Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2009–2010

30 212

Wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en van
de Gaswet in verband met nadere regels
omtrent een onafhankelijk netbeheer

Nr. 77

BRIEF VAN DE MINISTER VAN ECONOMISCHE ZAKEN
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 28 juni 2010
Op dinsdag 22 juni jl. heeft het Gerechtshof Den Haag arrest gewezen in
de drie hoger beroepzaken die waren aangespannen door respectievelijk
Delta, Eneco en Essent. In dit hoger beroep werd een eerder vonnis van
de rechtbank Den Haag aangevochten. In het vonnis van de rechtbank
werd de geldigheid van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten van de Wet Onafhankelijk Netbeheer (hierna: WON) bevestigd en
werden de argumenten van voornoemde bedrijven verworpen. De
rechtbank oordeelde – kort gezegd – dat de Staat op toereikende gronden
had aangetoond dat het groepsverbod een noodzakelijk en proportioneel
middel was voor de bescherming van leveringszekerheid en de daaraan
rechtsreeks gerelateerde bescherming van consumenten.
Het Gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daarbij
heeft het Gerechtshof verklaard dat zowel het groepsverbod als het
verbod op nevenactiviteiten zoals neergelegd in de WON in strijd zijn met
het Europese vrij verkeer van kapitaal. Het Gerechtshof heeft daarbij ook
een interpretatie van de reikwijdte en betekenis van het privatiseringsverbod gegeven, op grond waarvan de aandelen in netbeheerders en de
juridische eigendom van de netten direct of indirect in publieke handen
moeten zijn. De geldigheid van het privatiseringsverbod is door de
uitspraak evenwel niet aangetast. Ik heb inmiddels besloten tegen deze
uitspraak in cassatie te gaan bij de Hoge Raad.
Op verzoek van de Tweede Kamer ga ik in deze brief in op de achtergrond
van het hoger beroep bij het Gerechtshof, mijn inhoudelijke beoordeling
hiervan en geef ik een inschatting van de directe gevolgen. Ook informeer
ik u over de stappen die ik thans onderneem.

kst-30212-77
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2010

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 30 212, nr. 77

1

Strekking van het standpunt van het Gerechtshof Den Haag
Het Gerechtshof heeft de voor deze brief relevante juridische kernvragen
die in hoger beroep aan bod kwamen als volgt samengevat:
1. Staat het privatiseringsverbod gelet op artikel 345 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (artikel 295 EG) er aan in de
weg dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten kunnen
worden getoetst aan de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer
en de vrijheid van vestiging?
2. Vormen het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten een
belemmering van het vrije kapitaalverkeer of de vrijheid van
vestiging?
3. Zo ja, wordt een dergelijke belemmering gerechtvaardigd door een
dwingende reden van algemeen belang?
Het Gerechtshof is van oordeel dat het privatiseringsverbod geen
absoluut karakter heeft en dat derhalve toetsing aan het vrij verkeer van
kapitaal aan de orde is. Het voert hierbij twee gronden aan. Ten eerste
geeft het Hof aan dat het privatiseringsverbod niet uitdrukkelijk en
volledig op formeel wetsniveau is vastgelegd, maar (mede) op het niveau
van een algemene maatregel van bestuur. Deze algemene maatregel van
bestuur zou gemakkelijk te wijzigen zijn. Ten tweede is middellijk
aandeelhouderschap toegestaan. Immers, de aandelen in de netbeheerder
kunnen gehouden worden door een andere onderneming die zelf weer in
handen van de overheid is. Volgens het Gerechtshof kunnen de aandelen
hierdoor tussen deze ondernemingen worden verhandeld en zou er dus
geen sprake van een absoluut privatiseringsverbod.
Het Gerechtshof oordeelt vervolgens dat het groepsverbod zelfstandig
een belemmering van het vrij verkeer van kapitaal vormt en niet gerechtvaardigd wordt door publieke belangen. Het Gerechtshof betwist in de
kern dat het Europees recht de lidstaten de ruimte laat om publieke
belangen zoals de bescherming van de consument en het waarborgen van
de leveringszekerheid door middel van het groepsverbod en het verbod
op nevenactiviteiten vorm te geven. Een beroep op deze belangen ter
rechtvaardiging van een inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal, is
volgens het Hof niet gerechtvaardigd, omdat deze belangen niet de
belangen zijn, die de WON nastreeft. In het kader van de
noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets komt het Gerechtshof tot de
conclusie dat de WON verder gaat dan het reeds toen geldende kader
(I&I-wet), maar dat de Staat onvoldoende heeft kunnen aantonen dat de
WON een noodzakelijke en extra bijdrage levert aan de leveringszekerheid
en de bescherming van de consument die proportioneel is.
Beoordeling

1
Verslag van een schriftelijk overleg,
Kamerstukken II, 2006–2007, 30 212, nr. 58,
blz. 13

Ten aanzien van de vraag in hoeverre getoetst moet worden aan het vrij
verkeer van kapitaal merk ik het volgende op over de interpretatie van het
wettelijk kader van het privatiseringsverbod. Het verbod is naar mijn
oordeel eenduidig vastgelegd in de door de wet nauw geclausuleerde
algemene maatregel van bestuur. Over deze maatregel is uitgebreid van
gedachten gewisseld met beide Kamers der Staten-Generaal. Bovendien
is toegezegd dat een wijziging van het Besluit aandelen netbeheerders
waarbij (minderheids)privatisering mogelijk wordt bij de Staten-Generaal
wordt voorgehangen1. Bovendien is middellijk (publiek) aandeelhouderschap een bekende methode – ook op Europees niveau – om publiek
aandeelhouderschap en eigendom mede vorm te geven. Middellijk
publiek aandeelhouderschap ontneemt niet het overheidskarakter van het
eigendom van de aandelen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 30 212, nr. 77

2

Voor zover toetsing aan het vrij verkeer van kapitaal aan de orde zou zijn,
wijs ik erop dat voor de regering en de Staten-Generaal bij de vaststelling
van de WON juist de bescherming van publieke belangen, zoals transparantie van de energiemarkt, leveringszekerheid en de bescherming van de
consument, voorop heeft gestaan. Centraal bij de WON was en is een
goede borging van publiek en onafhankelijk netbeheer. Een belangrijke
voorwaarde voor de inwerkingtreding van het groepsverbod was het
gevaar dat commerciële risico’s zouden worden afgewenteld op het
netbeheer. Afwenteling van deze risico’s betekent onherroepelijk dat er
minder financiële middelen beschikbaar zijn om te investeren in
onderhoud en uitbreiding van het net en tast daarmee de betrouwbaarheid aan van de Nederlandse netten en de Nederlandse leveringszekerheid. Dit kan eveneens leiden tot een opwaartse druk op de tarieven
ten nadele van de consument. Het groepsverbod biedt maximale
transparantie en dientengevolge een effectief en eenvoudig toezicht. In
deze visie staat Nederland niet alleen: de Europese wetgever heeft
– weliswaar voor transmissiesysteembeheerders – een vergelijkbare
aanpak gekozen door in het derde energiepakket ondermeer de volledige
eigendomsontvlechting op te nemen.
Het oordeel van het Gerechtshof zou tot gevolg hebben dat door middel
van marktordeningswetgeving publieke belangen niet geborgd kunnen
worden, omdat bij marktordening vooral economische en mededingingsbelangen spelen. Dat gaat er echter aan voorbij dat dergelijke wetgeving
nu juist wordt vastgesteld om de publieke belangen beter te borgen.
Door de regering en beide Kamers der Staten-Generaal is voldoende
stilgestaan bij de noodzakelijkheid en proportionaliteit van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten ten opzichte van de reeds
geldende wetgeving. Deze aspecten zijn uitvoerig in de parlementaire
behandeling van de WON aan de orde geweest. Bovendien is er niet over
één nacht ijs gegaan: niet alleen bij de vaststelling van de WON is er
uitgebreid bij stilgestaan, ook bij de uiteindelijke inwerkingtreding van het
groepsverbod is door de regering en beide Kamers vastgesteld dat een
verdergaand optreden door middel van het groepsverbod noodzakelijk
was. Door zo indringend en uitgebreid in te gaan op de noodzakelijkheid
van de WON gaat het Gerechtshof mijns inziens verder dan de toetsing
die volgens het Europees recht wordt gevraagd. Daarmee treedt het
Gerechtshof vol in de uitvoerige afwegingen die de formele wetgever
eerder al heeft gemaakt. De borging van de genoemde publieke belangen
waren en zijn naar mijn oordeel meer dan voldoende reden voor
inwerkintreding van het groepsverbod, zoals uitvoerig gewisseld met
beide Kamers der Staten-Generaal.
Vervolgstappen
De arresten van het Gerechtshof zijn voor mij aanleiding voor het stellen
van verschillende rechtsvragen die zich lenen voor een oordeel door de
Hoge Raad. Gelet op het principiële karakter is een oordeel van de
hoogste Nederlandse rechter wenselijk. In dat kader heb ik reeds
publiekelijk het voornemen aangekondigd om cassatie in te stellen bij de
Hoge Raad tegen deze arresten van het Gerechtshof.
Gelet op het belang om de rechtsonzekerheid over de geldigheid van
zowel het groepsverbod als het verbod op nevenactiviteiten bij alle
belanghebbenden zo kort mogelijk te laten duren, zal ik zo snel mogelijk
het cassatieberoep bij de Hoge Raad laten instellen. Ook zal ik de Hoge
Raad verzoeken om een spoedbehandeling van deze zaak en een zo
spoedig mogelijk oordeel te vellen over de arresten van het Gerechtshof.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 30 212, nr. 77

3

Wat betreft het privatiseringsverbod geldt zoals aangegeven dat dit
onverkort van kracht is. De vormgeving daarvan zal ik evenwel aanpassen
door het verbod op formeel wetsniveau vast te leggen. Ik zal op zeer korte
termijn het voorstel daarvoor indienen.
Gevolgen van de uitspraken van het Gerechtshof
De arresten van het Gerechtshof Den Haag hebben geen directe gevolgen
voor die bedrijven waarbij de splitsing reeds is afgerond. Bedrijven die
nog in het splitsingsproces verkeren hoeven vooralsnog niet te voldoen
aan het groepsverbod. Zij dienen in hun afweging te betrekken dat de
Hoge Raad nog definitief uitspraak moet doen over de geldigheid of
onverbindendheid van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteit.
Tenslotte merk ik op dat alle andere bepalingen van de WON verbindend
zijn. Het Gerechtshof heeft alleen de onverbindendheid van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten uitgesproken. Over de
verbindendheid van alle andere bepalingen van de WON heeft de rechter
geen oordeel uitgesproken. Zoals gezegd geldt dat ook voor het privatiseringsverbod. Dat betekent dat energiebedrijven niet met inbegrip van de
energienetwerken geprivatiseerd kunnen worden.
Ten aanzien van de eventuele schade en kosten die voortvloeien uit deze
uitspraken van het Gerechtshof valt in dit stadium geen inschatting te
geven. Eerst dient te blijken of de arresten van het Gerechtshof stand
houden.
De minister van Economische Zaken,
M. J. A. van der Hoeven

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 30 212, nr. 77

4