Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2009–2010

28 481

Evaluatie Algemene wet gelijke behandeling

27 017

Homo-emancipatiebeleid

Nr. 7

ADVIES RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT
Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 18 mei 2009
en het nader rapport d.d. 24 september 2009, aangeboden aan de Koningin
door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij Kabinetsmissive van 30 december 2008, no. 08 003 754, heeft Uwe
Majesteit, op voordracht van de minister van Binnenlandse Zaken en
Koninkrijksrelaties, bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt
een aanvraag om advies, op grond van artikel 15, tweede lid, van de Wet op de
Raad van State, inzake de zogenoemde enkele-feitconstructie in de Algemene
wet gelijke behandeling.
Inhoud
1. Adviesaanvraag; uitgangspunten
a. Aanleiding
b. Adviesaanvraag
c. Uitgangspunten van het advies
d. Inhoud van het advies
2. Artikel 5, tweede lid, Awgb
a. Inleiding
b. Inhoud; globale strekking
c. Kernelementen
3. Artikel 4 van de Kaderrichtlijn
a. Inleiding
b. Inhoud; globale strekking
c. Kernelementen
4. De omzetting van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in de Awgb
a. Inleiding
b. Methode(n) van implementatie
c. Implementatie van artikel 4 van de Kaderrichtlijn: typologie van organisaties
d. Omzetting van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in de Awgb
5. Kerkgenootschappen c.a.
Bijlage I:1 Parlementaire geschiedenis inzake de enkele-feitconstructie
Bijlage II:1 Overzicht van taalversies van artikel 4 Kaderrichtlijn en van
implementatiewetgeving in enkele andere EU-lidstaten
1

BIjlage I en bijlage II zijn afgedrukt aan het
einde van die Advies van de Raad van State
en het bijbehorende Nader Rapport.

KST135138
0910tkkst28481-7
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2009

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

1

Hierbij bied ik Uwe Majesteit het advies van de Raad van State, gedateerd
18 mei 2009, no. W04.08 0593/I aan, inzake de zogenoemde enkele-feitconstructie in de Algemene wet gelijke behandeling.
Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 30 december
2008, no. 08 003 754, machtigde Uwe Majesteit de Raad van State zijn
bovenvermelde advies rechtstreeks aan mij te doen toekomen.

1. Adviesaanvraag; uitgangspunten
a. Aanleiding
De Europese Commissie is van oordeel dat Nederland bij de implementatie
van de Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling
in arbeid en beroep (hierna: de Kaderrichtlijn)1 in de Algemene wet gelijke
behandeling (Awgb) onvoldoende heeft aangesloten bij de richtlijnterminologie, en is een inbreukprocedure begonnen op grond van artikel 226
EG-Verdrag. Op 31 januari 2008 heeft zij daartoe een met redenen omkleed
advies uitgebracht.2 In dat advies stelt zij onder meer, dat de definities van
direct en indirect onderscheid in artikel 1 Awgb niet stroken met de definities
van directe en indirecte discriminatie in artikel 2 van de Kaderrichtlijn, en dat
de tekst van de Awgb algemene uitzonderingen op het discriminatieverbod
voor kerken en andere organisaties op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag bevat die niet overeenstemmen met de ten behoeve van deze
organisaties in artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn meer specifiek
geformuleerde uitzonderingen.
In reactie op het met redenen omkleed advies heeft de regering in verschillende stappen aanpassingen van de gelijkebehandelingswetgeving aan de
desbetreffende richtlijn aangekondigd. In het eerste deel van het kabinetsstandpunt over de tweede evaluatie van de Awgb is onder meer aangekondigd
dat de term «onderscheid» vervangen zal worden door de term «discriminatie».
Op andere punten is nog geen standpunt ingenomen. Zo zal de regering pas
na ontvangst van het onderhavige advies van de Raad een standpunt bepalen
inzake een mogelijke herformulering van de uitzonderingen voor kerken en
(andere) instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag.3
1

Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van
27 november 2000 tot instelling van een
algemeen kader voor gelijke behandeling in
arbeid en beroep, PbEG L 303.
2
Met redenen omkleed advies van 31 januari
2008, nr. 2006/2444.
3
Kamerstukken II 2008/09, 28 481, nr. 5.
4
De Raad wijst er volledigheidshalve op dat
artikel 5, tweede lid, Awgb in het «dictum» van
het advies van de Commissie niet genoemd
wordt. Kritiek op deze bepaling komt echter
uitdrukkelijk in het corpus van het advies
aan de orde.
5
Deze zelfde constructie is ook opgenomen in
de artikelen 6a, tweede lid, en 7, tweede lid,
Awgb.
6
Ook Commissaris voor de mensenrechten
van de Raad van Europa, Thomas Hammarberg, uit in zijn rapportage van 11 maart 2009
over Nederland aan de Parlementaire assemblee van de Raad van Europa zijn bezorgdheid
over de enkele-feitconstructie in de Awgb en
beveelt aan deze te schrappen (nrs 125–128
en aanbeveling 28).
7
Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni
2000 houdende toepassing van het beginsel
van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstemming; PbEG L 180.
8
Zie met name Kamerstukken II 2002/03,
28 770, A; en verder Kamerstukken II 2001/02,
28 169, B, blz. 5 en 6; Kamerstukken II 2001/02,
28 187, A, blz. 4 en 5; Kamerstukken II 2006/07,
30 967, nr. 4, blz. 2; Kamerstukken II 2008/09,
31 832, nr. 4, blz. 2–4.

b. Adviesaanvraag
Eén van de punten van kritiek in het met redenen omkleed advies van de
Europese Commissie heeft betrekking op de uitzondering in artikel 5, tweede
lid, Awgb.4 Daarin is de zogenoemde «enkele-feitconstructie» opgenomen.5
Deze constructie vormt de wettelijke neerslag van het zoeken naar een balans
tussen het grondwettelijk verbod op discriminatie (artikel 1 van de Grondwet)
en de grondwettelijke vrijheid van godsdienst, van vereniging en vergadering
en van onderwijs (artikelen 6, 8 en 23 van de Grondwet). Het met redenen
omkleed advies stelt dat deze enkele-feitconstructie moet worden herijkt met
het oog op verenigbaarheid met artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn.6
De regering heeft ter zake de volgende vraag aan de Raad voorgelegd:
«Zijn er mogelijkheden, en zo ja welke, om de artikelen van de Awgb waarin de
zogenoemde enkele-feitconstructie voorkomt, zodanig aan te passen aan de
terminologie en/of de strekking van de Europese richtlijn 2000/78/EG dat de
enkele-feitconstructie geschrapt wordt, terwijl de destijds in de Awgb
neergelegde balans tussen grondrechten – in het bijzonder de balans tussen
het nondiscriminatiebeginsel en de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van
onderwijs – behouden blijft.»
c. Uitgangspunten van het advies
De Raad heeft eerder, in zijn advisering over de implementatie in de Awgb van
de zogenoemde Anti-rassendiscriminatierichtlijn7 en de Kaderrichtlijn,
aangedrongen op een zo nauwkeurig mogelijke aansluiting bij de richtlijnterminologie.8 In dit advies zal de Raad zich daarom kunnen beperken tot het
beantwoorden van de aan hem gestelde vraag van de regering naar de
mogelijkheden tot aanpassing aan de Kaderrichtlijn van de artikelen van de
Awgb waarin de enkele-feitconstructie voorkomt. De beslissing of, en zo ja
hoe, zo’n aanpassing dient plaats te vinden, is aan de regering. Dit betekent

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

2

dat dit advies zich uitsluitend richt op de juridisch-technische vraag welke
modaliteiten tot expliciete aanpassing van de Awgb aan de Kaderrichtlijn er
zijn binnen de randvoorwaarde van het behoud van de huidige grondrechtenbalans.
De Raad neemt als eerste uitgangspunt voor de beantwoording van de aan
hem gestelde vraag de gehoudenheid van Nederland om de Kaderrichtlijn
nauwgezet te implementeren. In dit verband gaat hij er overigens van uit dat in
de definitiebepalingen van de Awgb – zoals is aangekondigd in het eerste deel
van het kabinetsstandpunt op de tweede evaluatie van de Awgb – het begrip
«onderscheid» vervangen zal worden door het begrip «discriminatie» zoals
omschreven in de Kaderrichtlijn.1 Daarnaast vloeit uit dit uitgangspunt voort
dat bepalingen in de Awgb die aan organisaties ruimte bieden om bij hun
personeelsbeleid op basis van hun godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag te differentiëren, recht moeten doen en voldoende uitdrukking
moeten geven aan de essentiële elementen en voorwaarden van artikel 4 van
de Kaderrichtlijn. Gelet op de adviesaanvraag, zal de Raad zich in dit advies
beperken tot het tweede lid van artikel 4.2
Tegelijkertijd en evenzeer vormt een uitgangspunt dat bepalingen als artikel 4,
tweede lid, van de Kaderrichtlijn – net als het thans geldende artikel 5, tweede
lid, Awgb – gelezen moeten worden als de neerslag van het streven naar een
evenwichtige balans tussen enerzijds het beginsel van gelijke behandeling en
anderzijds de vrijheid van godsdienst, de vrijheid van het confessioneel
onderwijs daarbij inbegrepen. Dit impliceert dat deze bepalingen mede
uitgelegd moeten worden in het licht van de communautaire bepalingen en de
algemene beginselen van het gemeenschapsrecht die beogen die vrijheden te
waarborgen.3

1

Kamerstukken II 2008/09, 31 832, nr. 5, blz. 2.
En slechts en marge ingaan op het eerste lid
van artikel 4, dat een meer algemeen bereik
heeft.
3
Zie voor een overeenkomstige redenering
Hof van Justitie 8 november 1983, Commissie/
Verenigd Koninkrijk, 165/82, Jur. 1983, 3431.
4
De Raad beperkt zich in dit advies tot artikel
5 Awgb, de bepaling waarin de enkele-feitconstructie het meest uitgesproken aan de
orde is. Hij gaat er daarbij van uit dat de in dit
advies ontvouwde gedachtegang van overeenkomstige toepassing is op dezelfde constructie in de artikelen 6a, tweede lid, en 7,
tweede lid, Awgb.
5
Er zijn geen indicaties dat de Nederlandse
rechtspraktijk inzake artikel 5 Awgb niet in
overeenstemming is met de voorwaarden in
artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn. De
zelfevaluatie van de Commissie gelijke behandeling over 1999–2004 en de tweede externe
evaluatie van de Awgb over dezelfde periode
leveren geen aanwijzingen op waaruit kan
blijken dat de daadwerkelijke toepassing van
de Awgb op de hier relevante punten met de
richtlijn in strijd zou zijn (Commissie gelijke
behandeling, Het verschil gemaakt. Evaluatie
AWGB en werkzaamheden CGB 1999–2004,
Utrecht 2005; M.L.M. Hertogh, P.J.J. Zoontjens
(red.), Gelijke behandeling: principes en praktijken. Evaluatieonderzoek Algemene wet
gelijke behandeling, Nijmegen 2006).
6
Het discriminatieverbod in de Awgb betreft
blijkens artikel 1, eerste lid, de gronden godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of
homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.
2

d. Inhoud van het advies
De Raad zal hierna eerst de twee cruciale bepalingen – artikel 5, tweede lid,
Awgb4 en artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn – analyseren op hun
essentiële elementen. Hij zal daartoe, in paragraaf 2, beginnen met de oudste
van de twee regelingen, de Awgb (Wet van 2 maart 1994). Bij deze analyse zal
aandacht worden gegeven aan de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet,
en aan die van de enkele-feitconstructie in het bijzonder. Vervolgens komt, in
paragraaf 3, een overeenkomstige analyse van artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn (Richtlijn van 27 november 2000) aan de orde. Immers, inzet van
de vraagstelling is de nauwgezette implementatie van deze bepaling.
In paragraaf 4 zal de Raad de teksten van beide bepalingen bezien in relatie tot
elkaar. Hij is van oordeel dat er goede gronden zijn om de vraag van de
regering, of aanpassing van de Awgb aan de terminologie en/of strekking van
de richtlijn – inclusief schrapping van de enkele-feitconstructie – mogelijk is,
positief te beantwoorden.5 Hij zal daartoe aangeven op welke wijzen vorm zou
kunnen worden gegeven aan de implementatie van artikel 4, tweede lid, van
de Kaderrichtlijn in een nieuw (onderdeel van) artikel 5 van de Awgb. De Raad
ziet ten slotte aanleiding in paragraaf 5 van dit advies enkele opmerkingen te
maken over kerkgenootschappen, bezien in relatie met deze implementatie.
1. De adviesvraag
Aan de Raad is gevraagd of er mogelijkheden zijn, en zo ja welke, om de
artikelen van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) waarin de
zogenoemde enkele-feitconstructie voorkomt, zodanig aan te passen aan de
terminologie en/of de strekking van de Europese richtlijn 2000/78/EG dat de
enkele-feitconstructie geschrapt wordt, terwijl de destijds in de Awgb
neergelegde balans tussen grondrechten – in het bijzonder de balans tussen
het nondiscriminatiebeginsel en de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van
onderwijs – behouden blijft.

2. Artikel 5, tweede lid, Awgb
a. Inleiding
Bij de totstandkoming van de Awgb is uitgebreid aandacht besteed aan de
verhouding van het in artikel 1 van de Grondwet neergelegde gelijkheidsbeginsel en discriminatieverbod tot de overige grondrechten.6 Dat lag ook
voor de hand, nu de Awgb beoogde het gelijkheidsbeginsel en het discrimi-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

3

natieverbod ook in verhoudingen tussen burgers onderling vast te leggen,
waardoor beperkingen aan de vrijheden van burgers gesteld werden.
Grondrechten staan niet op zichzelf, maar vinden hun begrenzing onder meer
in de mogelijke aantasting van andere grondrechten. In een geval als dit,
waarin grondrechten tot elkaar in gespannen verhouding staan, zal de
wetgever allereerst trachten zelf een afweging tussen verschillende grondrechten te maken. Voorts mag worden verwacht dat hij, met het oog op een
zorgvuldige weging van de verschillende grondrechtenbelangen die in
concrete zaken op het spel staan, aan de juridische beslissers (rechters,
Commissie gelijke behandeling) de voor deze weging relevante criteria zal
aanreiken. Zo is de enkele-feitconstructie in de Awgb het resultaat van een
dergelijke afweging door de wetgever van alle betrokken, door grondrechten
beschermde belangen van burgers. Het betreft in dit geval in het bijzonder de
verhouding tussen het non-discriminatiebeginsel en de vrijheid van godsdienst
en van onderwijs.
b. Inhoud; globale strekking
Artikel 5, eerste en tweede lid, Awgb luidt als volgt:
1. Onderscheid is verboden bij:
a. de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van
een openstaande betrekking;
b. beidsbemiddeling;
c. het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding;
d. het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van
een ambtenaar;
e. arbeidsvoorwaarden;
f. het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding;
g. bevordering;
h. arbeidsomstandigheden.
2. Het eerste lid laat onverlet:
a. de vrijheid van een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig
zijn voor de vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen
leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke
gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid
of burgerlijke staat;
b. de vrijheid van een instelling op politieke grondslag om eisen te stellen, die
gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de vervulling van een
functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van
het enkele feit van ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele
gerichtheid of burgerlijke staat en
c. de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen
over de vervulling van een functie, die, gelet op het doel van de instelling,
nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag, waarbij deze eisen
niet mogen leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van
politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele
gerichtheid of burgerlijke staat.

1

Zie voor een weergave van relevante
passages uit de parlementaire geschiedenis
betreffende de enkele-feitconstructie Bijlage I
bij dit advies.
2
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3,
blz. 7.

Het parlementaire debat over het wetsvoorstel heeft zich voor een belangrijk
deel toegespitst op de enkele-feitconstructie in artikel 5, tweede lid, Awgb.1
Deze constructie beoogt vast te leggen dat bepaalde persoonskenmerken
(onder meer ras, geslacht en hetero- of homoseksuele gerichtheid) als zodanig
in redelijkheid niet als een criterium kunnen worden beschouwd dat bij de
arbeid in een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag
relevant mag zijn. Er kan evenwel sprake zijn van bijkomende omstandigheden
die verband houden met een van de genoemde persoonlijke kenmerken en
relevant zijn voor het functioneren binnen zo een instelling.2
De parlementaire discussie spitste zich voornamelijk toe op het bijzonder
onderwijs, en vooral op de vraag of bijzondere scholen op godsdienstige
grondslag, met een beroep op die grondslag, een homoseksuele leerkracht
zouden mogen weigeren of ontslaan. Uitkomst van dat debat was dat
onderscheid op grond van seksuele gerichtheid in beginsel niet toelaatbaar is,
maar dat er bijkomende gedragingen kunnen zijn die verband houden met de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

4

seksuele gerichtheid van de desbetreffende persoon en die wel relevant zijn in
het kader van de aanstelling en ontslag van onderwijspersoneel. De betekenis
van de enkele-feitconstructie was er met name in gelegen om duidelijk te
maken dat het verbod op ongelijke behandeling differentiatie enkel op basis
van persoonskenmerken uitsluit, maar anderzijds ruimte laat aan instellingen
op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om van hun medewerkers te vragen dat zij zich in woord en gedrag loyaal betonen aan die grondslag.1
c. Kernelementen
Met het oog op de gestelde vraag zal de Raad zich thans richten op een nadere
analyse en interpretatie van de voor de beantwoording van de adviesvraag
essentiële elementen in het tweede lid, onder a. en c. van artikel 5 Awgb.2

1

Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz.
7–8; Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c,
blz. 10–11.
2
Onderdeel b van artikel 5, tweede lid, Awgb,
dat betrekking heeft op instellingen op politieke grondslag/politieke gezindheid, is niet in
de analyse opgenomen, omdat discriminatie
op grond van politieke gezindheid niet door de
Kaderrichtlijn bestreken wordt.
3
Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5,
blz. 51.
4
Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5,
blz. 51–52.
5
Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 10,
blz. 21.
6
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3,
blz. 7–8.

De Raad onderscheidt in artikel 5, tweede lid, Awgb de volgende essentiële
elementen:
– Godsdienst/levensovertuiging als grondslag/doel van de instelling
Een beroep op de uitzonderingsbepalingen komt slechts toe aan instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Dit impliceert
dat overheidsinstellingen en andere ten opzichte van godsdienst of
levensovertuiging neutrale instellingen zich daar niet op kunnen beroepen.
Vervolgens gaat een beroep op deze bepalingen slechts op, indien de
gestelde eisen gerelateerd zijn aan het doel van de instelling. Naar het
oordeel van de Raad kan onder het «doel van de instelling» niets anders
begrepen worden dan de (verwezenlijking van de) godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag van de instelling. Het is aan de instelling
om zelf de eigen godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag te
definiëren en uit te leggen, gezien de vrijheid van godsdienst, en voor
bijzondere scholen ook gezien de vrijheid van onderwijs.3 Dat neemt echter
niet weg dat de vrijheid op grond daarvan eisen te stellen, wordt begrensd
door de voorwaarde dat deze «nodig zijn», en niet neerkomen op weigering
op grond van het enkele feit van bepaalde persoonskenmerken.
– Onderdeel a: eisen die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de
vervulling van een functie; en
– onderdeel c: eisen over de functie, die gelet op het doel van de instelling
nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag
De onderdelen a en c bevatten op het punt van toelaatbare functie-eisen
formuleringen die niet identiek zijn.
Onderdeel a, eisen nodig voor de vervulling van een functie:
Eisen van instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslagmoeten «nodig zijn voor de vervulling van een functie». Zij moeten dus
zien op kwalificaties in termen van bekwaamheid en geschiktheid voor de
functie; de gestelde voorwaarden terzake dienen rechtstreeks aan de
functie gerelateerd te zijn. De functie en wat daarvoor nodig is, wordt mede
ingekleurd door grondslag/doel van de instelling; de vaststelling welke
betekenis toekomt aan grondslag/doel van de instelling ligt primair bij de
instelling zelf. In het kader van een juridische toetsing zullen de Commissie
gelijke behandeling en/of de rechter hebben te beoordelen of er redelijkerwijs een duidelijke objectiveerbare band bestaat tussen het doel/de
grondslag van de instelling en de eis die wordt gesteld met het oog op de
vervulling van de functie.4 Daarbij is niet voldoende dat de eisen voortvloeien uit de formele grondslag; door de instelling moet aannemelijk
gemaakt worden dat ze ook materieel voor de grondslag relevant zijn.5
Onderdeel c, eisen over de vervulling van een functie, nodig voor de
verwezenlijking van de grondslag:
In verband met de vrijheid van onderwijs (artikel 23 van de Grondwet) is de
uitzonderingsmogelijkheid voor instellingen van bijzonder onderwijs
ruimer geformuleerd dan die voor andere instellingen, hetgeen tot
uitdrukking gebracht wordt door de frase «over de vervulling van een
functie, nodig voor de verwezenlijking van de grondslag». Het doel van een
instelling voor bijzonder onderwijs omvat mede de overdracht aan
leerlingen van de normen en waarden die zij bepalend acht voor haar
grondslag, hetgeen mag meewegen bij de beoordeling van de geschiktheid
met het oog op een functie in het bijzonder onderwijs.6
Dit brengt met zich dat, anders dan bij de instellingen als bedoeld onder a,
waarbij sprake moet zijn van eisen die rechtstreeks voortvloeien uit de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

5

–

1

Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 8
en 17; Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5,
blz. 83.
2
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3,
blz. 18.
3
Kamerstukken II 1991/92, 22 014, nr. 5, blz.
44 en nr. 10, blz. 22. Dit consistentievereiste
werd eerder reeds geformuleerd in het
Maimonides-arrest (HR 22 januari 1988, AB
1988, 96), waarin van een bijzondere school bij
het maken van onderscheid bij de toelating
van leerlingen verwacht werd dat zulks
berustte op een vast, op de grondslag van de
school berustend beleid.
4
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3,
blz. 7.
5
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3,
blz. 18.
6
Handelingen II 1992/93, blz. 3508.
7
Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c, blz.
10; in dezelfde zin Kamerstukken I 1993/94,
22 014, nr. 48a, blz. 12.
8
Handelingen II 1992/93, blz. 47–3516 en
47–3517.
9
Cgb-oordelen 1999–38 en 2007–100.
10
Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van
27 november 2000 tot instelling van een
algemeen kader voor gelijke behandeling in
arbeid en beroep.

functie, confessionele scholen ook eisen mogen stellen die «betrekking
kunnen hebben op omstandigheden die niet rechtstreeks voortvloeien uit
de vervulling van de functie binnen de instelling, maar daarvoor wel van
belang zijn»1, en dus «ook betrekking [kunnen] hebben op gedragingen van
personeelsleden buiten de instelling».2
Onderdeel a en c, de eisen zijn nodig gelet op het doel:
Beide onderdelen hebben gemeen dat de gestelde eisen in het licht van het
doel van de instelling «nodig zijn». In dit criterium ligt ten eerste het
evenredigheidsbeginsel besloten: de gestelde functie-eis moet nodig zijn
om het doel van de instelling adequaat te realiseren, in de zin dat
realisering van dat doel zonder die eis – met minder stringente criteria –
niet of onvoldoende mogelijk is.
Het criterium houdt ook in, dat de instelling de functie-eisen consequent
moet toepassen. Het is niet toelaatbaar dat met het beroep op zo een eis
ten aanzien van vergelijkbare functies onderscheid gemaakt wordt in de zin
dat in het ene geval geëist wordt dat de grondslag onderschreven en
uitgedragen wordt, en in het andere geval niet. Een dergelijke inconsistentie rechtvaardigt de conclusie dat de gestelde eis in dat geval niet nodig
kan worden geacht.3
Geen onderscheid op grond van «het enkele feit»
Zoals hiervoor reeds is aangegeven, beoogt de enkele-feitconstructie vast
te leggen dat inherente persoonskenmerken als zodanig in redelijkheid niet
als een criterium kunnen worden beschouwd dat bij arbeid in of toelating
tot een identiteitsgebonden instelling met het oog op die identiteit relevant
kan en mag zijn. Er kunnen evenwel bijkomende omstandigheden zijn die
verband houden met een dergelijk persoonskenmerk en die wel relevant
zijn met het oog op de identiteit.4
De enkele-feitconstructie heeft de parlementaire behandeling gedomineerd.
Met name is gediscussieerd over de vraag of het een christelijke school
vanwege de vrijheid van onderwijs toegestaan is een samenwonende
homoseksuele leraar te weren, omdat zijn levenswijze niet met de
grondslag van die school verenigbaar zou zijn. Andere casusposities
kwamen veel minder aan bod. Dat is onder meer te begrijpen vanuit het feit
dat artikel 5, tweede lid, onderdeel c, Awgb, meer dan de andere uitzonderingsgronden, ruimte biedt om met het oog op de grondslag niet alleen
eisen te stellen die rechtstreeks uit de functie voortvloeien, maar ook eisen
die betrekking hebben op gedragingen van personeelsleden buiten de
instelling,5 en daarmee meer mogelijkheden biedt dan de andere bepalingen in artikel 5, tweede lid, om in de persoonlijke levenssfeer te kunnen
treden.
Uit de plenaire behandeling in de Tweede Kamer6 en de Memorie van
Antwoord aan de Eerste Kamer7 blijkt in ieder geval dat weigering louter
vanwege het samenleven niet gedekt wordt door de uitzondering van
artikel 5, tweede lid, onderdeel c, Awgb: dat zou namelijk een vorm van
onderscheid wegens het enkele feit van homoseksuele gerichtheid zijn. Het
schoolbestuur zal dus moeten aantonen dat het samenwonen in samenhang met aanvullende omstandigheden afbreuk doet aan het uitdragen van
de identiteit van de school, en zal derhalve bijkomende omstandigheden
aannemelijk moeten maken op grond waarvan er meer in het geding is dan
«het enkele feit»; op het schoolbestuur ligt derhalve de bewijslast.8

Sinds de inwerkingtreding van de Awgb in 1994 zijn slechts enkele zaken voor
de Commissie gelijke behandeling (Cgb) gebracht waarin de toepasselijkheid
van de enkele-feitconstructie aan de orde is geweest. De Cgb toetst in die
zaken stringent, in overeenstemming met de wetshistorie.9 Voor zover bekend
zijn in de 15 jaar dat de Awgb van kracht is geen zaken voor de rechter
gebracht waarin een beroep op de enkele-feitconstructie een rol speelde. In de
zaken waarin de enkele-feitconstructie niet aan de orde was, maar het enkel
ging om de al dan niet aanwezige loyaliteit van de werknemer ten aanzien van
de grondslag van de instelling, heeft de Cgb aan de instelling – in overeenstemming met de doelstelling van de wetgever – beoordelingsruimte gegund.
In deze zaken speelde homoseksuele gerichtheid geen rol.
2. Het advies van de Raad over de enkele-feitconstructie
Het advies van de Raad richt zich op de juridisch-technische vraag hoe de
Awgb zou kunnen worden aangepast aan de Kaderrichtlijn10 zonder de

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

6

enkele-feitconstructie maar met behoud van de huidige grondrechtenbalans.
De Raad beperkt zich in zijn advies tot het tweede lid van artikel 4 van de
Kaderrichtlijn1 en constateert dat er geen indicaties zijn dat de Nederlandse
rechtspraktijk inzake artikel 5 Awgb, waarin de enkele-feitconstructie is
opgenomen, daarmee niet in overeenstemming zou zijn2. In zijn advies
analyseert de Raad de kernelementen van artikel 5, tweede lid, Awgb, waarin
de huidige grondrechtenbalans verankerd is, en artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn:
De kernelementen van artikel 5, tweede lid, onderdelen a en c, Awgb De
kernelementen van artikel 5, tweede lid, Awgb, zijn volgens de Raad:
– godsdienst/levensovertuiging als grondslag/doel van de instelling;
– eisen die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de vervulling
van een functie (in onderdeel a) en eisen over de functie, die gelet op het
doel van de onderwijsinstelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar
grondslag (in onderdeel c);
– geen onderscheid op grond van «het enkele feit».
De Raad gaat in paragraaf 2, onderdeel c, van zijn advies in op deze
kernelementen.
De kernelementen van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn
De kernelementen van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn zijn volgens
de Raad:
– kerken en andere publieke of particuliere organisaties op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag;
– verschil in behandeling gebaseerd op godsdienst of overtuiging;
– aard van de beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgeoefend;
– godsdienst of overtuiging als wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd
beroepsvereiste gezien de grondslag; geen discriminatie op andere grond;
– verlangen van een houding van goede trouw en loyaliteit.
De Raad gaat in paragraaf 3, onderdeel c, van zijn advies in op deze kernelementen.

1

Zie paragraaf 1, onder c, van het advies van
de Raad van State.
2
Zie blz. 20 en voetnoot 13 op blz. 4 van het
advies van de Raad van State.
3
Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de
promotiekansen, en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, PbEG L 39, alsmede
Richtlijn 2002/73/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 23 september 2002
tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de
Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het
beginsel van gelijke behandeling van mannen
en vrouwen ten aanzien van de toegang tot
het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de
promotiekansen, en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, PbEG L 269; Richtlijn
2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000
houdende toepassing van het beginsel van
gelijke behandeling van personen ongeacht
ras of etnische afstemming, PbEG L 180.
4
Voorstel voor een richtlijn van de Raad
betreffende de toepassing van het beginsel
van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap,
leeftijd of seksuele geaardheid d.d. 2 juli 2008,
COM(2008) 426 definitief.

De Raad concludeert uit deze analyse dat de kernelementen van beide
bepalingen zodanig samenvallen, dat een herformulering mogelijk is op een
zodanige wijze dat de grondrechtenbalans in de huidige tekst van artikel 5 ten
volle behouden blijft. De Raad geeft vervolgens twee tekstvarianten, die als
alternatief voor het huidige artikel 5 Awgb zouden kunnen dienen, indien het
kabinet zou besluiten tot het schrappen van de enkele-feitconstructie.

3. Artikel 4 van de Kaderrichtlijn
a. Inleiding
De Kaderrichtlijn is tot stand gekomen op basis van artikel 13 van het
EG-Verdrag. Deze bepaling, bij het Verdrag van Amsterdam ingevoegd in het
EG-Verdrag (1999), geeft de Raad van de Europese Gemeenschap de
bevoegdheid maatregelen te nemen om discriminatie op grond van geslacht,
ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of
seksuele geaardheid te bestrijden. De Kaderrichtlijn ziet enkel op het terrein
van de arbeid en betreft uitsluitend het verbod van discriminatie op grond van
godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid. Voor de
bescherming van de gronden geslacht en ras/etnische afstamming zijn
afzonderlijke richtlijnen vastgesteld.3 De Europese rechtsorde op het terrein
van de gelijke behandeling ontwikkelt zich overigens steeds verder. Recent
heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn uitgebracht inzake
gelijke behandeling op grond van godsdienst of levensovertuiging, handicap,
leeftijd en seksuele gerichtheid buiten het terrein van de arbeid.4
b. Inhoud; globale strekking
Artikel 4 van de Kaderrichtlijn luidt als volgt:
1. Niettegenstaande artikel 2, leden 1 en 2, kunnen de lidstaten bepalen dat
een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met een van de in
artikel 1 genoemde gronden berust, geen discriminatie vormt, indien een
dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

7

bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste
evenredig aan dat doel is.
2. De lidstaten kunnen op het moment van vaststelling van deze richtlijn
bestaande nationale wetgeving handhaven of voorzien in toekomstige
wetgeving waarin op de datum van vaststelling van deze richtlijn bestaande
nationale praktijken worden opgenomen, die bepaalt, dat in het geval van
kerken en andere publieke of particuliere organisaties, waarvan de grondslag
op godsdienst of overtuiging is gebaseerd, voor wat betreft de beroepsactiviteiten van deze organisaties een verschil in behandeling gebaseerd op
godsdienst of overtuiging van een persoon geen discriminatie vormt indien
vanwege de aard van de activiteiten of de context waarin deze worden
uitgeoefend de godsdienst of overtuiging een wezenlijke, legitieme en
gerechtvaardigde beroepsvereiste vormt gezien de grondslag van de
organisatie. Dit verschil in behandeling wordt toegepast met inachtneming van
de grondwettelijke bepalingen en beginselen van de lidstaten en van de
algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, en mag geen op een
andere grond gebaseerde discriminatie rechtvaardigen.
Mits de bepalingen van deze richtlijn voor het overige worden geëerbiedigd,
laat deze richtlijn derhalve het recht van kerken en andere publieke of
particuliere organisaties waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is
gebaseerd, onverlet om, handelend in overeenstemming met de nationale
grondwettelijke en wettelijke bepalingen, van personen die voor hen werkzaam
zijn, een houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de
organisatie te verlangen.
Uit de overwegingen bij de Kaderrichtlijn blijkt, dat uitgangspunt is dat de
Gemeenschap met deze richtlijn de grondrechten als algemene beginselen van
het gemeenschapsrecht in acht neemt. Overweging 1 bij de Kaderrichtlijn
verwijst naar de beginselen van vrijheid, democratie, eerbiediging van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waarop de Europese Unie
blijkens artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie is gegrondvest;
daarin wordt ook naar het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten
van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) verwezen. In artikel 2,
vijfde lid, van de Kaderrichtlijn is opgenomen dat de richtlijn onverlet laat de
nationale wettelijke bepalingen die in een democratische samenleving
noodzakelijk zijn voor, onder andere, de bescherming van de rechten en
vrijheden van derden. Aldus wordt benadrukt, dat de Gemeenschap de
fundamentele rechten en vrijheden (waaronder de vrijheid van godsdienst en
de vrijheid van onderwijs, mede neergelegd in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie) met deze richtlijn beoogt te eerbiedigen. Artikel
6 van het EU-Verdrag, zoals dat komt te luiden na de inwerkingtreding van het
Verdrag van Lissabon, bepaalt dat het Handvest van de Grondrechten dezelfde
rechtskracht heeft als het EU-Verdrag. Volgens artikel 10 van dit Handvest
erkent de Unie dat eenieder recht op vrijheid van gedachte, geweten en
godsdienst heeft.
Expliciet verwijst daarnaast overweging 24 bij de Kaderrichtlijn naar de aan de
Slotakte van het Verdrag van Amsterdam gehechte Verklaring nr. 11 betreffende de status van kerken en niet-confessionele organisaties. De Unie
verklaart hierin de status die kerken en religieuze verenigingen en gemeenschappen volgens het nationale recht in de lidstaten hebben, te zullen
eerbiedigen en daaraan geen afbreuk te zullen doen. In dit verband kunnen –
zie overweging 24 – de lidstaten specifieke bepalingen handhaven of
vaststellen inzake de wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereisten die voor de uitoefening van beroepsactiviteiten in de interne sfeer
van kerkgenootschappen kunnen worden verlangd. Aldus vormen deze
overweging en Verklaring een uitdrukking van de vrijheid van godsdienst, een
der beginselen als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag betreffende de
Europese Unie. Onder de vigeur van het Verdrag van Lissabon zal Verklaring
nr. 11 omgezet worden in een verdragsartikel (het toekomstige artikel 16 C van
het EG-Verdrag).
Ten slotte zijn relevant de artikelen 149 en 150 van het EG-Verdrag. Uitgaande
van de eerbiediging door de Europese Gemeenschap van de verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de inhoud van het onderwijs en de opzet van het

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

8

onderwijsstelsel en van beroepsopleidingen, merken deze bepalingen het
Europese beleid als aanvullend-stimulerend aan. Onder de door het Europese
beleid te eerbiedigen vrijheid van de lidstaten voor de inhoud van het
onderwijs en de opzet van het onderwijsstelsel is mede te begrijpen het duale
karakter van het Nederlandse onderwijsbestel en de daaruit voortvloeiende
vrijheid van het bijzonder onderwijs ter zake van de selectie van leerkrachten
en overig personeel.1
In het met redenen omkleed advies geeft de Europese Commissie aan waarom
zij bij de omzetting van de uitzonderingsbepaling van de Kaderrichtlijn sterk
hecht aan een nauwgezette implementatie. De Commissie meent dat de
uitzonderingen op het beginsel van non-discriminatie niet gelezen kunnen
worden als generieke vrijstellingen. De nationale wetgeving moet de grenzen
van de uitzondering waarin artikel 4 van de Kaderrichtlijn voorziet dan ook
duidelijk aangeven. De teksten van de uitzonderingsbepalingen in de Awgb zijn
in dat licht bezien te algemeen en te ruim geformuleerd, en vormen in zoverre
dan ook niet een volledige en nauwkeurige implementatie van de richtlijn,
aldus de Europese Commissie.
c. Kernelementen
Met het oog op de door de regering gestelde adviesvraag, en uitgaande van
het belang van een correcte implementatie, zal de Raad hierna een nadere
analyse geven van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn. Hij zal daartoe de
kernelementen van deze bepaling identificeren en analyseren. De Raad wijst er,
net als de Commissie in haar met redenen omkleed advies van 31 januari 2008,
op dat deze bepaling mede gezien de preambule onmiskenbaar ten doel heeft
een grondrechtenbalans te realiseren waarin – net als in artikel 5, tweede lid,
Awgb – gepoogd is zowel het gelijkheidsbeginsel als de vrijheidsrechten tot
hun recht te laten komen.

1

In dit verband wijst de Raad op het hiervoor
genoemde voorstel voor een richtlijn inzake
gelijke behandeling op grond van godsdienst
of levensovertuiging, handicap, leeftijd en
seksuele gerichtheid buiten het terrein van de
arbeid (COM(2008) 426 def.), waarin de vrijheid van de lidstaten om toe te laten dat bij de
toegang van leerlingen tot onderwijsinstellingen verschil op grond van godsdienst of
levensovertuiging gemaakt wordt uit artikelen
149 en 150 van het EG-Verdrag afgeleid wordt:
zie artikel 3, derde lid, en de toelichtende tekst.
A fortiori vloeit uit deze bepalingen voort dat
het de lidstaten toegestaan is om ten aanzien
van onderwijskrachten – die immers veel meer
dan de leerlingen dragers zijn van de identiteit
van de instelling – een selectievrijheid op
grond van godsdienst of levensovertuiging,
zoals in Nederland verankerd in artikel 23,
vijfde en zesde lid, van de Grondwet en artikel
5, tweede lid, onder c Awgb (zie Kamerstukken
II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 22), in stand te
laten.
2
De term «overtuiging» in artikel 4, tweede
lid, van de Kaderrichtlijn moet opgevat
worden als «levensovertuiging» of «levensbeschouwing». Zie de Engelse en de Duitse
taalversies (opgenomen in Bijlage II), die
respectievelijk de termen «belief» en
«Weltanschauung» hanteren.

De Raad onderscheidt in artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn de
volgende essentiële elementen:
– Kerken en andere publieke of particuliere organisaties op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag
Tot de hier bedoelde andere organisaties behoren scholen en organisaties
(zoals zorginstellingen, welzijnsorganisaties, etc.) met een godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag. Dat kerken in het tweede lid expliciet
worden genoemd, is een aanwijzing dat ook zij onder de reikwijdte van de
richtlijn vallen, voor zover het gaat om het gebied (arbeid en beroep)
waarover de richtlijn zich uitstrekt.
– Verschil in behandeling gebaseerd op godsdienst of overtuiging
Het verschil in behandeling moet, wil het toelaatbaar zijn, terug te voeren
zijn op de godsdienst of overtuiging2 waarop de instelling gebaseerd is.
Eisen die geen verband hebben met die grondslag mogen op basis van dit
artikellid niet gesteld worden. Gezien het belang van de vrijheid van
godsdienst en de vrijheid van onderwijs is het in hoge mate aan de
organisaties zelf om te bepalen of er een dergelijk verband is.
– Aard van de beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgeoefend
Of het een organisatie is toegestaan een verschil in behandeling te maken
gebaseerd op godsdienst of overtuiging en in welke mate dat geoorloofd
is, hangt af van de aard van de activiteiten, het type organisatie en de
context waarin de beroepsactiviteiten worden uitgeoefend. Zo zijn de
interne organisatie van kerkgenootschappen en de positie van bepaalde
medewerkers daarbinnen zodanig verbonden met de kern van het belijden
en de uitoefening van een godsdienst, dat deze instellingen voor bepaalde
functies, waaronder zeker ook het geestelijk ambt, op dit punt vergaande
eisen mogen stellen. En de positie van het confessioneel onderwijs is een
specifieke, omdat het onderwijs identiteitsbepalend kan zijn in de vorming
van kinderen overeenkomstig een bepaalde godsdienst of overtuiging,
welke in lijn is met de overtuiging van hun ouders, zodat er ook voor
functies binnen dit onderwijs meer ruimte moet zijn om nadere eisen te
kunnen stellen.
– Godsdienst of overtuiging als wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd
beroepsvereiste gezien de grondslag; geen discriminatie op andere grond
Anders dan het eerste lid van artikel 4, dat voorschrijft dat het doel dat met

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

9

–

het beroepsvereiste beoogd wordt, legitiem is, vereist het tweede lid zulks
niet. Daarentegen vereist het tweede lid wel, dat het beroepsvereiste gezien
de grondslag van de instelling wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd is. De
Raad duidt dit vereiste aldus, dat organisaties op godsdienstige en
levensbeschouwelijke grondslag in vergelijking tot overige instellingen een
ruimere marge hebben in het bepalen van hun doeleinden in relatie tot hun
grondslag en van de met het oog daarop te stellen beroepsvereisten. Deze
organisaties mogen functievereisten stellen die direct herleidbaar zijn tot
hun godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Anderzijds gaat die
vrijheid niet zover, dat met een beroep op uit de godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag voortvloeiende criteria discriminatoire
eisen die op andere specifieke persoonskenmerken zien, gesteld mogen
worden. Dat komt ook tot uitdrukking in het in de volgende volzin van
artikel 4, tweede lid, gestelde, dat de beroepsvereisten geen op een andere
grond gebaseerde discriminatie mogen rechtvaardigen. De Raad ziet daarin
slechts een explicitering van wat reeds geheel besloten ligt in de hiervoor
genoemde voorwaarde dat, waar van toepassing, beroepsvereisten
wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd zijn gezien de godsdienst of
levensovertuiging die de grondslag vormt van de desbetreffende instelling.1 Wordt aan die voorwaarde niet voldaan, dan is het discriminatieverbod geschonden.
Verlangen van een houding van goede trouw en loyaliteit
Instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag hebben
het recht expliciete loyaliteit te vragen van hun medewerkers. Dit recht is
neergelegd in de laatste volzin van het tweede lid van artikel 4. Die volzin
volgt na een witregel, en heeft, met het woord «derhalve», een concluderend karakter. In zoverre zou de in deze volzin opgenomen houding van
goede trouw en loyaliteit kunnen worden aangemerkt als een bevestiging
en nadere explicitering van de ruimte die de hier bedoelde instellingen
reeds is toegekend in het voorafgaande deel van het tweede lid van artikel
4. De Raad meent echter dat deze bevestiging en explicitering tevens een
zodanige eigen waarde heeft, dat ook het verlangen van een houding van
goede trouw en loyaliteit moet worden aangemerkt als een kernelement
van het tweede lid van artikel 4.2 De desbetreffende bewoordingen maken
duidelijk dat de eisen op basis van godsdienst en levensovertuiging in
zoverre verder gaan dan rechtstreeks op de functie betrokken beroepsvereisten dat ook andere gedragselementen dan die in het functionele
verband ertoe kunnen bijdragen dat geen sprake is van de gevraagde
loyaliteit. In hoeverre dergelijke eisen ook betrekking mogen hebben op
gedragingen in de privésfeer van de werknemer, hangt – zoals hiervoor
reeds betoogd – af van de omstandigheden van het geval (functie,
organisatie, context). In ieder geval mag voorondersteld worden dat de
specifieke in het tweede lid genoemde instellingen op dit punt een grotere
marge toekomt dan andere instellingen. De Raad ziet het tweede lid in
zoverre dan ook als een verruiming van de mogelijkheden die het eerste lid
van artikel 4 biedt, in de zin dat het zeker stelt dat instellingen op basis van
hun godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag functie-eisen
kunnen stellen in de vorm van geloofwaardigheidsvereisten (loyaliteit en
goede trouw aan de grondslag) die verder gaan dan bij andere instellingen
toelaatbaar is.

3. Het standpunt van het kabinet over het advies van de Raad inzake de
enkele-feitconstructie

3.1 Uitgangspunten
1

In de hierna, onder 4.d., geformuleerde
tekstvarianten laat de Raad opneming van
deze passus dan ook achterwege. Dat is overigens in lijn met de meerderheid van de in
Bijlage II genoemde implementatiewetgeving
van een aantal andere EU-lidstaten.
2
Zie overeenkomstig de omzetting in de
Belgische en Duitse wetgeving, opgenomen in
bijlage II. De Ierse Emplyment Equality Act
drukt dit criterium in negatieve zin uit met de
frase «undermining the religious ethos of the
institution».

Met de onderhavige adviesaanvraag is beoogd meer inzicht te krijgen in de
mogelijkheden om de zogenoemde enkele-feitconstructie uit de Awgb te
schrappen, zonder dat de huidige balans tussen grondrechten gewijzigd wordt.
Het kabinet onderkent dat het schrappen van de enkele-feitconstructie een
wens van velen is, tegen de achtergrond van de voortdurend oplaaiende
maatschappelijke discussie over de betekenis en toepassing van dit element in
de wet. Deze discussie gaat onder meer over wat «bijkomende omstandigheden» zouden kunnen zijn.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

10

Het kabinet hecht er aan dat de bescherming tegen discriminatie van het
individu, zoals thans geregeld in de Awgb, in elk geval niet minder mag
worden. Dit is in overeenstemming met overweging 28 van de Kaderrichtlijn,
waarin staat dat de uitvoering van de Kaderrichtlijn niet als rechtvaardiging
mag dienen voor enigerlei verlaging van het in de lidstaten reeds bestaande
beschermingsniveau.
Evenzeer hecht het kabinet er belang aan dat de uit de Grondwet voortvloeiende vrijheid van instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag en instellingen van bijzonder onderwijs om eisen te stellen aan het
personeel, ongewijzigd blijft.
Voor het kabinet is essentieel dat het beschermingsniveau materieel niet lager
mag zijn dan beoogd is in de Kaderrichtlijn en dat de huidige balans tussen
grondrechten intact blijft. Het is voorts in het belang van de rechtszekerheid
wanneer aangesloten kan blijven worden bij de bestaande jurisprudentie.

3.2 De enkele-feitconstructie
Met de enkele-feitconstructie is een grens gesteld aan het recht van instellingen en scholen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om
eisen te stellen aan hun personeel met het oog op de grondslag van hun
organisatie. Deze begrenzing houdt in dat die eisen in elk geval niet mogen
leiden tot onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid,
ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke
staat. In de parlementaire behandeling van de Awgb is aangegeven wat wordt
verstaan onder het enkele feit van homoseksuele gerichtheid1. De enkelefeitconstructie maakt duidelijk dat onderscheid enkel op basis van politieke
gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of
burgerlijke staat niet is toegestaan. De wet biedt wel ruimte aan instellingen op
godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om van hun werknemers te
verlangen dat zij zich loyaal betonen aan die grondslag. Dat laatste spreekt
overigens ook uit de tekst van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn.

1

Zie onder meer: Memorie van antwoord
Eerste Kamer, Kamerstukken I 1992/93, 22 014,
nr. 212c, blz. 10–11; Handelingen I 1993/94,
blz. 1083.
2
Zie onder meer Memorie van antwoord
Eerste Kamer, Kamerstukken I 1992/93, 22 014,
nr. 212c, blz. 10–11.

Uit de parlementaire geschiedenis van de enkele-feitconstructie blijkt in ieder
geval duidelijk dat een persoon niet mag worden geweigerd louter vanwege
het feit dat hij een relatie heeft, casu quo samenwoont, met iemand van
hetzelfde geslacht, aangezien dat een vorm van onderscheid wegens het
enkele feit van homoseksuele gerichtheid zou zijn.2 Alleen indien sprake is van
bijkomende omstandigheden, die afbreuk zouden doen aan het uitdragen van
de identiteit van de school, kan de uitzondering van het tweede lid, onder c,
van artikel 5 Awgb van toepassing zijn. De bedoelde bijkomende omstandigheden hebben met name betrekking op gevallen waarin de betrokkene de
grondslag van de school niet meer geloofwaardig kan uitdragen. In de
parlementaire geschiedenis van de Awgb wordt daarover onder meer het
volgende opgemerkt: «De leerkracht die aan de ene kant stelt dat hij de
grondslag van de school onderschrijft, maar aan de andere kant deze
grondslag tijdens de lessen niet uitdraagt of zelfs blijkt te verwerpen, voldoet
niet aan de eisen die door het schoolbestuur aan hem kunnen worden gesteld.
Ook indien iemand in het openbaar blijk geeft van een zodanige leefstijl dat hij
datgene wat hij op de school uitdraagt in feite verwerpt of zelfs belachelijk
maakt, kan hij daarmee afbreuk doen aan zijn geloofwaardigheid – en dus zijn
geschiktheid – bij het vervullen van zijn functie in het onderwijs. Het wetsvoorstel belet bijzondere scholen aldus niet om een personeelsbeleid te voeren
dat aan leerkrachten de eis stelt dat zij de overtuiging van de school
meedragen en uitdragen. Zo’n verbod zou grondrechten aantasten, niet
beschermen. Dat is in wezen de betekenis van de enkele feitbepaling. (...)
Wanneer, meer dan het enkele feit, een leerkracht niet langer de overtuiging
van de school uitdraagt, dan – en op die grond – is er iets anders aan de hand,
namelijk het functioneren van die leerkracht in het verband van die school. (...)
De instelling mag verlangen dat de wijze waarop iemand zich gedraagt en in
welke persoonlijke omstandigheden hij zich bevindt, ook al hangen die
gedragingen en omstandigheden samen met de homo- of heteroseksuele
gerichtheid of met de burgerlijke staat van de betrokkene, niet strijdig zijn met
de in verband met de grondslag van de instelling aan de vervulling van zijn
functie te stellen eisen die nodig zijn voor de verwezenlijking van de grondslag

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

11

van de instelling. (...) De wijze waarop de betrokkene in concreto in zijn
leefwijze en bij het uitdragen van de grondslag uiting geeft aan die gerichtheid
of burgerlijke staat, kan afbreuk doen aan de verwezenlijking van de grondslag,
daaronder de geloofwaardige overdracht van normen en waarden aan
leerlingen begrepen. Het bij het onderwijs betrokken personeelslid van de
instelling kan in zo’n geval zijn functie niet vervullen, omdat de verwezenlijking
van die grondslag onderdeel is van zijn functie.»1
De Europese Commissie stelt in haar met redenen omkleed advies van
31 januari 2008 dat de uitzondering van artikel 5, tweede lid, Awgb onvoldoende duidelijk maakt dat daarbij aan de dubbele eis moet worden voldaan
dat het doel legitiem moet zijn en het vereiste evenredig aan dat doel.
De Raad van State is met het kabinet van oordeel dat het evenredigheidsbeginsel wel deel uitmaakt van artikel 5, tweede lid, onderdelen a en c. Het
evenredigheidsbeginsel blijkt uit het criterium dat het moet gaan om functieeisen die nodig zijn gelet op het doel van de instelling. Zoals de Raad stelt: «de
gestelde functie-eis moet nodig zijn om het doel van de instelling adequaat te
realiseren, in de zin dat realisering van dat doel zonder die eis – met minder
stringente criteria – niet of onvoldoende mogelijk is.»2
Naar de mening van het kabinet is de legitimiteitseis thans besloten in de
combinatie van noodzaak en de begrenzing van die noodzaak door middel van
de enkele-feitconstructie. Organisaties op godsdienstige en levensbeschouwelijke grondslag hebben, aldus de Raad, in vergelijking tot overige instellingen
een ruimere marge in het bepalen van hun doeleinden in relatie tot hun
grondslag, alsmede in het bepalen van de met het oog daarop te stellen
beroepsvereisten. Deze organisaties mogen functievereisten stellen die direct
herleidbaar zijn tot hun godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag.
Anderzijds gaat die vrijheid niet zo ver, zo stelt de Raad, dat met een beroep op
uit de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag voortvloeiende
criteria discriminatoire eisen die op andere specifieke persoonskenmerken
zien, gesteld mogen worden. De Commissie gelijke behandeling toetst een en
ander in de praktijk aan de hand van de volgende, cumulatieve eisen:
– het moet gaan om een instelling op godsdienstige, levensbeschouwelijke
of politieke grondslag;
– de functie-eis is gegrond op een vast (consequent) en op het doel van de
instelling berustend beleid;
– de functie-eis moet nodig zijn voor de vervulling van de functie respectievelijk de verwezenlijking van de grondslag; en
– de functie-eis mag niet leiden tot onderscheid op grond van een ander door
de Awgb beschermd persoonlijk kenmerk; indien er bijkomende omstandigheden zijn, kan dit onderscheid mogelijk alsnog worden gerechtvaardigd.3

3.3 Afweging en conclusie

1

Memorie van antwoord Eerste Kamer,
Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c,
blz. 11.
2
Zie paragraaf 2, onder c, van het advies van
de Raad van State.
3
Zie onder meer de CGB-oordelen 1999–38,
2002–1, 2003–145 en 2007–100.
4
Zie hierover onder meer het eerste deel van
het kabinetsstandpunt (Kamerstukken II
2008/09, 28 481, nr. 5, blz. 3–4 en het voorstel
tot wijziging van de Algemene Wijziging van
de Algemene wet gelijke behandeling, het
Burgerlijk Wetboek, de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische
ziekte, de Wet gelijke behandeling op grond
van leeftijd bij de arbeid en de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (aanpassing definities van direct en indirect onderscheid aan richtlijnterminologie) (Kamerstukken II 2008/09, 31 832, nr. 2).

Het kabinet vroeg de Raad van State advies teneinde een goed afgewogen
besluit te kunnen nemen over de vraag of de bepalingen in de Awgb, waarin
de enkele-feitconstructie is opgenomen, zouden moeten worden gewijzigd en
zo ja, op welke wijze dat dan kan geschieden zonder afbreuk te doen aan de in
die bepalingen neergelegde balans tussen de grondrechten, in het bijzonder
het nondiscriminatiebeginsel en de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van
onderwijs.
De Raad constateert dat de kernelementen van de richtlijnbepaling reeds
aanwezig zijn in de huidige tekst van de Awgb en dat er geen aanwijzingen zijn
dat de Nederlandse praktijk, zoals deze zich in de loop der jaren op de voet van
artikel 5 van de Awgb heeft ontwikkeld, niet in overeenstemming zou zijn met
de Kaderrichtlijn. Een en ander impliceert dat wijziging van de huidige wettekst
niet noodzakelijk is.
Anderzijds heeft het kabinet reeds eerder vastgesteld dat het wenselijk is de
terminologie van de Nederlandse gelijkebehandelingswetten op een aantal
andere punten nauwer te laten aansluiten bij de terminologie van de Europese
richtlijnen betreffende gelijke behandeling4. Ook hiermee wordt geen materiële
wijziging beoogd. Wel bewerkstelligt een nauwere aansluiting bij de richtlijnterminologie dat in de toekomst gemakkelijker kan worden aangesloten bij de
Europese jurisprudentie op het gebied van gelijke behandeling.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

12

Het kabinet acht het daarnaast van belang dat een einde wordt gemaakt aan de
misverstanden over de betekenis en de reikwijdte van de enkelefeitconstructie.
Op grond van bovenstaande overwegingen heeft het kabinet besloten een
voorstel in procedure te brengen waarin ook voor wat betreft de onderdelen
van de Awgb, waarin de enkele-feitconstructie is opgenomen, de richtlijnterminologie is overgenomen. Daarbij wordt gedacht aan een tekst die
overeenkomt met de tekstvariant die volgens het advies van de Raad in opzet
en systematiek zo dicht mogelijk aansluit bij artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn (tekstvariant A uit het advies). Naar de mening van het kabinet is
het gewenst, in de wettekst daarnaast expliciet tot uitdrukking te brengen dat
de vrijheid van de hier bedoelde instellingen niet zo ver gaat, dat met een
beroep op uit de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag voortvloeiende criteria discriminatoire eisen gesteld mogen worden, die op andere
specifieke persoonskenmerken zien. Deze voorwaarde kan weliswaar reeds
worden afgeleid uit de overige elementen van de tekst die de Raad voorstelt,
maar naar de mening van het kabinet is het wenselijk ook wat dit element
betreft expliciet aansluiting te zoeken bij de richtlijntekst. Het kabinet beoogt
hiermee te voorkomen dat de gewijzigde wettekst opnieuw tot onduidelijkheid
zou leiden over de reikwijdte van de uitzonderingen voor bijzondere instellingen in relatie tot de richtlijntekst, waardoor de maatschappelijke discussie
over de betekenis en toepassing van deze passage in de wet, onder meer over
de reikwijdte van «bijkomende omstandigheden», opnieuw voor lange tijd zou
kunnen oplaaien. De nieuwe tekst zal naar de mening van het kabinet
waarborgen dat de huidige balans van grondrechten, waarbij de belangen van
de instelling én van het individu op evenwichtige wijze recht wordt gedaan,
niet wordt gewijzigd.

4. De omzetting van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in de Awgb
a. Inleiding
De vraag van de regering die in dit advies moet worden beantwoord, richt zich
op een juiste omzetting van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in de
Awgb, met vermijden van de enkele-feitconstructie en binnen de randvoorwaarde van behoud van de grondrechtenbalans waarvan de enkele-feitconstructie de uitdrukking is. In dit deel van het advies zal de Raad deze omzetting
behandelen. Daarbij zal hij zich beperken tot artikel 5 van de Awgb.1
Allereerst zal kort worden stil gestaan bij de methode(n) van implementatie
van richtlijnen. Waar het in dezen gaat om de vrijheid van godsdienst en
levensovertuiging, zal vervolgens worden ingegaan op de vraag welke soorten
van organisaties kunnen worden onderscheiden die, als het gaat om een
wettelijke regeling, belang hebben bij erkenning van en ruimte voor vrijheid in
dit opzicht. Daarna komt de vraag naar de omzetting zelf aan de orde. Ter
beantwoording van die vraag zal de Raad aangeven dat de kernelementen van
artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn zoals deze naar voren zijn gekomen
in de analyse in paragraaf 3 zodanig samenvallen met overeenkomstige
kernelementen die naar voren zijn gekomen uit de analyse van artikel 5 Awgb
in paragraaf 2, dat een herformulering van artikel 5 in overeenstemming met
artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn zeer wel mogelijk is op zodanige
wijze dat de waardenbalans in de huidige tekst van artikel 5 ten volle
behouden blijft.

1

Zie voetnoot 4, pag. 3.
Zaak 14/83, Von Colson, Jur. 1984, bladzijde
1891, r.o. 15.

2

b. Methode(n) van implementatie
Algemeen
Volgens artikel 249 van het EG-Verdrag is een richtlijn verbindend ten aanzien
van het te bereiken resultaat, maar wordt aan de nationale instanties de
bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen. Deze bepaling laat de
lidstaten vrij bij de keuze van de middelen en wegen voor de uitvoering van de
richtlijn. Deze vrijheid doet echter niet af aan de verplichting van elke lidstaat
om in het kader van zijn nationale rechtsorde alle maatregelen te treffen die
nodig zijn om de volle werking van de richtlijn overeenkomstig het ermee
beoogde doel te verzekeren.2 Dit houdt mede in dat elke richtlijn correct en
tijdig wordt geïmplementeerd in de nationale rechtsorde. Correcte implementatie kan worden bereikt langs verschillende wegen, variërend van letterlijke

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

13

omzetting tot «vertaling» van de richtlijnterminologie naar de nationale
systematiek en terminologie.1
Daarmee is echter niet al op voorhand duidelijk hoe implementatie in een
specifiek geval dient plaats te vinden. In de rechtspraak van het Hof van
Justitie is een nadere specificatie te vinden die van belang is voor de wijze van
omzetting van de Kaderrichtlijn. Deze specificatie heeft betrekking op het
vereiste van duidelijke en nauwkeurige implementatie.

1

Zie ook S. Prechal, Directives in EC Law,
second, completely revised edition, Oxford,
2008, blz. 32–33: «Verbatim reproduction may
have the advantage that, at least at first sight,
the Member State has complied with its
obligation. The obvious disadvantage is then,
however, that national legislation may using
unfamiliar terms. Consequently, there is no
guarantee that the implementing measures
will be understood, interpreted, and applied
correctly. Although it may be preferable and
may correspond more with the character of
the directive, implementation by way of
«translation» of the directive into national
legal equivalents is also not unproblematic. In
the first place, it may be that the equivalent
national concepts and terms simply do not
exist or that their equivalence is only one in
appearance. (...) Furthermore, directives
themselves are often vague and open to a
variety of interpretations, since they must
accommodate different national legal concepts and constructions. Their vagueness may
also be the result of political compromise
within the Council.»
2
Zaak 131/88, Commissie/Duitsland, Jur.
1991, bladzijde 825, r.o. 6.
3
Zaak C-62/00, Jur. 2002, bladzijde I-06325,
Marks & Spencer, r.o. 27.
4
Arrest van 17 juli 2008 in zaak C-303/06,
Coleman-Attridge Law/Steve Law, r.o. 49 (nog
niet gepubliceerd).
5
Arrest van 5 maart 2009 in zaak C-388/07,
Age Concern (nog niet gepubliceerd), r.o. 42:
«De omzetting van een richtlijn in nationaal
recht vereist trouwens niet altijd dat de
voorschriften ervan formeel in een uitdrukkelijke en specifieke wettelijke bepaling worden
opgenomen. Zo heeft het Hof geoordeeld dat
de uitvoering van een richtlijn, naargelang van
de inhoud ervan, in een lidstaat kan geschieden door middel van algemene beginselen of
een algemene juridische context, wanneer
deze geschikt zijn om daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn te verzekeren
en de uit deze algemene beginselen of deze
algemene juridische context voortvloeiende
rechtssituatie, ingeval de richtlijn rechten voor
particulieren in het leven beoogt te roepen,
voldoende bepaald en duidelijk is en dat de
begunstigden in staat zijn, kennis te krijgen
van al hun rechten en deze zo nodig geldend
te maken voor de nationale rechterlijke instanties.»
6
Mede bezien tegen de nationaal-rechtelijke
achtergrond.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof vereist de omzetting van een richtlijn in
nationaal recht niet noodzakelijkerwijs dat de bepalingen ervan formeel en
woordelijk in uitdrukkelijke en specifieke wettelijke voorschriften worden
opgenomen. Naar gelang van de inhoud van de richtlijn kan ook worden
volstaan met een algemene juridische context, mits deze daadwerkelijk de
volledige toepassing van de richtlijn maar op voldoende duidelijke en
nauwkeurige wijze verzekert, zodat, ingeval de richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen
kennen en deze zo nodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen
gelden.2
Voorts is het van belang er op te wijzen dat de vaststelling van nationale
maatregelen die een richtlijn naar behoren uitvoeren niet betekent dat de
richtlijn niet langer gevolgen heeft: ook na vaststelling van deze maatregelen
blijft een lidstaat namelijk gehouden daadwerkelijk de volledige toepassing
van de richtlijn te verzekeren. Derhalve kunnen particulieren zich voor de
nationale rechter tegenover de Staat beroepen op bepalingen van een richtlijn
die inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende precies zijn, in alle
gevallen waarin de volledige toepassing van de richtlijn door de nationale
implementatiemaatregelen niet daadwerkelijk verzekerd is. Dit laatste is niet
alleen aan de orde in geval van niet-uitvoering of onjuiste uitvoering van deze
richtlijn, maar ook ingeval de nationale maatregelen die de betrokken richtlijn
naar behoren uitvoeren niet zodanig worden toegepast dat het met de richtlijn
beoogde resultaat wordt bereikt.3
De Kaderrichtlijn
In verband met de implementatie van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn is allereerst het Coleman-arrest van het Hof van Justitie van belang.4
Het Hof overweegt daarin ten aanzien van de doelstelling van de Kaderrichtlijn
dat deze «met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader beoogt te
creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van een van de in
artikel 1 ervan genoemde gronden (...), teneinde in de lidstaten het beginsel
van gelijke behandeling ten uitvoer te leggen. (...) (D)eze richtlijn heeft tevens
tot doel, binnen de Gemeenschap gelijke voorwaarden met betrekking tot
gelijke behandeling in arbeid en beroep te scheppen.» In het recente arrest
inzake Age Concern heeft het Hof met betrekking tot de implementatie van de
Kaderrichtlijn zijn rechtspraak over de wijze van omzetting bevestigd.5
Uit deze arresten, die betrekking hebben op omzettingstechnieken in het
algemeen en op de omzetting van de Kaderrichtlijn in het bijzonder, valt, naar
het oordeel van de Raad, af te leiden dat een letterlijke omzetting niet
onverkort noodzakelijk is, maar dat hoe dan ook wel de essentiële elementen,
waaronder de kernbegrippen, uit de te implementeren richtlijn(bepaling) hun
plaats moeten krijgen in de nationaalrechtelijke bepaling(en). In zoverre zal
zoveel mogelijk sprake moeten zijn van een «letterlijke omzetting». Voor zover
daarbij begrippen uit de Kaderrichtlijn worden weggelaten, zal dat in de
memorie van toelichting toereikend kunnen worden gemotiveerd als deze
begrippen op goede gronden als redundant kunnen worden beschouwd. Voor
het overige zal de omzetting de al genoemde techniek van de «vertaling»
moeten toepassen.
De omzetting van de Kaderrichtlijn zal aldus bestaan uit een synthese van de
beide technieken – letterlijke vertaling en inhoudelijke omzetting. Daarbij is een
zekere bandbreedte aanwezig. De Kaderrichtlijn is in de verschillende Europese
lidstaten dan ook op uiteenlopende wijzen geïmplementeerd. Bijlage II bevat
een beknopt overzicht van voorbeelden van implementatie in een zestal
lidstaten (België, Duitsland, Frankrijk, Ierland, Portugal, Verenigd Koninkrijk),
dat de verscheidenheid6 illustreert.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

14

Naar het oordeel van de Raad laat de Kaderrichtlijn voldoende ruimte voor
twee benaderingswijzen. Enerzijds is het mogelijk in een tekstvariant nauw aan
te sluiten bij de tekst van artikel 4, tweede lid, van de richtlijn, door deze zo
precies mogelijk met weglating van overbodige elementen in de Awgb op te
nemen. Anderzijds is een tekstvariant mogelijk waarin, uitgaande van het
systeem van de Awgb, de kernelementen van artikel 4, tweede lid van de
richtlijn zijn opgenomen. Daarvan uitgaande formuleert de Raad hierna onder
d. twee tekstvarianten.
c. Implementatie van artikel 4 van de Kaderrichtlijn: typologie van organisaties
Artikel 4 van de Kaderrichtlijn plaatst bepaalde functievereisten buiten het
discriminatieverbod, en richt zich op een verscheidenheid van organisaties die
een verschil in behandeling mogen maken in verband met «wezenlijke
beroepsvereisten». Uit deze bepaling vloeit een differentiatie in vrijheid/ruimte
voort tussen de verschillende organisaties waarop artikel 4 betrekking heeft.
Dit geldt meer in het bijzonder voor artikel 4, tweede lid, waar het gaat om
organisaties die hun grondslag vinden in godsdienst/levensovertuiging. De
Awgb kent een overeenkomstige differentiatie.
De differentiatie tussen deze organisaties volgt deels uit de verschillen tussen
het eerste en het tweede lid van artikel 4 van de Kaderrichtlijn; deels vloeit zij
voort uit de fundamentele vrijheden en andere beginselen die aan het tweede
lid van artikel 4 van deze richtlijn ten grondslag liggen (zie nader paragraaf 3,
onder b). Artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn heeft betrekking op
beroepsactiviteiten van/in «kerken en andere publieke of particuliere organisaties, waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is gebaseerd».
Artikel 4, tweede lid, biedt deze organisaties de ruimte voor een verschil in
behandeling op basis van godsdienst of levensovertuiging, en stelt voorwaarden voor het gebruik van deze ruimte. De omvang van deze ruimte varieert
naar gelang de aard en intensiteit van het verband tussen de aard van de
beroepsactiviteiten en de grondslag.
Gelet op de aangehaalde bepalingen onderscheidt de Raad in het kader van de
vraagstelling van de regering in ons land de volgende vier typen organisaties,
met een oplopende mate van vrijheid tot het maken van verschil in behandeling, meer in het bijzonder waar het gaat om godsdienst/levensovertuiging.
i. Organisaties zonder godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag (zoals
overheden, openbare en algemeen bijzondere scholen en commerciële
organisaties). Aan deze organisaties komt niet een beroep toe op een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, nu deze voor hen niet aan de
orde is. Als het gaat om het maken van verschil bij het stellen van beroepsvereisten, geldt daarom voor hen, waar van toepassing, uitsluitend het regime
van artikel 4, eerste lid, van de Kaderrichtlijn. Deze organisaties vallen, voor
zover hier relevant, onverkort onder het verbod van artikel 5, eerste lid, van de
Awgb.
ii. Organisaties op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag in het
maatschappelijk middenveld die ten aanzien van hun personeel een consistent
en consequent beleid voeren gericht op de verwezenlijking van hun grondslag.
Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn mogen deze instellingen
van hun personeel loyaliteit aan de grondslag verlangen, voor zover rechtstreeks gerelateerd aan en van belang voor de vervulling van een functie. In de
Awgb worden deze instellingen bestreken door artikel 5, tweede lid, onder a.
iii. Confessionele onderwijsinstellingen die ten aanzien van hun personeel een
consistent en consequent beleid voeren gericht op de verwezenlijking van hun
grondslag. Ook deze instellingen kunnen van hun personeel loyaliteit aan de
grondslag verlangen. Dit betreft dan allereerst rechtstreeks aan de functievervulling binnen de school gekoppelde vereisten. Voorts betreft deze loyaliteit
ook criteria die niet rechtstreeks aan deze functievervulling gekoppeld zijn,
maar die betrekking kunnen hebben op gedrag buiten de instelling. Bij dat
laatste moet het dan gaan om criteria die noodzakelijk geacht kunnen worden
voor de verwezenlijking van de grondslag, indien deze vereist dat het
betrokken personeelslid, met het oog op de voorbeeldfunctie die hij heeft en
zijn geloofwaardigheid, de grondslag van de instelling ook elders meedraagt

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

15

en uitdraagt. Ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn kan en mag
aan gedragingen buiten deze instellingen daarom betekenis worden toegekend
voor zover het gaat om de beoordeling of nog gesproken kan worden van
loyaliteit en trouw aan de grondslag van de instelling. Deze vereisten mogen
echter niet zo ver gaan dat zij discrimineren op grond van in de richtlijn
genoemde andere gronden dan godsdienst/levensovertuiging, zo volgt uit het
tweede lid van artikel 4. In dat geval zou namelijk niet langer sprake zijn van
legitieme beroepsvereisten. Artikel 5, tweede lid, onder c, Awgb bevat een
vergelijkbare regeling. Het verschil tussen de confessionele onderwijsinstellingen en de onder ii. genoemde andere instellingen op godsdienstige of
levensbeschouwelijke grondslag is gebaseerd op de specifieke aard en positie
van het onderwijs, waarbinnen de overdracht aan leerlingen van identiteitsbepalende normen en waarden plaats moet kunnen vinden. Voor deze
conclusie zijn de artikelen 149 en 150 van het EG-Verdrag, juncto artikel 6,
derde lid, van het EU-Verdrag relevant. De expliciete eerbiediging van de
verantwoordelijkheid van de lidstaten voor de inhoud van het onderwijs en de
opzet van het onderwijsstelsel en van beroepsopleidingen alsmede de
eerbiediging van de nationale identiteit van de lidstaten, rechtvaardigt de
conclusie dat de lidstaten bij de toepassing van de genoemde richtlijntekst aan
confessionele onderwijsinstellingen op dit punt een ruimere vrijheid mogen
laten dan aan de overige instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag.

1

Zie de desbetreffende formulering in artikel
3 Awgb.
Aldus op grond van artikel 9 EVRM: EHRM
14 december 1999, AB 2000, 73 (Serif); EHRM
26 oktober 2000, AB 2001, 183 (Hasan en
Chaush).
3
Aldus de toelichting bij deze bepaling in
Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, blz. 15.
4
In deze zin HR 30 mei 1986, NJ 1986, 702.
5
Artikel 2 van de Awgb bevat vergelijkbare
uitzonderingsbepalingen over wezenlijke
beroepsvereisten, maar dan voor de gronden
ras en geslacht. Die gronden vormen geen
onderdeel van de Kaderrichtlijn; de desbetreffende uitzonderingsbepalingen in artikel 2 van
de Awgb vormen de implementatie van richtlijnbepalingen die op dezelfde wijze zijn geformuleerd als artikel 4, eerste lid, van de Kaderrichtlijn.
Ten aanzien van de grond seksuele gerichtheid
geldt dat Nederland bij de implementatie van
de Kaderrichtlijn deze grond niet heeft betrokken bij het formuleren van de uitzonderingsbepaling voor wezenlijke beroepsvereisten. De
richtlijn verplicht daar echter ook niet toe. Ten
aanzien van de grond leeftijd en handicap
geldt dat de uitzonderingen op deze punten
niet zijn opgenomen in de Awgb, maar in de
Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd
bij de arbeid resp. de Wet gelijke behandeling
op grond van handicap of chronische ziekte.
6
Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3, transponeringstabel II, blz. 21.
2

iv. Kerkgenootschappen Aan kerkgenootschappen (waaronder hier ook te
verstaan: hun zelfstandige onderdelen, alsmede de lichamen waarin zij zijn
verenigd1) komt voor de vervulling van functies (waaronder het geestelijk
ambt) een nog ruimere vrijheid toe bij het stellen van vereisten waaraan
bekleders van die functies moeten voldoen. De eigen en bijzondere positie van
de kerkgenootschappen volgt uit het feit dat de staat zich, omwille van de
vrijheid van godsdienst en de scheiding van kerk en staat, afzijdig moet
houden van het kerkelijk «personeels- en cliëntenbeleid» en andere internkerkgenootschappelijke aangelegenheden. Dat beleid betreft immers een
kernaspect van de organisatorische vrijheid van godsdienst (als gewaarborgd
in de artikelen 6 Grondwet en 9 EVRM), die bovendien veelal nauw verbonden
is met de vrijheid bepaalde inhoudelijk-theologische opvattingen te huldigen
en aan de interne organisatie ten grondslag te leggen.2 Deze vrijheid vindt in
het EU-recht expliciet erkenning in artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn
en in de andere in paragraaf 3b genoemde documenten; zij wordt in de
Nederlandse wetgeving onder meer gewaarborgd in artikel 3 Awgb3, artikel 2:2
BW en artikel 2, eerste lid, onder c van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945.4
d. Omzetting van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in de Awgb
Artikel 2 van de Kaderrichtlijn bevat een verbod op discriminatie op een of
meer van de in artikel 1 opgenomen gronden. Deze gronden zijn: godsdienst/
overtuiging; handicap; leeftijd; seksuele gerichtheid. Artikel 4 van de Kaderrichtlijn biedt ruimte voor het maken van uitzonderingen op dit verbod. Het
eerste lid van artikel 4 van de Kaderrichtlijn bevat een algemene uitzonderingsbepaling over wezenlijke beroepsvereisten ten aanzien van elk van de in artikel
1 neergelegde gronden.5 Bij de beantwoording van de aan de Raad gestelde
vraag gaat het echter in het bijzonder om het tweede lid van artikel 4.
Ten aanzien van de omzetting van de Kaderrichtlijn waar het betreft een
mogelijke uitzondering op de grond godsdienst/overtuiging – de grond waarop
de adviesaanvraag ziet – geldt dat Nederland destijds op dit punt niet heeft
gekozen voor aansluiting bij de tekst van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn, maar voor het in stand laten van de bepalingen in de artikelen 3 en 5,
tweede lid, van de Awgb ten aanzien van kerkgenootschappen en instellingen
op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, waaronder onderwijsinstellingen op een dergelijke grondslag. De regering was van mening dat deze
bestaande wettelijke bepalingen voldeden aan de vereisten van artikel 4,
tweede lid, van de Kaderrichtlijn.6
Artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn geeft de lidstaten onder meer de
mogelijkheid om te voorzien in toekomstige wetgeving waarin nationale
praktijken worden opgenomen zoals deze bestonden op het moment van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

16

vaststelling van de Kaderrichtlijn, met dien verstande dat uit de richtlijn
voortvloeit dat deze nieuwe wetgeving moet voldoen aan de in het tweede lid
neergelegde voorwaarden. In dit verband is van belang dat er geen aanwijzingen zijn dat de Nederlandse praktijk zoals deze zich in de loop der jaren op
de voet van het huidige artikel 5 Awgb heeft ontwikkeld niet in overeenstemming is met de voorwaarden in artikel 4, tweede lid, Kaderrichtlijn.1 Zo
bezien, zal een eventuele herformulering van het huidige artikel 5 Awgb, om
buiten twijfel te stellen dat dit artikel geheel in lijn is met (de voorwaarden in)
artikel 4, tweede lid, Kaderrichtlijn, de bestaande praktijk in dezen dan ook niet
behoeven te raken.
Zijn er mogelijkheden...?
De vraag van de regering betreft allereerst de mogelijkheden om de Awgb ten
aanzien van de enkele-feitconstructie aan te passen aan de Kaderrichtlijn, op
voorwaarde van behoud van de grondrechtenbalans in artikel 5 Awgb. De
Europese Commissie heeft zich op het standpunt gesteld dat de uitzonderingen op het beginsel van non-discriminatie strikt moeten worden geïnterpreteerd. De nationale wetgeving moet de grenzen van de uitzondering waarin
artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn voorziet duidelijk aangeven, aldus
het met redenen omkleed advies van de Commissie. De Raad beziet de door de
regering gestelde vraag over de mogelijkheden tot aanpassing van de Awgb
tegen de achtergrond van dit standpunt van de Europese Commissie.
Op basis van de analyses in de paragrafen 2 en 3, en uitgaande van de
voorgaande subparagrafen, is de Raad van oordeel dat de door de regering
gestelde vraag positief kan worden beantwoord. Hij komt tot dit oordeel na
een onderlinge vergelijking van de kernelementen van het huidige artikel 5,
tweede lid, Awgb en die van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn.
Beide artikelen hebben betrekking op de sfeer van arbeid/beroep. In beide valt
een onderscheid te maken tussen:
a. een meer analytisch deel. Het gaat daarbij om het bereik van de bepaling
(datgene waarop zij betrekking heeft). Dit betreft:
– het doel van het verschil in behandeling en de legitimiteit daarvan, bezien
in verband met godsdienst/levensovertuiging als grondslag;
– de aard van de beroepsactiviteiten en de context waarin ze worden
uitgeoefend, bezien in relatie tot het doel van het verschil in behandeling.
b. een meer normatief deel. Het gaat daarbij om de ruimte die de instelling
toekomt bij het hanteren van de criteria op grond waarvan zij een verschil in
behandeling maakt/wenst te maken. Tevens gaat het hierbij om de beoordeling
door een eventuele externe beoordelaar (de rechter of de Commissie gelijke
behandeling) van het gebruik van die ruimte bij het maken van een verschil in
behandeling. Hier zijn aan de orde:
– de te stellen beroepsvereisten, beoordeeld vanuit de eis dat deze wezenlijk
zijn en legitiem en gerechtvaardigd, gelet op het doel;
– de evenredigheid van de te stellen beroepsvereisten indien bezien in relatie
tot dat doel;
– het verlangen van een houding van goede trouw en loyaliteit jegens de
grondslag van de instelling.
De hiervoor bedoelde vergelijking heeft de Raad gebracht tot de conclusie dat
het inderdaad mogelijk is om een nieuwe wetstekst te formuleren waarin de
kernelementen – zowel analytisch als normatief – van elk van beide genoemde
artikelen volledig tot uitdrukking komen. Dit is mogelijk omdat alle kernelementen die in paragraaf 2 zijn onderscheiden in artikel 5 Awgb naar het oordeel
van de Raad materieel volledig worden gedekt door de in paragraaf 3
geanalyseerde kernelementen van – het jongere – artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn. Dit betekent dat implementatie van artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn in een nieuw onderdeel van artikel 5 Awgb de grondrechtenbalans van het huidige artikel 5 volledig intact zal laten. Voorwaarde daarvoor
is dan uiteraard wel dat deze implementatie alle kernelementen van artikel 4,
tweede lid, in zich sluit, zodat op voorhand verzekerd is dat in dezen geen
twijfel behoeft te bestaan.
1

Zie noot 1, pag. 4.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

17

...en zo ja, welke...?
De regering heeft de Raad tevens gevraagd om een positief antwoord op de
door haar gestelde vraag te adstrueren door aan te geven hoe een eventuele
aanpassing van de Awgb zou kunnen geschieden. Uitgangspunt voor de Raad
is dat elke nieuwe tekst van artikel 5, hoe zij ook wordt geformuleerd, moet
voldoen aan de eis dat de in paragraaf 3 geanalyseerde kernelementen van
artikel 4, tweede lid, een plaats hebben in deze tekst. Immers, anders zou niet
worden voldaan aan de eis van correcte implementatie. Inachtneming van dit
uitgangspunt brengt met zich dat eventuele tekstvarianten materieel gezien
aan elkaar gelijkwaardig moeten zijn.
Hiervoor, onder 4.b., heeft de Raad uiteengezet dat de lidstaten bij implementatie een zekere keuzeruimte toekomt. In het kader van (de materie van) dit
advies ziet de Raad voor het gebruik van die keuzeruimte uit een oogpunt van
wetgevingstechniek de volgende twee (hoofd)wegen die kunnen leiden tot een
tekstvariant voor een nieuw (onderdeel van) artikel 5 Awgb:
A. Een tekstvariant die in opzet en systematiek zo dicht mogelijk aansluit bij
artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn.
Implementatie langs deze weg, op een wijze die recht doet aan elk van de
kernelementen zoals in dit advies geanalyseerd, zou kunnen leiden tot een
tekst(onderdeel) van een nieuw artikel 5 Awgb als hierna geformuleerd:
Een verschil in behandeling op grond van eisen die verband houden met
godsdienst of levensovertuiging door:
a. instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag;
b. scholen voor bijzonder onderwijs op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag
vormt geen discriminatie indien deze eisen vanwege de aard van de onderscheiden specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgeoefend, een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd beroepsvereiste
vormen, gezien de grondslag van de instelling en de houding van goede trouw
en loyaliteit die nodig zijn voor de verwezenlijking daarvan.
B. Een tekstvariant die in opzet en systematiek aansluit bij de opzet van het
huidige artikel 5, tweede lid, van de Awgb.
Implementatie langs deze weg, op een wijze die eveneens recht doet aan elk
van de kernelementen zoals in dit advies geanalyseerd, zou kunnen leiden tot
een tekst(onderdeel) van een nieuw artikel 5 Awgb als hierna geformuleerd:
Het eerste lid1 laat onverlet:
a. de vrijheid van een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag om eisen te stellen die nodig zijn voor de vervulling van een functie
en die gelet op de grondslag en de aard van de specifieke beroepsactiviteiten
of de context waarin deze worden uitgeoefend een wezenlijk, legitiem en
gerechtvaardigd beroepsvereiste vormen met het oog op een houding van
goede trouw en loyaliteit aan deze grondslag;
b. de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om eisen te stellen
over de vervulling van een functie2 die nodig zijn voor de verwezenlijking van
de godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag3 en die gelet op de
grondslag en de aard van de specifieke beroepsactiviteiten of de context
waarin deze worden uitgeoefend, een wezenlijk, legitiem en gerechtvaardigd
beroepsvereiste vormen met het oog op een houding van goede trouw en
loyaliteit aan deze grondslag.

1

Deze terugverwijzing sluit aan bij de overeenkomstige terugverwijzing in de aanhef van
het huidige tweede lid van artikel 5 Awgb.
2
I.p.v. eisen «voor de vervulling van een
functie», zoals onderdeel a. luidt.
3
I.p.v. eisen «die nodig zijn voor de vervulling
van een functie», zoals onderdeel a. luidt.

In de beide tekstvarianten is het vereiste van legitimiteit van het beroepsvereiste zo opgevat, dat instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag een grote vrijheid toekomt bij het formuleren van het doel dat met
het vereiste wordt beoogd. Deze vrijheid gaat echter niet zo ver dat daarmee,
onder de noemer van die grondslag en het op basis daarvan geformuleerde
doel, tevens discriminatie toelaatbaar zou worden die is gerelateerd aan een of
meer van de andere persoonskenmerken waarop het discriminatieverbod van
de Kaderrichtlijn ziet. Anders gezegd: het stellen van eisen die zien op een of
meer van deze andere anti-discriminatiegronden is uitsluitend gerechtvaardigd

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

18

te achten voor zover deze eisen voldoende kunnen worden herleid tot de
godsdienst/levensbeschouwing die de grondslag van de instelling vormt.
Met het oog op nauwe aansluiting bij de tekst en systematiek van het huidige
artikel 5 van de Awgb is in variant B het onderscheid tussen confessionele
scholen en andere organisaties op godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag uit een oogpunt van de vrijheid die hun toekomt specifiek uitgeschreven. In variant A komt dit verschil tussen de twee typen organisaties en
de daarmee verbonden differentiatievrijheid tot uitdrukking door te spreken
van «onderscheiden specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze
worden uitgeoefend».
Om richting te geven aan een correcte interpretatie van een eventueel voorstel
voor een nieuwe tekst van artikel 5 Awgb en aan de toepassing ervan, zal een
desbetreffend wetsvoorstel vergezeld moeten gaan van een duidelijke
memorie van toelichting. Daarin zal zorgvuldig moeten worden uiteengezet
waarom de aanpassing wordt voorgesteld, en waarom deze voldoet aan de
uitgangspunten zoals hiervoor in dit advies onder punt 1c aangeduid. De Raad
vertrouwt er op dat de regering in dit advies voldoende handreiking vindt voor
het opstellen van zo’n toelichting.
4. De uitzondering voor kerkgenootschappen en het geestelijk ambt
Artikel 3 Awgb luidt als volgt:
Deze wet is niet van toepassing op:
a. rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige
onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, alsmede binnen andere
genootschappen op geestelijke grondslag;
b. het geestelijk ambt.

1

Zie in dezelfde zin de Commissie gelijke
behandeling (CGB-Advies/2008/02 inzake de
ingebrekestelling), die constateert «dat er
geen aanwijzing is dat de Richtlijn [de Kaderrichtlijn] heeft beoogd de benoeming van
personen die een geestelijk ambt vervullen,
zoals pastoors, imams en vergelijkbare
functionarissen, aan banden te leggen. De
juridische grondslag voor deze bevinding is
gelegen in de afbakening van de gelijkheidsrechten ten opzichte van andere grondrechten.
Met het oog op de vrijheid van godsdienst en
het beginsel van scheiding van kerk en staat
zou kunnen worden aangenomen dat de
Richtlijn kerkgenootschappen vrijlaat hun
organisatie in te richten, in het bijzonder ten
aanzien van de benoeming van hun geestelijk
leiders». Een soortgelijke vaststelling – er is
niet beoogd de vrijheid van kerkgenootschappen ter zake aan banden te leggen – geldt ook
ten aanzien van Richtlijn 76/207 inzake gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid. In de implementerende wet, de Wet
gelijke behandeling mannen en vrouwen, is in
artikel 5, derde lid, onder a met het oog op die
vrijheid een uitzondering voor het geestelijk
ambt opgenomen als een categorie waarvoor
het geslacht bepalend kan zijn. Deze uitzondering is gebaseerd op een vergelijkbare
richtlijnbepaling als artikel 4, eerste lid van de
Kaderrichtlijn (zie B.P. Vermeulen, «Kerkgenootschap en geestelijk ambt», in Zoontjens/
Hertogh (red.), a.w., blz. 231–238). A fortiori
moet artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn, dat specifiek beoogt een vergaande
autonomie voor kerkelijke organisaties zeker
te stellen, geacht worden hiertoe voldoende
ruimte te bieden.
2
Advies van de Raad van State, blz. 19,
onderdeel iv.

In de adviesaanvraag aan de Raad is gesteld dat de regering niet voornemens
is artikel 3 te wijzigen naar aanleiding van de tweede evaluatie van de Awgb en
de ingebrekestelling van de Europese Commissie, aangezien artikel 3 geen
generieke, categorische uitzondering biedt voor kerkgenootschappen maar
alleen een vrijstelling verleent voor de benoeming tot het geestelijk ambt en
rechtsverhoudingen binnen het kerkgenootschap.
In het met redenen omkleed advies van 31 januari 2008 stelt de Europese
Commissie echter dat de Kaderrichtlijn niet voorziet in een algemene
uitzondering op het discriminatieverbod voor kerken en verwante organisaties.
De Raad besteedt in zijn advies ook aandacht aan artikel 3 Awgb. De Raad stelt
zich op het standpunt dat artikel 4 van de Kaderrichtlijn materieel dezelfde
bescherming aan de vrijheid van godsdienst biedt als die welke is beoogd met
het thans geldende artikel 3 Awgb1. Omwille van de vrijheid van godsdienst en
de scheiding van kerk en staat, aldus de Raad, moet de staat zich afzijdig
houden van het kerkelijk «personeels- en cliëntenbeleid» en andere internkerkgenootschappelijke aangelegenheden. «Dat beleid betreft immers een
kernaspect van de organisatorische vrijheid van godsdienst (als gewaarborgd
in artikel 6 Grondwet en 9 EVRM), die bovendien veelal nauw verbonden is
met de vrijheid bepaalde inhoudelijk-theologische opvattingen te huldigen en
aan de interne organisatie ten grondslag te leggen.»2
Het kabinet volgt hierin de Raad. Het kabinet is van oordeel dat de scheiding
van kerk en staat en de vrijheid van godsdienst met zich brengen dat de
overheid geen rol heeft bij het bepalen van criteria voor de benoeming tot het
geestelijk ambt, alsmede de toelating tot een opleiding daartoe.
Dit wordt anders wanneer een kerkgenootschap zich in het maatschappelijk
veld begeeft. In dat geval is namelijk niet langer sprake van interne rechtsverhoudingen binnen een kerkgenootschap. Dat is bijvoorbeeld het geval
wanneer een kerkgenootschap huishoudelijk personeel aanneemt. Te denken
valt ook aan de accountant en de tuinman. In dat soort gevallen gelden de
criteria van artikel 5 of 7 van de Awgb. Artikel 3 is dan niet van toepassing.
De Raad geeft in overweging in het geval van wijziging van artikel 5 ook de
verhouding met artikel 3 te bezien. De Raad acht het mogelijk de uitzondering

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

19

van artikel 3 dan als apart artikellid onder te brengen in een nieuw te formuleren artikel 5. De Raad voegt daar echter aan toe, dat dan nog wel aanvullend
recht zal moeten worden gedaan aan rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen, die buiten het bereik van de Kaderrichtlijn vallen. Het toevoegen van
de strekking van artikel 3 aan een hergeformuleerd artikel 5 zal naar de mening
van het kabinet tot nieuwe onduidelijkheden leiden. Het kabinet concludeert op
grond van de voorgaande overwegingen dat er geen aanleiding is artikel 3
Awgb te wijzigen en dat de wijziging die door de Raad als mogelijkheid wordt
genoemd, niet wenselijk is.

5. Kerkgenootschappen c.a.
De regering gaat in de adviesaanvraag aan de Raad ook in op artikel 3 Awgb.
Artikel 3 bepaalt dat de Awgb niet van toepassing is op rechtsverhoudingen
binnen kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en
lichamen waarin zij zijn verenigd, alsmede binnen andere genootschappen op
geestelijke grondslag, en op het geestelijk ambt. De regering stelt in de
adviesaanvraag dat artikel 3 «geen generieke, categorische uitzondering (biedt)
op het verbod van onderscheid voor kerkgenootschappen. Slechts ten aanzien
van het geestelijk ambt en interne rechtsverhoudingen binnen het kerkgenootschap verleent dit artikel een vrijstelling die valt binnen de reikwijdte van zowel
artikel 4, eerste lid als ook binnen de reikwijdte van artikel 4, tweede lid, van de
richtlijn.» Daarvan uitgaande, laat de regering in de adviesaanvraag weten dat
zij niet voornemens is artikel 3 te wijzigen naar aanleiding van de evaluatie en
de ingebrekestelling.
De regering wijst er in verband met artikel 3 Awgb in haar adviesaanvraag
terecht op dat de Europese Unie de grondrechten en verwante beginselen
waarborgt, waaronder de vrijheid van godsdienst en het beginsel van de
scheiding van kerk en staat. Artikel 4 van de Kaderrichtlijn, uitgelegd in het
licht van die vrijheid en dat beginsel, biedt ook naar het oordeel van de Raad
materieel dezelfde bescherming aan de vrijheid van godsdienst als die welke is
beoogd met het thans geldende artikel 3 Awgb. Eisen die afwijken van
algemene gelijkheidsnormen en (religieus gefundeerde) criteria, die specifiek
zien op het geestelijk ambt en andere dragende functies binnen een kerkgenootschap, zijn immers zozeer verbonden met de grondslag en het functioneren van dat genootschap, dat ze aangemerkt dienen te worden als wezenlijke beroepsvereisten. Daarmee worden deze eisen ten volle beschermd door
de uitzonderingsgronden van artikel 4 van de Kaderrichtlijn.1 Het is uitsluitend
aan het kerkgenootschap om te bepalen of de gestelde criteria gezien zijn
grondslag noodzakelijk zijn om de desbetreffende functie te kunnen uitoefenen. Onder het begrip beroepsvereiste moeten ook begrepen worden de met
het (geestelijk) ambt samenhangende toelatingsvoorwaarden voor de
ambtsopleiding.

1

Zie daartoe ook paragraaf 4.c., onder iv,
van dit advies.

Tegen de achtergrond van het voorgaande en ter afsluiting van dit advies, ziet
de Raad reden om aandacht te vragen voor de verhouding tussen artikel 3
Awgb en een eventueel nieuw geformuleerd artikel 5 van de Awgb. Indien zou
worden besloten tot implementatie van artikel 4, tweede lid, van de Kaderrichtlijn in een nieuw (onderdeel van) artikel 5 Awgb, op de wijze zoals de Raad
heeft aangereikt in paragraaf 4 van dit advies, komt namelijk ook de vraag aan
de orde of het passend of nodig is de bijzondere positie die de kerkgenootschappen en het geestelijk ambt toekomt, voor zover het gaat om het terrein
van de arbeid, wettelijk te blijven regelen in het huidige, afzonderlijke artikel 3
Awgb. De Raad acht het ook mogelijk om de bijzondere positie van kerkgenootschappen c.a. wettelijk te regelen als een onderdeel van een nieuw artikel
5, als de specifieke plaats in de Awgb waarin artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn ingevolge dit advies adequaat kan worden omgezet. Zou artikel 3
Awgb ongewijzigd blijven bestaan terwijl artikel 4, tweede lid, van de
Kaderrichtlijn zou worden omgezet in een nieuw artikel 5 Awgb, dan zou dat,
voor zover het gaat om het terrein van de arbeid, aanleiding kunnen geven tot
de vraag naar de onderlinge verhouding tussen beide artikelen. Met een
herschikking als hiervoor bedoeld van de verhouding tussen artikel 3 en een
eventueel nieuw artikel 5 Awgb zal, naar mag worden verwacht, ook kunnen
worden tegemoet gekomen aan de kritiek van de Europese Commissie op dit
punt.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

20

Indien de wettelijke regeling van (de bescherming van) de bijzondere positie
van de kerkgenootschappen c.a. ten aanzien van het terrein van de arbeid zou
worden overgebracht van artikel 3 naar een nieuw artikel 5 Awgb, zal uiteraard
zo’n nieuw artikel 5 wel zodanig moeten worden aangevuld dat ook kerkgenootschappen en hun zelfstandige onderdelen daarin expliciet een afzonderlijke plaats hebben. Als een desbetreffende bepaling zou worden toegevoegd
aan artikel 5, zal bovendien het betreffende onderdeel van de memorie van
toelichting ondubbelzinnig duidelijk moeten maken dat en waarom bij de
toetsing van het personeelsbeleid in intern-kerkelijke verhoudingen een nog
grotere terughoudendheid betracht moet worden dan het geval is bij toetsing
van de gemaakte uitzondering als het gaat om confessionele instellingen,
waaronder confessionele onderwijsinstellingen meer in het bijzonder.1 Indien
daarbij zou worden gekozen voor de in tekstvariant B weergegeven methode
van implementatie, zou, gelet op de systematiek van die variant zulks
bovendien in de tekst van een apart toe te voegen onderdeel tot uitdrukking
moeten komen. Dat zou kunnen door te bepalen dat het verbod op discriminatie onverlet laat de vrijheid van kerkgenootschappen om in verband met de
vervulling van een functie,1 waaronder het geestelijk ambt, eisen te stellen ten
behoeve van de verwezenlijking van de grondslag.2 Voor het laatste gedeelte
van dit toe te voegen onderdeel zou vervolgens aangesloten kunnen worden
bij de desbetreffende tekst («die gelet op de grondslag ...» etc.) van de
onderdelen a. en b.
Voor de goede orde merkt de Raad ten slotte nog op dat bij een eventuele
aanpassing van artikel 5 Awgb zoals hierboven bedoeld, en het in verband
daarmee bezien van artikel 3, recht dient te worden gedaan aan het feit dat
rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen c.a. voor zover liggend
buiten het terrein van de arbeid niet vallen onder de werkingssfeer van de
Kaderrichtlijn.
De Raad heeft geen bezwaar tegen openbaarmaking van dit advies.
De Vice-President van de Raad van State,
H.D. Tjeenk Willink
Ik moge U verzoeken mij te machtigen de adviesaanvraag, het advies van de
Raad van State en het nader rapport aan te bieden aan de Eerste en de Tweede
Kamer der Staten-Generaal.
De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
G. ter Horst

1

I.p.v. «over de vervulling van de functie»,
zoals onderdeel b luidt.
I.p.v. «nodig voor de verwezenlijking van de
grondslag», zoals onderdeel b luidt.

2

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

21

Bijlage I: Parlementaire geschiedenis inzake de enkele-feitconstructie
In de parlementaire stukken over de totstandkoming van de Awgb wordt
uitgebreid ingegaan op de enkele-feitconstructie. Hierna volgen enkele
passages die de meeste genoemde argumenten bevatten en deze zo
kernachtig mogelijk weergeven.
1. Memorie van toelichting
In de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Awgb stelt de regering
dat er «bijkomende omstandigheden kunnen blijken die verband houden met
een van de genoemde persoonlijke kenmerken, die wel relevant zijn voor het
functioneren binnen een instelling op godsdienstige, levensbeschouwelijke of
politieke grondslag. Uit de voorgestelde uitwerking van het discriminatieverbod vloeit voort dat deze omstandigheden in de beoordeling mogen
worden betrokken. Wanneer dit niet zou geschieden zou de wetgever de
betekenis van de waarborging van de vrijheden van de artikelen 6, 8 en 23 van
de Grondwet miskennen. Hetgeen geldt voor religieuze of levensbeschouwelijke instellingen in het algemeen geldt in versterkte mate voor religieuze of
levensbeschouwelijke instellingen werkzaam op het terrein van het onderwijs.
In bijzondere onderwijsinstellingen worden kennis, waarden en normen
overgedragen overeenkomstig de godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag van de instelling. Deze instellingen zullen derhalve aan hun
personeel in verband met hun functioneren eisen kunnen stellen die bijdragen
tot het verwezenlijken van de grondslag van de instelling. Dat betekent dat de
te stellen eisen – anders dan in onderdeel a of b van artikel 5, tweede lid – ook
betrekking kunnen hebben op omstandigheden die niet rechtstreeks voortvloeien uit de vervulling van de functie binnen de instelling, maar daarvoor
wel van belang zijn. Dit betekent dat bijvoorbeeld een bijzondere school wel
een leraar mag weigeren als voor die functie nodig is dat de betrokkene – ook
blijkens zijn of haar gedragingen – de tot die grondslag te rekenen seksuele
moraal onderschrijft, maar niet een leraar op grond van een voor het
functioneren irrelevant enkel feit van een gerichtheid mag weigeren.»1
2. Memorie van antwoord aan de Eerste Kamer

1

Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3,
blz.7–8.

In deze memorie van antwoord benoemt de regering zoveel mogelijk alle
eerder genoemde elementen van wat volgens haar de kern is van de enkelefeitconstructie: «Ter verduidelijking van de zinsnede »het enkele feit van» in de
artikelen 5, tweede lid, en 7, tweede lid, hebben wij in de memorie van
toelichting erop gewezen dat de grond homo- of heteroseksuele gerichtheid
ziet op het hebben van seksuele gevoelens en liefdesgevoelens. Wij hebben er
voorts op gewezen dat het enkele feit van die gerichtheid ook ziet op de
daarmee in het algemeen onlosmakelijk verbonden gedragingen. Wij hebben
in dat verband gewezen op liefdesuitingen en liefdesrelaties van een persoon
en het met een ander, van welk geslacht dan ook, samenwonen. Het enkele feit
van het hebben van een homoseksuele liefdesrelatie of het daarmee samenwonen is onvoldoende reden voor onderscheid. Waar wél rekening mee mag
worden gehouden zijn gedragingen en omstandigheden die niet leiden tot
onderscheid op grond van het enkele feit. Deze gedragingen en omstandigheden kunnen de situatie op de school betreffen, maar ook de situatie buiten
de school. De leerkracht die aan de ene kant stelt dat hij de grondslag van de
school onderschrijft, maar aan de andere kant deze grondslag tijdens de lessen
niet uitdraagt of zelfs blijkt te verwerpen, voldoet niet aan de eisen die door het
schoolbestuur aan hem kunnen worden gesteld. Ook indien iemand in het
openbaar blijk geeft van een zodanige leefstijl dat hij datgene wat hij op de
school uitdraagt in feite verwerpt of zelfs belachelijk maakt, kan hij daarmee
afbreuk doen aan zijn geloofwaardigheid – en dus zijn geschiktheid – bij het
vervullen van zijn functie in het onderwijs. Het wetsvoorstel belet bijzondere
scholen aldus niet om een personeelsbeleid te voeren dat aan leerkrachten de
eis stelt dat zij de overtuiging van de school meedragen en uitdragen. Zo’n
verbod zou grondrechten aantasten, niet beschermen. Dat is in wezen de
betekenis van de enkele feitbepaling. (...) Wanneer, meer dan het enkele feit,
een leerkracht niet langer de overtuiging van de school uitdraagt, dan – en op
die grond – is er iets anders aan de hand, namelijk het functioneren van die
leerkracht in het verband van die school. (...) De instelling mag verlangen dat

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

22

de wijze waarop iemand zich gedraagt en in welke persoonlijke omstandigheden hij zich bevindt, ook al hangen die gedragingen en omstandigheden
samen met de homo- of heteroseksuele gerichtheid of met de burgerlijke staat
van de betrokkene, niet strijdig zijn met de in verband met de grondslag van de
instelling aan de vervulling van zijn functie te stellen eisen die nodig zijn voor
de verwezenlijking van de grondslag van de instelling. (...) De wijze waarop de
betrokkene in concreto in zijn leefwijze en bij het uitdragen van de grondslag
uiting geeft aan die gerichtheid of burgerlijke staat, kan afbreuk doen aan de
verwezenlijking van de grondslag, daaronder de geloofwaardige overdracht
van normen en waarden aan leerlingen begrepen. Het bij het onderwijs
betrokken personeelslid van de instelling kan in zo’n geval zijn functie niet
vervullen, omdat de verwezenlijking van die grondslag onderdeel is van zijn
functie.»1

1

Kamerstukken I 1992/93, 22 014, nr. 212c,
blz. 10–11.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

23

Bijlage II: Overzicht van taalversies van artikel 4 Kaderrichtlijn en van
implementatiewetgeving in enkele andere EU-lidstaten
1. Verschillende Taalversies artikel 4 Kaderrichtlijn:

Article 4 Occupational requirements
1. Notwithstanding Article 2(1) and (2), Member States may provide that a
difference of treatment which is based on a characteristic related to any of the
grounds referred to in Article 1 shall not constitute discrimination where, by
reason of the nature of the particular occupational activities concerned or of
the context in which they are carried out, such a characteristic constitutes a
genuine and determining occupational requirement, provided that the
objective is legitimate and the requirement is proportionate.
2. Member States may maintain national legislation in force at the date of
adoption of this Directive or provide for future legislation incorporating
national practices existing at the date of adoption of this Directive pursuant to
which, in the case of occupational activities within churches and other public
or private organisations the ethos of which is based on religion or belief, a
difference of treatment based on a person’s religion or belief shall not
constitute discrimination where, by reason of the nature of these activities or
of the context in which they are carried out, a person’s religion or belief
constitute a genuine, legitimate and justified occupational requirement, having
regard to the organisation’s ethos. This difference of treatment shall be
implemented taking account of Member States’ constitutional provisions and
principles, as well as the general principles of Community law, and should not
justify discrimination on another ground.
Provided that its provisions are otherwise complied with, this Directive shall
thus not prejudice the right of churches and other public or private organisations, the ethos of which is based on religion or belief, acting in conformity
with national constitutions and laws, to require individuals working for them to
act in good faith and with loyalty to the organisation’s ethos.

Artikel 4 Berufliche Anforderungen
(1) Ungeachtet des Artikels 2 Absätze 1 und 2 können die Mitgliedstaaten
vorsehen, dass eine Ungleichbehandlung wegen eines Merkmals, das im
Zusammenhang mit einem der in Artikel 1 genannten Diskriminierungsgründe
steht, keine Diskriminierung darstellt, wenn das betreffende Merkmal aufgrund
der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer
Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung
darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene
Anforderung handelt.
(2) Die Mitgliedstaaten können in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb
von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren
Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden
Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und wonach eine
Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person
keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung
dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer
Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche
Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche
Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und
Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des
Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus
einem anderen Grund.
Sofern die Bestimmungen dieser Richtlinie im übrigen eingehalten werden,
können die Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen,
deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, im
Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

24

Rechtsvorschriften von den für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie
sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten.

Article 4 Exigences professionnelles
1. Nonobstant l’article 2, paragraphes 1 et 2, les États membres peuvent
prévoir qu’une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée à
l’un des motifs visés à l’article 1er ne constitue pas une discrimination lorsque,
en raison de la nature d’une activité professionnelle ou des conditions de son
exercice, la caractéristique en cause constitue une exigence professionnelle
essentielle et déterminante, pour autant que l’objectif soit légitime et que
l’exigence soit proportionnée.
2. Les États membres peuvent maintenir dans leur législation nationale en
vigueur à la date d’adoption de la présente directive ou prévoir dans une
législation future reprenant des pratiques nationales existant à la date
d’adoption de la présente directive des dispositions en vertu desquelles, dans
le cas des activités professionnelles d’églises et d’autres organisations
publiques ou privées dont l’éthique est fondée sur la religion ou les convictions, une différence de traitement fondée sur la religion ou les convictions
d’une personne ne constitue pas une discrimination lorsque, par la nature de
ces activités ou par le contexte dans lequel elles sont exercées, la religion ou
les convictions constituent une exigence professionnelle essentielle, légitime
et justifiée eu égard à l’éthique de l’organisation. Cette différence de traitement
doit s’exercer dans le respect des dispositions et principes constitutionnels des
États membres, ainsi que des principes généraux du droit communautaire, et
ne saurait justifier une discrimination fondée sur un autre motif.
Pourvu que ses dispositions soient par ailleurs respectées, la présente
directive est donc sans préjudice du droit des églises et des autres organisations publiques ou privées dont l’éthique est fondée sur la religion ou les
convictions, agissant en conformité avec les dispositions constitutionnelles et
législatives nationales, de requérir des personnes travaillant pour elles une
attitude de bonne foi et de loyauté envers l’éthique de l’organisation.

Artikel 4
1. Niettegenstaande artikel 2, leden 1 en 2, kunnen de lidstaten bepalen dat
een verschil in behandeling dat op een kenmerk in verband met een van de in
artikel 1 genoemde gronden berust, geen discriminatie vormt, indien een
dergelijk kenmerk, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en
bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste
evenredig aan dat doel is.
2. De lidstaten kunnen op het moment van vaststelling van deze richtlijn
bestaande nationale wetgeving handhaven of voorzien in toekomstige
wetgeving waarin op de datum van vaststelling van deze richtlijn bestaande
nationale praktijken worden opgenomen, die bepaalt, dat in het geval van
kerken en andere publieke of particuliere organisaties, waarvan de grondslag
op godsdienst of overtuiging is gebaseerd, voor wat betreft de beroepsactiviteiten van deze organisaties een verschil in behandeling gebaseerd op
godsdienst of overtuiging van een persoon geen discriminatie vormt indien
vanwege de aard van de activiteiten of de context waarin deze worden
uitgeoefend de godsdienst of overtuiging een wezenlijke, legitieme en
gerechtvaardigde beroepsvereiste vormt gezien de grondslag van de
organisatie. Dit verschil in behandeling wordt toegepast met inachtneming van
de grondwettelijke bepalingen en beginselen van de lidstaten en van de
algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht, en mag geen op een
andere grond gebaseerde discriminatie rechtvaardigen.
Mits de bepalingen van deze richtlijn voor het overige worden geëerbiedigd,
laat deze richtlijn derhalve het recht van kerken en andere publieke of
particuliere organisaties waarvan de grondslag op godsdienst of overtuiging is
gebaseerd, onverlet om, handelend in overeenstemming met de nationale
grondwettelijke en wettelijke bepalingen, van personen die voor hen werkzaam
zijn, een houding van goede trouw en loyaliteit aan de grondslag van de
organisatie te verlangen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

25

2. Implementatiewetgeving
Het onderstaande overzicht gaat uit van de thans geldende wetteksten in de
verschillende lidstaten. De Europese Commissie voert op dit moment
verschillende verdragsinbreukprocedures. De details van die procedures zijn
de Raad niet bekend.
2.1. België
De databank van het recht van de Europese Unie (Eur-Lex) vermeldt 16
Belgische omzettingsmaatregelen van de Kaderrichtlijn. Op 10 mei 2007 is de
(federale) wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie vastgesteld.
Anti-discriminatiewet

Art. 8.
§ 1. In afwijking van artikel 7, en onverminderd de overige bepalingen van deze
titel, kan een direct onderscheid op grond van leeftijd, seksuele geaardheid,
geloof of levensbeschouwing of een handicap in de in artikel 5, § 1, 4°, 5° en
7°, bedoelde aangelegenheden uitsluitend gerechtvaardigd worden op grond
van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten.
§ 2. Van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste kan slechts sprake zijn
wanneer :
– een bepaald kenmerk, dat verband houdt met leeftijd, seksuele geaardheid,
geloof of levensbeschouwing of een handicap, vanwege de aard van de
betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden
uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is, en;
– het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten
aanzien van deze nagestreefde doelstelling.

Art. 13.
Voor publieke of particuliere organisaties, waarvan de grondslag op geloof of
levensbeschouwing is gebaseerd, vormt een direct onderscheid op grond van
geloof of levensbeschouwing voor wat betreft de beroepsactiviteiten van deze
organisatie geen discriminatie indien het geloof of de levensbeschouwing
vanwege de aard van de activiteiten of de context waarin deze worden
uitgeoefend een wezenlijke, legitieme en gerechtvaardigde beroepsvereiste
vormt gezien de grondslag van de organisatie.
Op grond van deze bepaling kan geen ander direct onderscheid op grond van
een ander beschermd criterium gerechtvaardigd worden, tenzij dit gebeurt in
toepassing van een andere bepaling van deze titel.
Mits de bepalingen van deze wet voor het overige worden geëerbiedigd, laat
deze wet het recht van publieke of particuliere organisaties waarvan de
grondslag op geloof of levensbeschouwing is gebaseerd, onverlet om van
personen die voor hen werkzaam zijn, een houding van goede trouw en
loyaliteit aan de grondslag van de organisatie te verlangen.
2.2. Duitsland
Volgens EUR-lex is de Kaderrichtlijn in Duitsland omgezet door middel van het
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG).

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
§ 8 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen
(1) Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes
ist zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit
oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende
berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die
Anforderung angemessen ist.
(2) Die Vereinbarung einer geringeren Vergütung für gleiche oder gleichwertige Arbeit wegen eines in § 1 genannten Grundes wird nicht dadurch

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

26

gerechtfertigt, dass wegen eines in § 1 genannten Grundes besondere
Schutzvorschriften gelten.

§ 9 Zulässige unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder
Weltanschauung
(1) Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der
Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf
ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche
Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch
zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter
Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft
oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der
Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.
(2) Das Verbot unterschiedlicher Behandlung wegen der Religion oder der
Weltanschauung berührt nicht das Recht der in Absatz 1 genannten Religionsgemeinschaften, der ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf
ihre Rechtsform oder der Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege
einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen
Selbstverständnisses verlangen zu können.
2.3. Frankrijk
Met betrekking tot Frankrijk vermeldt Eur-Lex zes omzettingsmaatregelen
waarvan twee met van een brede strekking. De Loi relative à la lutte contre les
discriminations n° 2001–1066 du 16/11/2001 bevatte geen bepalingen met
betrekking tot de uitzonderingsmogelijkheden geboden door artikel 4 van
richtlijn 2000/78, de toepassing ervan werd aan de rechter overgelaten.
Vanwege een inbreukprocedure door de Europese Commissie kwam op 27 mei
2008 de volgende wet tot stand: Loi no 2008–496 du 27 mai 2008 portant
diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine
de la lutte contre les discriminations.

Article 2
Sans préjudice de l’application des autres règles assurant le respect du
principe d’égalité:
1°. Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur l’appartenance ou la
non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race est interdite en
matière de protection sociale, de santé, d’avantages sociaux, d’éducation,
d’accès aux biens et services ou de fourniture de biens et services ;
2°. Toute discrimination directe ou indirecte fondée sur le sexe, l’appartenance
ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, la
religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle est
interdite en matière d’affiliation et d’engagement dans une organisation
syndicale ou professionnelle, y compris d’avantages procurés par elle, d’accès
à l’emploi, d’emploi, de formation professionnelle et de travail, y compris de
travail indépendant ou non salarié, ainsi que de conditions de travail et de
promotion professionnelle.
Ce principe ne fait pas obstacle aux différences de traitement fondées sur les
motifs visés à l’alinéa précédent lorsqu’elles répondent à une exigence
professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit
légitime et l’exigence proportionnée;
2.4. Ierland
Volgens Eur-Lex is de Kaderrichtlijn omgezet door een drietal wetten: (1) de
Social Welfare (Miscellaneous Provisions) Act 2004, (2) de Equality Act 2004 en
(3) de Employment Equality Act van 1998.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

27

Employment Equality Act (1998)

Article 37
(1) A religious, educational or medical institution which is under the direction
or control of a body established for religious purposes or whose objectives
include the provision of services in an environment which promotes certain
religious values shall not be taken to discriminate against a person for the
purposes of this Part or Part II if
(a) it gives more favourable treatment, on the religion ground, to an employee
or a prospective employee over that person where it is reasonable to do so in
order to maintain the religious ethos of the institution, or
(b) it takes action which is reasonably necessary to prevent an employee or a
prospective employee from undermining the religious ethos of the institution.
(2) For the purposes of this Part a difference of treatment which is based on a
characteristic related to any of the discriminatory grounds (except the gender
ground) shall not constitute discrimination where, by reason of the particular
occupational activities concerned or of the context in which they are carried
out
(a) the characteristic constitutes a genuine and determining occupational
requirement, and
(b) the objective is legitimate and the requirement proportionate.
2.5. Portugal
Eur-Lex vermeldt twee Portugese omzettingsmaatregelen van de Kaderrichtlijn. De voornaamste is de wet van 27 augustus 2003 waarbij het Codigo de
Trabalho (Wetboek van Arbeid) werd afkondigd. Artikel 23 van die wet bevat
het verbod op discriminatie.
Codigo de Trabalho

Artigo 23.
Proibiçao de discriminaçao
1 – O empregador nao pode praticar qualquer discriminaçao, directa ou
indirecta, baseada, nomeadamente, na ascendência, idade, sexo, orientaçao
sexual, estado civil, situaçao familiar, património genético, capacidade de
trabalho reduzida, deficiência ou doença crónica, nacionalidade, origem étnica,
religiao, convicçoes políticas ou ideológicas e filiaçao sindical.
2 – Nao constitui discriminaçao o comportamento baseado num dos factores
indicados no número anterior, sempre que, em virtude da natureza das
actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execuçao, esse
factor constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da
actividade profissional, devendo o objectivo ser legítimo e o requisito
proporcional.
3 – Cabe a quem alegar a discriminaçao fundamentála, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relaçao aos quais se considera discriminado,
incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condiçoes de trabalho
nao assentam em nenhum dos factores indicados no n.o 1
Vertaling met behulp van «Google translate»:

Artikel 23 Discriminatieverbod
1 – Het is de werkgever verboden te discrimineren, direct of indirect, in het
bijzonder op basis van afkomst, leeftijd, geslacht, seksuele geaardheid,
burgerlijke staat, gezinssituatie, genetische erfelijkheid/aanleg, verminderde
capaciteit voor werk, arbeidsongeschiktheid of chronische ziekte, nationaliteit,
etnische afkomst, godsdienst, politieke of ideologische overtuigingen en het
lidmaatschap van een vakbond.
2 – Gedrag gebaseerd op een van de factoren vermeld in de vorige paragraaf
vormt geen discriminatie wanneer vanwege de aard van de werkzaamheden in
kwestie of de context van de uitvoering ervan, dit gedrag voortvloeit uit een eis

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

28

die gerechtvaardigd en van doorslaggevend belang is voor de uitoefening van
de werkzaamheid in kwestie en het doel legitiem en het vereiste evenredig is.
3 – [...]
2.6. Verenigd Koninkrijk
De Kaderrichtlijn is volgens Eur-Lex in het Verenigd Koninkrijk omgezet door
achttien maatregelen. Sommige maatregelen hebben alleen betrekking op
bijvoorbeeld Noord-Ierland of Gibraltar en sommige hebben (alleen)
betrekking op bijv. educational needs and disability, of interest on awards. De
meest relevante maatregelen zijn de volgende twee.

The Employment Equality (Sexual Orientation) Regulations 2003
Exception for genuine occupational requirement etc

Article 7
(1) In relation to discrimination falling within regulation 3 (discrimination on
grounds of sexual orientation)- (a) regulation 6(1)(a) or (c) does not apply to
any employment; (b) regulation 6(2)(b) or (c) does not apply to promotion or
transfer to, or training for, any employment; and (c) regulation 6(2)(d) does not
apply to dismissal from any employment, where paragraph (2) or (3) applies.
(2) This paragraph applies where, having regard to the nature of the employment or the context in which it is carried out
(a) being of a particular sexual orientation is a genuine and determining
occupational requirement;
(b) it is proportionate to apply that requirement in the particular case; and
(c) either
(i) the person to whom that requirement is applied does not meet it, or
(ii) the employer is not satisfied, and in all the circumstances it is reasonable
for him not to be satisfied, that that person meets it, and this paragraph
applies whether or not the employment is for purposes of an organised
religion.
(3) This paragraph applies where
(a) the employment is for purposes of an organised religion;
(b) the employer applies a requirement related to sexual orientation
(i) so as to comply with the doctrines of the religion, or
(ii) because of the nature of the employment and the context in which it is
carried out, so as to avoid conflicting with the strongly held religious
convictions of a significant number of the religion’s followers; and
(c) either
(i) the person to whom that requirement is applied does not meet it, or
(ii) the employer is not satisfied, and in all the circumstances it is reasonable
for him not to be satisfied, that that person meets it.

The School Standards and Framework Act 1998
Part 5a
Employment of teachers at independent schools having a Religious character

Article 124A.
Employment of teachers at independent schools having a religious character
(1) This section applies to an independent school which has a religious
character.
(2) Preference may be given, in connection with the appointment, promotion
or remuneration of teachers at the school, to persons
(a) whose religious opinions are in accordance with the tenets of the religion
or the religious denomination specified in relation to the school under section
124B(2), or
(b) who attend religious worship in accordance with those tenets, or
(c) who give, or are willing to give, religious education at the school in
accordance with those tenets.
(3) Regard may be had, in connection with the termination of the employment
or engagement of any teacher at the school, to any conduct on his part which

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

29

is incompatible with the precepts, or with the upholding of the tenets, of the
religion or religious denomination so specified.

Article 124B Designation of independent schools as having a religious
character
(1) Subsections (3) and (5) of section 69 (which relate to the designation of
foundation or voluntary schools as having a religious character) apply in
relation to an independent school as they apply in relation to a foundation or
voluntary school, but as if
(a) in subsection (3), the reference to Part 2 were a reference to this Part, and
(b) in subsection (5), the reference to subsection (4) of that section were a
reference to subsection (2) of this section.
(2) An order made under section 69(3) by virtue of subsection (1) shall specify,
in relation to each school designated by the order, the religion or religious
denomination (or as the case may be each religion or religious denomination)
in accordance with whose tenets education is provided at the school or the
school is conducted.»

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 28 481, nr. 7

30