17/04

k o r t geding

2 0 1 3 1 0 : 1 7 FAX

g]0001/0009

vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/438258 / KG ZA 13-232
Vonnis in kort geding van 17 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Connexxion Taxi Services B.V.,
gevestigd te IJsselmuiden (gemeente Kampen),
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. Transvision B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
2. Rotterdarase Mobiliteit Centrale RMC B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. Zorgvervoercentrale Nederland B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Connexxion', 'de Staat',
'Transvision*, ' R M C en 'ZCN\ De tussengekomen partijen gezamenlijk zutlen worden
aangeduid als 'de Combinatie*.
1.

Het incident tot tussenkomst

De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Connexxion
en de Staat. Ter zitting van 3 april 2013 hebben Connexxion en de Staat verklaard geen
bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als
tussenkomende party, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende
belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de
weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

17/04

kort

2 0 1 3 1 0 : 1 8 FAX

C/09/438258 / KG ZA 13-232
17april2013

2.

gedlng

[g]0002/0009

2

De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 april 2013 wordt in dit geding
van het volgende uitgegaan.
2.1.
Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna *VWS*) heeft, als
onderdeel van de Staat, een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor
de 'dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een
mobiliteitsbeperking*, hierna 'de Opdracht*. Het product, bekend onder de naam *Valys\
houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen,
waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De Opdracht heeft een minimale
looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer
€ 60.000.000,- per jaar. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbesteding
overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de 'economisch meest
voordelige inschrijving'.
2.2.
De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het 'Beschrijvend document
'Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal
vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking' ten behoeve van het ministerie van
Volksgezondheid, Welzijn en Sport' van 10 juli 2012, hierna *het Beschrijvend Document'.
In het Beschrijvend Document is in de paragraaf 'Uitsluitingsgronden en
Geschiktheidseisen* - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet
in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling."

Voor de uitsluitingsgronden wordt verwezen naar de als bijlage bijgevoegde Uniforme eigen
verklaring aan bested in gen (hiema 'Eigen verklaring'), die door de inschrijvers moet worden
ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd. Het
Beschrijvend Document vermeldt op dit punt:
"Hiermee (...) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de
Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme
eigen verklaring aanbestedingen."

2.3.
De Eigen verklaring maakt met verwijzing naar artikel 45 Bao onderscheid tussen
verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. In de Eigen verklaring staat vermeld welke
facultatieve uitsluitingsgronden bij de beoordeling van de aanbesteding worden betrokken.
Van inschrijvers wordt gevraagd onder meer het volgende te verklaren:
"3.4

zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een
ernstige fout heeft begaan;

(...)

3.6

zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van
hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate
schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of
niet volledig heeft verstrekt.

(...)
Ondertekening
6.1

hij deze verklaring onvoorwaardelijk en zander enig voorbehoud heeft ondertekend; hij zich
ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de
aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van punt 3.6

kort

17/04 2 0 1 3 1 0 : 1 9 FAX

C/09/438258 / KG ZA 13-232
17 april 2013

geding

[^10003/0009

3

(...) en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van
deze aanbestedingsprocedure;"

2.4.
Onder meer Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en
ZCN, hebben aan de onderhavige aanbestedingsprocedure dee I ge no men.
2.5.
Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar
inschrijving op de tweede plaats is geeindigd en dat hij voornemens is de opdracht te
gunnen aan de Combinatie.
2.6.
Naar aanleiding van deze beslissing heeft Connexxion bij de voorzieningenrechter
van deze rechtbank (onder zaak- / rolnummer 429610 / KG ZA 12-1164) een kort geding
aanhangig gemaakt tegen de Staat. Bij vonnis van 18 december 2012 heeft de
voorzieningenrechter de vorderingen van Connexxion strekkende tot ongedaanmaking van
de gunningsbeslissing afgewezen.
2.7.
Voordien, op 20 november 2012 heeft de Raad van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (hierna 'de NMa') op de voet van art ike I 56 lid 1 Mededingingswet
(Mw) boetebeschikkingen (hierna 'de boetebesluiten') vastgesteld in de zaken 7130 en
7131. In deze zaken, die beide zien op taxivervoer in de regio Rotterdam, zijn wegens
overtreding van artikel 6 Mw aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,- en € 3.741.000,en aan de BlOS-groep, waarvan ZCN onderdeel uitmaakt, een boete van € 643.000,-.
Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BlOS-groep boetes
opgelegd tot € 120.000,- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds
afspraken gemaakt tussen RMC en de BlOS-groep in de periode tussen 18 december 2007
en 27augustus 2010 en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde, inmiddels
gefailleerde, partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011.
2.8.
In januari 2013 heeft RMC een kort geding aanhangig gemaakt tegen De Staat en de
NMa en gevorderd de openbaarmaking van de boetebesluiten op te schorten. Bij vonnis van
7 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter RMC niet-ontvankelijk verklaard in haar
vordering. In de in het vonnis gegeven samenvatting van de onderbouwing van de
vorderingen van RMC staat onder meer met volgende vermeld:
"Openbaarmaking van de primaire besluiten op de door de NMa voorgenomen wijze zal er naar
venvachting toe leiden dat (...) van deelname aan aanbestedingsprocedures wordt uitgeshten
wegens een ernst'tgeprofessionele foul, met alle onherstelbare schadelijke gevolgen voor haar van
dien."

2.9.
Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion en de andere inschrijvers
meegedeeld dat hij ondanks voormelde boetebeschikkingen zijn eerdere gunningsbeslissing
handhaaft. In deze brief (hierna 'de Toelichtingsbrief) schrijft VWS dat uitsluitingsgrond
3.6 (valse Eigen verklaring) zich niet voordoet en dat uitsluiting op grond van
uitsluitingsgrond 3.4 (ernstige beroepsfout) niet proportioned zou zijn. De brief vermeldt —
voor zover hier relevant - het volgende:
"Op grond van het Europese en nationale recht kan slechts uitsluiting wegens een of meer van de
gronden als genoemd in onderdeel 3 van de Uniforme eigen verklaring volgen indien die maatregel
gegeven de specifieke omstandigheden van het geval proportioneel is. Bij de in dat verband te maken
qfweging dienen naar het oordeel van VWS in ieder geval de navolgende aspecten te worden
betrokken:
i. de ernst van de overtredingen;

17/04

2 0 1 3 1 0 : 1 9 FAX

C/09/438258 / KG ZA 13-232
17april2013

kort

geding

[g]0004/0009

4

ii. de mate van betrokkenheid bij de overtredingen van leidinggevenden;
Hi. de sinds de overtredingen verstreken tijd;
iv. een verband met de onderhavige aanbesteding;
v. de wegens de overtredingen opgelegde sancties;
vi. de maatregelen die getroffen zijn om herhaling te voorkomen;
vii. de omvang van de aanbestede opdracht;
viii. de houding/opstelling van de Combinatie.
(...)
Uit de boetebeschikkingen volgt dat twee van de drie combinanten (RMC en ZCN) zich schuldig
hebben gemaakt aan overtreding van artikel 6, eerste lid Mw. De personen die volgens de NMa
feitelijk leiding hebben gegeven aan de door haar vastgestelde overtredingen zijn nog steeds
werkzaam bij de betrokken ondernemingen in dezelfde functies en zullen dat blijven hangende de
aanhangig gemaakte bezwaar en mogelijk aanhangig te maken beroepsprocedure. In dit verband
heeft de Combinatie echter uitdrukkelijk verklaard dat deze personen zich ten voile committeren aan
de voor 1 april 2013 in te voeren Compliance Programma's.
Bovendien heeft de Combinatie aangegeven dat bij de uitvoering van de opdracht niet de beboete
combinanten, maar Transvision een leidinggevende en codrdinerende rol heeft en als primaire
contact voor VWS zal fungeren. De Combinatie heeft voorts verzekerd dat de dagelijkse leiding over
Transvision berust en zal berusten bij personen die niet door de NMa zijn aangemerkt als feitelijk
leidinggevenden van de door haar vastgestelde overtredingen. (...) Verder zal het statutair bestuur
van Transvision voor 1 april 2013 zodanig worden gewijzigd dat geen beboete rechtspersonen
daarvan deel uitmaken,
(...)
Uit de door de Combinatie verstrekte informatie blijkt voorts dat RMC, ZCN en Transvision ver
gevorderd zijn met de voorbereiding van een uitgebreid Compliance Programma dat voor 1 april
2013 in werking zal treden.
(...)
VWS is tevens van mening dat belang moet worden gehecht aan de waarde van de opdracht. Deze is
aanzienlijk gelet op de minimale duur van 3 jaar en 9 maanden en de geraamde waarde van € 60
miljoen op jaarbasis. Een beslissing tot uitsluiting van de Combinatie zou daarmee grote financiele
gevolgen hebben. Definancielegevolgen zouden boven op de door NMa opgelegde boetes komen.
(...)
Gelet op de houding en opstelling van de combinanten, waaronder hun op het voorkomen van nienwe
overtredingen van de Mededingingswet gerichte inzet, en mede gelet op de aanzienlijke omvang van
de onderhavige opdracht en daarmee de financiele gevolgen voor de Combinatie van uitsluiting, is
VWS van mening dat uitsluiting van de Combinatie van de onderhavige opdracht niet proportioned
zou zijn, mits wordt voldaan aan de navolgende combinatie van voorwaarden die tevens in de met de
Combinatie te sluiten overeenkomst worden opgenomen:
I.
de Compliance Programma's van RMC, ZCN en Transvision zullen, in aanvulling op de
door de Combinatie verwoorde uitgangspunten, voldoen aan de navolgende vereisten:
a. (...)
b. (...)
(...)
VII.
onverminderd hetgeen in de overeenkomst (...) is bepaald over tussentijdse beeindiging,
opzegging en intrekking van de overeenkomst, heeft VWS het recht om de overeenkomst op
ieder moment door schriftelijke opzegging te beeindigen indien:
i.
de informatie die de Combinatie heeft verstrekt, en waarop VWS zijn besluit tot
handhaving heeft gebaseerd, onjuist blijkt;

kort

17/04 2 0 1 3 1 0 : 2 0 FAX

C/09/438258 / KG ZA 13-232
17 april 2013

//.

geding

S10005/0009

5

een of meer van de hiervoor sub I t/m VI genoemde voorwaarden niet (tijdig) door
RMC, ZCN en/of Transvision wordt nagekomen;

(-)

De Combinatie is bij brief d.d. 15 februari 2013 over deze beslissing geinformeerd. In het vervolg
daarop heeft de Combinatie schriftelijk bevestigd dat zij ongeclausuleerd akkoord gaat met deze
voorwaarden in combinatie met het opnemen van deze voorwaarden in de overeenkomst."

3.

Het geschil

3.1.
Connexxion vordert, zakelijk weergegeven:
primair: de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie, althans aan enig
ander dan Connexxion, voor zover de Staat de Opdracht nog in de markt wenst te zetten;
subsidiair: de Staat te verbieden de Opdracht aan de Combinatie te gunnen en hem te
gebieden, met inachtneming van dit vonnis, tot herbeoordeling van de ontvangen
inschrijvingen over te gaan;
primair en subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van
de Staat en de Combinatie in de proceskosten.
3.2.
Daartoe stelt Connexxion het volgende. Omdat RMC en ZCN (als onderdeel van de
BlOS-groep) een ernstige beroepsfout hebben begaan en de Combinatie heeft verzuimd
hiervan melding te maken in de Eigen verklaring, dient de Combinatie, conform het
Beschrijvend Document, op grond van de uitsluitingsgronden 3.4 en 3.6 te worden
uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Hierbij dient mede in aanmerking te worden
genomen dat Transvision een voile dochter is van ZCN en RMC en dat de verboden
afspraken tot nadeel van Connexxion hebben gestrekt. De door VWS toegepaste
proportionaliteitstoets en de door hem blijkens de Toelichtingsbrief nader gevoerde
onderhandelingen met de Combinatie zijn in strijd met het aanbestedingsrecht. Ook indien
wel aan een proportional iteitstoets kan worden toegekomen, dan had de Combinatie alsnog
moeten worden uitgesloten. Gelet op het voorgaande moet het VWS worden verboden te
gunnen aan de Combinatie, althans aan een ander dan Connexxion, dan wel dient
herbeoordeling plaats te vinden.
3.3.
De Staat en de Combinatie voeren ieder afzonderlijk gemotiveerd verweer, dat
hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4.
De Combinatie vordert — zakelijk weergegeven — Connexxion in haar vorderingen
niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van Connexxion
in de proceskosten.
3.5.
Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij terecht niet is uitgesloten
van de aanbestedingsprocedure en dat zij er be I an g bij heeft dat de opdracht definitief aan
haar wordt gegund en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Connexxion, aangezien
de definitieve gunning bij toewijzing van de vorderingen van Connexxion in gevaar kan
komen.
3.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Connexxion en de Staat met betrekking
tot de vorderingen van De Combinatie hierna worden besproken.

k o r t geding

17/04 2013 10:21 FAX

C/09/438258 / KG ZA 13-232
17 april 2013

4.

[^10006/0009

6

De beoordeling van het geschil

4.1.
Het geschil dat partijen verdeeld houdt spitst zich toe op de vraag of het door VWS
gehandhaafde gunningsvoomemen om de Opdracht aan de Combinatie te gunnen in stand
kan blijven. Hiertoe dient te worden beoordeeld of de Combinatie op grond van de in de
Eigen verklaring vermelde facultatieve uitsluitingsgronden 3.4 (ernstige beroepsfout) dan
wel 3.6 (valse Eigen verklaring) van de aanbestedingsprocedure had behoren te worden
uitgesloten. Bij dit oordeel dient te worden betrokken de vraag of VWS redelijkerwijs tot
het oordeel kon komen dat uitsluiting van de Combinatie op grond van 3.4 disproportioneel
zou zijn.
4.2.
Bij de inrichting van de aanbesteding heeft VWS ervoor gekozen de in de Eigen
verklaring vermelde uitsluitingsgronden in de procedure op te nemen. Tot deze
uitsluitingsgronden behoort de facultatieve uitsluitinggrond vermeld in artikel 45 lid 3 sub d
Bao, een bepaling die op haar beurt rechtstreeks is overgenomen uit artikel 45 Richtlijn
2004/18/EG betreffende de coordinate van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna 'de Richtlijn'). In artikel
45 lid 2 Richtlijn is bepaald dat van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten een
deelnemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld
op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken. Lid 2 van artikel
45 van de Richtlijn sluit af met de woorden:
"de lidstaten bepalen overeenkomstig hurt nationaal recht en onder eerbiediging van het
communautair recht de voorwaarden voor toepassing van dit lid."

De met artikel 45 Richtlijn corresponderende paragraaf 43 in de considerans luidt:
"Voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die hebben
deelgenomen aan een criminele organisatie of die zich schuldig hebben gemaakt aan omkoping of
fraude ten nadele van de financiele belangen van de Europese Gemeenschappen, of aan het
witwassen van geld. (...) Zulke ondernemers moeten worden uitgesloten zodra de aanbestedende
dienst kennis heeft van een overeenkomstig het nationale recht uitgesproken en in kracht van
gewijsde gegane rechterlijke beslissing met betrekking tot dergelijke strafbare feiten De nietnaleving van de milieuwetgeving of van de wetgeving inzake overheidsopdrachten, ten aanzien
waarvan een onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking wegens onwettige
afspraken is uitgesproken, kan als een delict dat in strijd is met de beroepsgedragsregels van de
ondernemer of als een ernstige fout worden beschouwd, indien het nationale recht daartoe
strekkende bepalingen bevat."

4.3.
Uit het voorgaande volgt dat de Richtlijn geen autonome kwalificatie bevat van het
begrip "ernstige fout in de beroepsuitoefening" en dat de invulling van dit begrip en de
voorwaarden voor toepassing van deze uitsluitingsgrond is overgelaten aan de nationale
wetgever. De Nederlandse wetgever verwijst in de Memorie van Toelichting bij het Bao in
dit verband naar de - inmiddels ingetrokken Beleidsregels integriteit en uitsluiten bij
aanbestedingen in BIBOB-sectoren (Stcrt. 2004, nr. 40, p. 15). Voorts vermeldt de Memorie
van Toelichting:
"De omstandigheden genoemd in artikel 45, derde lid, onderdelen c en d, behoeven echter wel
nadere invulling door de aanbestedende dienst. Voor de aanbestedende diensten van het Rijk is dit
reeds gedaan door in voornoemde beleidsregels een nadere invulling te geven aan de genoemde
uitsluitingsgronden. In deze beleidsregels is onder meer bepaald dat het door de Nederlandse
Mededingingsautoriteit (NMa) opgelegd hebben gekregen van een boete of last onder dwangsom in
de zin van artikel 56, eerste lid, van de Mededingingswet, wordt aangemerkt als het begaan hebben
van een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep (artikel 45, derde lid, onderdeel d). Andere

17/04

2013 10:22 FAX

C/09/438258 / KG ZA 13-232
17 april 2013

kort

geding

i]0007/0009

7

aanbestedende diensten kunnen deze beleidsregels van toepassing verklaren of zelf beleidsregels
opstellen. Zodra meer ervaring is opgedaan met de toepassing van de beleidsregels zal worden
onderzocht in hoeverre het mogelijk is om een nadere wettelijke regeling voor alle aanbestedende
diensten te treffen."

4.4.
Nu de in de Memorie van Toelichting vermelde nadere wettelijke regeling er niet is
gekomen en de daar vermelde Beleidsregels inmiddels zijn ingetrokken, moet aan de
Combinatie worden toegegeven dat de Nederlandse wetgever de nadere invulling aan het
begrip "ernstige beroepsfout" niet blijvend heeft gegeven. In plaats daarvan heeft hij die
invulling en de voorwaarden voor toepassing overgelaten aan de aanbestedende diensten.
Niet valt in te zien dat deze indirecte invulling niet voldoet aan de door de communautaire
wetgever aan de lidstaten gegeven ruimte, mits de door de aanbestedende diensten gekozen
uitsluitingsgrond betrekking heeft op onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de
professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer en voor zover dat
gedrag wijst op kwaad opzet of bewuste nalatigheid van een zekere emst.
4.5.
In de onderhavige aanbesteding heeft VWS nagelaten nadere invulling te geven aan
het begrip "ernstige beroepsfout" en de voorwaarden waaronder deze uitsluitingsgrond
wordt toegepast. Dit betekent dat het voor inschrijvers niet duidelijk was onder welke
voorwaarden VWS toepassing zou geven aan uitsluitingsgrond 3.4. Desalniettemin behoeft
naar het oordeel van de voorzieningenrechter er geen twijfel over te bestaan dat een
overtrading van het kartelverbod, zoals die ten aanzien van RMC en ZCN door de NMa is
geconstateerd, als zodanig heeft te gelden. Hierover bestond bij Connexxion en VWS geen
enkele twijfel en ook de Combinatie, althans RMC, heeft getuige het onder 2.8 vermelde
kort geding de boetes - minst genomen — in verband gebracht met de uitsluitingsgrond
"ernstige beroepsfout". Naar Connexxion en VWS bovendien onweersproken hebben
gesteld, volgt uit de toelichting op de (Uniforme) Eigen verklaring dat
mededingingsbeperkende bepalingen zullen kunnen worden aangemerkt als een "ernstige
beroepsfout", zodat ook om die reden bij de Combinatie daarover geen onduidelijkheid kon
bestaan.
4.6.
Anders dan de Combinatie heeft betoogd is voor het vaststellen van een ernstige
beroepsfout niet nodig dat er een onherroepelijke veroordeling ligt. Dit volgt in ieder geval
niet uit art ike I 45 Bao en het daaraan ten grondslag liggende artikel 45 lid 2 onder d van de
Richtlijn, waar is bepaald dat een "ernstige four" moet worden vastgesteld "op elke grond
die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken". De Combinatie heeft er terecht
op gewezen dat in paragraaf 43 van de considerans van de Richtlijn sprake is van "een
onherroepelijk vonnis of een beslissing met vergelijkbare werking", maar die tekst sluit
vooral aan bij artikel 45 lid 2 onder c van de Richtlijn, terwijl in het arrest van het Hof van
Justitie van 13 december 2012 in de zaak Forposta (zaak C-465/11) met zoveel woorden is
overwogen dat "geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis" is vereist voor de vaststelling
van een fout in de zin van artikel 45 lid 2 sub d Richtlijn. Dat betekent dat VWS op grond
van de niet onherroepelijke boetebesluiten van de NMa kon aannemen dat sprake was van
een ernstige beroepsfout aan de zijde van de Combinatie.
4.7.
Nu het ervoor gehouden moet worden dat op de Combinatie, althans op twee van
haar combinanten, uitsluitingsgrond 3.4 van toepassing is, moet beoordeeld worden of
VWS, kon komen tot zijn beslissing uitsluiting van de Combinatie disproportioneel te
achten en daarom de aanvankelijke gunningsbeslissing te handhaven.

17/04

2013 10:22 FAX

C/09/438258 / KG ZA 13-232
17 april 2013

kort

geding

[g]0008/0009

8

4.8.
Nog daargelaten de vraag of het binnen de kaders van het aanbestedingsrecht
mogelijk is om na het con state ren van de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond per
inschrijver te beoordelen of hij al dan niet behoort te worden uitgesloten, geldt dat het
Beschrijvend Document noch het Bao aanknopingspunten biedt voor de door VWS blijkens
de Toelichtingsbrief toegepaste proportionaliteitstoets. De aan het aanbestedingsrecht ten
grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de
voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald
opdat betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van
kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiele) deelnemers gelden, zodat elk
risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Voor
zover VWS de proportionaliteitstoets wenste aan te leggen, had hij deze dan ook moeten
opnemen in het Beschrijvend Document. De opmerkingen over een dergelijke toets in de
Memorie van Toelichting bij het Bao en in artikel 2.88 sub c van de Aanbestedingswet
2012, die overigens niet op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing is, zijn
in het licht van de onder 2.2 vermelde mededeling in het Beschrijvend Document dat
toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond tot terzijdelegging leidt, onvoldoende.
4.9.
Gelet op het voorgaande mocht VWS niet zonder meer komen tot de door hem
aangelegde proportionaliteitstoets. Daar komt bij dat VWS het kennelijk noodzakelijk heeft
gevonden om in verband met de boetebesluiten nadere voorwaarden op te leggen aan de
Combinatie. Dit volgt met zoveel woorden uit de Toelichtingsbrief waar staat dat uitsluiting
niet proportioneel zou zijn mits wordt voldaan aan de in die brief gestelde voorwaarden.
Daarin komt tot uitdrukking dat VWS kennelijk wel tot uitsluiting zou zijn overgegaan als
de Combinatie niet met die nadere voorwaarden zou hebben ingestemd. Dat de voorwaarden
in belangrijke mate door de Combinatie zelf zijn voorgesteld doet aan het karakter daarvan
niet af nu zij kennelijk door VWS belangrijk zijn gevonden, zijn overgenomen en nota bene
zijn aangevuld. Connexxion heeft er terecht op gewezen dat aldus tussen VWS en de
Combinatie kennelijk onderhandelingen zijn gevoerd die hebben geleid tot een op maat
gesneden pakket van voorwaarden waaraan deze specifleke inschrijver moet voldoen om
alsnog voor gunning in aanmerking te komen, althans om uitsluiting te voorkomen. Een en
ander is uit het oogpunt van de hiervoor vermelde beginselen van gelijke behandeling en
transparantie ontoelaatbaar, aangezien een inschrijver die op grond van het Beschrijvend
Document uitgesloten had behoren te worden feitelijk in staat wordt gesteld om onder
vooraf niet kenbare voorwaarden alsnog voor gunning in aanmerking te komen.
4.10.
Gelet op het voorgaande dient de Combinatie alsnog te worden uitgesloten van de
onderhavige aanbestedingsprocedure en kan de (gehandhaafde) gunningsbeslissing van
18 februari 2013 niet in stand blijven. Of de Combinatie zich daarnaast nog in ernstige mate
heeft schuldig gemaakt aan een valse Eigen verklaring, behoeft derhalve geen bespreking
meer.
4.11.
Anders dan de Combinatie aan het slot van de zitting heeft betoogd, staat het op
7 december 2012 door de Hoge Raad gewezen arrest (LJN: BW9233) er niet aan in de weg
dat een (voorlopige) gunningsbeslissing wordt herroepen in verband met een nadien aan het
licht gekomen uitsluitingsgrond. Het arrest had immers betrekking op de situatie dat de
gunningsbeslissing tardief wordt aangevuld met andere (reeds bekende) gronden.
4.12.
Slotsom van het voorgaande is dat het VWS moet worden verboden de Opdracht te
gunnen aan de Combinatie.

kort

17/04 2013 10:23 FAX

[^10009/0009

geding

C/09/438258 / KG ZA 13-232
17 april 2013

9

4.13. Nu VWS ter zitting heeft toegezegd de te geven beslissing na te leven, bestaat geen
reden voor oplegging van een dwangsom.
4.14. Uit de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van Connexxion volgt dat de
vordering van de Combinatie wordt afgewezen.
4.15. VWS (de Staat) en de Combinatie zullen als de in het ongelijk gestelde party
worden veroordeeld in de proceskosten, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad, inclusief
nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.
5.

De beslissing

De voorzieningenrechter:
- verbiedt de Staat de Opdracht te gunnen aan de Combinatie;
- wijst de vorderingen van de Combinatie af;
- veroordeelt de Staat en de Combinatie in de proceskosten, tot dusver aan de zijde aan de
zijde van Connexxion begroot op € 1.481,71, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 589,aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten;
- veroordeelt de Staat en de Combinatie tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien en voor zover de Staat en/of de Combinatie niet binnen veertien dagen
na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Connexxion
aan de Staat en/of de Combinatie is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een
bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit
vonnis;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.

^.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op
17 april 2013.
/