Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2018–2019

35 153

Wijziging van de Telecommunicatiewet met
betrekking tot ongewenste zeggenschap in
telecommunicatiepartijen (Wet ongewenste
zeggenschap telecommunicatie)

Nr. 4

ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER
RAPPORT1
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State d.d. 21 augustus 2018 en het nader rapport d.d. 25 februari
2019, aangeboden aan de Koning door de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling advisering van de
Raad van State is cursief afgedrukt.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 23 april
2018, nr. 2018000745, machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering
van de Raad van State haar advies inzake het bovenvermelde voorstel van
wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
21 augustus 2018, nr. W18.18.0097/IV, bied ik U hierbij aan.
De tekst van het advies treft u hieronder aan, met tussengevoegd de
reactie daarop.
Het voorstel strekt ertoe in de Telecommunicatiewet (Tw) te voorzien in
een bevoegdheid voor de Minister van EZK om het verkrijgen of houden
van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te
verbieden.
De Afdeling advisering van de Raad van State onderkent dat het, gegeven
de vitale functie die telecommunicatie-infrastructuur en -diensten
vervullen in de samenleving, van belang is dat de overheid beschikt over
een adequaat instrumentarium om te voorkomen dat deze infrastructuur
en diensten niet langer naar behoren functioneren. De Afdeling is echter
niet overtuigd van de in het voorstel gekozen benadering. Hierin wordt
aangegrepen bij de zeggenschap in de onderneming, maar het uiteindelijk
zeker te stellen belang, te weten het blijvend adequaat functioneren en de
integriteit van de betreffende vitale functie, wordt met het voorstel niet
verzekerd. Het voorstel voorziet immers niet in maatregelen die de

1

kst-35153-4
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2019

De oorspronkelijke tekst van het voorstel van wet en van de memorie van toelichting zoals
voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State is ter inzage gelegd bij het
Centraal Informatiepunt Tweede Kamer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

1

infrastructuur en diensten van de telecommunicatiesector zelf kunnen
beschermen, zodat de gekozen benadering weinig effectief zal zijn.
Doordat de telecommunicatie-infrastructuur en -diensten (vrijwel) volledig
in private handen zijn, zal elk instrument van de overheid om de beschikbaarheid en integriteit daarvan zeker te stellen per definitie in potentie
(diep) ingrijpen in private zeggenschaps- en eigendomsverhoudingen. Bij
dergelijke ingrijpende maatregelen is het van belang dat dit met
voldoende nauwkeurigheid plaatsvindt. Dat betekent ook dat ingrijpen
slechts in bijzondere omstandigheden plaatsvindt. Het is lastig om op
voorhand heel precies af te bakenen in welke gevallen de Minister zal
ingrijpen: de beschikbaarheid en integriteit van de infrastructuur en
diensten kan immers om tal van redenen in het geding komen en de
risico’s zullen pas in concrete gevallen goed beoordeeld kunnen worden.
Dit gegeven vereist dat normen worden gekozen die enige ruimte bieden
om, waar nodig, in te kunnen grijpen. Het wetsvoorstel bevat evenwel een
opsomming van vaag omschreven omstandigheden waarin ondernemingen een voornemen tot verwerving van zeggenschap moeten melden
en waarin de Minister vervolgens een verbod zal kunnen uitvaardigen.
Deze benadering leidt tot een ruime mate van onzekerheid en doet vragen
rijzen over de verhouding tot de bescherming van het eigendomsrecht
van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en tot de verschillende
vrijverkeersbepalingen van het VWEU, alsmede over de mogelijke
gevolgen voor de sectoren de Minister.
De Afdeling heeft een aantal opmerkingen over de gekozen aanpak die
van dien aard zijn dat zij adviseert het voorstel niet in zijn huidige vorm
aan de Tweede Kamer te zenden.
1. De aanleiding voor het voorstel
Door de snelle technologische ontwikkelingen van de afgelopen twintig
jaar is het belang van de beschikbaarheid en integriteit van telecommunicatievoorzieningen en -diensten sterk toegenomen. De telecommunicatiesector, die doorgaans bestaat uit private partijen, is onderdeel van de
vitale infrastructuur van ons land geworden. Het toegenomen belang van
de telecommunicatiesector maakt ook dat de gevolgen van het niet
beschikbaar zijn van de infrastructuur en diensten ingrijpender zijn
geworden. Daarmee wordt het laten uitvallen van de infrastructuur, of het
dreigen daarmee, voor kwaadwillenden mogelijk aantrekkelijker.
De aanleiding voor het wetsvoorstel om in te kunnen grijpen bij
overnames in telecommunicatiepartijen is gelegen in de schuivende
economische machtsverhoudingen in de wereld. Deze schuivende
verhoudingen maken, zo stelt de toelichting, dat het niet langer vanzelfsprekend is dat investeringen in de Nederlandse telecommunicatiesector
(enkel) zijn ingegeven door bedrijfseconomische gronden.2 Niet uitgesloten kan worden dat investeringen en overnames in de Nederlandse
telecommunicatiesector (mede) zijn ingegeven door geopolitieke
motieven. Een (buitenlandse) derde partij zou zijn zeggenschap in een
Nederlandse telecommunicatiepartij als politiek instrument kunnen
gebruiken om druk uit te oefenen op de Nederlandse overheid. Daarbij
zijn twee afzonderlijke risico’s te onderkennen die samenhangen met de
vitale functies die partijen in de telecommunicatiesector vervullen. In de
eerste plaats gaat het om het risico dat een partij de vitale functies van het
bedrijf (doelbewust) laat uitvallen of daarmee zal dreigen. In de tweede
plaats gaat het om het risico dat een partij inbreuk maakt op de vertrouwelijkheid en continuïteit van specifieke communicatiediensten, zoals die
2

Toelichting, paragraaf 1.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

2

van de veiligheidsdiensten, van defensienetwerken en van het noodcommunicatienet.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft begrip voor de zorgen
van de regering over de mogelijkheid dat kwaadwillende partijen of
mogendheden de Nederlandse overheid onder druk zouden kunnen zetten
door te dreigen met het doen laten uitvallen van telecommunicatiediensten. De beschikbaarheid en betrouwbaarheid van dergelijke diensten
is in de huidige samenleving van vitaal belang.
2. Het voorstel
De regering overweegt dat de risico’s voor de vitale functies vervuld door
telecommunicatiesector niet goed tegen te gaan zijn met de bestaande
wet- en regelgeving. Het enige effectieve middel is, volgens de regering,
te voorkómen dat een kwaadwillende partij zodanige zeggenschap in een
telecommunicatiepartij verwerft dat daarvan misbruik kan worden
gemaakt, of als een dergelijke partij over zodanige zeggenschap beschikt,
ervoor te zorgen dat die zeggenschap wordt beëindigd.3 Het voorstel
voorziet daarom in een meldplicht voor ondernemingen en de
mogelijkheid voor de Minister om een verbod op het verkrijgen en
houden van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij op
te leggen.
Degene die het voornemen heeft overwegende zeggenschap in een
telecommunicatiepartij te verkrijgen, zal dit moeten melden bij de Minister
indien deze zeggenschap leidt tot relevante invloed op de telecommunicatiesector.4 Van overwegende zeggenschap is volgens het wetsvoorstel,
onder meer, sprake wanneer de houder of verkrijger van die zeggenschap
alleen of met anderen met wie in overleg wordt gehandeld rechtstreeks of
middellijk beschikt over meer dan 30% van de stemmen in de algemene
vergadering, of als diegene meer dan de helft van de bestuurders kan
benoemen.5 Van relevante invloed op de telecommunicatiesector is
vervolgens sprake wanneer – kort samengevat – een partij met overwegende zeggenschap in staat is om vitale telecommunicatievoorzieningen
te destabiliseren.6 Het kan dan gaan om een onrechtmatige inbreuk op de
bescherming van persoonsgegevens of vertrouwelijkheid van de
communicatie, maar ook om een (langdurige) onderbreking van internetof telefoondiensten.
De Minister zal een verbod opleggen tot het verkrijgen dan wel houden
van overwegende zeggenschap indien dit naar zijn oordeel kan leiden tot
een bedreiging van het publiek belang. Het publieke belang is hierbij ruim
gedefinieerd: het gaat om het belang van de openbare orde, de openbare
veiligheid, en de wezenlijke belangen van veiligheid van de staat, als
bedoeld in de uitzonderingsclausules van de vrijverkeersbepalingen van
het VWEU.7 Om over te kunnen gaan tot het opleggen van een verbod
dient sprake te zijn van een overwegende zeggenschap die leidt tot
relevante invloed, zoals hiervoor omschreven, én van bepaalde omstandigheden die op de verkrijger of houder van overwegende zeggenschap
van toepassing zijn.8 Verkort weergegeven gaat het dan om situaties
waarin:

3

Toelichting, paragraaf 1.
Artikel 14a.2, eerste lid, Tw.
5
Artikel 14a.3 Tw.
6
Artikel 14a.4, derde lid, Tw.
7
Artikel 14a.1 Tw verwijst naar de artikelen 45, derde lid, 52, eerste lid, 65, eerste lid, onderdeel
b, en 346, eerste lid, onderdeel a, VWEU.
8
Artikel 14a.4, vijfde lid.Tw.
4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

3

–

de eigendomsverhoudingen van de verkrijgende partij onvoldoende
transparant zijn;
– de invloed van een derde op de verkrijgende partij onvoldoende
transparant of ongewenst is;
– de verkrijgende partij geen goede staat van dienst heeft ten aanzien
van zijn bedrijfsuitoefening;
– de verkrijgende partij nauwe banden onderhoudt met een ongewenst
persoon;
– de veiligheidssituatie in het land van vestiging van de verkrijgende
partij of de omliggende regio onzeker of slecht is;
– bekend is of het vermoeden bestaat dat de verkrijgende partij
oneigenlijke intenties heeft;
– onvoldoende informatie beschikbaar is over de verkrijgende partij.
Een verbod tot het verkrijgen dan wel houden van overwegende zeggenschap kan de Minister niet alleen opleggen naar aanleiding van een
melding, maar ook op zijn eigen initiatief, alsmede indien zich na het
besluit tot het niet opleggen van een verbod omstandigheden voordoen
die aanleiding geven tot het opleggen van een verbod.9
3. De gekozen benadering
De Afdeling onderkent dat het, gegeven de vitale functie die
telecommunicatie-infrastructuur en -diensten vervullen in de samenleving, van belang is dat de overheid beschikt over een adequaat
instrumentarium waarmee voorkomen kan worden dat deze infrastructuur
en diensten niet langer naar behoren functioneren. De bestaande risico’s
vergen dat de overheid op enigerlei wijze moet kunnen ingrijpen in de
onderneming die de infrastructuur in deze sector exploiteert en diensten
verleent.
De Afdeling is echter niet overtuigd van de in het voorstel gekozen
benadering. Het wetsvoorstel beoogt te voorkomen dat in bepaalde
situaties door bepaalde partijen overwegende zeggenschap wordt
verkregen in een Nederlandse telecommunicatiepartij. Dit is een
«indirecte» manier om de genoemde risico’s te beperken: het gaat immers
niet om de (ongewenste) zeggenschap in die onderneming als zodanig,
als wel om de invloed die daarmee op het functioneren van de betreffende vitale infrastructuur en diensten kan worden uitgeoefend. Het
uiteindelijk zeker te stellen belang, te weten het blijvend adequaat
functioneren en de integriteit van de betreffende vitale functie, is met het
voorstel echter nog niet verzekerd, nu het zich primair richt op degene die
zeggenschap verkrijgt of houdt in een telecommunicatiepartij, en niet op
het zekerstellen van het adequaat functioneren van de vitale
telecommunicatie-infrastructuur en -diensten zelf. Dat betekent dat deze
indirecte aanpak niet onder alle omstandigheden adequaat kan zijn en
daarvoor aanvullende instrumenten nodig zullen zijn. Daarbij komt dat
betwijfeld kan worden of de Minister op het moment van melden over
voldoende informatie beschikt om een goede inschatting te kunnen
maken van de bedreiging die een verkrijgende partij later eventueel gaat
vormen voor de telecommunicatie-infrastructuur. Partijen die zeggenschap willen verwerven in een onderneming zullen doorgaans niet op
voorhand blijk geven erop uit te zijn het adequaat functioneren en de
integriteit van de vitale infrastructuur van de telecommunicatiesector te
gaan verstoren.
De Afdeling veronderstelt dat het wetsvoorstel de overheid het instrumentarium moet bieden om te voorkomen dat de telecommunicatienetwerken
en -diensten, vanwege de vitale functie in de samenleving, niet langer
naar behoren functioneren. Het doel van het wetsvoorstel is echter
9

Artikel 14a.4, eerste en zesde lid, Tw.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

4

anders. Er bestaan reeds afdoende maatregelen in de Telecommunicatiewet die de integriteit en continuïteit van het netwerk en de diensten
verzekeren (artikel 11.2a en hoofdstuk 11a van de Telecommunicatiewet).
Alleen voor situaties waarbij kwaadwillende partijen het voor het zeggen
hebben schieten deze maatregelen tekort, omdat bijvoorbeeld geopolitiek
gemotiveerde partijen die er op uit zijn de regering onder druk te zetten
door te dreigen met uitval van vitale telecomnetwerken en -diensten, niet
zullen worden afgeschrikt door boetes, dwangsommen of dwingende
aanwijzingen. De Afdeling heeft blijkens haar advies ook begrip voor deze
zorgen van de regering, maar gaat er in haar advies ten onrechte van uit
dat het doel van het wetsvoorstel is om de continuïteit van de vitale
netwerken en diensten in zijn algemeenheid te verzekeren. Gezien de
bescherming die de bestaande telecommunicatieregelgeving ten aanzien
daarvan reeds biedt, is het doel van dit wetsvoorstel beperkt tot het
bieden van een oplossing voor die situaties waarin een kwaadwillende
partij zo veel zeggenschap in vitale onderdelen van de telecomsector
verkrijgt, dat dit de regering in een chantabele positie kan brengen dan
wel op andere manieren de nationale veiligheid en openbare orde in
gevaar kan brengen. Juist het toetsen van overnames stelt de regering in
staat te voorkomen dat zij in die positie komt. Door te voorkomen dat de
zeggenschap in handen van kwaadwillenden komt, kan deze immers ook
niet worden misbruikt. Het kabinet deelt de opvatting dat ingrijpen in de
zeggenschap te indirect is, en daarmee niet effectief, dan ook niet.
Bovendien gaat de Afdeling met deze kritiek voorbij aan de brede wens in
de politiek, die tevens in het regeerakkoord is vastgelegd, om overnames
in vitale sectoren, waaronder de telecomsector, waar nodig te kunnen
toetsen en tegen te houden. Het in het wetsvoorstel gekozen instrument
past bovendien in Europese en wereldwijde ontwikkelingen waarin
nationale overheden, gelet op de verschuivende geopolitieke verhoudingen, grip willen krijgen op ongewenste overnames en buitenlandse
investeringen10.
Tegen de achtergrond van deze opmerking over de gekozen benadering
van het wetsvoorstel vraagt de Afdeling waarom, gelet op de terechte
zorgen waarvoor het voorstel een oplossing beoogt te bieden, er niet voor
is gekozen om nauwer aan te sluiten bij het achterliggende doel, namelijk
de bescherming van de betreffende vitale infrastructuur zelf. Indien
immers de beschikbaarheid en integriteit van de infrastructuur en
diensten in beginsel te allen tijde is veiliggesteld, zal de vatbaarheid voor
een eventuele door geopolitieke motieven ingegeven dreiging met het
laten uitvallen van die infrastructuur in belangrijke mate kunnen worden
beperkt. Ook het risico dat een derde partij inbreuk maakt op de vertrouwelijkheid en continuïteit van specifieke communicatiediensten, zoals die
van de veiligheidsdiensten, van defensienetwerken en van het noodcommunicatienet, kan met een meer directe benadering effectiever worden
gemitigeerd.
Een alternatieve benadering zou, in het verlengde van de huidige
bepalingen in hoofdstuk 14 van de Tw, bijvoorbeeld de Minister de
bevoegdheid kunnen toekennen om aanbieders van telecommunicatienetwerken en -diensten aanwijzingen te geven om de instandhouding,
exploitatie en integriteit van het netwerk en de dienst te verzekeren.11 Een
dergelijke benadering sluit direct aan bij de relevante vitale functies. Zij
10

Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk kennen bijvoorbeeld investeringstoetsen,
daarnaast wordt gewezen op de FDI-verordening die voorziet in Europese uitwisseling in
verband met het toetsen van directe investeringen uit derde landen.
11
In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op het uitgebreide toezichtsinstrumentarium
in het financieel toezicht, dat in het bijzonder ook is gericht op het veiligstellen van de
continuïteit en betrouwbaarheid van essentiële maatschappelijke en economische functies.
Het vereist wel dat bij de toezichthouder heel specifieke kennis van de sector en de werking
van de infrastructuur aanwezig is.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

5

grijpt daarmee weliswaar in potentie diep in in private eigendomsrechten,
maar dat geldt voor de in het voorstel gekozen benadering evenzeer.12 In
de alternatieve benadering is evenwel vooraf duidelijk dat ingrijpen, met
alle consequenties van dien, slechts in bijzondere omstandigheden plaats
zal vinden. Een veelheid aan mogelijke bedreigingen kan hiermee worden
ondervangen. Bovendien kan dan worden ingegrepen op het moment dat
concrete aanwijzingen omtrent een dreiging bestaan en wordt niet – zoals
in de gekozen benadering – ingegrepen al op het moment dat bijvoorbeeld onvoldoende informatie beschikbaar is over de verkrijgende partij
enkel omdat die potentieel in staat is de vitale functie te bedreigen. In een
alternatieve, meer directe aanpak weten partijen aldus dat, indien vitale
functies in gevaar komen, er kan worden ingegrepen om deze veilig te
stellen. Een dergelijke benadering is veel gerichter en daarmee naar het
oordeel van de Afdeling beter te rechtvaardigen dan de in het voorstel
gekozen aanpak.
De Afdeling adviseert de in het voorstel gekozen benadering te heroverwegen.
De Afdeling stelt een alternatieve benadering voor, waarbij geen
bevoegdheid om in te grijpen bij ongewenste overnames wordt
gecreëerd, maar de Minister uitsluitend de bevoegdheid wordt verleend
om, in bijzondere omstandigheden (bij concrete aanwijzingen omtrent een
dreiging), aanbieders van telecommunicatienetwerken en -diensten
aanwijzingen te geven om de instandhouding, exploitatie en integriteit
van het netwerk en de dienst te verzekeren.
In de door de Afdeling voorgestelde alternatieve benadering kan pas
worden ingegrepen op het moment dat zich een concrete dreiging
voordoet. Het risico is groot dat op het moment van ingrijpen in de
alternatieve benadering het kwaad al is geschied. Bovendien wordt,
naarmate de zeggenschap langer heeft geduurd, en de kwaadwillende
aandeelhouder zijn invloed op het telecombedrijf heeft kunnen doen
gelden, de kans groter dat een op dat moment opgelegde aanwijzing van
de Minister niet wordt opgevolgd of technisch onmogelijk wordt gemaakt.
Handhaven van de verplichting om de aanwijzing op te volgen zal niet
effectief zijn: boetes en dwangsommen zullen een kwaadwillende partij
niet afschrikken. Verdergaande handhavingsmogelijkheden, zoals de
onderbewindstelling van besturen, zullen alleen een tijdelijke oplossing
bieden. Voor de langere termijn is het noodzakelijk dat de bron van de
dreiging wordt weggenomen, te weten de invloed van de kwaadwillende
aandeelhouder.
Overigens bevat dit wetsvoorstel een instrument dat lijkt op hetgeen de
Afdeling voorstelt, in de bevoegdheid voor de Minister om in aanloop
naar de effectuering van het verbod op het houden van overwegende
zeggenschap een persoon aan te wijzen die de betrokken telecommunicatiepartij, het bestuur, personen die de feitelijke leiding hebben en andere
medewerkers opdrachten kan geven. Het grote verschil met het voorstel
van de Afdeling is dat het hier slechts een tijdelijke maatregel betreft, en
dat dit instrument altijd wordt toegepast in combinatie met een verbod op
zeggenschap. De reden hiervoor is dat het geven van opdrachten geen
effectieve, duurzame oplossing biedt. Het pakt immers alleen de
symptomen aan, en niet de oorzaak van de dreiging, namelijk: de invloed
die een kwaadwillende partij heeft verkregen door diens overwegende
zeggenschap in een telecommunicatiepartij.

12

De Afdeling gaat daar in paragraaf 4 nader op in.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

6

4. De gevolgen van de gekozen benadering
Doordat de voor de vitale functie relevante infrastructuur (vrijwel) volledig
in private handen is, zal elk instrument van de overheid om de beschikbaarheid en integriteit daarvan zeker te stellen per definitie in potentie
(diep) ingrijpen in private zeggenschaps- en eigendomsverhoudingen. Bij
dergelijke ingrijpende maatregelen is het van belang dat met voldoende
nauwkeurigheid wordt bepaald wanneer en onder welke omstandigheden
zulke ingrepen in de private sfeer zullen kunnen plaatsvinden. Dat
betekent ook dat ingrijpen slechts in bijzondere omstandigheden
plaatsvindt en zodra er concrete aanwijzingen zijn dat de vitale infrastructuur wordt bedreigd. Anderzijds zal het lastig zijn om op voorhand
heel precies af te bakenen in welke gevallen de Minister zal ingrijpen: de
beschikbaarheid en integriteit van de infrastructuur en diensten kan
immers om tal van redenen in het geding komen. Dit gegeven vereist dat
normen worden gekozen die enige ruimte bieden om, waar nodig, in te
kunnen grijpen. Indien kan worden ingegrepen zonder concrete aanwijzingen van een bedreiging kan dat evenwel leiden tot meer onzekerheid,
voor zowel private partijen als voor de overheid.
De Afdeling gaat in deze paragraaf nader in op deze aspecten (ingrijpen in
private sector, ruime normen, onzekerheid) in het licht van het voorstel.
Daarbij spelen ook vragen over de verhouding tot de bescherming van het
eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en tot
de verschillende vrijverkeersbepalingen van het VWEU, alsmede over de
mogelijke gevolgen voor de sector en de Minister. Deze aspecten zullen
overigens ook in elke alternatieve benadering moeten worden gewogen.
Wel is de Afdeling van oordeel, zoals hiervoor opgemerkt, dat in een meer
gerichte en effectieve benadering dan waarvoor in het wetsvoorstel is
gekozen een ingrijpen beter te rechtvaardigen zal zijn.
a. Ruime normen
De reikwijdte van het voorstel is ruim, doordat onder de definitie van
«telecommunicatiepartij» in het wetsvoorstel niet alleen aanbieders van
openbare netwerken vallen, maar ook die van hostingdiensten, internetknooppunten en datacenters, alsmede niet-openbare netwerken en
diensten.13 Bovendien worden partijen die overwegende zeggenschap
hebben in een telecommunicatiepartij, zelf vervolgens weer als telecommunicatiepartij aangemerkt. Voor de vraag of een partij overwegende
zeggenschap heeft of verkrijgt, dient niet alleen te worden gekeken naar
verschillende directe zeggenschapsverhoudingen, maar ook naar situaties
waarin partijen zonder overwegende zeggenschap samenwerken, al dan
niet op basis van bijvoorbeeld een stemovereenkomst.
Verder definieert het voorstel het «publieke belang» niet nader, maar
volstaat met een verwijzing naar relevante bepalingen in het VWEU,»14 en
geeft een aantal situaties waarin die belangen in het geding komen.15 In
de relevante omschrijvingen worden vervolgens begrippen gehanteerd,
die niet op voorhand een duidelijke betekenis en reikwijdte hebben. Te
denken valt aan «een belangrijke mate van onderbreking van de beschikbaarheid of betrouwbaarheid»,16 invloed van een derde is «onvoldoende

13

Artikel 14a.1 Tw.
Artikel 14a.1 Tw.
15
Artikel 14a.4, tweede lid, Tw.
16
Artikel 14a.4, derde lid, onderdeel c, Tw. De criteria in artikel 14a.4, derde lid, kunnen op grond
van het vierde lid wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nader worden
uitgewerkt.
14

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

7

transparant of ongewenst»,17 de houder of verkrijger heeft «geen goede
staat van dienst»,18 de veiligheidssituatie in een land is «onzeker of
slecht».19 Daarnaast kan uit de opzet van artikel 14a.4 Tw worden afgeleid
dat het aan de ministerie om te beoordelen of, gelet op de risico’s, de
overwegende zeggenschap kan leiden tot een bedreiging van het publiek
belang.20 Uit de toelichting blijkt dat niet vereist is dat een daadwerkelijk
gevaar voor het publiek belang wordt bewezen.
De voorgestelde aanpak bevat een begrippen- en beoordelingskader met
een ruime reikwijdte en vaag omschreven omstandigheden en dit leidt tot
onzekerheden, die zowel partijen die overwegende invloed in een
telecommunicatiepartij kunnen krijgen, als de Minister raken.
Met betrekking tot de ruime reikwijdte is het ten eerste van belang dat de
meldplicht en de verbodsbevoegdheid zich richten op partijen die
overwegende zeggenschap willen verkrijgen in telecommunicatiepartijen
(en dus niet op de telecommunicatiepartijen zelf). Vervolgens vallen alleen
partijen die met die verkrijging van overwegende zeggenschap tevens
relevante invloed verkrijgen in de telecommunicatiesector onder de
meldplicht en verbodsbevoegdheid. Dit betekent dat het uitsluitend gaat
om investeerders die met het verkrijgen van overwegende zeggenschap in
een of meer telecommunicatiepartijen zichzelf in een positie brengen dat
zij, indien zij dat zouden willen, de openbare orde of nationale veiligheid
in gevaar zouden kunnen brengen. Alleen die situaties moeten worden
gemeld en getoetst.
Om te voorkomen dat een kwaadwillende partij zichzelf in de positie
brengt waarin hij de nationale veiligheid of openbare orde in gevaar kan
brengen, dienen belangrijke investeringen in alle schakels die ervoor
kunnen zorgen dat internet en telefonie op grote schaal kunnen uitvallen,
te worden getoetst. Om die reden is het begrip «telecommunicatiepartij»
ruim geformuleerd: hieronder vallen niet alleen aanbieders van interneten telefonienetwerken en -diensten, maar ook aanbieders van datacenters,
hostingdiensten en vertrouwensdiensten.
Een verkrijging van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij valt zoals gezegd uitsluitend onder de meldplicht, en kan indien
ongewenst worden verboden, indien hiermee «relevante invloed in de
telecommunicatiesector» wordt verkregen. De Afdeling maakt bezwaar
tegen de formulering van de criteria aan de hand waarvan wordt bepaald
of relevante invloed in de telecommunicatiesector wordt verkregen.
Volgens de Afdeling is het hierdoor voor betrokkenen onzeker en
onvoorspelbaar of en wanneer zij moeten melden. Om te voorkomen dat
er bij investeerders onzekerheid ontstaat over de vraag of zij moeten
melden en of zij te maken kunnen krijgen met een verbod, zullen objectief
meetbare criteria worden opgesteld om te bepalen wanneer een investeerder relevante invloed in de telecommunicatiesector verkrijgt (drempelwaarden in de vorm van het aantal eindgebruikers of, ten aanzien van
datacenters bijvoorbeeld, het «marktaandeel» gemeten in energieverbruik). Omdat de drempelwaarden hiervoor in de tijd kunnen verschuiven
worden deze op lager niveau (bij algemene maatregel van bestuur)
vastgesteld. In artikel 14a.4, derde lid, van het wetsvoorstel zijn de criteria
aan de hand waarvan wordt vastgesteld of sprake is van relevante invloed
in de telecommunicatiesector naar aanleiding van deze opmerking van de
Afdeling op enkele punten aangescherpt, en er is in artikel 14a.4, vierde
17

Artikel 14a.4, vijfde lid, onderdeel b, Tw.
Artikel 14a.4, vijfde lid, onderdeel c, Tw.
19
Artikel 14a.4, vijfde lid, onderdeel e, Tw.
20
Artikel 14a.4, eerste lid, Tw.
18

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

8

lid, nadrukkelijker bepaald dat de criteria nog verder zullen worden
uitgewerkt bij algemene maatregel van bestuur.
De Afdeling merkt op dat het beoordelingskader, aan de hand waarvan de
Minister beslist of een verkrijging van overwegende zeggenschap wordt
verboden, onduidelijk en vaag omschreven is. Naar aanleiding van deze
opmerking zijn de omstandigheden betreffende de beoogd verkrijger van
overwegende zeggenschap, op basis waarvan de Minister kan oordelen
dat de zeggenschap het publiek belang kan bedreigen en dus verboden
moet worden, opnieuw tegen het licht gehouden. Dit heeft geleid tot een
scherpere formulering, waardoor de criteria (in artikel 14a.4, tweede lid)
minder abstract zijn geworden en een duidelijkere relatie hebben met de
bedreiging van het publiek belang die uitgaat van een verkrijging door de
betreffende persoon.
b. Aantasting eigendomsrecht
In de toelichting wordt onderkend dat de maatregelen een aantasting
opleveren van het recht op eigendom als bedoeld in het Eerste Protocol
van het EVRM.21 De Afdeling onderschrijft dat er, zoals wordt gesteld,
sprake is van regulering, en niet van onteigening. Ook onderschrijft zij dat
onder omstandigheden deze regulering gerechtvaardigd kan zijn. Hetgeen
de Afdeling hiervoor over het voorstel heeft opgemerkt, leidt er toe, dat
eerst de vraag moet worden beantwoord of de maatregel voldoende
toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is, en vervolgens
of er een «fair balance» is getroffen tussen het doel dat het wetsvoorstel
beoogt te bereiken en de (eigendoms)belangen van de betrokken
bedrijven of individuen.22
Zoals hiervoor is uiteengezet schept het gehanteerde begrippen- en
beoordelingskader voor partijen die zeggenschap willen verkrijgen of
hebben onzekerheid omtrent de reikwijdte van de (met een forse boete te
handhaven) meldplicht mee. Deze onzekerheid speelt niet alleen wanneer
geïnteresseerde partijen voornemens hebben tot het verwerven van
overwegende zeggenschap, maar ook daarna, bij het houden ervan. Dit
maakt voor betrokkenen onzeker en onvoorspelbaar of en wanneer zij
moeten melden. Als gevolg daarvan betwijfelt de Afdeling of de inbreuk
op het eigendomsrecht in voldoende mate voor de betrokkenen
voorzienbaar is.
De gevolgen van het opleggen van een verbod op overwegende zeggenschap en van de verplichting tot vervreemding van zeggenschap kunnen
voor de betrokkenen bij de onderneming en voor de verkrijger van
zeggenschap aanzienlijk zijn. Niet alleen kunnen het verbod en de
verplichting tot vervreemding van zeggenschap, leiden tot (mogelijk
aanzienlijk) waardeverlies, maar ook tot een doorkruising van strategische
bedrijfsbelangen voor zowel degene die de zeggenschap kwijtraakt, als de
betreffende onderneming en andere betrokkenen. Zo rijst de vraag of
betrokken partijen bijvoorbeeld in het vervolg nog kapitaal kunnen
aantrekken? Daar komt bij, zoals hiervoor aan de orde is geweest, dat het
voorstel slechts in beperkte mate bijdraagt aan het te bereiken doel,
namelijk het voorkomen van aantasting van vitale infrastructuur. Dit leidt
ertoe dat vraagtekens kunnen worden gezet bij de evenredigheid van de
verhouding tussen aan de ene kant het verbod tot verkrijging of behoud
van zeggenschap en het daarmee te bereiken doel en aan de andere kant
de zwaarte van de aantasting van het eigendomsrecht.
De Afdeling concludeert daarom dat de gekozen benadering spanning
oproept met het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij
het EVRM.

21
22

Toelichting, paragraaf 4, slot.
Zie bijvoorbeeld HR 3 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BC281 6, r.o. 3.8.1.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

9

Zoals hiervoor is uiteengezet zullen de criteria om te bepalen of een
beoogd verkrijger van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij, daarmee relevante invloed in de telecommunicatiesector
verkrijgt, en dus getoetst wordt, uitgewerkt worden in objectief meetbare
maatstaven. Het beoordelingskader voor de Minister bij de toets is
bovendien zo veel mogelijk aangescherpt. Het is echter onvermijdelijk dat
de Minister een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid houdt, omdat het
beoordelingskader toegepast moet kunnen worden op situaties die nu
nog niet bekend zijn. Door de aangescherpte reikwijdte en toetsingscriteria is de maatregel voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in
de uitoefening.
Daar komt bij dat de Afdeling uit lijkt te gaan van een ander, veel breder
doel, van het wetsvoorstel, namelijk het voorkomen van aantasting van
vitale infrastructuur in den brede, waardoor zij de voorstelde maatregelen
niet effectief acht. Gelet echter op het doel dat het kabinet met dit
wetsvoorstel wenst te bereiken, namelijk te voorkomen dat het publiek
belang wordt bedreigd door geopolitiek gemotiveerde overnames, acht
het kabinet het middel wel degelijk effectief. Dit leidt ook tot een ander
oordeel ten aanzien van de fair balance tussen het doel dat het
wetsvoorstel beoogt te bereken en de belangen van de betrokken
bedrijven en individuen.
c. Belemmeringen voor de verkeersvrijheden
In de toelichting op het wetsvoorstel wordt ook ingegaan op de
verhouding van de voorgestelde maatregelen tot de Europese vrijverkeersbepalingen.23 Onderkend wordt dat het vrij verkeer van kapitaal en
diensten en de vrijheid van vestiging belemmerd kunnen worden als
gevolg van de invoering van een meldplicht en een verbod op het
verkrijgen of houden van een overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij. Zulke belemmeringen dienen gerechtvaardigd te worden
met een beroep op een specifieke rechtvaardigingsgrond die ofwel is
opgenomen in de betreffende verdragsbepaling ofwel kan worden
aanvaard als dwingende reden van algemeen belang volgens de
rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. Slechts in meer algemene
zin verwijst het wetsvoorstel nu naar de bescherming van de openbare
veiligheid, de openbare orde en de wezenlijke belangen van veiligheid van
de staat zoals bedoeld in de artikelen 45, 52, 65 en 346 van het VWEU.24
Daarmee is op voorhand niet duidelijk welk algemeen belang nu precies
in een gegeven situatie wordt nagestreefd.
Het wetsvoorstel verwijst weliswaar in de definitie van «publiek belang»
in artikel 14a.1 naar de genoemde verdragsbepalingen, maar wat daar bij
de toepassing van de bevoegdheden in dit wetsvoorstel onder wordt
verstaan wordt vervolgens uitgewerkt in artikel 14a.4, tweede lid. Hierin
wordt namelijk bepaald dat in het kader van dit wetsvoorstel, van een
bedreiging van het publiek belang slechts sprake kan zijn als overwegende zeggenschap leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector als bedoeld in het derde lid, en bovendien een of meer van de in
het tweede lid limitatief opgesomde omstandigheden betreffende de
houder of verkrijger van toepassing zijn. Hiermee is het te beschermen
algemeen belang juist veel nauwkeuriger uitgewerkt dan in andere
lidstaten die een vergelijkbare toets ten behoeve van «de nationale
veiligheid» kennen.

23
24

Toelichting, paragraaf 4.
Artikel 14a. 1 Tw.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

10

Voorzover de belemmering van het vrije verkeer kan worden gerechtvaardigd op grond van een van de genoemde publieke belangen volgt
verder uit de rechtspraak van het Hof van Justitie dat sprake moet zijn van
een «werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel
belang van de samenleving aantast».25
De omstandigheden, zoals genoemd in het voorgestelde artikel 14a.4,
vijfde lid, die gecombineerd met de relevante invloed als bedoeld in het
derde lid een bedreiging van het publieke belang kunnen opleveren,
duiden hooguit op een verhoogd risico en op de enkele mogelijkheid van
toekomstig misbruik en opzettelijke uitval. Hier lijkt eerder sprake van een
algemeen vermoeden dan van een werkelijke en voldoende ernstige
bedreiging. Dat is niet voldoende om een belemmering te kunnen
rechtvaardigen.26 Ten slotte volgt uit hetgeen hiervoor is opgemerkt over
de gekozen benadering en over de vooraf bepaalde en vaag omschreven
omstandigheden dat ook kan worden betwijfeld of de maatregelen
geschikt zijn om het doel dat daarmee wordt nagestreefd te waarborgen
en niet verder gaan dan noodzakelijk is voor het bereiken van dat doel.27
De Afdeling betwijfelt aldus of er een voldoende rechtvaardiging kan
worden geboden voor de belemmering die het wetsvoorstel teweegbrengt voor de verschillende vrijverkeersbepalingen van het VWEU.
Door de meldplicht en de bevoegdheid een verbod op te leggen alleen
van toepassing te laten zijn in die gevallen waarin de overnemer
daadwerkelijk grip krijgt op de telecommunicatiesector in Nederland, blijft
de wet beperkt tot situaties waarin de gevolgen van een eventueel
misbruik van telecommunicatievoorzieningen ook daadwerkelijk groot
zijn. De ernst van dit gevaar rechtvaardigt de relatief zware maatregel (het
verbod op het verkrijgen van overwegende zeggenschap) om dit misbruik
te voorkomen. Minder vergaande maatregelen, zoals bijvoorbeeld het
opleggen van boetes bij misbruik van de zeggenschap, zijn niet effectief,
zodat de voorgestelde maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk
voor het beoogde doel.
De Afdeling lijkt te suggereren dat ingrijpen pas mogelijk is als er zich
daadwerkelijk een incident voordoet, en dat preventief ingrijpen nooit te
rechtvaardigen is in het licht van het Eerste Protocol bij het EVRM en het
VWEU. Dat is mijns inziens niet juist. Uit het door de Afdeling aangehaalde arrest van het Hof kan dit niet worden afgeleid. Dat een beperking
van de vrijheid van kapitaal slechts gerechtvaardigd kan worden als
sprake is van «een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een
fundamenteel belang van de samenleving aantast» (arrest Église de
scientology) betekent dat een algemeen, niet op het concrete geval
toegespitst verbod niet is toegestaan, maar niet dat preventief ingrijpen in
een concrete casus (waarin een verhoogd risico is vastgesteld) niet
mogelijk is.
De Afdeling haalt ook het arrest Leur-Bloem (C-28/95) aan, dat bepaalt dat
een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van
rechtshandelingen automatisch van belastingvoordeel worden uitgesloten
op basis van bepaalde criteria, «ongeacht of er werkelijk sprake is van
belastingfraude of -ontwijking», verder gaat dan noodzakelijk om
belastingfraude of -ontwijking te voorkomen. In het wetsvoorstel wordt
echter niet voorgeschreven dat uit de toepasbaarheid van een van de
25

Zie onder andere HvJ EU 14 maart 2000, C-54/99, Église de scientologie, ECLi;EU:C;2000:1 24,
punten 1 7 t/m 22.
26
Vergelijk HvJ EU 1 7 juli 1 997, C-28/95, Leur-Bloem, ECLI:EU;C:1 97:369, punt 44.
27
De vraag is of het wetsvoorstel voldoet aan het vereiste dat «objectieve en specifieke
omstandigheden» worden aangeduid voor de rechtvaardiging van het vrije verkeer, zie
bijvoorbeeld HvJ EU 4 juni 2002, C-483/99, Commissie/Frankrijk, ECLI:EU:C:2002:327, punt 50.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

11

daarin opgenomen gronden automatisch een verbod volgt. De Minister
beoordeelt volgens het wetsvoorstel namelijk per geval of de toepasbaarheid van een of meer van de gronden leidt tot de conclusie dat het
publiek belang kan worden bedreigd. Alleen als dat naar het oordeel van
de Minister het geval is, moet de Minister een verbod opleggen. Om te
voorkomen dat de omstandigheden aan de hand waarvan vastgesteld
moet worden of het publiek belang kan worden bedreigd, onbedoeld zo
kunnen worden geïnterpreteerd dat zij de facto automatisch leiden tot een
verbod zijn deze verder aangescherpt. Het belang dat het wetsvoorstel
beoogt te beschermen vormt, gelet op de voorwaarden waaraan het
opleggen van een verbod op het houden of verkrijgen van overwegende
zeggenschap in een concreet geval moet voldoen, op deze manier een
voldoende rechtvaardiging voor de inbreuk op de verkeersvrijheden die
dit wetsvoorstel met zich mee kan brengen.
d. Gevolgen voor de telecommunicatiesector
Bij een mogelijk verbod op het verkrijgen of houden van overwegende
zeggenschap in een telecommunicatiepartij kan onzekerheid ontstaan
over de koers en de strategie die de onderneming zou moeten varen. De
mogelijkheid geconfronteerd te worden met zo’n verbod kan zijn weerslag
hebben op de bereidheid van andere partijen om in de onderneming te
investeren, of bijvoorbeeld op de bereidheid van financiers, leveranciers
en afnemers om langer lopende contracten aan te gaan. Het investeringsklimaat in de telecommunicatiesector kan op die manier in negatieve zin
worden geraakt. Daarmee kan ook de bedrijfseconomische continuïteit
van telecommunicatiepartijen die een vitale functie uitoefenen zelf geraakt
worden. In de toelichting op het wetsvoorstel wordt geen aandacht
besteed aan deze aanzienlijk negatieve gevolgen voor de telecommunicatiesector zelf.
De zwaarte van de bedrijfseconomische gevolgen hangt sterk af van de
verwachte onzekerheid over het al dan niet onder het wetsvoorstel vallen
en de vraag in welk geval een verbod wordt opgelegd. Zoals eerder is
uitgelegd zullen de criteria die bepalen of een investering onder het
wetsvoorstel valt bij algemene maatregel van bestuur worden uitgewerkt,
in de vorm van objectieve maatstaven. Hierdoor zal het voor degene die
overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij houdt of wenst
te verkrijgen objectief vast te stellen zijn of hij onder het wetsvoorstel valt.
Bovendien zal het aantal investeerders dat hieronder zal vallen zeer gering
zijn. Het zal immers alleen gaan om situaties waarin een investeerder
zichzelf in de positie brengt waarin hij – indien hij dat zou willen – de
telecomvoorzieningen in Nederland grootschalig zou kunnen verstoren.
Dit leidt ertoe dat ik niet verwacht dat het wetsvoorstel grote gevolgen zal
hebben voor het investeringsklimaat in de telecommunicatiesector.
Overigens zal van de bevoegdheid om het verkrijgen of houden van
overwegende zeggenschap te verbieden uiteraard terughoudend gebruik
worden gemaakt, en zal daarbij altijd het daarmee beoogde doel, de
bescherming van de vitale functie van de telecommunicatiesector, in het
oog worden gehouden. Het kabinet verwacht dat de bedrijfseconomische
gevolgen van het wetsvoorstel voldoende afgebakend, en daarmee
beperkt, zijn, en zeker niet zullen leiden tot gevaar voor de continuïteit van
de vitale infrastructuur zelf. Desalniettemin valt niet uit te sluiten dat een
situatie zoals geschetst door de Afdeling zich voordoet. In dat geval zullen
deze negatieve gevolgen moeten worden meegewogen, en kan in overleg
met de betrokken telecommunicatiepartij worden bekeken welke
aanvullende maatregelen nodig zijn om te voorkomen dat de vitale functie
die door de betrokken partij wordt vervuld in gevaar wordt gebracht.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

12

e. Uitvoerbaarheid en de positie van de Minister
Een ander gevolg van de ruim omschreven omstandigheden waarin
partijen een meldplicht hebben en de beoordelingsvrijheid van de
Minister om volgens het wetsvoorstel in te grijpen is dat betrokken
partijen (om de nodige zekerheid te verkrijgen) uit voorzorg een melding
bij de Minister zullen doen. De Minister zal dan van geval tot geval een
inschatting moeten maken van de mogelijke risico’s van de verkrijging
van zeggenschap door een bepaalde partij voor het publiek belang.
Daarbij is nog niet duidelijk aan de hand van welke maatstaven de
Minister de meldingen zal beoordelen. Hij zal een balans moeten vinden
tussen het voorkomen van ongewenste beïnvloeding die een risico kan
opleveren voor beschikbaarheid en integriteit van telecommunicatieinfrastructuur en het belang van het zoveel mogelijk ongemoeid laten van
het investeringsklimaat. Tegelijkertijd kan hij in een voorkomend geval
worden geconfronteerd met politieke druk of ophef. Hij zal zich daartegen
moeilijk kunnen verweren: hij beschikt immers over ruime beoordelingsmarges om een verbod op te leggen. Het tegengaan van risico’s kan dan,
politiek gezien, een veilig optie zijn. Het gevaar van publicitaire druk op
concrete besluiten wordt daarmee in potentie aanzienlijk. Het risico van
(overheids)aansprakelijkheid neemt daarmee navenant toe. De Minister
kan, kortom, bij het al dan niet toepassen van zijn wettelijke bevoegdheden in een kwetsbare positie komen.
Zoals al eerder is uitgelegd (ten aanzien van onderdeel c) wordt in het
wetsvoorstel de beoordelingsvrijheid van de Minister om een verbod op
te leggen wel degelijk ingeperkt. Waar andere lidstaten volstaan met
«bedreiging van de nationale veiligheid en openbare orde» als criterium,
is in artikel 14a.4, tweede en derde lid, een limitatieve opsomming
gegeven van gronden waaruit deze bedreigingen moeten bestaan.
Hiermee wordt voorkomen dat het wetsvoorstel de Minister de ruimte
biedt om onder politieke of publicitaire druk een verbod op te leggen op
grond van andere overwegingen, zoals gevolgen voor de werkgelegenheid of protectionisme.
Daarbij komt dat, omdat het voorstel zich bij uitstek richt op buitenlandse
partijen die overwegende zeggenschap in een Nederlandse telecommunicatiepartij verkrijgen of houden, de vraag relevant is op welke wijze de
nakoming van verplichtingen die uit het wetsvoorstel voortvloeien, wordt
verzekerd. Waar het gaat om het verbod om de zeggenschap uit te
oefenen, is er nog voldoende aanknopingspunt indien de besluitvorming
over de betreffende telecommunicatieactiviteiten plaatsvindt in
Nederland. Is dat niet het geval, en bevindt de partij zich in een ander
land, dan is de vraag welk aanknopingspunt de Minister in Nederland
heeft om verplichtingen op te leggen. Zo kan worden gewezen op artikel
14a.10 Tw dat bepaalt dat degene aan wie een verbod is opgelegd
verplicht is zijn zeggenschap terug te brengen of te beëindigen. Indien die
partij niet meewerkt, wordt deze last verschoven naar de betrokken partij,
de betreffende telecommunicatiepartij zelf. De vraag is of die wel in staat
is om een en ander te bewerkstelligen, in het bijzonder wanneer er meer
schakels zitten tussen de telecommunicatiepartij in Nederland en de
uiteindelijke partij met overwegende zeggenschap op wie het verbod zich
richt. Ook hierop en op de hiervoor aangegeven gevolgen voor de
Minister wordt in de toelichting niet ingegaan.
De artikelen 14a.12 tot en met 14a.14 bevatten een specifieke regeling
voor deze situatie. Zij maken het mogelijk om een verbod op het houden
van overwegende zeggenschap en een gedwongen verkoop te effectueren
indien de houder zich in het buitenland bevindt. De artikelsgewijze
toelichting bij deze artikelen gaat hier reeds uitgebreid op in. Overigens is

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

13

dit stelsel ontleend aan het wetsvoorstel Uitvoeringswet Verdrag van
Almelo (niet ingediend, maar wel gepubliceerd in Staatscourant 2017, nr.
32226), en in dat verband reeds getoetst door de Afdeling en door
internationale advocatenkantoren en financiële instellingen.
f. Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat het in het voorstel gekozen instrument om in
te grijpen in de telecommunicatiesector de nodige onzekerheid voor alle
betrokken partijen oproept en niet onder alle omstandigheden adequaat
kan zijn. Het gevolg is dat vooraf een veelheid van situaties in kaart moet
worden gebracht, en dat vooraf moet worden beoordeeld of bepaalde
zeggenschapsverhoudingen een ontoelaatbaar risico vormen of in de
toekomst een zodanig risico kunnen gaan vormen voor de vitale infrastructuur. Voor partijen die zeggenschap willen verkrijgen is onduidelijk
wanneer zij tot melding moeten overgaan. Het instrument kan weerslag
hebben op de bedrijfseconomische continuïteit van de onderneming, en
uiteindelijk de voortzetting van de (onderdelen van de) vitale infrastructuur zelf op het spel zetten. Ook de Minister wordt, zoals hiervoor is
weergegeven, door het gehanteerde begrippen- en beoordelingskader in
een lastige en kwetsbare positie gebracht. Juist door de ruime reikwijdte,
de vaag omschreven omstandigheden en de verschillende na te streven
publieke belangen is onduidelijk wanneer hij zou moeten ingrijpen.
Daarbij komt dat het nog onduidelijk is hoe de Minister de zeggenschap in
een telecommunicatiepartij kan verbieden als de betrokken persoon of
onderneming zich in het buitenland bevindt.
De Afdeling is er, gelet hierop, niet van overtuigd dat de gekozen
maatregelen geschikt zijn om de nagestreefde doelen te bereiken en de
maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk.
De Afdeling betwijfelt of de inbreuken op het eigendomsrecht en de
beperkingen van het vrije verkeer voor de betrokken partijen voldoende
kunnen worden gerechtvaardigd. Dat is anders wanneer, zoals
omschreven in punt 3, bedreigingen voor de vitale infrastructuur van de
telecommunicatiesector gerichter en effectiever worden voorkomen en
bestreden zodra voor zulke bedreigingen concrete aanwijzingen bestaan.
De Afdeling adviseert, gelet meer specifiek op de gevolgen die het
gehanteerde begrippen- en beoordelingskader met zich meebrengt, de
gekozen benadering te heroverwegen.
De kritiek van de Afdeling lijkt voor een groot deel te berusten op een
misverstand over het doel dat het kabinet met het wetsvoorstel wenst na
te streven. Zoals gezegd is het doel om te voorkomen dat ongewenste
partijen zeggenschap in de telecommunicatiesector kunnen misbruiken
om de regering onder druk te zetten door te dreigen met uitval of misbruik
van netwerken of diensten. Alleen door het verkrijgen van overwegende
zeggenschap te toetsen in gevallen waarin deze zeggenschap de verkrijger
relevante invloed in de telecomsector verschaft, kan worden voorkomen
dat de regering in een dergelijke kwetsbare positie komt. Met de door de
Afdeling voorgestelde alternatieve benadering wordt deze doelstelling
niet bereikt. Het kabinet ziet dan ook geen reden om als gevolg van dit
advies af te stappen van het in het wetsvoorstel voorgestelde instrument
om ongewenste zeggenschap te kunnen verbieden en houdt vast aan het
voornemen in het regeerakkoord om zeggenschap in vitale bedrijven waar
nodig te kunnen toetsen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

14

Wel is het wetsvoorstel, zoals hiervoor reeds werd toegelicht, op enkele
punten verduidelijkt en aangescherpt. Daarnaast is van de gelegenheid
gebruik gemaakt om partijen die duurzaam beheersmacht hebben over
een telecommunicatienetwerk niet langer onder de definitie van telecommunicatiepartij te laten vallen. In plaats daarvan is in artikel 14a.15 een
regeling opgenomen die ervoor zorgt dat het afsluiten, verlengen of
vernieuwen van een langdurige beheersovereenkomst met een telecommunicatiepartij in bepaalde gevallen wordt onderworpen aan een
toestemmingsvereiste. Het gaat om situaties waarin een beheersovereenkomst wordt afgesloten met een telecommunicatiepartij waarvan misbruik
of opzettelijke uitval kan leiden tot de gevolgen, genoemd in artikel 14a.4,
derde lid, onder a tot en met d (met andere woorden: een telecommunicatiepartij met relevante invloed in de telecommunicatiesector). Het toetsen
van de beheersovereenkomst zelf, in plaats van het toetsen en kunnen
verbieden van overwegende zeggenschap in de beheerder, sluit beter aan
bij hetgeen nodig is om het publieke belang in dit type situaties te
beschermen. Hiermee ontstaat een preciezere en passendere maatregel,
die niet verder gaat dan noodzakelijk ter bescherming van het in die
situatie te beschermen belang. Voor beheersovereenkomsten die zijn
gesloten voor de datum waarop het wetsvoorstel in werking treedt wordt
van rechtswege toestemming verleend. Net als op het moment van
inwerkingtreding reeds verkregen overwegende zeggenschap, kunnen de
beheersovereenkomsten tot uiterlijk acht maanden na inwerkingtreding
nog worden verboden op grond van reeds bekende informatie, daarna
alleen op basis van nieuwe feiten of ontwikkelingen.
5. Overige opmerkingen
Hieronder maakt de Afdeling nog enkele meer technische opmerkingen
over het voorstel.
a. Overleg
De toelichting vermeldt, dat als de Minister overweegt een verbod op te
leggen, hij daarvan kan afzien indien de verkrijger of houder bereid en in
staat is, zodanige maatregelen te treffen dat de bezwaren van de Minister
komen te vervallen.28 De Afdeling begrijpt deze aanpak, maar merkt op
dat het voorstel zelf hiervoor geen voorziening heeft getroffen. Zij
adviseert het voorstel op dit punt aan te vullen.
Het staat partijen vrij om tijdens de beoordeling van een melding door de
Minister uit eigen beweging of op verzoek van de Minister mitigerende
maatregelen voor te stellen. In de toelichting is benoemd dat de verkrijger
of houder in de gelegenheid zal worden gesteld om hierover in gesprek te
gaan met de Minister. Op grond van de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur zal de Minister voorstellen voor mitigerende maatregelen meenemen in de zorgvuldige voorbereiding van de beslissing over
het al dan niet opleggen van een verbod.
b. Betrokken partij
Artikel 14a. 1 Tw definieert een «betrokken partij» als een telecommunicatiepartij waarop een verbod als bedoeld in artikel 14a.4, eerste lid, Tw
betrekking heeft. Artikel 14a.7, eerste lid, Tw regelt dat ingeval een verbod
is opgelegd, door degene tot wie het verbod zich richt, te weten degene
die overwegende zeggenschap heeft of beoogt te verwerven, de zeggenschap niet wordt uitgeoefend. Artikel 14a.8, eerste lid, Tw bepaalt
vervolgens, dat een betrokken partij gevolg geeft aan een verbod als
28

Toelichting, paragraaf 2.1.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

15

bedoeld in artikel 14a.7 Tw. Dit is evenwel niet mogelijk: de telecommunicatiepartij is gelet op de hiervoor genoemde bepalingen niet degene die
overwegende zeggenschap in die telecommunicatiepartij uitoefent en is
dus ook niet in staat gevolg te geven aan het verbod.
De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt aan te passen.
In het voorgestelde artikel 14a.8 wordt met het «gevolg geven aan het
verbod» (voor de duidelijkheid aangepast in «gevolg geven aan de
schorsing»), bedoeld dat de telecommunicatiepartij, als organisator van
de aandeelhoudersvergadering, er voor dient te zorgen dat de geschorste
aandeelhouder geen gebruik kan maken van zijn geschorste stemrechten.
De telecommunicatiepartij moet hem de toegang tot de aandeelhoudersvergadering weigeren en geen informatie bestemd voor aandeelhouders
verstrekken. Dit blijkt reeds duidelijk uit de toelichting op dit artikel.
c. Opdrachten
Artikel 14a.9 Tw biedt de mogelijkheid aan de Minister om een persoon
aan te wijzen die opdrachten oplegt aan de betrokken partij, dat wil
zeggen de betreffende telecommunicatiepartij. Volgens de toelichting
beoogt deze bepaling te regelen dat een bewindvoerder kan worden
aangesteld om het na te streven publieke belang te verzekeren. Uit de
wettekst komt dit naar het oordeel van de Afdeling niet naar voren.
Volgens het eerste lid van de voorgestelde bepaling worden de
opdrachten gegeven om de medewerking van degene aan wie het verbod
is opgelegd te verzekeren of om de zeggenschap op te schorten. Het geeft
daarmee op zichzelf slechts een bevoegdheid om het verbod op het
uitoefenen van zeggenschap te handhaven. Vervolgens wordt in het derde
lid van de voorgestelde bepaling bepaald dat de door de Minister
aangewezen persoon uitsluitend opdrachten verstrekt ter bescherming
van het publieke belang. Hiermee wordt echter nog geen zelfstandige
bevoegdheid geboden tot het geven van dergelijke opdrachten. Artikel
14a.9 beoogt aldus verschillende doelstellingen na te streven (handhaving
verbod én waarborging van de publieke belangen) en roept de vraag op of
het voldoende mogelijkheden biedt om de continuïteit van de dienstverlening en de andere belangen die het wetsvoorstel uiteindelijk beoogt te
beschermen, te verzekeren, indien het de bedoeling is om mogelijk te
maken dat een bewindvoerder wordt aangesteld die zo nodig aanwijzingen geeft met het oog op de behartiging van publieke belangen, is het
nodig dat in het eerste lid te verduidelijken. Daarbij dient dan ook
duidelijker te worden omschreven waarop die aanwijzingen precies
betrekking kunnen hebben en voor welke concrete doelen deze gegeven
kunnen worden.29 Voorts vergt dit voorzieningen voor rechtsbescherming;
de telecommunicatiepartij wordt immers geconfronteerd met ingrijpende
maatregelen (in wezen onderbewindstelling) voor de handhaving van een
maatregel (verbod) dat is gericht op een andere partij, namelijk degene
met overwegende zeggenschap in die telecommunicatiepartij.
De Afdeling adviseert het voorstel op dit punt, mede in samenhang met
hetgeen zij hiervoor in paragraaf 3 heeft opgemerkt, opnieuw te bezien.
Dit advies is overgenomen. De bepaling met betrekking tot de aangewezen persoon (artikel 14a.9) is verder uitgewerkt, zodat de bevoegdheden van deze persoon duidelijker worden beschreven en voorzien

29

Die publieke belangen zijn in het voorstel niet gedefinieerd, maar er wordt slechts verwezen
naar de bepalingen in het VWEU. De casusposities, opgesomd in artikel 14a.4 Tw helpen niet,
aangezien dat artikellid en de daaruit voortvloeiende omschrijvingen in deze context niet van
toepassing zijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

16

wordt in de rechtsbescherming tegen opdrachten van de aangewezen
persoon.
6. De Afdeling verwijst naar de bij dit advies behorende redactionele
bijlage.
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft blijkens het vorenstaande bezwaar tegen de opzet van het voorstel van wet en geeft U in
overweging dit niet aldus te zenden aan de Tweede Kamer der StatenGeneraal.
De vice-president van de Raad van State,
Th.C. de Graaf
Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der
Staten-Generaal te zenden.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 153, nr. 4

17