Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2019–2020

35 249

Wijziging van de Faillissementswet in verband
met de invoering van de mogelijkheid tot
homologatie van een onderhands akkoord (Wet
homologatie onderhands akkoord)

Nr. 9

AMENDEMENT VAN HET LID VAN DER GRAAF C.S.
Ontvangen 18 maart 2020
De ondergetekenden stellen het volgende amendement voor:
In artikel I, onderdeel F, wordt het voorgestelde artikel 374 als volgt
gewijzigd:
1. Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.
2. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:
2. Schuldeisers met een voorrang die voortvloeit uit pand of hypotheek
als bedoeld in artikel 278, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk
Wetboek worden enkel voor het deel van hun vordering waarvoor de
voorrang geldt in één of meer klassen van schuldeisers met een dergelijk
voorrang ingedeeld. Voor het overige deel van hun vordering worden
deze schuldeisers ingedeeld in een klasse van schuldeisers zonder
voorrang. Bij de bepaling van het deel van de vordering waarvoor de
voorrang tot zekerheid strekt, wordt uitgegaan van de waarde die de
schuldeiser bij de uitoefening van zijn voorrangsrecht zelf op korte termijn
zou kunnen behalen bij de separate executie van het goed waarop het
voorrangsrecht rust.
Toelichting
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt dat schuldeisers met een zekerheidsrecht alleen voor het gedekte deel in een aparte
klasse worden ingedeeld. Met dit amendement wordt deze notie in de
wettekst opgenomen. Tevens regelt dit amendement dat gesecureerde
schuldeisers alleen gesecureerd zijn tot de liquidatiewaarde bij afzonderlijke liquidatie van de activa waarop ze zekerheid hebben. Het
wetsvoorstel laat dit nu nog in het midden. Volgens de Wereldbank
behoort de recovery rate voor gesecureerde schuldeisers in Nederland tot
de top drie van de wereld en de ongeamendeerde WHOA heeft als risico
dat deze sterke positie van gesecureerde schuldeisers ten laste van andere
schuldeisers verder wordt versterkt. Weliswaar bevat de WHOA een
mogelijkheid af te kondigen dat schuldeisers met zekerheden hun recht

kst-35249-9
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2020

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 249, nr. 9

1

van parate executie tijdens de reorganisatie niet uit mogen oefenen en
een verbruiksrecht op de activa waarop zekerheidsrechten rusten, maar de
WHOA is onduidelijk over de cruciale vraag hoe de gesecureerde positie
gewaardeerd moet worden. Bij eigen uitoefening van hun rechten en in
faillissement ontvangen ze in beginsel de executiewaarde bij afzonderlijke
verkoop. Als de curator in faillissement de onderneming toch going
concern weet te verkopen, weten ze vaak iets extra uit te onderhandelen
door te dreigen anders zelf te executeren, waarmee going concern
verkoop door de curator onmogelijk wordt gemaakt. Dat betekent echter
niet dat ze op basis van hun zekerheidsrecht ook gerechtigd zijn tot dit
extra’s.
Indien het gedekte deel van de vordering van de gesecureerde
schuldeiser berekend wordt op basis van de going concern waarde van de
activa waarop de zekerheid rust, dan zouden gesecureerde crediteuren
onder omstandigheden een groot deel van het reorganisatiesurplus
kunnen claimen en zelfs meer dan het extra’s dat ze nu in faillissement
weten te krijgen, nu ze dat op basis van onderhandeling met de curator
moeten delen met de boedel. Het going concern surplus wordt echter
door alle betrokkenen tezamen middels de reorganisatieprocedure
bewerkstelligd en dient dan ook aan de gezamenlijke schuldeisers,
uiteraard met inachtname van hun rang, toe te komen. Juridisch gezien
strekt het zekerheidsrecht zich ook niet uit over de going concern
meerwaarde van de activa, laat staan van de onderneming. De WHOA
maakt vooralsnog geen duidelijke keuze in waar de gesecureerd crediteur
toe gerechtigd is. Dit amendement stelt dit veilig onder de WHOA dit door
duidelijk te stellen dat gesecureerde schuldeisers alleen gesecureerd zijn
tot de liquidatiewaarde bij afzonderlijke liquidatie van de activa waarop ze
zekerheid hebben. Dit is in beginsel ook de waarde waarop deze schuldeisers in faillissement recht hebben. Met een beroep op art. 384 lid 3 kan
door de gesecureerde crediteur ook niet meer verkregen worden door te
stellen dat in faillissement iets extra’s bovenop de executiewaarde bij
afzonderlijke verkoop verkregen zou zijn, want er bestaat geen recht op dit
extra’s, dit wordt enkel afgedwongen door de machtspositie die het recht
van separatisme in faillissement geeft. Die machtspositie hebben
gesecureerde schuldeisers onder de WHOA niet, hierbij sluit dan ook aan
dat het extra’s hier niet afgedwongen kan worden. Via het ongesecureerde
deel van haar vordering kan de gesecureerde crediteur wel meeprofiteren
van het reorganisatiesurplus van de procedure en valt er dus ook
voldoende te winnen met reorganisatie via de WHOA.
Van der Graaf
Van Nispen
Nijboer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 249, nr. 9

2