cybercrime. Hierboven is
aangegeven dat er duidelijke raakvlakken zijn tussen een dergelijke
bevoegdheid, die ook kan ook worden ingezet om beveiligingscodes of
wachtwoorden van versleutelde gegevensbestanden te achterhalen, en de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 VI, nr. 68

8

bevoegdheid tot het geven van een decryptiebevel. Een conceptwetsvoorstel voor het op afstand heimelijk binnendringen van een geautomatiseerd werk is echter nog in voorbereiding. Bovendien zal het op afstand
doorzoeken van een geautomatiseerd werk niet in alle gevallen leiden tot
het achterhalen van gegevens die de mogelijkheid bieden om versleutelde
gegevensbestanden te openen. De daarvoor benodigde gegevens kunnen
eenvoudig op een afzonderlijke gegevensdrager worden opgeslagen.
Daarom meen ik dat er aanleiding bestaat tot het creëren van een
afzonderlijke wettelijke bevoegdheid tot het afgeven van een bevel of een
vordering aan een verdachte dat hij versleutelde gegevens toegankelijk
maakt. Er kan dan, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het
geval, worden gekozen voor de inzet van één van deze bevoegdheden om
te komen tot het gewenste resultaat, te weten de toegang tot de versleutelde gegevens ten behoeve van het opsporingsonderzoek naar kinderpornografie en terrorisme.
Op basis van de hierboven weergegeven kaders ben ik voornemens een
wetsvoorstel voor te bereiden. Naar verwachting zal dit wetsvoorstel
volgend voorjaar in consultatie kunnen worden gegeven.
De minister van Veiligheid en Justitie,
I. W. Opstelten

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 400 VI, nr. 68

9