Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2016–2017

33 977

Evaluatie Wet toezicht accountantsorganisaties
(Wta)

Nr. 16

BRIEF VAN DE MINISTER VAN FINANCIËN
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 31 januari 2017
Inleiding
Tijdens het wetgevingsoverleg van 20 juni 2016 over de Implementatiewet
wijzigingsrichtlijn en verordening wettelijke controles is aandacht
gevraagd voor de rechtsbescherming van accountants en accountantsorganisaties in Nederland.1 Conform mijn toezegging tijdens dit overleg ga
ik in deze brief nader in op dit thema.
De centrale vraag die door uw Kamer aan de orde is gesteld, is of de
rechtsbescherming van accountants en accountantsorganisaties op dit
moment lacunes vertoont. In dit verband is aandacht gevraagd voor de
wijze waarop de rechter besluiten van de Autoriteit Financiële Markten
(AFM) toetst. Daarnaast is gesproken over de gevolgen van het gebruik
van de zorgplichtbepalingen en andere «open normen» in de Wet toezicht
accountantsorganisaties (Wta) en de wijze waarop de AFM toezicht houdt
op de accountancysector.2 Hierna zal op deze thema’s worden ingegaan.
Op verzoek van uw Kamer zal de wijze waarop de rechtsbescherming van
accountants en accountantsorganisaties in Nederland is vormgegeven
ook globaal worden vergeleken met andere landen en sectoren.
Wettelijk kader rechtsbescherming accountantsorganisaties
Het toezicht dat op grond van de Wta op accountantsorganisaties wordt
uitgeoefend door de AFM dient te geschieden binnen de kaders die
daarvoor zijn gesteld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Wet
toezicht accountantsorganisaties (Wta). De Awb en de Wta bieden
tezamen een uitgebreide set van normen waaraan de toezichthouder zich
dient te houden bij zowel de uitoefening van toezicht als bij het opleggen
1
2

kst-33977-16
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2017

Kamerstuk 34 469, nr. 11.
Tijdens een eerder algemeen overleg is door Kamerleden ook gewezen op (de gevolgen van)
het gebruik van «informeel toezicht» door de AFM: zie Kamerstuk 33 977, nr. 5.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 33 977, nr. 16

1

van herstelsancties of bestraffende sancties. Daarnaast kent de Awb
diverse waarborgen voor de bezwaar- en (hoger) beroepsprocedure ter
bescherming van de belangen van rechtzoekenden aan wie maatregelen
worden opgelegd. Niet ter discussie staat dat de rechtsbescherming in het
bestuursrecht voldoet aan de eisen en waarborgen die voortvloeien uit
het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens3 en de algemene
rechtsbeginselen.
De keuze voor de vormgeving van het stelsel van toezicht en handhaving
voor accountantsorganisaties op grond van het bestuursrecht is
verklaarbaar. De bestuursrechter is door zijn deskundigheid ten aanzien
van specifieke terreinen meer geëquipeerd om geschillen tussen de
overheid en de burger te beslechten dan de burgerlijke rechter. Tevens
past inbedding van het toezicht door de AFM in het bestuursprocesrecht
in de Nederlandse traditie van regulering van bestuursorganen. Ook is
van belang dat bestuurs(proces)recht voor de rechtzoekende laagdrempeliger wordt geacht dan het burgerlijk procesrecht. Het is relatief eenvoudig
om bezwaar te maken of beroep in te stellen doordat aan bezwaar- of
beroepschrift slechts een beperkt aantal vormvereisten worden gesteld en
de wet geen verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat
voorschrijft.
Op grond van de Wta kunnen accountantsorganisaties, nadat de
bezwaarfase is doorlopen, tegen besluiten van de AFM beroep aantekenen bij de bestuursrechter te Rotterdam en eventueel hoger beroep
instellen bij het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Een
wijdverbreid misverstand is dat de bestuursrechter het optreden van de
overheid altijd «marginaal» toetst, waar de burgerlijke rechter dit
optreden «vol» zou toetsen. Dit is om meerdere redenen niet juist.
Marginale toetsing betekent dat door de rechter niet te zeer in de
bestuurlijke belangenafweging en/of beoordeling wordt getreden. De
bestuursrechter toetst echter niet marginaal maar indringend of een
overtreding waarvoor de AFM een sanctie oplegt feitelijk is begaan.4
Daarnaast geldt dat de zwaarte van een bestraffende sanctie altijd «vol»
wordt getoetst door de bestuursrechter. De rechter – maar dit geldt voor
zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter – toetst wel marginaal
indien sprake is van beleids- of beoordelingsvrijheid aan de zijde van het
bestuursorgaan (in casu de toezichthouder). Van beleidsvrijheid is sprake
wanneer de wet niet aangeeft wanneer een handhavingsbevoegdheid
door de toezichthouder moet worden toegepast. Dat de AFM in beginsel
verplicht is om handhavend op te treden tegen overtredingen, betekent
niet dat de AFM van een bepaalde bevoegdheid gebruik moet maken.
Indien sprake is van beleidsvrijheid heeft de toezichthouder ruimte om op
grond van een belangenafweging te beslissen of van een bevoegdheid
gebruik wordt gemaakt. De rechter dient zich dan bij zijn toetsing te
beperken tot de vraag of de toezichthouder «in redelijkheid tot deze
belangenafweging heeft kunnen komen». Van beoordelingsvrijheid is
sprake wanneer de wet een term of norm hanteert die in de praktijk nader
moet worden ingevuld. Hiervoor kan worden gekozen om aan de
toezichthouder een bepaalde vrijheid te laten om zelfstandig te beoordelen of aan de wettelijke vereisten is voldaan. De rechter dient het door
de toezichthouder gevelde oordeel over het al dan niet voldaan zijn aan
deze vereisten te respecteren, voor zover dit oordeel niet evident onjuist
is. Meestal beperkt de rechter zich dan in zijn uitspraken tot de vraag of
het bestuursorgaan «in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen».
Ook de burgerlijke rechter respecteert de beleids- of beoordelingsvrijheid
3
4

Waaronder het beginsel van «fair trial», neergelegd in artikel 6 van het EVRM.
Wel is het zo dat de bestuursrechter aan de toezichthouder enige ruimte laat om de norm te
interpreteren.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 33 977, nr. 16

2

aan de zijde van een bestuursorgaan, hetgeen zich vertaalt in een
terughoudende toets of de toezichthouder in redelijkheid tot een bepaalde
beslissing heeft kunnen komen.5
Open normen
De Wta kent verschillende open normen. Bij een open norm is in de
wettekst bewust open gelaten hoe precies aan de verplichting moet
worden voldaan. In artikel 14 Wta is bijvoorbeeld bepaald dat accountantsorganisaties er zorg voor dienen te dragen dat de externe accountants die bij hen werkzaam zijn of aan hen zijn verbonden, voldoen aan
verschillende regels die bij of krachtens de Wta worden gesteld. Bij deze
bepaling is vooraf niet volledig uitgewerkt hoever de zorgplicht reikt. Het
gebruik van open normen komt in de financiële wet- regelgeving vaker
voor.6 Met open normen wordt bewust ruimte gelaten voor interpretatie
vanuit de gedachte dat rigide wetgeving het praktische doel, het
voorkomen van ongewenst gedrag en ongewenste uitkomsten, in de weg
kan staan. Met behulp van open normen kan effectief toezicht worden
gehouden op veranderende marktomstandigheden. De interpretatieruimte
is er primair voor degene tot wie de norm zich richt. De zorgplichtbepaling
neergelegd in artikel 14 Wta en andere open normen doen dan ook een
beroep op de accountantsorganisatieszelf, in de zin dat zij zelf invulling
kan geven aan de zorgplichtbepaling. In de accountancysector, waarin
uitsluitend professionele marktpartijen werkzaam zijn, is het gebruik van
open normen niet ongepast. Ook de beroepsregelgeving die wordt
uitgevaardigd door de Nederlandse beroepsorganisaties van Accountants
(NBA) bevat veel open normen. De AFM toetst aan de door de NBA
opgestelde controlestandaarden om te beoordelen of aan de zorgplicht is
voldaan.
Indien de AFM de zorgplicht of een andere open norm handhaaft door
bijvoorbeeld een boete op te leggen of een aanwijzing te geven, dienen de
algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zoals het motiveringsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel) in
acht te worden genomen. De jurisprudentie van de rechtbank Rotterdam
en het CBb laat bij de toepassing van andere vergelijkbare zorgplichtbepalingen zien dat de bestuursrechter indringend toetst of aan deze beginselen is voldaan.7
Wettelijk kader rechtsbescherming individuele accountants
De Wta richt zich voornamelijk tot accountantsorganisaties en in mindere
mate tot individuele accountants. Individuele accountants dienen zich te
houden aan de beroepsregels, neergelegd in verordeningen en nadere
voorschriften die zijn vastgesteld door de NBA. Het handelen van
individuele accountants kan op grond van de Wet tuchtrechtspraak
accountants (Wtra) door eenieder worden voorgelegd aan de Accountantskamer. De Accountantskamer bestaat in meerderheid uit rechters
aangevuld met accountants en/of deskundigen op het gebied van door
accountants verrichte werkzaamheden. De Accountantskamer kan een
waarschuwing of een berisping geven of een geldboete opleggen. Ook
kan de Accountantskamer besluiten dat de inschrijving van een
accountant in het accountantsregister (tijdelijk of permanent) dient te
worden doorgehaald. Indien een klacht wordt ingediend over een
5

Zie o.a.: Hoge Raad 13 oktober 2006, NJ 2008, 527.
Zie o.a.: 4.34 Wft (voor aanbieders van krediet) en 4.24a Wft (voor financiële dienstverleners),
welke bepaling recentelijk is geëvalueerd: Kamerstuk 32 545, nr. 59.
7
Zie: Rechtbank Rotterdam 15 maart 2012, ECLI:NL:RBROT:2013:BV9210 en CBb 10 september
2013, ECLI:NL:CBB:2013:104.
6

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 33 977, nr. 16

3

individuele accountant, zal door de klager moeten worden aangetoond dat
de betrokken accountant de normen van het accountantsberoep heeft
veronachtzaamd. Daartoe zullen feiten en omstandigheden moeten
worden gesteld en daarvoor zullen, indien deze worden weersproken,
bewijzen moeten worden overgelegd. Tegen de uitspraak van de
Accountantskamer kan hoger beroep worden ingesteld bij het CBb. De
Accountantskamer toetst net als de bestuursrechter «vol» of een
accountant bepaalde regels overtreden heeft. Dit geldt ook voor het CBb
in hoger beroep.
Rechtsbescherming accountants(organisaties) in andere landen
Uw kamer heeft mij gevraagd toe te lichten hoe andere lidstaten het
toezicht op de accountantssector hebben vormgegeven. Omdat een
uitgebreide rechtsvergelijking in dit kader te ver reikt, is hierna uiteengezet hoe een drietal landen, te weten het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk
en Duitsland, de inrichting van het toezicht en de rechtsbescherming
daartegen globaal hebben vormgegeven.
In het Verenigd Koninkrijk is de Financial Reporting Council (FRC), een
privaatrechtelijke organisatie die deels wordt gefinancierd door de
overheid, de belangrijkste toezichthouder. De FRC verricht inspecties en is
verantwoordelijk voor de handhaving bij accountants(organisaties) die
controles uitvoeren bij organisaties van openbaar belang
(oob-accountants(organisaties)). Beroepsorganisaties verrichten het
toezicht op de niet oob-accountants(organisaties). De FRC houdt voor dit
gedeelte toezicht op de beroepsorganisaties. De FRC is eindverantwoordelijke voor zowel het formuleren van standaarden, het uitvoeren van
inspecties en handhaving. De FRC kan in een settlement procedure
(schikkingsprocedure voorafgaande aan een eventuele boeteoplegging)
het bedrag van de schikking aanzienlijk verminderen (met 20 tot 35%)
wanneer een accountant of accountantsorganisatie deze accepteert.
Wanneer de settlement procedure niet leidt tot een schikking kan een
boete worden opgelegd. In dat geval wordt een disciplinary tribunal
ingesteld die de sanctie vervolgens kan opleggen. Dit tribunaal bestaat uit
onafhankelijke leden.
In Frankrijk is de Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (H3C), een
zelfstandig bestuursorgaan, verantwoordelijk voor het toezicht op de door
het accountantsberoep uitgevoerd wettelijke controles. De H3C verricht
inspecties en handhaaft de gedragsregels en de onafhankelijkheid van
oob-accountants. De beroepsorganisaties zijn belast met het toezicht op
de niet oob-accountants(organisaties). De H3C kan sancties opleggen aan
accountants(organisaties) waartegen kan worden opgekomen bij de
bestuursrechter. In Frankrijk kan de Minister van justitie individuele
accountants daarnaast schorsen indien onderzoek naar hen wordt gedaan
door het Openbaar Ministerie of het Ministerie van justitie. Verder kunnen
disciplinaire maatregelen aan individuele accountants worden opgelegd
door onafhankelijke regionale tuchtraden. Hoger beroep tegen deze
maatregelen kan worden ingesteld bij de H3C, waarin ook de rechterlijke
macht is vertegenwoordigd, en in tweede instantie bij de Conseil d’État
(de hoogste bestuursrechter in Frankrijk).
In Duitsland is de Abschlussprüferaufsichtsstelle (APAS), dat onderdeel is
van het Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) en valt
onder het Ministerie van Economie en Energie, de publiekrechtelijke
toezichthouder op de door de accountancysector uitgevoerde wettelijke
controles. APAS is direct verantwoordelijk voor inspecties, onderzoeken
en handhaving bij oob-accountantsorganisaties. APAS heeft daarvoor
directe inspectie- en handhavingsbevoegdheden. De rechtsbescherming

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 33 977, nr. 16

4

daartegen is bestuursrechtelijk georganiseerd en vertoont in zoverre
gelijkenissen met het Nederlandse systeem. In Duitsland is de kwaliteitstoetsing bij niet oob-accountants(organisaties) in beginsel belegd bij de
Kommission für Qualitätskontrolle (KfQK) die is ingesteld door en
onderdeel is van de beroepsorganisatie (de Wirtschaftprüferkammer). De
beroepsorganisatie, een publiekrechtelijke rechtspersoon, is tevens
verantwoordelijk voor het uitvaardigen van gedrags- en beroepsregels. De
beroepsorganisatie kan disciplinaire maatregelen en boetes opleggen aan
individuele accountants. Tegen disciplinaire maatregelen van de beroepsorganisaties kan worden opgekomen bij een rechtbank (het Landesgericht). Afhankelijk van de zwaarte van de disciplinaire maatregelen en de
ernst van de schending van de beroepsregels is beroep en hoger beroep
mogelijk. Bij ernstige schendingen is uitsluitend de officier van justitie
bevoegd om een zaak aanhangig te maken en kan alleen de rechter een
sanctie opleggen.
Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de wijze
waarop de rechtsbescherming van accountants(organisaties) in Nederland
is vormgegeven op verschillende onderdelen overeenkomt met de wijze
waarop dat in andere landen is vormgegeven. Ook in andere landen
treffen we de verschillende rollen van «toezichthouder» en «beroepsorganisatie(s)» en zien we dat de toegang tot onafhankelijke (tucht)rechters in
meer of mindere mate is geborgd. De verschillen houden voornamelijk
verband met de keuzes die zijn gemaakt ten aanzien van de precieze
verdeling van taken en verantwoordelijkheden en de mate waarin is
gekozen voor het bestuurs-, straf- en/of tuchtrecht. In Nederland is het
toezicht op accountantsorganisaties die wettelijke controles verrichten
belegd bij een onafhankelijk bestuursorgaan, de AFM. De AFM maakt bij
de uitvoering van het toezicht op de niet-OOB accountantsorganisaties
onder meer gebruik van de kwaliteitstoetsingen die de NBA en de
vereniging Samenwerkende Registeraccountants en AccountantsAdministratieconsulenten (SRA) uitvoeren. De AFM is ook belast met de
vergunningverlening en de handhaving. Anders dan in andere landen, is
de AFM niet verantwoordelijk voor de vaststelling van controlestandaarden en gedrags- en beroepsregels. Deze taak is in Nederland belegd
bij de NBA. Daarnaast geldt dat zowel het optreden van de AFM als
tuchtklachten in twee instanties kunnen worden voorgelegd aan onafhankelijke en deskundige rechtbankenrechtscolleges. Daarmee is de wijze
waarop de rechtsbescherming van accountants(organisaties) in Nederland
is vormgegeven in lijn met ons omringende landen.
Vergelijking met andere sectoren
Door uw Kamer is ook aandacht gevraagd voor de vergelijking met andere
sectoren. Daarvoor lijken grofweg twee algemene thema’s redengevend te
zijn die strikt genomen niet zozeer raken aan het onderwerp rechtsbescherming, maar meer aan aanpalende onderwerpen zoals rechtszekerheid en een evenwichtige verdeling van taken, verantwoordelijkheden
en bevoegdheden. Ten aanzien van de rechtszekerheid is het goed om te
kijken of bij het toezicht in andere sectoren ook gebruik wordt gemaakt
van «open normen» en informeel toezicht, de verhouding tussen de
uitgevoerde onderzoeken en daaruit voortvloeiende formele maatregelen,
en of gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden om formele maatregelen juridisch aan te vechten. Daarnaast lijkt een achterliggende vraag te
zijn of er bij AFM, in vergelijking met andere toezichthouders, sprake is
van een evenwichtige verdeling van taken en verantwoordelijkheden, en
of er belemmeringen zijn die in de weg staan aan effectieve rechtsbescherming voor accountantsorganisaties.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 33 977, nr. 16

5

Zoals hiervoor al is vermeld komt het gebruik van open normen in de
financiële wet- en regelgeving, waarop De Nederlandsche Bank (DNB) en
de AFM toezicht houden, vaker voor. Ook op andere beleidsterreinen
wordt veelvuldig gekozen voor normen die meer «principle based» dan
«rule based» zijn. Dit vanuit de gedachte dat het strikt naleven van
gedetailleerde regels niet hoeft te leiden tot het gewenste gedrag en
vanuit de wens dat marktpartijen zelf optimaal bij de instelling passende
invulling kunnen geven aan een bepaalde norm. Een toezichthouder kan
met een open norm effectief toezicht houden op organisatorische
verschillen en veranderende marktomstandigheden. Gewezen kan worden
op bijvoorbeeld de verschillende zorgplichten die rusten op verzekeraars
of zorgaanbieders waarop de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) toezicht
houdt om te waarborgen dat een verzekerde de zorg krijgt waar hij recht
op heeft en die hij nodig heeft. Een ander voorbeeld is de zorgplicht in de
Telecommunicatiewet waarvoor de Autoriteit Consument en Markt (ACM)
de aangewezen toezichthouder is.
Een toezichthouder kan zowel formele als informele maatregelen nemen
om naleving van vereisten, waaronder open normen zoals de zorgplicht,
te bewerkstelligen. Informele maatregelen betreffen bijvoorbeeld het
voeren van een (normoverdragend) gesprek of het geven van een
waarschuwing aan een onder toezicht gestelde. Ook het monitoren van
ontwikkelingen of verbeteringen door een onder toezicht gestelde kan
onder informeel toezicht worden geschaard. Een toezichthouder kan zelf
bepalen of in een specifieke situatie een formele of informele maatregel
het aangewezen instrument is. In sommige gevallen zijn informele
maatregelen door de toezichthouder het meest passende instrument. In
andere gevallen kan formeel ingrijpen effectiever zijn. Bij de afweging
dient de toezichthouder zich bewust te zijn van het effect van open
normen voor het toezicht. Het hanteren van open normen impliceert
immers dat niet altijd volledig is uitgewerkt wat wel en niet mag. Hoewel
de onder toezicht gestelde primair zelf invulling zal moeten geven aan de
open normen, zal deze uiteraard gewicht toekennen aan de uitleg van de
toezichthouder. Belangrijk is dat informele maatregelen transparant
jegens de onder toezicht gestelde moet worden toegepast, zodat duidelijk
is of het om formele of informele maatregelen gaat. Het zoveel mogelijk
inzichtelijk maken van gemaakte keuzes en bevindingen in het toezicht kan
de rechtszekerheid ten goede komen. Bekend is dat, naast de AFM, ook
toezichthouders als DNB, de ACM en de NZa gebruik maken van informele
toezichtsmaatregelen.
Met betrekking tot de rechtszekerheid valt op te merken dat de jurisprudentie ten aanzien van de wet- en regelgeving voor accountantsorganisaties zich nog aan het ontwikkelen is. Dit komt enerzijds doordat de AFM
tot nog toe in het accountantstoezicht een bescheiden aantal formele
handhavingsbesluiten heeft genomen. Anderzijds hebben Accountantsorganisaties handhavingsbesluiten slechts zelden voorgelegd aan de
rechter. Wel lijkt hierin een kentering zichtbaar in de zin dat het aantal
formele (boete)besluiten van de AFM en het aantal bezwaar en beroepsprocedures toeneemt. In 2016 is aan alle onderzochte Big 4-accountantsorganisaties een bestuurlijke boete opgelegd. Verder blijkt uit de op de
website van de AFM gepubliceerde handhavingsbesluiten en beslissingen
op bezwaar in het kader van het toezicht op accountantsorganisaties, dat
tegen ongeveer de helft van de formele handhavingsbesluiten bezwaar is
gemaakt. Daarbij hebben twee accountantsorganisaties recentelijk beroep
aangetekend tegen door de AFM opgelegde boetebesluiten.
Andere toezichthouders, zoals de ACM en NZa, proberen duidelijkheid te
verschaffen over de uitleg van normen door leidraden te publiceren of
beleidsregels vast te stellen. Hoewel daarmee wordt voorzien in een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 33 977, nr. 16

6

behoefte van marktpartijen, wordt anderzijds gesignaleerd dat de uitleg
van de toezichthouder kan worden ervaren als pseudowetgeving.
Marktpartijen stellen dat de ruimte om de norm zelf in te vullen daarmee
door de toezichthouder wordt beperkt. Voor het toezicht op accountantsorganisaties is van belang dat de AFM geen leidraden of beleidsregels heeft
vastgesteld over de invulling van artikel 14 Wta. Wel heeft ook de AFM
bijvoorbeeld een interpretatie gegeven over het melden van incidenten
gelet op de op de accountantsorganisatie rustende verplichting haar
bedrijfsvoering zodanig in te richten dat deze een beheerste en integere
uitoefening van haar bedrijf waarborgt (artikel 21 Wta).8 Op de website
van de AFM is ook veel informatie te vinden (over de vergunningprocedure, een lijst met veel gebruikte termen, genomen handhavingsbesluiten,
onderzoeksrapporten, meldplichten etc.)
Als wordt gekeken naar de verschillende rollen van de AFM, dan valt op
dat de AFM, anders dan bijvoorbeeld de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa),
voor het toezicht op accountantsorganisaties geen regelgevende
bevoegdheid heeft. De AFM is, net als andere toezichthouders, als
handhaver van de normen per definitie wel in staat om een uitleg te
geven van de normen. Daarnaast geldt dat geen sprake is van een
bovenmatige bundeling van verschillende taken bij de AFM, die naast
toezichthouder ook de vergunningverlenende instantie is voor de
accountsorganisaties. Die combinatie, van toezichthouder en vergunningverlener, is niet ongebruikelijk en zien we bijvoorbeeld ook terug bij de
ACM en DNB.
Nadere analyse
Op grond van het voorgaande stel ik vast dat de rechtsbescherming,
mede gelet op de vergelijking met andere landen en sectoren, formeel
evenwichtig is vormgegeven. Hoewel de laatste jaren meer formele
besluiten zijn genomen en daartegen ook wordt opgekomen, kunnen nog
wel kanttekeningen worden geplaatst bij de mate waarin rechtsontwikkeling de afgelopen tien jaar heeft plaatsgevonden. Het gebrek aan
jurisprudentie draagt mogelijkerwijs bij aan een gevoel van rechtsonzekerheid dat samenhangt met het gebruik van open normen.
Het aantal richtinggevende handhavingsbesluiten en rechterlijke
uitspraken vloeit, zoals hiervoor al is beschreven, onder meer voort uit de
wijze waarop de AFM de aan haar toebedeelde toezichtstaak invult. Net
als in het toezicht dat wordt uitgevoerd op grond van de Wft, maakt de
AFM bij het toezicht op accountantsorganisaties gebruik van informele
handhavingsinstrumenten bijvoorbeeld in de vorm van normoverdragende gesprekken. Een andere reden voor het gebrek aan formele
besluiten en procedures bij de bestuursrechter is de opstelling van
accountantsorganisaties. Men laat het niet in alle gevallen aankomen op
formele maatregelen en, indien wel een handhavingsmaatregel wordt
opgelegd, wordt lang niet in alle gevallen beroep ingesteld bij de
bestuursrechter. Dit kan onder meer verband houden met het geheel of
gedeeltelijk onderschrijven van de bevindingen van de toezichthouder,
met het belang van een goede verhouding met de toezichthouder en/of
het willen voorkomen van reputatieschade. Het ligt voor de hand dat
accountantsorganisaties die het niet eens zijn met de toezichthouder daar
in beginsel tegen moeten opkomen. Dit neemt niet weg dat een risicoafweging ten aanzien van het wel of niet aanhangig maken van een
procedure kan leiden tot de keuze om geen rechtsmiddelen aan te
wenden.

8

https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/interpretaties-incidentmeldingen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 33 977, nr. 16

7

Een reden waarom accountantsorganisaties niet altijd bezwaar maken
tegen de aan hen opgelegde besluiten zou nog kunnen zijn gelegen in de
inrichting van de bezwaarprocedure. Nu worden partijen, net als bij
bezwaarprocedures door de andere toezichthouders die hiervoor zijn
genoemd, wel gehoord door een commissie, maar deze commissie geeft
geen advies over de te nemen beslissing op bezwaar. Op dit moment is
alleen de voorzitter van de hoorcommissie van de AFM onafhankelijk. Een
meer onafhankelijke adviescommissie zou volgens sommigen
onzekerheid weg kunnen nemen bij accountantsorganisaties over de
vraag of de AFM in de bezwaarfase voldoende zelfkritisch naar hun
bezwaren kijkt en zou daarmee kunnen leiden tot meer procedures en
meer rechtsontwikkeling. In de «Externe evaluatie van het toetsingsproces
AFM en DNB» van de Commissie Ottow van 30 november 2016 wordt ook
nadrukkelijk aandacht besteed aan deze mogelijkheid.9 De Commissie
Ottow constateert echter dat niet is aangetoond dat een onafhankelijke
adviescommissie ook leidt tot meer bezwaarprocedures. Het is volgens
deze commissie dan ook niet noodzakelijk om de gehele bezwaarcommissie te laten bestaan uit externe leden. In het licht van deze recente
ontwikkelingen is er op dit moment dan ook onvoldoende aanleiding om
te concluderen dat de bezwaarprocedure bij de AFM anders zou moeten
worden ingericht. In de toekomst zou dit alsnog kunnen worden
overwogen indien de rechtsontwikkeling achterblijft en dit leidt tot een
grote mate van rechtsonzekerheid.
Een beperking van het mogelijk ervaren gebrek aan rechtszekerheid zou
vorm kunnen krijgen door een verdere toename van het aantal formele
besluiten en meer beroepsprocedures. Een ontwikkeling die al in gang is
gezet. Daarnaast zou door de AFM meer aandacht kunnen worden
besteed aan tuchtprocedures bij de Accountantskamer. Indien de
Accountantskamer zich vaker uitspreekt over de wijze waarop accountants
hebben gehandeld bij de uitvoering van wettelijke controles, zou dit
inzichten kunnen bieden in de reikwijdte en de betekenis van beroepsnormen waar accountants zich aan moeten houden. Deze inzichten
kunnen ook van betekenis zijn bij de uitleg van meer open normen, zoals
de zorgplicht die op accountantsorganisaties rust. Verder kunnen
tuchtprocedures bij de Accountantskamer de mogelijkheden vergroten
voor individuele accountants en accountantsorganisaties om gebruik te
maken van de hen geboden rechtsbescherming en kan daarnaast
bijdragen aan het lerend vermogen van de sector. In gesprekken hierover
met de AFM heeft de AFM aangegeven oog te hebben voor de mogelijkheden die het tuchtrecht biedt. Wel wijst de AFM er op dat tuchtprocedures veel voorbereiding vergen en hoge kosten met zich kunnen brengen
en daarmee een zware last kunnen vormen voor de organisatie. De AFM
wijst erop dat een afweging moet worden gemaakt of richting de
accountantsorganisatie en/of de individuele accountant wordt opgetreden.
Daarnaast kan een structurele dialoog tussen de AFM en de NBA over de
interpretatie van beroepsnormen de rechtszekerheid vergroten. Onlangs
hebben de AFM en de NBA met succes een pilot «Leren van toezicht»
afgerond. De AFM en de NBA zijn bereid deze dialoog voort te zetten en
de uitkomsten daarvan met de sector te delen.
Het uitgangspunt dat een onder toezicht gestelde ruime mogelijkheden
moet hebben om het optreden van de toezichthouder voor te kunnen
leggen aan de rechter, ligt ten slotte ook ten grondslag aan het geconsulteerde voorstel voor de Wet transparant toezicht financiële markten. Dit
wetsvoorstel beoogt onder andere meer transparantie te bewerkstelligen
ten aanzien van het toezicht van de AFM en bevat daartoe wijzigingen van
9

Kamerstuk 32 648, nr. 14.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 33 977, nr. 16

8

de bevoegdheden van de AFM (en DNB) om informatie openbaar te
maken. Dit wetsvoorstel zal er ook toe leiden dat meer gedragingen en
besluiten van de AFM in het accountantstoezicht aan de bestuursrechter
kunnen worden voorgelegd en over het optreden van de AFM dus ook
vaker een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan worden
gevraagd voordat onomkeerbare gevolgen voor de accountantsorganisatie intreden. Ook in het wetsvoorstel met aanvullende maatregelen
accountantsorganisaties, dat binnenkort aan uw Kamer zal worden
gezonden zal de toekenning van nieuwe bevoegdheden gepaard gaan met
de gebruikelijke waarborgen voor rechtsbescherming.
Conclusie
Op basis van het voorgaande constateer ik dat er ten aanzien van de
formele rechtsbeschermingsmogelijkheden van accountants(organisaties)
op dit moment geen lacunes bestaan. Ter versterking van de rechtszekerheid voor accountantsorganisaties en individuele accountants, zal de
AFM verkennen hoe de markt beter geïnformeerd kan worden over haar
belangenafweging om te besluiten tot het indienen van een tuchtklacht of
het opleggen van (formele) handhavingsmaatregelen. Tevens zullen de
AFM en de NBA een rol vervullen bij het verduidelijken van normen door
daarover met elkaar het gesprek aan te gaan en de uitkomst van hun
dialoog te delen met de sector. Ten slotte zal de rechtsbescherming voor
de accountancysector worden versterkt met het Wetsvoorstel transparant
toezicht financiële markten.
De Minister van Financiën,
J.R.V.A. Dijsselbloem

Tweede Kamer, vergaderjaar 2016–2017, 33 977, nr. 16

9