de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

De minister van Veiligheid en Justitie
1W. Opstelten
Postbus 2030)
2500 ER Den Haag

Directie Strategi&en

Ontwikkeling

bezoekadres
Krieuterdijk 1
2514 EM Den Haag:

datum
contactpersoon
e-mail
telefoonnummer
ons kenmerk
uw kenmerk
onderwerp

correspondentiead’re
Postbus 90613
2509 LP Den Haag
T (088) 36 10000
F (088) 36 10022
www.rechtspraak.nl

Advies concept-wetsvoorstel herziening strafbaarstelling
faillissementsfraude

Geachte heer Opstelten,

Bij brief van 24juli 2013 met bovengenoemd kenmerk, ontvangen op 24juli 2013 heeft u het conceptwetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op
de economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en
vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling
faillissementsfraude) ter advisering aan de Raad voor de rechtspraak voorgelegd met het verzoek om het
advies uiterlijk 1 oktober 2013 aan u te sturen.
De Raad voor de rechtspraak is een adviescollege in de zin van artikel 79 en 80 van de Grondwet.
Op grond van artikel 95 Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) heeft de Raad voor de rechtspraak
een wettelijke adviestaak met betrekking tot nieuwe wets- en beleidsvoorstellen op het terrein van de
rechtspleging. Bij het opstellen van zijn adviezen beoordeelt de Raad voor de rechtspraak de
voorgenomen wet- en regelgeving in het bijzonder op de gevolgen voor de Organisatie en de werklast
van de gerechten en op de (praktische) toepasbaarheid en uitvoerbaarheid.

Conform artikel 95 van de Wet RO stelt de Raad de adviezen vast na overleg met de gerechten.
Mede in verband hiermee hanteert de Raad een adviestermijn van twee maanden. In de zomermaanden
wordt deze adviestermijn in verband met de beperkte bezetting vermeerderd met twee extra weken.
De Raad streeft ernaar het advies uiterlijk 10 oktober 2013, en zoveel eerder als mogelijk, aan utoete
sturen.
Hoogachtend,

1•

Ii

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

De Minister van Veiligheid en Justitie
Mr. I.W. Opstelten
Postbus 20301
2500 EH Den Haag

Directie Strategie en
Ontwikkeling

bezoekadres
Kneuterdijk 1
2514 EM Den Haag

datum
van

17 oktober 2013
Directie Strategie & Ontwikkeling

correspondentieadres
Postbus 90613
2509 LP Den Haag

t (088) 361 0000
f (088) 361 0022
www.rechtspraak.nI

contactpersoon
doorkiesnummer
e-mail
kamernummer

ons kenmerk
uw kenmerk
bijlage(n)
onderwerp

UIT 7333 S&O / RK
408855
1
Advies herziening strafbaarstel ling fail lissementsfraude
Geachte heer Opstelten,
Bij brief van 24juli 2013 met opgemeld kenmerk verzocht u de Raad voor de rechtspraak (de “Raad”)
u te adviseren over het conceptwetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek
van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de
mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude
(herziening strafbaarstel ling fai llissementsfraude) (het “Wetsvoorstel”).
Blijkens de Memorie van Toelichting (“MvT”) wordt met het Wetsvoorstel deels modernisering en
vereenvoudiging van de betreffende strafbepalingen voorgesteld met het oog op verbetering van de
praktische bruikbaarheid daarvan, en deels aanvulling van het wettelijk instrumentarium. In verband
met dit laatste wordt een algemeen geldende strafrechtelijke bescherming tegen het niet voeren van een
adequate administratie door rechtspersonen en ondernemingen voorgesteld en voorziet het Wetsvoorstel
in de nieuwe mogelijkheid dat strafrechtelijk wordt opgetreden tegen laakbaar handelen dat een
rechtspersoon in ernstige financiële problemen brengt, ook als dat niet tot faillissement leidt. Met
laatstgenoemde nieuwe strafbaarstelling wordt volgens de MvT onder meer de preventieve werking die
het strafrecht kan hebben in verband met het voorkomen van faillissementen versterkt.

Gehoord de gerechten, adviseert de Raad als volgt.’

De Raad voor de rechtspraak heeft op grond van artikel 95 van de Wet op de rechterlijke Organisatie een wettelijke
adviestaak met betrekking tot nieuwe wets- en beleidsvoorstellen die gevolgen hebben voor de rechtspraak.
De adviezen worden vastgesteld na overleg met de gerechten. De Raad voor de rechtspraak is een
adviescollege in de zin van artikel 79 en 80 van de Grondwet. Bij het opstellen van zijn adviezen beoordeelt
de Raad de voorgenomen wet- en regelgeving in het bijzonder op de gevolgen voor de organisatie en de
werklast van de gerechten en op de (praktische) toepasbaarheid en uitvoerbaarheid. Rechters zijn bij de
behandeling van individuele zaken niet gebonden aan de inhoud van de wetgevingsadviezen van de Raad
voor de rechtspraak.

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

17 oktober 2013
UIT 7333 S&O / RK
2van8

Advies
1. Opmerking vooraf
De Raad onderschrijft de ambitie om de aanpak van faillissementsfraude te versterken. Een
voortvarende aanpak van dergelijke fraude is van groot belang voor het vertrouwen in het
handelsverkeer en zuivere concurrentieverhoudingen, en de Raad deelt de mening van het kabinet dat de
huidige aanpak voor verbetering vatbaar is. De Raad onderschrijft in dit verband op zichzelf ook de
wenselijkheid van modernisering en vereenvoudiging van de betreffende strafrechtelijke
wetsbepalingen. De Raad hecht er echter aan om, voorafgaand aan de bespreking van het Wetsvoorstel
als zodanig, op te merken dat voor een daadwerkelijke versterking van de aanpak van deze fraude niet
kan worden volstaan met alleen een herziening van het juridische kader maar ook de feitelijke aanpak
van faillissementsfraude dient te worden versterkt. Verhoging van de prioriteit die aan de opsporing en
vervolging van faillissementsfraude wordt toegekend is daarom minstens zo belangrijk als, zo niet
belangrijker dan herziening van het juridische kader. Naar waarneming van de rechters-commissarissen
die met het toezicht op insolventies zijn belast, heeft dit onderwerp momenteel overwegend lage
prioriteit bij politie en openbaar ministerie. Dit leidt tot een lage pakkans, daarmee tot een lage
afschrikwekkende werking, lage aangiftebereid bij curatoren en een laag kennisniveau over de
bestaande delictsvormen bij betrokkenen in de strafrechtsketen. Lokale initiatieven in de praktijk, zoals
het fraudemeldpunt van het parket Den Haag waar faillissementsfraude multidisciplinair wordt
aangepakt, in samenwerking met onder meer curatoren en de afdeling insolventie van de rechtbank Den
Haag, laten bovendien zien dat het ook binnen de huidige regelgeving mogelijk is om zaken succesvol
te vervolgen. Naast strafrechtelijke versterking is ook uitbreiding van het gebruik van het civiele
instrumentarium door het openbaar ministerie in dit verband van belang: het aanvragen van het
, ontbinding van een rechtspersoon of(in de toekomst) het
2
faillissement van een malafide onderneming
. Tijdig gebruik van deze instrumenten kan
3
vorderen van een civielrechtelijk bestuursverbod
waarschijnlijk veel problemen voorkomen.
2. Vereenvoudiging?
Als gezegd wordt met het Wetsvoorstel onder meer vereenvoudiging en betere bruikbaarheid van de
bestaande strafbepalingen beoogd. De Raad vraagt zich af of de uitwerking in het Wetsvoorstel daarin
daadwerkelijk voorziet.
Voor een voortvarende strafrechtelijke aanpak van faillissementsfraude is van belang dat de wetgeving
voor de professionals in de praktijk zo helder en duidelijk mogelijk is. Voorop dient te staan dat
opsporingsambtenaren bij het begin van een vermoeden van een stratbaar feit niet in het duister tasten
ten aanzien van de vraag welke elementenlbestanddelen essentieel zijn voor het bewijs, en ook dat de
wetgeving in de rechtszaal er niet toe moet leiden dat er voor het leveren van bewijs vaker dan
gebruikelijk deskundigen moeten worden ingeschakeld of getuigen gehoord. Om dit te bevorderen
verdient het aanbeveling dat de bestanddelen van de strafbepalingen zo concreet en doelgericht
2

Ex artikel 1 van de Faillissementswet.
Over een voorontwerp van een daartoe strekkend wetsvoorstel heeft de Raad op 2 juli 2013 advies uitgebracht,
gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer 20 13/24.

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

17 oktober 2013
UIT 7333 S&O/RK
3 van 8

mogelijk geformuleerd worden. Dit ter afbakening van dat gedrag dat niet strafbaar behoort te zijifter
afbakening van andere sanctionerende rechtsgebieclen (civiel recht dan wel bestuursrecht).
In dit verband valt op dat in het Wetsvoorstel enkele bestaande bestanddelen en open normen worden
gehandhaafd die reeds in de huidige praktijk voor bewijsproblemen kunnen zorgen, zoals het
‘verdichten van lasten’ en ‘buitensporige uitgaven’. Ook valt op dat met het Wetvoorstel enkele
civiel rechtelijke normen in het strafrecht worden geïntroduceerd die naar mening van de Raad dusdanig
ruim en/of abstract zijn dat deze de bewijslevering van faillissementsfraude naar verwachting eerder
4 Hoewel deze normen uiteraard zijn irigekaderd in de
zullen compliceren dan vereenvoudigen.
civielrechtelijke jurisprudentie, is daarmee nog niet gezegd dat deze eenvoudig in het strafrecht
inpasbaar zijn, gelet op de andere materieelrechtelijke dogmatiek die daarop van toepassing is (denk
bijvoorbeeld aan strafrechtelijke begrippen als opzet, schuld en wederrechtelijkheid).
De Raad constateert in de tweede plaats dat enkele van de voorgestelde artikelen (op onderdelen) niet
aansluiten bij de huidige wetssystematiek van het Wetboek van Strafrecht, dan wel dat de MvT op die
punten nadere motivering behoeft.
De Raad adviseert het Wetsvoorstel in de hiervoor bedoelde zin aan te passen. Een toelichting bij het
voorgaande, alsmede een alternatief tekstvoorstel, is opgenomen in een biilage met wetstechnisch
commentaar die bij dit advies is gevoegd.
3. Strafrechtelijke aanpak van onbehoorlijk bestuur.
Met het Wetsvoorstel wordt onbehoorlijk bestuur van een rechtspersoon of onderneming onder de
reikwijdte van de strafrechtelijke faillissementsfraudebepalingen gebracht. In dit verband worden enkele
civielrechtelijke en bestuursrechteljke normen in het strafrecht geïntroduceerd, te weten het ‘zorgvuldig
handelen van het bestuur’ (MvT, p. 2), ‘onverantwoord ondernemerschap’ (MvT, p. 7) en ‘vereisten van
behoorlijk bestuur’(MvT, p. 9 en 10). In het voorgestelde artikel 347, tweede en derde lid, Sr worden
bovendien handelingen door de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon strafbaar gesteld,
onafliankelijk van het intreden van een faillissement. Dit laatste zou onder meer faillissementen kunnen
voorkomen (MvT, p. 2).
De Raad vraag zich af of het, nog los van het open karakter daarvan, wenselijk is om dergelijke normen
in het strafrecht te introduceren, nu in het civiele recht en het bestuursrecht immers al ruime
mogelijkheden bestaan om onbehoorlijk bestuur aan te pakken, bijvoorbeeld de bepalingen van
behoorlijk bestuur in het Burgerlijk Wetboek
, de corporate governance bepalingen
5
6 en de procedure
voor de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam met betrekking tot gebleken wanbeleid
.
7
In dit verband merkt de Raad ook op dat te verwachten valt dat de introductie van het voorgestelde
artikel 347, tweede en derde lid, Sr zal leiden een aanzienlijke toename van het aantal aangiften, gelet
Bijvoorbeeld ‘zorgvuldig handelen van het bestuur’ (MvT, p. 2) en ‘onverantwoord ondernemerschap’ (MvT, p. 7).
Artt. 2:9, 2:50a, 2:138, 2:300aen 2:248 BW.
6
Code Tabaksblat, art. 5:86 Wet op het financieel toezichtjo. art. 2:39 1 BW.
Artt. 2:355 en 3:356 BW.

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

17 oktober 2013
UIT 7333 S&O / RK
4 van 8

op de ruime opzet van die artikelen en gelet ook op het huidige tijdsgewricht (maatschappelijke on’vrede
over bonussen bij banken en beursgenoteerde ondernemingen en mislukte commerciële projecten van en
wanbeleid bij semioverheidsinstellingen). Nu die aangiften in veel gevallen geen betrekking zullen
hebben op faillissementsfraude, leidt dit artikel mogelijk tot het ongewenste neveneffect van een
inefficiënt beroep op de schaarse capaciteit van de strafrechtspleging en daarmee ook tot een averechts
effect ten aanzien de doelstelling van het Wetsvoorstel. De Raad verwacht daarnaast anders dan in de
MvT is verwoord niet dat deze strafbaarstelling faillissementen zal kunnen voorkomen omdat het
doorgaans daarvoor dan al te laat zal zijn. De Raad mist in de MvT bovendien een onderbouwing van de
noodzaak van een strafrechtelijke aanpak van onbehoorlijk bestuur, en adviseert de keuze hiertoe te
heroverwegen dan wel nader te onderbouwen.
—

—

4. Uitbreiding strafbaarstelling natuurlijke personen in de schuidsanering
De Raad ziet geen noodzaak voor de voorgestelde uitbreiding van de strafbaarstelling van handelingen
van natuurlijke personen ten aanzien van wie de wet schuldsanering (WSNP) van toepassing is
verklaard. De Raad is van mening dat het onthouden/ontnemen van de “schone lei” voldoende
afschrikwekkend werkt.
5. Europees perspectief
De Raad mist in de MvT het Europese perspectief. Dit perspectief mag naar mening van de Raad in dit
tijdsgewricht niet ontbreken, gelet op de Europese interne markt en de transnationale handhaving van
delicten binnen Europa, waarbij het beginsel van wederzijdse erkenning een steeds grotere rol zal gaan
spelen. Het is van belang hierop te anticiperen middels gebruik van eenduidigheid in de formulering van
de delicten en de handhaving daarvan. De Raad adviseert de MvT hiermee aan te vullen.
Werklastgevolgen

Het Wetsvoorstel heeft naar verwachting geen substantiële werklastgevolgen voor de Rechtspraak.
Tot slot

Indien na het uitbrengen van dit advies het wetsvoorstel op belangrijke onderdelen wordt gewijzigd of
indien uit nadere uitvoeringsregelgeving belangrijke werklastgevolgen voortvloeien, wordt de Raad
graag in de gelegenheid gesteld daarover aanvullend te adviseren. Met het oog op de
informatievoorziening aan en de voorbereiding van de gerechten op de invoering van de onderhavige
regeling verzoekt de Raad u hem te informeren over de indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede
respectievelijk de Eerste Kamer en de plaatsing van de definitieve wettekst in het Staatsblad.
Hoogachtend,

Mr. F.C. Bakker
Voorzitter

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

17 oktober 2013
UIT 7333 S&O / RK
5 van 8

Bijlage 1 Wetstechnisch commentaar
Open normen

•
“Buitensporig”
De voorgestelde artikelen 340, 342, 343, onder 2, en 347, tweede en derde lid, Sr vereisen dat uitgaven
‘buitensporig’ zijn gedaan, dan wel dat ‘middelen’ van de rechtspersoon buitensporig zijn verbruikt,
uitgegeven of vervreemd. In de MvT wordt het begrip ‘buitensporig’ omschreven als ‘volstrekt
onredelijk’. Daarbij wordt verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 13 december 2011 (NJ
20 12/9), waarin —volgens de opsteller van het wetsvoorstel een omschrijving van ‘buitensporig’ wordt
gegeven. Die omschrijving biedt naar het oordeel van de Raad evenwel geen houvast, nu deze ook
abstract is en daarmee niet als een nadere invulling van het begrip kan worden beschouwd. Het is aan de
wetgever om die invulling te geven. Het hanteren van het begrip ‘buitensporig’ is te meer
problematisch, nu in de artikelen 340, 342 en 347, tweede en derde lid, Sr een causaal verband wordt
vereist tussen enerzijds het doen van buitensporige uitgaven (artikel 340 Sr), dan wel het buitensporig
middelen verbruiken, uitgeven of vervreemden (artikel 342 en 347, tweede en derde lid, Sr), en
anderzijds de benadeling van schuldeisers. Deze causaliteitseis maakt het bijzonder lastig tot bewijs te
komen. Het leveren van (tegen)bewijs van dit causaal verband zal veelal het horen van deskundigen en
getuigen met zich brengen en bijgevoig aan een snelle en efficiënte afdoening van strafzaken in de weg
staan.
-

•
“Klaarblijkelijk”
Het voorgestelde artikel 341, eerste lid onder 2 en tweede lid onder 2, Sr vereist dat enig goed
‘klaarblijkelijk’ beneden de waarde is vervreemd. Ook voor het begrip ‘klaarblijkelijk’ geldt dat het
dusdanig ruim is dat het voorzienbare bewijsproblemen met zich brengt.
•
“Ernstig nadeel”
Het voorgestelde artikel 347, tweede en derde lid, Sr vereist dat de rechtspersoon ‘ernstig’ nadeel
ondervindt ten gevolge van het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden van middelen van die
rechtspersoon. Ook hiervoor geldt hetgeen met betrekking tot het begrip ‘buitensporig’ is opgemerkt.
•
“Bemoeilijkt”
Het voorgestelde artikel 344a, derde lid, Sr vereist dat de vereffening wordt bemoeilijkt ten gevolge van
het niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren
van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers. Voor het begrip
‘bemoeilijken’ geldt wederom hetgeen hiervoor is opgemerkt.
Wetssystematiek

• Onderscheid natuurlijke personen en rechtspersonen
In de voorgestelde (en ook overigens de huidige) strafbaarstelling van faillissementsfraude wordt
onderscheid gemaakt tussen enerzijds faillissementsfraude begaan door natuurlijke personen (artikel
340, 341, eerste lid, en 344a, eerste lid, Sr) en anderzijds faillissementsfraude begaan door

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

17 oktober 2013
UIT 7333 S&O / RK
6 van 8

rechtspersonen (artikel 342, 343 en 344a, tweede lid, Sr), dan wel hun bestuurders en commissarisst.
Daarmee sluit het Wetsvoorstel niet aan bij het bepaalde in artikel 51 Sr, terwijl blijkens het
voorgestelde artikel 84a, eerste lid, Sr de wetgever wel (ook) voor ogen staat de strafbaarstellirig van
hen die aan faillissementsfraude feitelijk leiding hebben gegeven. In de MvT wordt over dit onderscheid
niet méér opgemerkt dan dat ‘[oJp basis van dit onderscheid [...] de strafrechtelijke normstelling in het
kader van het faillissement van een rechtspersoon preciezer [kan] worden toegesneden op de
gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen en de geldende normen in de economische
sector’. Zoals bekend kan zo goed als bijna elke materiële gedraging zowel door een natuurlijke als
door een rechtspersoon worden begaan: zie hiervoor artikel 51, eerste lid Sr. Opdrachtgevers en
feitelijke leidinggevers vallen bovendien onder het bereik van art 51, tweede lid aanhef en onder ten
tweede Sr. Bewijstechnisch en wetssystematisch is het hanteren van artikel 51 Sr dan ook te prefereren
boven de nieuwe voorgestelde wettekst die een meer civielrechteljke inslag lijkt te hebben.
• Overlap voorgestelde artikel 347, derde lid met andere strafbepalingen
De gedragingen die vallen onder het voorgestelde artikel 347, derde lid, Sr kunnen veelal ook onder
verduistering in de artikelen 321 en 322 en/of oplichting in artikel 326 Sr worden geschaard, zoals ook
in de MvT (p. 10) is aangegeven. Toevoeging van een dergelijke bepaling is dan vanuit het oogpunt van
wetssystematiek overbodig en verwarrend.
• Meewerken, toestemming geven en bijdragen
In de voorgestelde artikelen 342 en 347, eerste en tweede lid, Sr wordt, naast de bestuurder of
commissaris die buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd,
ook strafbaar gesteld de bestuurder of commissaris die daaraan heeft ‘meegewerkt’, daarvoor zijn
‘toestemming heeft gegeven’ of ‘anderszins daaraan heeft bijgedragen’. De handelingen ‘meewerken’,
‘toestemming geven’ en ‘bijdragen’ impliceren vormen van deelneming die al in de artikelen 47 Sr
(doen plegen, medeplegen en uitlokken) en 48 Sr (medeplichtigheid) zijn ondergebracht en zijn dan ook
overbodig en verwarrend. Lndien gewenst kan het openbaar ministerie één van de deelnemingsvormen
ten laste leggen.
• Kwalijicatie
In tegenstelling tot de huidige artikelen 340 (eenvoudige bankbreuk) en 341 Sr (bedrieglijke bankbreuk)
wordt in de voorgestelde artikelen geen handzame kwalificatie gegeven die het voor de praktijk
hanteerbaar houdt en voor dejustitiabele inzichtelijk.
Tekstvoorstel:
Teneinde de strafbaarstelling van faillissementsfraude aansluiting te doen vinden bij de huidige
wetssystematiek en de problematiek omtrent het bewijs van faillissementsfraude te beperken, wordt de
volgende alternatieve wettekst voorgesteld:
‘Hij die in staat van faillissement is verklaard en, v66r ofna defailliet’erklaring, rechtshandelingen
verricht, voorwerpen overdraagt ofbaten niet verantwoordt, wetende dat hierdoor een ofmeer
schuldeisers in hun verhaalsmogeljkheden worden benadeeld, wordt gestraft met...”

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

17 oktober 2013
UIT 7333 S&O / RK
7 van 8

Een wetsvoorstel in dergelijke bewoordingen betekent een (sterke) vereenvoudiging van de huidige’
strafbaarstelling van faillissementsfraude, terwijl bestuurders en commissarissen, voor zover zij tot het
feit opdracht hebben gegeven, dan wel daaraan feitelijk leiding hebben gegeven, nog altijd onder de
strafbaarstelling vallen (vgl. artikel 51 Sr). Een onderscheid in een strafbaarstelling voor enerzijds
natuurlijke personen en anderzijds rechtspersonen wordt aldus overbodig. Ook het in verband met dit
onderscheid voorgestelde artikel 84a Sr kan daarmee vervallen.
Overige wetstechnische opmerkingen:

•
“Zonder geldige reden”
1-let voorgestelde artikel 194, eerste lid, Sr vereist dat ‘zonder geldige reden’ opzettelijk is weggebleven.
Opgemerkt wordt dat reeds het opnemen van de woorden ‘opzettelijk wegblijven’, zonder de
toevoeging van de woorden ‘zonder geldige reden’, voldoet aan de doelstelling van de bepaling, te
weten, in de woorden van de MvT, de ‘sanctionering van de inlichtingenplichten die bestaan op grond
van de Faillissementswet’. 1-let kan worden geschrapt dan wel met een expliciete verwijzing naar de
Fail lissementswet opgenomen worden.
•
“Indien”
Het gebruik van het woord ‘indien’ in (onder meer) de voorgestelde artikelen 340 en 342 Sr op plaatsen
waar niet méér wordt vereist dan het vervullen van een bestanddeel kan voor onduidelijkheden zorgen.
•
“Wederrechieljk”
De voorgestelde artikelen 341, eerste lid onder 3 en tweede lid onder 3, 343, onder 3 en 344, eerste lid
onder 2 en tweede lid onder 2, Sr vereisen dat schuldeisers wederrechtelijk zijn bevoordeeld (artikel
341, eerste lid onder 3 en tweede lid onder 3, 343, onder 3 Sr), dan wel dat een derde zich
wederrechtelijk heeft laten bevoordelen (artikel 344, eerste lid onder 2 en tweede lid onder 2, Sr).
Toevoeging van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ zou een (niet noodzakelijke) beperking van de
reikwijdte van de voornoemde bepalingen betekenen, nu de gedraging wordt verondersteld
wederrechtelijk te zijn en aan zijn schuld te wijten; het is dan aan de verdachte aannemelijk te maken
dat hij gerechtvaardigd heeft gehandeld (bijvoorbeeld uit eigen rechtstitel).
•
“Middelen”
In de voorgestelde artikelen 342, 343, onder 2, en 347, tweede en derde lid, Sr wordt gesproken over
‘middelen van de rechtspersoon’. Opgemerkt wordt dat in plaats van het gebruik van het begrip
‘middelen’, wetsystematisch beter aangesloten kan worden bij het begrip ‘voorwerpen’ en de
definiëring daarvan in de artikelen 36e, zesde lid, Sr en artikel 42Obis, tweede lid, Sr en 42oquater,
tweede lid, Sr. Het begrip ‘voorwerpen’ ziet immers ook op zaken en vermogensrechten.
•
“Desgevraagd”
Het voorgestelde artikel 344a, eerste lid onder 1, vereist dat desgevraagd niet terstond de administratie
aan de curator is verstrekt. Opgemerkt wordt dat toevoeging van het woord ‘desgevraagd’ niet
noodzakelijk is, nu dit reeds besloten ligt in de faillissementswettelijke verplichtingen als zodanig.

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

17 oktober 2013
UIT 7333 S&O / RK

8 van 8

“Verwijtbaar niet administreren”
Ten aanzien van het bepaalde in het voorgestelde artikel 344a, derde lid Sr, wordt opgemerkt dat het
begrip ‘bemoeilijken’ opzet impliceert, terwijl het voorgestelde artikel 344a, derde lid, Sr, in de
woorden van de MvT, het ‘verwijtbaar niet administreren’ (bewuste schuld) strafbaar stelt. Dit lijkt
tegenstrijdig met elkaar en kan in een strafproces zeker tot juridische ‘haarkloverij’ leiden waardoor de
Hoge Raad uiteindelijk de knoop zal moeten doorhakken. Ook hier moet de oplossing worden gevonden
voor zover nodig in het hiervoor uiteengezette denkschema: de wederrechtelijkheid en de schuld in
de zin van verwijtbaarheid worden verondersteld aanwezig te zijn; het is dan aan de verdachte
aannemelijk te maken dat deze verwijtbaarheid (of wederrechtelijkheid) wegvalt. Nu ‘bemoeilijken’
reeds een zogenoemd ingeblikt’ opzet bevat, past ‘verwijtbaar niet administreren’ niet in dit schema.
—

—

Overig redactioneel commentaar:

•

In artikel 341 lid 1 onder 1 Sr moet staan “verdicht heeft of verdicht” in plaats van “verdicht of
heeft verdicht”. Dit omdat hierin eerst de situatie van vé6r faillissement wordt beschreven en
dan pas van tijdens faillissement;

•

In artikel 341 lid 1 en 2 steeds onder 2 Sr: “of vervreemdt” moet worden geschrapt. Dit slaat
namelijk op “tijdens faillissement”, terwijl deze strafbaarstelling enkel betrekking heeft op de
situatie véôr faillissement;

•

In artikel 344 lid 1 onder 2 Sr moet staan “zich wederrechteljk bevoordeelt of laat bevoordelen,
dan wel zich wederrechteljk heeft bevoordeeld ofzich heeft laten bevoordelen” in plaats van
wat er nu staat. Aanhef lid 1 begint namelijk eerst met de situatie tijdens faillissement en dan
pas met v5ér faillissement;

•

In artikel 344 lid 2 onder 1 Sr moet staan “onttrekt ofheefi onttrokken” in plaats van hoe het er
nu staat. Ook weer omdat aanhef lid 2 eerst begint met situatie tijdens WSNP en dan met de
situatie voorafgaande aan de WSNP.

NEDERLANDSE
VERENIGING

VOOR RECHTSPRAAK

iiii

De Minister van Veiligheid en Justitie
Mr. l.W. Opstelten
Postbus 20301
2500 EH DEN HAAG

Datum

21 oktober 2013
Uw kenmerk

408855
Contactpersoon

Onderwerp

Advies op het concept-wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van
Strafvordering en de Wet op de economische delicten

Geachte heer Opstelten,
Bij brief van 24juli2013, met kenmerk 408855, heeft u de Nederlandse Vereniging voor
Rechtspraak (hierna: NVvR) om advies gevraagd over het concept-wetsvoorstel tot wijziging
van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de
economische delicten.
Dit advies is voorbereid door leden van de vereniging en is vastgesteld door de
Wetenschappelijke Commissie van de NVvR.
Strekking wetsvoorstel
Dit concept-wetsvoorstel strekt, blijkens de memorie van toelichting, tot verbetering en
modernisering van de faillissementsbepalingen in het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).
Uitgangspunt hierbij is dat de bepalingen voorzien in strafrechtelijke handhaving van normen
uit de Faillissementswet, maar daarnaast ook zelfstandig toepasbaar zijn. Voorts is, blijkens
de memorie van toelichting, het opzetverband in de bepalingen tegen het licht gehouden.
Ten slotte wordt voorgesteld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de
strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een
natuurlijk persoon en anderzijds delicten in verband met het faillissement van een
rechtspersoon.
Advisering
De NVvR kan zich in grote lijnen vinden in het wetsvoorstel. Met name het gemoderniseerde
en duideljkere taalgebruik van de meeste strafbepalingen en de scherpere formulering van
zowel het opzetverband als de aanduiding van handelingen die zijn gepleegd voor of tijdens
het faillissement, zijn volgens de NVvR grote verbeteringen. Het feit dat op nagenoeg alle
bankbreukdelicten voorlopige hechtenis van toepassing is, betekent een behoorlijke
vergroting van de slagkracht van de opsporing. De uitbreiding van de strafbepalingen zonder
faillissement maakt mogelijk dat vaker strafrechtelijk kan worden ingegrepen voordat het
faillissement is ingetreden.

I

Lange.voorhout 7
Postbus 30315, 2500 GH Den Haag
infonvvr.org
Telefoon: 070-3611420
www.nvvr.org

-

De NVvR wil ook enkele artikelsgewijze kritische kanttekeningen maken bij het wetsvoorstel.
De NVvR meent dat thans de behoefte in de rechtspraktijk aan het voorgestelde artikel 84a,
eerste lid, Sr onvoldoende duidelijk is gemaakt in de memorie van toelichting, nu in de
jurisprudentie al het feitelijk bestuurdersbegrip wordt geaccepteerd. Hierbij moet bovendien
worden bedacht dat de plaats van de voorgestelde bepaling in het wetboek tot gevolg heeft
dat de verruiming van het bestuurdersbegrip naast de faillissementsdelicten ook ziet op
andere strafbepalingen van het Wetboek van Strafrecht, terwijl in de memorie van toelichting
hieraan geen aandacht is besteed en niet valt te overzien welke gevolgen dit voor de
rechtspraktijk met zich meebrengt. De NVvR verzoekt de minister de memorie van toelichting
op dit punt aan te vullen.
Ook het tweede lid is volgens de NVvR overbodig, gelet op artikel 51 Sr. Bovendien voorziet
de NVvR mogelijke verwarring in de praktijk nu niet ten aanzien van alle rechtspersonen de
term ‘bestuurder’ wordt gebruikt.
Art 194, eerste lid, Sr bevat een inlichtingenplicht. De toevoeging aan de bepaling van het
zinsdeel ‘hij die opzettelijk wegblijft’, in dit artikel is volgens de NVvR in dit kader niet
begrijpelijk, omdat niet duidelijk is welke handelingen hier concreet onder moeten worden
begrepen. Ter zake van de strafbedreiging van ten hoogste één jaar is de NVvR van mening
dat, mede gelet op hetgeen over het belang van de inlichtingenplicht is opgenomen in de
memorie van toelichting een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren niet
ongerechtvaardigd zou zijn.
In artikel 340 Sr wordt gesproken over buitensporige uitgaven, in artikel 342 Sr over
buitensporige middelen. De NVvR verzoekt de minister te verduidelijken in de memorie
toelichting op het wetsvoorstel wanneer sprake is van buitensporigheid van uitgaven of
middelen.
De artikelen 340 en 341 Sr hebben volgens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel
betrekking op natuurlijke personen. Vergelijkbare bepalingen rechtspersonen zijn in het
onderhavige wetsvoorstel opgenomen in de artikelen 342 en 343 Sr. Dit is een verandering
ten opzichte van de huidige artikelen 340 en 341 Sr, die zowel voor natuurlijke als voor
rechtspersonen gelden. Het betekent derhalve een belangrijke breuk met de huidige
systematiek van het Wetboek van Strafrecht, terwijl in de memorie van toelichting iedere
toelichting op deze keuze ontbreekt. Het is de NVvR niet duidelijk waarom in deze artikelen
het onderscheid tussen natuurlijke personen en rechtspersonen zo nadrukkelijk wordt
gemaakt. De verwijzing naar de normen die gelden in de economische sector en de
vereisten van behoorlijk bestuur is naar de mening van de NVvR niet overtuigend. De NVvR
verzoekt de minister daarom de keuze voor dit onderscheid en de afwijking van de huidige
systematiek van het Wetboek van Strafrecht nader te verduidelijken in de memorie van
toelichting.
In art 341, eerste lid, onder 2, en tweede lid, onder 2, Sr is ten onrechte de toevoeging ‘of
vervreemdt opgenomen. De NVvR adviseert de minister deze woorden, wegens
overbodigheid, uit beide bepalingen te schrappen.
In de memorie van toelichting op artikel 344 Sr mist de NVvR overwegingen over de
verhouding tussen artikel 344 Sr enerzijds en de artikelen 341 en 343 anderzijds. Artikel 344
Sr handelt over een misdrijf door een derde. Het is voor de NVvR niet duidelijk of deze derde
medepleger kan zijn van het misdrijf uit artikel 341 Sr of uit 343 Sr. De NVvR verzoekt de
minister dit in de memorie van toelichting op artikel 344 Sr te verduidelijken.

1

Met betrekking tot artikel 344a Sr geeft de NVvR de minister in overweging het laatste
zinsdeel in het vierde lid, te weten ‘wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee
jaren of geldboete van de vijfde categorie’ te verplaatsen naar de tweede regel van dit artikel
lid, na het woord ‘verklaard’. Dit sluit beter aan bij de opbouw van het eerste lid van artikel
344a Sr.
De strafbaarstelling van het niet nakomen van de administratieplicht als overtreding van de
Wet op de economische delicten is volgens de NVvR een positieve aanpassing. De NVvR
vraagt zich echter af welke opsporingsinstantie op dit punt handhavend zal optreden. De
NVvR verzoekt de minister dit te verduidelijken in de memorie van toelichting op het
wetsvoorstel.

Postbus 30315 2500 GH Den Haag

I 4 VOOR RECHTSPRAAK

NEDERLANDSE
VERENIGING

23 OKT,

Gezjesc

2013

GO-F-F

Ontvangen

‘8 15634
NerIafld

a-3CiCE’-13C’ 1

23 OKT. 2013

FM HaagIan

T

€OQiO4ct

221 O 13
Postbus 20303
2500 EH

--

post

!!!

•Gravenhage
-

:-

1V*B

V N 0 N C W

Nededand
Zijne Excellentie
I.W. Opstelten
Minister van Veiligheid en Justitie
Postbus 20301
2500 ER Den Haag

Excellentie,
VNO-NCW en MKB-Nederland hebben met interesse kennisgenomen van het
conceptwetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. Dit
conceptwetsvoorstel geeft ons aanleiding tot het maken van de volgende
opmerkingen.
In de memorie van toelichting van het conceptwetsvoorstel wordt aangegeven
dat de intentie van het conceptvoorstel is om de wettelijke mogelijkheden te
verbeteren om strafrechtelijk op te treden tegen faillissementsfraude door
zowel een partiële herziening van bestaande strafbepalingen als aanvulling
van het bestaande wettelijke instrumentarium. Daarbij wordt ingegaan op het
feit dat op dit moment bepaalde strafbare feiten lastig te bewijzen zijn. Dit
wordt opgelost door de reikwijdte van een aantal artikelen te verbreden.
Echter, er wordt weinig tot geen aandacht besteed op welke wijze de inzet en
handhaving van de bestaande wettelijke instrumenten kan worden verbeterd
zonder dat de reikwijdte wordt verbreed en vervolgens of er nog voldoende
waarborgen zijn om de risico’s van overkill als gevolg van het verbreden van
de reikwijdte uit te sluiten. Naar onze mening zou de memorie van toelichting
op deze punten moeten worden verduidelijkt, zodat de keuze voor het partieel
herzien van bestaande bepalingen en met name de verbreding en
uitbreiding van het aantal wettelijke instrumenten beter kan worden
gerechtvaardigd.
—

—

Wij maken ons zorgen dat de wijze waarop de bestaande wettelijke
mogelijkheden worden herzien c.q. nieuwe wettelijke instrumenten worden
gecreëerd, dreigen te leiden tot meer rechtsonzekerheid en in sommige

Malietoren / Bezuidenhoutseweg 12 1 Postbus 93002 / 2509 M Den Haag
wwwvno-ncw.nl / 070-349 03 49 / www.mkb.nI / 015-219 12 12

B’ad

MKB

N(O) NCW

Nederland

2

gevallen zelfs het drijven van een onderneming onmogelijk maken. Dit kan
naar ons idee niet de bedoeling zijn van het conceptwetsvoorstel.
Het gaat er hierbij ten eerste om dat in het strafrecht een duidelijk en
nauwkeurig afgebakend wettelijk normenstelsel onontbeerlijk is. Wij menen
dat het conceptwetsvoorstel op dit punt op onderdelen tekortschiet. Er wordt
namelijk nieuwe in de jurisprudentie niet uitgekristalliseerde terminologie
geïntroduceerd zonder dat hierbij een adequate definitie wordt gegeven in de
memorie van toelichting. Als voorbeeld kan worden genoemd de invoering
van het onduidelijke en subjectieve begrip buitensporige uitgaven dat in
combinatie met het eveneens onduidelijke begrip ernstig nadeel de
strafwaardigheid van bepaalde handelingen bepaalt. In het strafrecht is het
noodzakelijk dat op basis van objectieve, kenbare wettelijke criteria volslagen
helder is welke handelingen en gedragingen strafbaar zijn en welke niet. Dit
mag niet afhankelijk zijn van enig subjectief oordeel.
—

—

Ten tweede gaat het hierbij bijvoorbeeld om de uitbreiding van
strafrechtelijke bepalingen, zoals het geval is bij artikel 340. In dat artikel
houdt de delictomschrijving in dat achteraf— na faillissement wordt
vastgesteld of een uitgave buitensporig was en tot enige benadeling van
schuldeisers heeft geleid. Volgens de memorie van toelichting zou dit het
geval kunnen zijn als de uitgaven niet in verhouding staan tot de inkomsten of
dat bij lagere inkomsten de uitgaven niet zijn verminderd. Ook hoeft er geen
opzet te zijn geweest om schuldeisers te benadelen. Doordat in artikel 340 in
de delictsomschrijving het begrip verteringen is vervangen door uitgaven is
de werking van dit artikel zo ver opgerekt dat dit alle handelingen van een
ondernemer kan treffen. Dit betekent dat ondernemers strafrechtelijk kunnen
worden vervolgd en een sanctie riskeren van twee jaar gevangenisstraf en een
geldboete van de vijfde categorie, als zij een risicovolle investering doen die
achteraf minder opbrengst blijkt te genereren dan verwacht, of wanneer
investeringen door (onvoorziene) omstandigheden verlieslijdend worden. Wij
kunnen ons niet voorstellen dat dit effect is beoogd.
—

Verder wordt in het conceptwetsvoorstel niet steeds voldoende aandacht
besteed aan de verhouding tot andere rechtsgebieden. Door dat gebrek aan
aandacht voor de overlap met deze rechtsgebieden is vaak niet duidelijk of
bepaalde implicaties van het conceptwetsvoorstel zijn onderkend en bedoeld.
Dat bemoeilijkt het beoordelen van het voorstel. In de memorie van
toelichting zal daar daarom veel meer aandacht aan moeten worden besteed.
Hierna volgen enkele voorbeelden.
Op strafrechtelijk gebied: Het is onduidelijk wat de interactie is met
rechtsfiguren als deelneming, functioneel daderschap en de
schulduitsluitingsgronden.

FVikB

VrJONCW
Bkd

Neder’and

3

•

•

Civielrechtelijk: het conceptwetsvoorstel lijkt strafrechtelijke sancties
toe te voegen aan de bij de fiexibilisering van het bv-recht
gemoderniseerde civielrechtelijke regeling over aansprakelijkheid van
bestuurders van bv’s voor ten onrechte goedgekeurde uitkeringen. Dit
lijkt ongewenst en onnodig.
In de financiële sector en bij corporaties: Het conceptwetsvoorstel
heeft volgens de toelichting ook een functie door “haar norinstelling
op het gebied van financieel beheer en administratie”. Handhaving van
de betreffende normen in die sectoren vindt nu bestuursrechtelijk
plaats op basis van zeer uitgebreide financiële toezichtwetgeving door
specifiek met die taak toegeruste toezichthouders (vanaf medio 2014
ook de Europese Centrale Bank). Ontstaat met het
conceptwetsvoorstel een handhavingscompetitie tussen de betrokken
toezichthouders en het openbaar ministerie? Dat zou zeer ongewenst
zijn en niet goed verdedigbaar.

Ten slotte vragen wij ons met betrekking tot de aangepaste inlichtingen- en
afgifieplicht van administratie ons af of die bepalingen niet in strijd zijn met
het verbod tot zelfincriminatie en daarmee volgens het EHRM ontoelaatbaar.
Het is van belang dat deze vraag in de memorie van toelichting wordt
geadresseerd.
Het bovenstaande wordt nader uitgewerkt in de bijlage met artïkelsgewijs
commentaar.
Kortom, VNO-NCW en MKB-Nederland zijn van mening dat het
conceptwetsvoorstel op deze en in de bijlage genoemde punten zou dienen
te worden aangepast en verder moeten worden uitgewerkt. Uiteraard
ondersteunen wij de gedachte achter het conceptwetsvoorstel dat een adequate
en effectieve bestrijding van faillissementsfraude van groot belang is om
burgers, bedrijven en overheid te beschermen tegen schade als gevolg van
frauduleuze handelingen rondom faillissement. Om die reden zouden wij
willen verzoeken om gezamenlijk te komen tot de noodzakelijke
verbeteringen in het conceptwetsvoorstel, zodat instrumenten voldoende
gericht zijn en er geen overkili plaatsvindt.
—

Tot nadere toelichting zijn wij uiteraard graag bereid.
Hoogacht’

—

VNONCW
BI

4

IVkB

Nederland

Bijlage bij de reactie van VNO-NCW en MKB-Nederland op het
conceptwetsvoorstel Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude
Hieronder gaat het artikeisgewijs commentaar.
Definitie bestuurder (arL 84a nieuw)
Voorgesteld wordt om in Titel DC, waarin definities worden gegeven van in
het Wetboek van Strafrecht voorkomender uitdrukkingen, een definitie van
bestuurder op te nemen (“mede zij die feitelijk optreden als bestuurder van
een rechtspersoon”). Deze plaatsing heeft tot gevolg dat deze definitie door
het gehele Wetboek van Strafrecht heen gaat gelden, en daarmee ook
betekenis heeft voor andere strafbepalingen dan die in het
conceptwetsvoorstel zijn opgenomen. Is onderzocht welke bepalingen dat zijn
en of de consequenties van deze definitiebepaling voor die bepalingen
wenselijk zijn? Een overzicht van die bepalingen en van de consequenties zou
dienen te worden verschaft.
De vraag is hoe deze nieuwe definitie hoe zich verhoudt tot het huidige artikel
51 Sr. Als een rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan kan volgens lid 2
van artikel 51 strafvervolging worden ingesteld o.a. (sub 2) “tegen hen die tot
het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding
hebben gegeven aan de verboden gedraging.” Deze bepaling lijkt al
voldoende aanknopingspunten te bieden voor vervolging van feitelijke
bestuurders, maar is kennelijk buiten beschouwing gebleven. Vallen hier
dezelfde personen onder als onder de nieuwe definitie ofmeer of minder?
Wat is de reden voor het verschil in formulering? Wat is de onderlinge
verhouding tussen artikel 51 Sr en het voorgestelde artikel 84a: moet artikel
84a worden gezien als een lex specialis van artikel 51 Sr of gaat het om
bepalingen die cumulatief kunnen worden toegepast? Verzocht wordt
duidelijkheid te geven over de verhouding en over het verschil in formulering.
Inlichtingenplicht (art. 194 oud en nieuw)
Dit artikel voorziet in het strafbaar stellen van het niet naleven van
inlichtingenplichten die bestaan op grond van de Faillissementswet. De
delictsomschrijving is vereenvoudigd. Niet langer wordt bovendien gesproken
over “wettelijk oproepen tot het geven van inlichtingen” (oproepingsvereiste)
Gehandhaafd is echter de zinsnede “hetzij zonder geldige reden opzettelijk
wegblijft”, een verschijnplicht derhalve. Daarbij is mogelijk over het hoofd
gezien dat het “oproepingsvereiste” onverbrekelijk is verbonden met de
“verschijnplicht”. De verschijnplicht is daardoor een “spontane” verplichting
gemaakt, hoewel deze daarvoor niet leent: de verplichting is daarvoor veel te
onbepaald. Het is immers vrijwel uitgesloten dat iemand zich uit eigen
beweging op enig tijdstip naar enige plaats zal begeven als hem niet (via de
oproeping) te verstaan is gegeven dat hij op dat tijdstip op die plaats aanwezig
dient te zijn. Het schrappen van het oproepingsvereiste heeft daaimee tot

VNONCW
Blad

5

MkB
Neder!and

gevolg dat het op wegblijven gerichte opzet onbewijsbaar is geworden, zodat
de effectiviteit van deze bepaling wordt ondermijnd. Daarom dient de
wenselijkheid van het schrappen van het oproepingsvereiste nader te worden
bezien.
Buitensporige uitgaven (artikel 340) buitensporig gebruik van middelen van
rechtspersoon (artikel 342, 343,sub 2, 347 sub 2 en 3)
• Artikel 340 stelt strafbaar het doen van buitensporige uitgaven door een
natuurlijk persoon véôr faillissement waardoor schuldeisers worden
benadeeld in hun verhaaismogelijkheden. Opzet is niet vereist. Het is een
uitbreiding ten opzichte van het huidige artikel dat slechts buitensporige
verteringen strafbaar stelt. Ook onder het huidige artilcel is geen opzet
vereist. De Memorie van toelichting stelt dat het hier slechts om een
verduidelijking gaat. VNO-NCW en MKB-Nederland menen dat hier wel
degelijk sprake is van een uitbreiding. Verteringen (dus consumptieve
uitgaven) is namelijk beperkter dan uitgaven, dat ook bestedingen voor
duurzame consumptiegoederen en kapitaalgoederen omvat.
• De artikelen 342, 343 en 347 stellen strafbaar het verbruiken, uitgeven of
vervreemden van buitensporige middelen door een bestuurder of
commissaris van een rechtspersoon, waardoor schuldeisers worden
benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Ook het meewerken aan een
dergelijk verbruik, daarvoor toestemming geven of anderszins eraan
bijdragen is strafbaar. Het is de pendant van artikel 340, aldus de meniorie
van toelichting. Opzet is niet vereist. Dit is een ingrijpende wijziging. De
huidige bepaling stelt strafbaar het meewerken aan handelingen in strijd
met statuten en reglementen waaraan de door de rechtspersoon geleden
verliezen geheel of grotendeels zijn te wijten. Het voor strafbaarheid
vereiste element van wederrechtelijkheid wordt in de voorgestelde nieuwe
bepaling niet langer ingevuld aan de hand van de in statuten en
reglementen neergelegde en geconcretiseerde normen, maar aan de hand
van het onduidelijke en subjectieve begrip buitensporig in combinatie met
het even weinig heldere begrip benadeeld in verhaaismogeljkheden.
Bovendien wordt een vaag criterium als anderszins daaraan bijdraagt
geïntroduceerd als nieuw functioneel daderschaps/deelnemingscriterium in
plaats van de in de wet duidelijk omschreven en door de rechtspraak nader
geconcretiseerde begrippenfeiteljk leiding geven van artikel 51 lid 2 Sr. en
medeplegen, uitlokken, doen plegen en medeplichtigheid in de artikelen 47
en 48 Sr.
VNO-NCW en MKB-Nederland menen dat de aangepaste artikelen 340 en
342 leiden tot rechtsonzekerheid in plaats van, zoals de memorie van
toelichting stelt tot aanscherping van normen. Zij menen dat de ingrijpende
wijzigingen in beide artikelen ertoe noodzaken het niet vereist zijn van opzet

VN(O) NCW
Riad

Nederland

te heroverwegen. De toets of een bepaalde uitgave buitensporig is/middelen
buitensporig gebruilct zijn, kan pas aan de orde kan komen nadat is vastgesteld
dat in verband met die uitgave sprake was van een ernstig belangenconflict,
kwade trouw, een in ernstige mate onzorgvuldig besluitvormingsproces, dan
wel dat enig rationeel zakelijk doel ontbrak. Bij de beoordeling van de
buitensporigheid dient voorts te gelden dat niet het moment van
strafvervolging maatgevend is, maar het moment dat de betrokken handeling
werd verricht.
Zoals terecht opgemerkt in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel
bestuur en toezicht. “Van bestuurders kan niet worden verwacht dat zij
uitsluitend handelen in die situaties waarin de te nemen stap al op alle
mogelijke manieren is onderzocht, doorgerekend, van
accountantsverklaringen voorzien en in schema’s gevat. Er moet ruimte
blijven voor creativiteit, vernuft en durf De samenleving is niet gediend met
regelgeving die ondernemers stimuleert om telkens de voorkeur te geven aan
risicomijdende beslissingen met weinig economisch voordeel. Een andere
opstelling zou ook haaks staan op het streven van dit kabinet naar een vitale
en innovatieve economie .“ Het is niet moeilijk in te zien dat dit
conceptwetsvoorstel een volstrekt tegengestelde weg inslaat. Als gevolg van
dit conceptwets oorstel dreigt juist iedere vorm van het nemen van enig
(ondernemers)risico onder de reikwijdte van dit artikel te komen. Dit kan niet
de bedoeling zijn van het conceptwetsvoorstel.
.

.

.

Voorts wordt het volgende opgemerkt.
Blijkens de Memorie van Toelichting heeft voor bovenstaande bepalingen
tot inspiratie gediend de Franse strafbaarstelling van “abus de biens
sociaux” om de Code de Commerce. Die inspiratie blijkt slecht beperkt te
zijn geweest. De Franse bepaling vereist voor strafbaarstelling gebruik
maken van (“faire usage”), kwade trouw (“de mauvaise foi”), opzet
(“qu’ils savent contraire â l’interêt de cclie”) en belangentegenstelling (“â
des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans
laquelle ils sont interessés”) (artikel L241-3, onderdelen 4 en 5) die juist
wél helderheid bieden. Ook verdient het heldere “faire usage” de voorkeur
boven het vage “medewerkt, daarvoor zijn toestemming geeft of anderszins
daaraan bijdraagt” Als de voorgestelde regeling al wet zou moeten
worden, dan verdient het aanbeveling ook deze elementen uit de Franse
regeling over te nemen.
Artikel 340 roept ook de vraag naar de samenhang met de wettelijke
regeling over uitkeringen door besloten vennootschappen met beperkte
aansprakelijkheid aan hun aandeelhouders. In de recent gemoderniseerde
wettelijke regeling zijn uitkeringen (in ruime zin) van besloten
vennootschappen aan aandeelhouders immers onderworpen aan de
-

.

-

‘Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 763, nr. 3, p. 9 en 10

VNO NCW
Bkd

7

-

-

1VhB
Nederland

goedkeuring van het bestuur (zie de artt. 2:207, 2:208, 2:216 BW), waarbij
ten onrechte gegeven goedkeuringen civielrechtelijk gesanctioneerd
worden (d.m.v. persoonlijk aansprakelijkheid van de bestuurders). Is het
inderdaad de bedoeling om hieraan ook strafrechtelijke sanctionering toe te
voegen en zo ja, is dat proportioneel? Verliest het Nederlandse BV-model,
waarin recent met de Wet flexibilisering en vereenvoudiging BV-recht
sub stantieel is geïnvesteerd, dan niet een groot deel van haar
aantrekkingskracht als rechtsvorm voor Nederlandse
ondememingsactiviteiten in de concurrentie met buitenlandse
rechtsvormen? Of is het de bedoeling dat ook bestuurders van
buitenlandse rechtspersonen binnen de reikwijdte van deze regeling vallen?
Zo ja, wat is dan de verhouding tussen een eventueel toepasselijk
buitenlands sanctie-instrumentarium en de voorgestelde stralbepaling?
Zou de situatie waarin de schuidsanering natuurlijke personen van
toepassing is verklaard voor een eenduidige systematiek niet ook aan
artikel 340 dienen te worden toegevoegd?
Er bestaat een opvallend verschil tussen de versie “in faillissement” (art.
342 nieuw) en de versie “buiten faillissement” (art. 347 lid 2 nieuw). De
versie “in faillissement” leidt niet tot strafbaarheid als slechts de belangen
van aandeelhouders (en niet ook die van crediteuren) zijn geschaad. Bij de
versie “buiten faillissement” daarentegen bestaat op grond van het
criterium “ernstig nadeel voor de rechtspersoon” reeds strafrechtelijke
aansprakelijkheid indien uitsluitend de belangen van aandeelhouders zijn
geschaad. Immers, bij ernstig nadeel voor de rechtspersoon zijn de
belangen van aandeelhouders altijd, zij het indirect in het geding. De ratio
van deze discrepantie ontgaat VNO-NCW en MKB-Nederland.

Administratie- en bewaarplicht (artikel 344aa)
De strafbaarstelling van het niet naleven van de wettelijke administratie- en
bewaarplichten is geregeld in de huidige artikelen 341 sub a 4 en sub b 4, 342
sub 3 en 343 sub 4. Deze strafbaarstelling wordt overgeheveld naar het
nieuwe artikel 344a en aangescherpt omdat deze strafbaar stelling een
sleutelpositie vervult bij de bestrijding van faillissementsfraude, aldus de
Memorie van Toelichting
. De uitleg waarom bij de strafbaarstelling het
2
opzetsvereiste komt te vervallen is lastig leesbaar omdat deze ten aanzien van
de door artikel 341 vereiste opzet vanuit twee verschillende invaihoeken in
twee gescheiden paragrafen is opgenomen (pagina 6 en 8). Wij begrijpen de
uitleg als volgt: er is enerzijds sprake van discontinuïteit van de huidige
regeling doordat het op faillissement gerichte opzetvereiste is komen te
vervallen en anderzijds van continuïteit doordat de eis van voorwaardelijk
opzet die in de voorgestelde bepalingen is opgenomen, onder de geldende
bepalingen al door de jurisprudentie was aanvaard. Zien wij het goed dat
Toelichting p 5

VrO NCW
Blad

MÏB
Nededand

daarmee per saldo de wettelijke voorwaarden voor strafbaarheid worden
verruimd en niet aangescherpt?
Naast deze versoepeling wordt in het conceptwetsvoorstel de strafmaat
aangepast. Onder de bestaande wetgeving kan, afhankelijk van de
verwijtbaarheidsgraad, de maximale gevangenisstraf variëren van een jaar tot
zes jaar gevangenisstraf; terwijl volgens het conceptwetsvoorstel de maximale
gevangenisstraf kan variëren van een tot twee jaar. Een dergelijke variatie en
wijziging doen zich niet bij de maximale geldboete voor.
Wij vragen ons af ofbeide wijzigingen niet leiden tot een nivellering op het
punt van strafbaarheid en strafmaat, waarbij kwaliteit (effectieve
strafbedreiging voor de ernstiger vormen van faillissementsfraude) worden
ingeruild voor kwantiteit (aantal vervolgbare zaken). En is daarbij niet vooral
de (eenmalige) gelegeuheidsdader de dupe die, zeker bij effectief toezicht op
vennootschappen, een geringe kans heeft op recidive en blijft door het
toenemende aantal (kleinere) zaken daardoor niet minder opsporingscapaciteit
beschikbaar voor de beroepscriminaliteit rond faillissementen? Wij verzoeken
verder om nadere toelichting bij de opmerking in de Memorie van Toelichting
dat “het centraal stellen van het gevolg de ruimte om geringe overtredingen
die weinig of geen schade opleveren voor de afwikkeling van het faillissement
. Kan een voor de praktijk duidelijker leidraad
3
buiten beschouwing te laten”
worden gegeven? En mag er van uit worden gegaan dat deze uitleg ook geldt
voor het aanmerken als economisch delict?
Afgifteplicht (art. 344a nieuw)
De strafbaarstelling van het niet naleven van de plicht tot het afgeven van de
administratie is geregeld in de huidige artikelen 340 sub 3, 341 sub a4 en sub
b4,342sub3 eri343 sub4.
Bij de afgifteplicht worden de delictsomscbrijving en de strafmaat in gelijke
zin aangepast als bij de administratie- en bewaarplicht. In verband hiermee
wordt verwezen naar de opmerkingen bij dat onderdeel.
VNO-NCW en MKB-Nederland vragen zich af of deze nieuwe bepaling niet
in strijd is met het recht dat iemand zichzelf niet hoeft te belasten (nemo
tenetur-beginsel). Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten
van de Mens blijkt dat een wettelijke inlichtingenplicht (en naar mag worden
aangenomen ook een afgifteplicht) is toegestaan, maar dat het nemo tenetur
beginsel moet worden gewaarborgd. Als degene die in staat van faillissement
is vericlaard kan verwachten of weet dat de (inhoud van de) door hem te
verstrekken administratie tegen hein gebruikt kan worden, kan hij weigeren te
voldoen aan deze afgifieplicht. Met het nieuwe artikel 344a riskeert hij dan
wel de oplegging van een gevangenisstraf of een boete. Dat is een indirecte
6

EVW1

V N (0) N .; W
BIEd

Nederfand

9

bestraffing van het niet willen voldoen aan de afgifteplicht en volgens het
EHRM niet toelaatbaar. Waarborgen dat afgegeven belastende informatie niet
in een strafrechtelijke procedure zullen worden gebruikt zijn niet in het
conceptwetsvoorstel opgenomen. [nog checken, ook met jurisprudentie ]
Evenals de bestaande bepalingen neemt de voorgestelde delictsomschrijving
tot uitgangspunt dat iedere bestuurder en commissaris in staat is om de
administratie van de rechtspersoon te verstrekken. De voorgestelde bepaling
voegt daaraan een nieuw element toe, namelijk dat die verstrekking terstond
moet worden gedaan. De eis van verstrekking “terstond”, indien deze letterlijk
moet worden genomen, is overtrokken: voorbijgegaan wordt aan de
werkelijkheid dat bij tal van rechtspersonen de administratie onder de
penningmeester berust, waardoor de andere bestuursleden afhankelijk zijn
geworden van de bereikbaarheid en beschikbaarheid van de penningmeester
en dat- omdat de administratie onder het bestuur berust commissarissen vaak
voor soortgelijke problemen staan. Wij menen daarom dat “terstond” moet
worden vervangen door “binnen een redelijke termijn” en dat “doen
verstrekken” of het verstrekken van inlichtingen over de plaats waar de
administratie zich bevindt met “verstrekken” gelijk gesteld moet worden.
-

Wederrechtelijke benadeling van schuldeisers (artt. 341, 343 en 344)
In genoemde artikelen worden de termen “betalingen aannemen” en “op
enigerlei wijze bevoordelen” vervangen door “wederrechtelijk bevoordelen.
Evenals in de hiervoor besproken bepalingen over “buitensporige uitgaven”
leiden deze wijzigingen tot een verlies aan duidelijkheid en scherpte.
Duidelijk omschreven gedragingen als het aannemen van betaling of het
majoreren van vorderingen worden vervangen door het vage en onbepaalde
begrip “zich wederrechtelijk (laten) bevoordelen”. 1-let gevolg daarvan is dat
zonder nadere invulling van “wederrechtelijk” het uiteindelijk de rechter en
niet de strafwet is die bepaalt welke gedragingen strafbaar zijn. Daarmee
wordt niet aan het strafrechtelijk rechtszekerheidsvereiste voldaan: als de
wetgever zich kennelijk er geen voorstelling kan maken van welke
gedragingen strafbaar zouden moeten zijn, hoe kan de justitiabele dat dan wél
weten? De verwijzingen naar de artikelen 42 en 42 FW geven niet de
benodigde duidelijkheid.
Deze bepalingen roepen bovendien de vraag op hoe zij zich verhouden tot de
voorgenomen herijking van het faillissementsrecht, in het bijzonder die
onderdelen die erop zijn gericht om het doorstarten van ondernemingen in
financiële moeilijkheden te faciliteren (stille bewindvoering, pre-pack en
dwangakkoord buiten faillissement). Brengen de nu voorgestelde bepalingen
de medewerking aan een doorstart die mislukt, binnen de strafrechtelijke
sfeer?

Openbaar Ministerie

TIIIIIIIJN IIINIIIIIIIIIIIIII
0 BD

1

College van Procureurs-Generaal
Voorzitter
‘2:’

Postbus 20305 2500 EH Den Haag

De Minister van Veiligheid en Justitie
mr. 1W. Opsteken
Postbus 20301
2500EH DEN HAAG

Onderdeel
Contactpersoon
Doorkiesnummer(s)
E-mail
Datum
Ons kenmerk
Uw kenmerk
Onderwerp

Prins Clauslaan 16
2595 AJ Den Haag
Telefoon +31 (0)70 339 96 00”
telefax +31 (0)70 339 98 51

Bij beantwoording de
datum en ons kenmerk
vermelden. Wilt u slechts
één zaak in uw brief
behandelen

Advies conceptwetsvoorstel herziening strafbaarstelling
faillissementsfraude

Geachte heer Opstelten,
Bij brief van 24juli 2013 heeft u het College van procureurs-generaal gevraagd te
adviseren over het conceptwetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het
Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het
verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen
van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude). Met het
wetsvoorstel wordt een verbetering beoogd van de wettelijke mogelijkheden om
strafrechtelijk op te treden tegen faillissementsfraude.
Het College constateert dat de voorgestelde regeling een aanmerkelijke verbetering
betekent ten opzichte van de bestaande wettekst en heeft derhalve met instemming
van het conceptwetsvoorstel kennis genomen. Zo zijn de strafbepalingen
gemoderniseerd en daardoor duidelijker, wordt het opzetverband scherper
geformuleerd en is de duiding van handelingen gepleegd voor of tijdens het
faillissement scherper geformuleerd. Voor nagenoeg alle bankbreukdelicten wordt
voorlopige hechtenis mogelijk, dit vergroot de slagkracht en effectiviteit van de
opsporing en vervolging. Het College beschouwt tenslotte de uitbreiding met
strafbepalingen die zien op de situatie vôôrdat er sprake is van een faillissement als
een potentiële aanwinst, mits goed vorm gegeven kan mogelijk in meer gevallen
strafrechtelijk wordçn opgetreden voordat een faillissement daadwerkelijk is
uitgesproken en kan benadeling van schuldeisers worden voorkomen.
Het College is gaarne bereid te adviseren over het wetsvoorstel. Naast een inhoudelijk

PaG/W&R/30 oktober 2013

commentaar heeft het College een aantal redactionele opmerkingen in een aparte
bijlage opgenomen.
Preventie, bestuurlijk toezicht, civiel rechtelijk verhaal en strafrechtelijke handhaving
In de inleiding van de memorie van toelichting worden de maatregelen genoericij die
het kabinet heeft aangekondigd als breed pakket maatregelen om faillissementsfraude
te bestrijden. Het gaat onder andere om een versterking van de rol van de curator, de
invoering van de mogelijkheid van civiel bestuursverbod en een verbetering van het
toezicht teneinde misbruik van rechtspersonen te voorkomen.’
Het College hecht eraan dat ook in de memorie van toelichting van het onderhavige
wetsvoorstel nader wordt uitgewerkt dat faillissementsfraude een maatschappelijk
probleem is dat breed moet worden aangepakt door middel van een integrale
netwerkbenadering. Het is immers deze memorie van toelichting die bij de toepassing
van de wet zal worden gebruikt. Idealiter wordt tevens een visie op de onderlinge
samenhang tussen preventie, civiele barrières en strafrechtelijke handhaving gegeven.
Het College adviseert om daarbij te benadrukken dat de bestrijding van
faillissementsfraude een integrale aanpak behoeft, waarbij de inzet van het strafrecht
wordt gereserveerd voor die gevallen waarbij het strafrecht als de meest effectieve
reactie moet worden beschouwd.
Strafbare handelingen onafhankelijk van in treden faillissement
Aan het huidige artikel 347 Sr worden een nieuw lid 2 en 3 toegevoegd. Ook als er geen
sprake is van een faillissement wordt de bestuurder strafbaar die buitensporig
middelen van de rechtspersoon verbruikt, uitgeeft etc. of anderszins daaraan bijdraagt,
ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Het verschil tussen
beide bepalingen is dat het derde lid een verhoogd strafmaximum kent in het geval de
handelingen zijn verricht met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen.
Het College heeft met de nodige aarzeling kennis genomen van de wijze waarop dit
voorstel is vormgegeven. De bepalingen zijn zodanig ruim geformuleerd dat het risico
ontstaat dat het openbaar ministerie onterecht in zakelijke meningsverschillen wordt
betrokken die via het civiele recht behoren te worden afgedaan. De memorie van
toelichting stelt dat de delictsomschrijving van artikel 347 grotendeels gelijkluidend is
aan de voorgestelde artikelen 342 en 343, onderdeel 2, die in het teken staan van
handelen in strijd met de vereisten van behoorlijk bestuur door een onderneming.
Maar het College wijst erop dat de reikwijdte van deze artikelen wordt beperkt door
het feit dat er sprake moet zijn van een faillissement en dat het handelen tot gevolg
heeft dat schuldeisers worden benadeeld. Hier is het strafbare karakter van de

1

TK 2012-2013, 29911, nr. 74

217

PaG/W&B/05 november 2013

handeling duidelijk aanwezig. Voor strafbaarheid ingevolge artikel 347, lid 2, is slets
nodig dat het handelen van het bestuur ernstig nadeel voor de onderneming oplevrt.
Tegengeworpen kan worden dat het om “buitensporig” handelen moet gaan. Maa6f
iets als buitensporig moet worden aangemerkt is een kwestie van waardering. Een
investering kan in het ene geval een goede beslissing zijn geweest, terwijl onder 2
gewijzigde omstandigheden dezelfde investering desastreuze gevolgen kan hebben,
Wanneer is er dan sprake van een strafbare gedraging?
De open formulering heeft tot gevolg dat allerlei bedrijfsconstructies die worden
toegepast in het kader van vermogensverschuivingen onder deze bepalingen kunnen
vallen. Bijvoorbeeld een sterfhuisconstructie, waarbij er al snel sprake zal zijn het
onttrekken van middelen aan de onderneming en waardoor nadeel voor de
rechtspersoon ontstaat. Of het geval dat de meerderheidsaandeelhouder besluit
bedrijfsonderdelen te verplaatsen naar een andere onderneming. Met enige regelmaat
komt het openbaar ministerie dergelijke gevallen tegen, maar tot op heden ontbreekt
meestal het strafrechtelijke karakter. Het kan naar het oordeel van het College niet de
bedoeling zijn dat in de toekomst familieruzies in de vermogensrechtelijke sfeer via
het openbaar ministerie worden uitgevochten. Of dat een heftig meningsverschil in het
bestuur van een onderneming over bijvoorbeeld een onverwacht verlies leidt tot een
aangifte van strafbare feiten. Of zelfs dat een onjuiste beslissing van het bestuur van
een onderneming, zoals een achteraf gezien te hoge inschrijving op een groot
bouwproject of een etherfrequentieveiling, kan leiden tot een strafrechtelijke
vervolging.
Het College neemt aan dat de aanvulling van artikel 347 Sr niet is geschreven met het
oog op voorgaande voorbeelden. De bedoeling van de wijziging van artikel 347 is het
aanpakken van echt misbruik zoals bijvoorbeeld een kick-back constructie. In de
memorie van toelichting wordt het voorbeeld gegeven van een bestuurder van een
rechtspersoon die namens de rechtspersoon buitensporige uitgaven doet, die
vervolgens door de ontvanger weer worden teruggestort in het privévermogen van de
bestuurder. Een ander voorbeeld is een onnodige en risicovolle overname ten behoeve
van de verhoging van de bonus van de bestuurder.
Maar het College vraagt zich af hoe dit strafrechtelijk kan worden bewezen. Een
verbod op (enige vorm van) een kick-back constructie als zodanig bestaat niet. Een
kick-back constructie waarbij niet buitensporig middelen van de rechtspersoon zijn
gebruikt is niet onder de reikwijdte van artikel 347 te brengen. Ook een kick-back
constructie waarbij niet de rechtspersoon, maar derden ernstig nadeel ondervinden is
niet strafbaar. De officier van justitie kan dus slechts afgaan op de vraag of er sprake is
geweest van wanbeleid, het buitensporig handelen, als gevolg waarvan de
onderneming ernstig nadeel heeft geleden. Maar of er sprake is van wanbeleid is een
kwestie van waardering, dat is niet makkelijk feitelijk vast te stellen. Moet bijvoorbeeld
eerst via een enquête bij de Ondernemingskamer het wanbeleid worden vastgesteld
3/7

PaG/W&R/05 november 2013

voordat tot een vervolging kan worden overgegaan? Of moet het openbaar ministie
aan de hand van de notulen van het bestuur, voor zover kan worden aangenomeidat
de notulen de gang van zaken correct weergeven, een reconstructie maken van d:
gang van zaken?
Voorts wijst het College erop dat niet vervolgen een klacht ex artikel 12 Sv tot geg
kan hebben. Te voorzien is dat belangenorganisaties zoals de Stichting Onderzoek
Bedrijfs Informatie (SOBI) en de Vereniging Effecten Bezitters (VEB) regelmatig
aangifte zullen doen van verrijking van het bestuur ex artikel 347 Sr. Deze organisaties
voeren nu al veel civiele procedures met betrekking tot onbehoorlijk bestuur en
enquête. Zij kunnen deze procedures vereenvoudigen door aangifte te doen ter zake
van artikel 347 Sr en het openbaar ministerie het onderzoek laten doen. Aan de hand
van dit dossier kunnen zij een schadeclaim indienen of zich voegen in de strafzaak.
Indien het openbaar ministerie in deze gevallen besluit om niet te vervolgen, is van
deze organisaties zeker een artikel 12 Sv procedure te verwachten, want zij hebben
veel juristen en een lange adem. Het risico ontstaat dat het openbaar ministerie bij
grote onderzoeken wordt betrokken die strikt genomen meer van doen hebben met
ondernemingsrecht dan met strafrecht.
Alles afwegende is het College van oordeel dat dit onderdeel van het wetsvoorstel
verbetering behoeft. In de memorie van toelichting ontbreekt een goede uitleg waarom
het voorstel wordt gedaan. Het is onvoldoende duidelijk wat nu precies strafbaar
wordt gesteld en wanneer de bestuurder strafrechtelijk aansprakelijk is. De bepalingen
zijn onvoldoende concreet en daarmee komt het beginsel van voorzienbaarheid van de
strafbaarheid van een gedraging voor de burger in het gedrang. Voorts is het risico te
groot dat het openbaar ministerie wordt betrokken in civielrechtelijke procedures.
Het College adviseert om eerst scherp te formuleren wat nu precies met de
strafbepaling wordt beoogd, wat onder strafbaar handelen in deze zin moet worden
verstaan en vervolgens daar de formulering op aan te passen.

Hoogachtend

4/7

PaG/W&R/05 november 2013

Juridisch technisch
Artikel 84a

Voorgesteld wordt om in een nieuw artikel 84a een verruiming van het
bestuurdersbegrip op te nemen. In het eerste lid wordt bepaald dat onder de
bestuurder van een rechtspersoon mede wordt begrepen zij die feitelijk optreden als
bestuurder van een rechtspersoon. In het tweede lid staat dat voor de toepassing van
titel XXVI van het Tweede Boek tevens worden begrepen de bestuurders van een
vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het
doelvermogen.
Artikel 84a wordt opgenomen in de algemene betekenistitel van het Wetboek van
Strafrecht. Dat maakt dat de verruiming van het bestuurdersbegrip, zoals opgenomen
in het eerste lid, voor alle strafbepalingen van het Wetboek van Strafrecht geldt. Uit
het tweede lid en de memorie van toelichting blijkt echter dat de verduidelijking
specifiek is bedoeld voor de toepassing van faillissementsdelicten. Mede omdat de
memorie van toelichting er geen blijk van geeft dat is onderzocht welke gevolgen de
verruiming van het bestuurdersbegrip heeft voor delicten buiten de sfeer van
faillissementsfraude, adviseert het College om de verruiming van het
bestuurdersbegrip op te nemen in Titel XXVI, Benadeling van schuldeisers of
rechthebbenden. Een daarmee vergelijkbare constructie wordt gebruikt in Titel VIII,
Misdrijven tegen het openbaar gezag, en Titel XXVII, Ambts misdrijven, waar in de
artikelen 178a Sr en 364a Sr een uitbreiding van het begrip ambtenaar is opgenomen.
Het College meent voorts dat het begrip “bestuurder van een rechtspersoon” is
voorbehouden aan de bestuurders van een rechtspersoon die is genoemd in Boek 2
BW. De vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het
doelvermogen kennen geen ‘bestuurder’, maar vennoten, maten, eigenaren en bij het
doelvermogen betrokken natuurlijke personen. Het College zou de suggestie willen
doen om het woord ‘bestuurders’ in het tweede lid te vervangen door het neutrale
‘leidinggevenden’.
Artikel 194 lid 1

Artikel 191, lid 1, is niet goed geformuleerd omdat niet duidelijk is welke handelingen
nu precies strafbaar worden gesteld. Dit is eenvoudig op te lossen door de
strafdreiging eerder in de zin te plaatsen. De bepaling komt dan als volgt te luiden:
“Hij die in staat van faillissement is verklaard en wettelijk verplicht is tot het geven van
inlichtingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar ofgeldboete van
de derde categorie indien hij hetzij zonder geldige reden wegblijft, hetzij weigert
inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft.

5/7

PaG/W&R/05 november 2013

artikel 341, lidi

Of de strafbepalingen zien op gedragingen vt5ér en/of tijdens het faillissement 6e
toepassing van de schuldsaneringsregeling dient helder in de delictsomschrijvinjtot
uitdrukking te komen. Dit wordt gedaan door dit expliciet aan te geven en dit
daarnaast te verduidelijken door het gebruik van de tegenwoordige tijd en de voljooid
tegenwoordige tijd.
In artikel 341, lid 1, sub 2 en 341, lid 2, sub 2 is echter per definitie sprake van de
voltooid verleden tijd, namelijk vôôr het faillissement. Het woord “vervreemdt” kan
om die reden in beide bepalingen worden geschrapt.
Artikel 343

Ingevolge artikel 343 is het strafbaar om voor of tijdens het faillissement een of meer
schuldeisers te bevoordelen. In de praktijk komt het echter regelmatig voor dat de
ondernemer zich in het zicht van een faillissement genoodzaakt ziet om een bepaalde
schuldeiser te bevoordelen om ervoor te zorgen dat de onderneming nog even kan
blijven bestaan en zo inkomsten te genereren. De bevoordeling van een schuldeiser
komt in deze situatie dus uiteindelijk ten goede aan andere schuldeisers. Deze
bevoordeling zou niet strafbaar dienen te zijn. Het College vraagt zich af of het woord
“wederrechtelijk” in onderdeel 3 verhindert dat de strafwaardigheid in deze situatie
intreedt. Als dat zo is, dan adviseert het College om dit expliciet in de memorie van
toelichting op te nemen. Mocht het woord “wederrechtelijk” uitsluitend zien op de
gevallen genoemd in de artikelen 42 en 47 Fw, dan wordt geadviseerd om artikel 343
zodanig te nuanceren dat een gerechtvaardigde bevoordeling van een van schuldeisers
niet strafbaar is.
Artikel 344

Artikel 344 heeft betrekking op misdrijven gepleegd door derden. En de huidige praktijk
is de onderlinge verhouding tussen artikel 344 Sr en de verschillende
faillissementsartikelen nogal onduidelijk. Kan de derde zoals bedoeld in artikel 344
medepleger zijn van overtreding van artikel 341 en 343? En omgekeerd, kan de failliet
of bestuurder die overtreding van artikel 341 of 343 ten laste wordt gelegd, tevens
medepleger zijn van overtreding van artikel 344 Sr? Het College adviseert om in de
memorie van toelichting hieraan enige aandacht te schenken.
Artikel .344a, lid 3
Zowel voor de natuurlijke persoon als voor de bestuurder of commissaris van een
rechtspersoon die failliet is verklaard geldt ingevolge lid 1 en 2 van artikel 344 dat het

opzettelijk niet voldoen aan de administratieverplichting wordt bestraft met
gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of een geldboete van de vijfde categorie. In
het derde lid van artikel 344 is een schuldvariant opgenomen voor de bestuurder of
commissaris van een rechtspersoon die failliet is verklaard.
6/7

PaG/W&Rf 05 november 2013

Het College vraagt zich af waarom ook niet voor de natuurlijke persoon een
schuldvariant in artikel 344 wordt opgenomen. Indien de natuurlijke persoon vo5,i of
tijdens het faillissement niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het
voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken en
bescheiden maar waarbij de opzet niet kan worden bewezen, dan kan de betrokkene
daarvoor niet worden veroordeeld en moet vrijspraak volgen. Het College zou grag
zien dat ook de natuurlijke persoon, aan wiens schuld het te wijten is dat niet is
voldaan aan de wettelijke verplichtingen met betrekking tot de administratie, daarvoor
op gelijke voet als de bestuurder van een rechtspersoon kan worden vervolgd en
adviseert om deze variant aan artikel 344a toe te voegen.
Artikel .344a, lid 4
De formulering van artikel 344a, lid 4, is niet correct. Gelijk het hierboven genoemde
artikel 194, lid 1, is het beter om de strafdreiging eerder in de zin op te nemen. De
bepaling komt dan als volgt te luiden:
“Hij te wiens aanzien de schuidsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is
verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren ofgeldboete van
de vijfde categorie indien hij voor de toepassing van de schuidsaneringsregeling
opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een
administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere
gegevensdragers, ten gevolge waarvan de schuidsanering wordt bemoeilijkt.
Wet op de economische delicten
Het niet nakomen van de administratieverplichting wordt als overtreding strafbaar
gesteld in de WED. Deze vernieuwing wordt door het College positief ontvangen. Wel
vraagt het College zich af op welke wijze deze bepaling zal worden gehandhaafd. Het
zal niet de bedoeling zijn dat ondernemers actief zullen worden gevraagd inzage te
geven in de wijze waarop aan de administratieverplichting wordt voldaan. Het College
neemt aan dat het de bedoeling is dat als in het kader van een onderzoek naar fraude
of ernstig wanbeheer wordt geconstateerd dat de administratieverplichtingen niet zijn
nagekomen, de mogelijkheid bestaat een boete op te leggen voor deze overtreding,
waar tot op heden de overtreding van deze norm niet is gesanctioneerd.
Het College adviseert om dit in de memorie van toelichting nader uiteen te zetten.
Daarbij ware ook op te merken dat het niet de bedoeling is dat iedere afkeurende
jaarrekening van een account een redelijk vermoeden van schending van de
administratieplicht kan opleveren.

7/7

Openbaar Ministerie
Port Pajé
PaÇjs-Bas

College van procureurs-generaal
Parket-Generaal
Pustbus 20305. 2500 EH Oer, HaBO

-1,

00’
Di
Di

•

Di

NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN

Ministerie van Veiligheid en Justitie
De Minister van Veiligheid en Justitie,
de heer mr. l.W. Opstelten
Postbus 20301
2500EH Den Haag

Doorkiesnummer:
Faxnu mme r:
E-mail:
Betreft: Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet
op de economische delicten

Zeer geachte heer Opstelten,
Bij brief van 24juli 2013 heeft u de Nederlandse orde van advocaten verzocht te adviseren over het
hierboven genoemde concept-wetsvoorstel.
De algemene raad heeft het concept-wetsvoorstel voorgelegd aan zijn adviescommissie strafrecht
die bijgaand advies heeft uitgebracIt. De algemene raad sluit zich aan bij de overwegingen van de
adviescommissie en verzoekt u deze bij de verdere voorbereiding van de wijziging te betrekken.
Met de meeste hoogachting,
namens de Algemene Raad,

Bijlagen: 2

Bezoekadres
Neuhuyskade 94
2596 XM Den llaag
Tel. 070
ax 070

-

-

335 35 35
335 35 31

Postadres
Potbu; 30851
2500 GW Dn

lloag

www.advocatenorde.nI

NFDRLANDSE OPD VAN ADVOCATEN

1’._’

Van
Datum
Betreft

: Adviescommissies Insolventierecht en Strafrecht
: 30september2013
Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling failllssementsfraude

SAMENVATTING
De Adviescommissies Insolventierecht en Strafrecht (“de Adviescommissies”) zijn het mt
de Minister van Veiligheid en Justitie (“de Minister”) weliswaar eens dat een effectieve
bestrijding van faillissementsfraude van groot belang is, maar rechtszekerheid en
rechtsbeschemiing zijn dat ook. Een en ander dient in balans te blijven. De
Adviescommissies vinden het een bezwaar dat de regelingen die moeten bijdragen tot
bestrijding van faillissementsfraude in verschillende voorontwerpen zijn c.q. worden
neergelegd. De regelingen dienen in hun onderlinge samenhang te worden bezien en
kunnen daarom het beste in één wetsvoorstel worden opgenomen. Op die wijze worden
mogelijke tegenstrijdigheden voorkomen en zou ook een duidelijke systematiek tussen de
verschillende vormen van sanctionering moeten kunnen worden bereikt.

Vanuit insolventierechtelijk perspectief roept het onderhavige wetsvoorstel in concept
relatief weinig vragen of opmerkingen op. Vanuit strafrechtelijk perspectief is dat ten
aanzien van bepaalde aspecten anders.
Zo lijkt het de Adviescommissies beter om bij de strafbaarstelling van faillissementsfraude
zoveel mogelijk aan te sluiten bij het begrippen- en definitiekader van de antimisbruik
bepalingen in de artikelen 2:138 e.v. en 2:248 e.v. BW., waar het gaat om degene die
handelt als ware hij bestuurder (c.q. commissaris).
Diverse voorgestelde verbeteringen in de inrichting en structuur van de strafbepalingen
ondersteunen de Adviescommissies.

Ten aanzien van het begrip opzet bepleiten de Adviescommissies geen wijziging. De
noodzaak daartoe ontbreekt in de praktijk.
Ten aanzien van artikel 344 Sr wijzen de Adviescommissies erop dat de voorgestelde
wijziging verstrekkende onderzoeksplichten kan meebrengen voor schuldeisers naar de
liquiditeit, solvabiliteit en het betalingsgedrag van hun debiteur ingeval de crediteur op
enig moment bewust is van de aanmerkelijke kans dat andere schuldeisers benadeeld
worden in hun verhaalsmogelijkheden.
Het is de Adviescommissies niet duidelijk waarom de huidige onderdelen 2° en 4° van
artikel 344 Sr (het ter verificatie indienen van een niet bestaande of te hoge vordering)
niet terugkeren.
Ook ten aanzien van de verruiming van de strafbepalingen betreffende de administratie
bewaar- en afgifteplichten plaatsen de Adviescommissies kritische kanttekeningen.
Ronduit afwijzend zijn de Adviescommissies omtrent de introductie van het nieuwe artikel
347 Sr.
Bijlage: volledig advies

1

NDEPLANDS OPD VAN ADVOCATEN

Preadvies
van de Adviescommissies Insolventierecht en Strafrecht
inzake
het concept wetsvoorstel
Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de
economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en
vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling
faillissementsfra ude)
Inleiding
Het wetsvoorstel is in concept een onderdeel van de door het Kabinet geïntensiveerde bestrijding
van faillissementsfraude (Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74). Andere onderdelen betreffen de
versterking van de rol van de curator, de invoering van de mogelijkheid van een civiel bestuursverbod
en een verbetering van het toezicht teneinde misbruik van rechtspersonen te voorkomen.
De Adviescommissies Insolventierecht en Strafrecht (“de Adviescommissies”) zijn het met de
Minister van Veiligheid en Justitie (“de Minister”) eens dat fraude bij faillissementen een
ontwrichtende werking op de economie kunnen hebben en daarom maatschappelijk nadeel kunnen
opleveren. Een effectieve bestrijding van faillissementsfraude is daarom onmiskenbaar van groot
belang. Rechtszekerheid en rechtsbescherming zijn dat ook. Een en ander dient in balans te blijven.
De Adviescommissies namen kennis van het afzonderlijke (concept-)preadvies van de
Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de
Koninklijke Nota riële Beroepsorganisatie (“de Gecombineerde Commissie”).
Ook de Adviescommissies vinden het een bezwaar dat de regelingen die moeten bijdragen tot
bestrijding van faillissementsfraude in verschillende voorontwerpen zijn neergelegd en wat de
versterking van de positie van de curator betreft nog zullen worden neergelegd.
Gelijk de Gecombineerde Commissie menen de Adviescommissies dat de verschillende regelingen in
hun onderlinge samenhang moeten worden bezien en daarom het beste in één wetsvoorstel zouden
kunnen worden opgenomen. Op die wijze kunnen mogelijke tegenstrijdigheden worden voorkomen
en zou ook een duidelijke systematiek tussen de verschillende vormen van sanctionering moeten
kunnen worden bereikt.
Vanuit insolventierechtelijk perspectief roept het onderhavige wetsvoorstel in concept relatief weinig
vragen of opmerkingen op. Vanuit strafrechtelijk perspectief is dat ten aanzien van bepaalde
aspecten anders.
Artikel 84a Sr
Zo wordt voorgesteld het begrip “bestuurde?’ van een gefailleerde rechtspersoon te verruimen. De
bestaande jurisprudentie gaat reeds van een autonome betekenis uit. Onder dit begrip valt niet
alleen de civielrechtelijk op correcte wijze benoemde bestuurder, maar bij formele gebreken in de
1

wijze van aanstelling kan bij bedrieglijke ban kbreuk ook van een “bestuurde?’ sprake zijn ingeval d&
verdachte feitelijk als bestuurder optrad (HR 3 december 1974, NJ 1975/229).
De Minister stelt voor om dit in een nieuw artikel 84a Sr te “verduidelijken” door in ZiJfl,
algemeenheid te bepalen dat onder een “bestuurder van een rechtspersoon” mede wordt begrepen
“zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon”. Daarmee lijkt de autonome:.
0
betekenis van het begrip “bestuurde?’ in de context van faillissementsdelicten een veel breder bereik’
te kunnen krijgen. Zo zal deze verruiming zich uit kunnen gaan strekken tot alle kwahteitsdelicten
voor een “bestuurder van een rechtspersoon” in het strafrecht, waaronder in artikel 336 Sr (Bedrog,.
met balans en winst- en verliesrekening). Deze verruiming kan bezwaarlijk gerechtvaardigd worden ,:
met het enkele doel om het instrumentarium tot bestrijding van faillissementsfraude te verbeteren,
want het opzettelijk toestaan van een onwaarheid in de jaarstukken, hoe onwenselijk en
ontoelaatbaar ook, behoeft geenszins tot een faillissement van de betrokken rechtspersoon te
leiden. Artikel 336 Sr ligt al min of rieer in het verlengde van de civielrechtelijke procedure voor het
opmaken en openbaar maken van de jaarrekening. Bij misleiding bieden de artikelen 2:139 en 2:150
respectievelijk 2:149 en 2:260 BW de grondslag voor aansprakelijkheid van bestuurders en
commissarissen van NV’s en BV’s.
Het lijkt de Adviescommissies dan ook beter om bij de strafbaarstelling van faillissementsfraude
zoveel mogelijk aan te sluiten bij het begrippen- en definitiekader van de antimisbruik bepalingen in
de artikelen 2:138 e.v. en 2:248 BW e.v., waar het gaat om degene die handelt als ware hij
bestuurder (c.q. commissaris).
Daarnaast kan uiteraard het bepaalde in artikel 51 Sr zijn huidige betekenis behouden.
Aldus wordt ook een potentiële onduidelijkheid voorkomen ten opzichte van de inlichtingen-,
administratie-, bewaar- en afgifte plichten op grond van de voorgestelde artikelen 194 en 344a Sr.
Artikel 194 Sr
De Adviescommissies zijn het met de Minister eens dat het voor de afwikkeling van een faillissement
van groot belang is dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliet. Ook
dienen de failliet en andere direct betrokkenen beschikbaar te zijn om vragen van de curator en
andere betrokkenen (bij de verificatievergadering) te beantwoorden.
Terecht stelt de Minister dat deze medewerking essentieel kan zijn voor de mogelijkheden tot
vereffening: zonder adequate informatie en medewerking kan de boedel van de failliet niet
deugdelijk worden verdeeld en kunnen schuldeisers worden benadeeld.
Het bestaande artikel 194Sr voorziet reeds in sanctionering van de inlichtingenplichten op grond van
de Fw. Voorgesteld wordt de delictsomschrijving te vereenvoudigen, meer In het bijzonder door in de
bepaling te spreken van “wettelijk verpliche’. Daarmee wordt verwezen naar de artikelen 105 en 106
Fw, alsmede naar de artikelen 116 en 117 Fw. Dit heeft de charme van de eenvoud en dient de
rechtszekerheid.
De inlichtingenplicht richt zich tot de failliet (het voorgestelde eerste lid van artikel 194 Sr) en tot de
persoon die in enige gemeenschap van goederen is getrouwd met de failliet of de persoon die met
de failliet in enige gemeenschap van goederen een geregistreerd partnerschap is aangegaan (het
voorgestelde tweede lid van dit artikel).
De voorgestelde zinsnede “in het faillissement van een ande?’ in het tweede lid betreft voorts mede
een rechtspersoon, waardoor de bepaling eveneens van toepassing is op bestuurders en
2

IN.’

commissarissen van een failliete rechtspersoon, aldus de Minister. Het gaat daarbij in ieder geval one’
degenen die ten tijde van het faillissement bestuurder of commissaris waren (Hoge Raad it
november 1972, Ni 1973, 133), maar deze wettelijke inlichtingenplicht geldt niet zondermeer voor
elke feitelijk bestuurder die de formele hoedanigheid van bestuurder of commissaris mist. Via het-..
begrippen- en definitiekader van de anti misbruikbepalingen uit het BW kan ook in deze lacune:’
passend voorzien worden.
Artikel 340 Sr
De Minister stelt voor om artikel 340 Sr zodanig te wijzigen dat nog maar één strafbare gedraging;
overblijft, te weten het doen van buitensporige uitgaven voorafgaande aan een faillissement, ten’.ji
gevolge waarvan een of meer schuldeisers in hun verhaaismogelijkheden zijn benadeeld. Dit komt de
duidelijkheid van het huidige begrip “eenvoudige bankbreuk” ten goede.
De afgifteplicht in het huidige derde onderdeel van artikel 340 Sr wordt overgeheveld naar het
voorgestelde nieuwe artikel 344a Sr.
De Minister had hiermee kunnen volstaan. Zoals hij onderkent, is volgens de huidige jurisprudentie
opzet op het gevolg van benadeling van schuldeisers niet vereist (Hoge Raad 13 december 2011, NJ
2012, 9). Die benadeling zal wel na het intreden van het faillissement moeten worden vastgesteld,
maar behoeft niet onherstelbaar te zijn bijvoorbeeld doordat succesvol een Actio Pauliana kan
worden ingezet, zo onderkent de Minister eveneens. Niet goed valt daarom in te zien waarom tevens
een hogere strafbedreiging van maximaal twee jaren gevangenisstraf in plaats van een jaar wordt
voorgesteld. De meerwaarde ervan blijkt niet en de beoogde verzwaring van de strafbedreiging
wordt niet overtuigend gemotiveerd. Daar waar de Minster met name streeft naar een verbeterde
structuur en inrichting van de onderhavige bepalingen zou hij een proliferatie van strafbedreiging
achterwege kunnen laten.
—

Artikel 341 Sr
De voorgestelde wijzigingen van de omschrijving voor het huidige delict “bedrieglijke bankbreuk”
strekken vooral tot verduidelijking van de strafbepaling, hoewel de jurisprudentie deze ook al In
grote mate biedt. De Minister is zich ervan bewust dat de Hoge Raad recent overwoog dat voor het
vervullen van het delictsbestanddeel “ter bedrieglijke verkorting” voorwaardelijk opzet volstaat, het
bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat door de gedraging schuldeisers benadeeld worden in
hun verhaalsmogelijkheden (Hoge Raad 11 mei 2010, UN: BL7662 en Hoge Raad 9 februari 2010, Nl
2010, 104).
In zoverre lijkt het enigszins overbodig om een deel van de delictsomschrijving te herformuleren tot
“wetende dat hierdoor schuldeisers in hun verhaaismogelijkheden worden benadeeld”.
De Adviescommissies sluiten zich aan bij de eerdere kritiek van mr. N. van der Laan in: OM bindt
strijd aan tegen faillissementsfraude, NJB 2010/593 p. 739-740. Terecht signaleert hij dat in de
praktijk het opzetvereiste en het benadelingcriterium communicerende vaten zijn. Het gaat bij
faillissementsfraude niet zelden om grote onderzoeken. Daar waar minder vast staat dat de boedel
door de verweten gedraging benadeeld is zullen zwaardere eisen aan het bewijs voor het opzet
gesteld worden, terwijl bij overtuigend nadeel ook de bewijsdrempel voor het opzet relatief
eenvoudig overwonnen kan worden.
,

Een afzonderlijk onderdeel van de delictsomschrijving heeft betrekking op de bevoordeling van een
schuldeiser ten nadele van andere schuldeisers. Voor zover de bevoordeling plaatsvindt
voorafgaande aan het faillissement sluit de voorgestelde strafbaarstelling aan bij de normen die het

3

faillissements recht stelt, in het bijzonder de artikelen 42 en 47 Fw. Daarnaar wordt verwezen met de
term “wederrechtelijk”; de situatie omschreven in deze artikelen kan niet alleen een vernietigbare
rechtshandeling opleveren, maar tevens een onrechtmatige daad.
De Adviescommissies achten het niet onbegrijpelijk dat de Minister op deze wijze de nieuwe
formulering van bedrieglijke bankbreuk koppelt aan de Fw. Ook dit dient de rechtszekerheid.
Artikel 342 Sr
De delictsomschrijving van artikel 342 Sr wordt, gelijk artikel 340 Sr gereduceerd tot strafbaarstelling ‘f1
van één gedraging, zij het voor de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon en vooral ‘-‘
geplaatst in de sleutel van de vereisten van behoorlijk bestuur, aldus het concept voorstel.
Het huidige onderdeel, dat ziet op het strafbaarstelling van het verwijtbaar niet voldoen aan de
administratieplicht, wordt verplaatst naar artikel 344a, derde lid, Sr-nieuw, eveneens conform de
systematiek van het voorgestelde artikel 340 Sr.
Om de aangegeven redenen had de Minister ook hier beter kunnen aansluiten bij het begrippen- en
definitiekader van de antimisbruik bepalingen in het BW en ontbreekt de noodzaak tot verhoging van
het strafmaximum.
Artikel 343 Sr
Ten aanzien van artikel 343 Sr wordt voorgesteld om overeenkomstige wijzigingen als bij bedrieglijke
bankbreuk in de zin van artikel 341 Sr door te voeren. De observaties van de Adviescommissies zijn
dan ook dezelfde.
Naast de wijzigingen die in dat verband worden voorgesteld, worden de gekwalificeerde handelingen
in artikel 343 Sr ook meer gericht op de specifieke situatie en context van de rechtspersoon. Dit
resulteert onder andere in een nieuw onderdeel waarin het “buitensporig verbruiken, uitgeven of
vervreemden van middelen van de rechtspersaon” wordt strafbaar gesteld. Het gaat dan volgens de
Minister om een gedraging die identiek is aan het hierboven besproken artikel 342-nieuw Sr, zij het
dat het de bestuurder bij zijn handelen het opzet moet hebben gehad op de benadeling van
schuldeisers in hun verhaaismogelijkheden. De Adviescommissies verwijzen naar hun kritiek, zoals
hiervoor verwoord:
Artikel 344 Sr
Artikel 344 Sr stelt een derde strafbaar die voor of tijdens het faillissement goederen uit het
faillissement van een ander onttrekt. Tevens wordt de schuldeiser van de failliet strafbaar gesteld
indien deze zich voor of tijdens het faillissement op wederrechtelijke wijze laat bevoordelen boven
andere schuldeisers. Hoewel de Minister het voorstel presenteert als het enkele “spiegelbeeld” van
de voorgestelde artikelen 341, onderdeel 3, en 343, onderdeel 32, Sr, kunnen de consequenties voor
crediteuren verstrekkend zijn, Immers, de voorgestelde strafbepaling heeft (ook) betrekking op een
in beginsel onbepaalde periode voorafgaand aan een faillissement. Dat kan aanzienlijke
onderzoeksplichten meebrengen naar de liquiditeit, solvabiliteit en het betalingsgedrag van de
debiteur ingeval de crediteur op enig moment bewust is van de aanmerkelijke kans dat andere
schuldeisers door zijn contractspartij benadeeld worden In hun verhaaismogelijkheden.
Daarentegen Is het de Adviescommissies niet duidelijk waarom de huidige onderdelen 22 en 42 van
artikel 344 Sr (het ter verificatie indienen van een niet bestaande of te hoge vordering) niet
terugkeren. De voorgestelde formulering van de delictsomschrijving bestrijkt deze onderdelen niet
4

zondermeer. Het ten onrechte indienen van vorderingen kan echter niet alleen tot rechtstreeks
nadeel voor schuldeisers leiden (de betrokkene krijgt meer uit het faillissement uitgedeeld dan
waarop hij recht heeft), maar ook tot een indirect nadeel, indien de “valse” vordering gebruikt wordt
voor het uitoefenen van stemrecht in crediteurenvergaderingen en het recht om vorderingen van
andere schuldeisers te betwisten. Dat laatste behoeft niet zondermeer binnen het bereik van de’:
voorgestelde strafbepaling te vallen.
Artikel 344a Sr
De huidige strafrechtelijke handhaving van de administratie-, bewaar- en afgifteplichten is verspreid
over verschillende delictsomschrijvingen. Ze laten volgens de Minister te wensen over, vooral omdat
deze bepalingen alleen gedragingen strafbaar stellen indien het vooruitzicht op het intreden van het
faillissement, en in het verlengde daarvan het opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden
bewezen.
Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee
ook “bewuste onwetendheid”, straffeloos, aldus de Minister. Maar dat is niet voor niets. Een
gebrekkige administratie behoeft geen schuldeisers te benadelen, zolang de crediteuren deugdelijk
voldaan worden. Maar zelfs indien dat laatste niet het geval is, lijkt de Minister onvoldoende oog te
hebben voor het uitgangspunt dat de onderhavige strafbaarstellingen gereserveerd dienen te blijven
voor de gevallen van “faillissementsfraude” in de eigenlijke zin van het woord.
In de bestaande artikelen 341, onderdeel a, onder 42, en 343, onderdeel 42, Sr is handhaving van de
administratieplicht en bewaarplicht strafbaar gesteld als vormen van bedrieglijke bankbreuk. Voor
deze misdrijven geldt in ieder geval dat ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging het niet
voeren of bewaren van de administratie op z’n minst het vooruitzicht van een faillissement moet
hebben bestaan (vgl. Hoge Raad 5 april 2011, UN: BP4391; Hoge Raad 16 februari 2010, UN:
BK4797). Dit laatste zal weliswaar niet altijd gemakkelijk bewijsbaar zijn, maar de Minister stelt voor
om het opzet op het benadelen van de schuldeisers geheel te laten vervallen.
—

—

Hetzelfde geldt voor de strafbaarstelling van het niet voldoen aan de verplichting tot afgifte van de
boekhouding van de failliet (natuurlijke persoon of rechtspersoon) aan de curator (de huidige
artikelen 340, onderdeel 32, en artikel 342, onderdeel 39, Sr alsmede de artikelen 341, onderdeel a,
onder 42, en 343, onder 49 Sr). De afgifteplicht, die ook wel als onderdeel van de inlichtingenplicht
gezien kan worden, ligt vooral in het verlengde van de administratieplicht en de bewaarplicht.
De Adviescommissies onderkennen het belang ervan, maar juist daarom dient het strafrecht ook aan
te (blijven) sluiten bij het BW en de Fw zodat alle actoren In geval van een faillissement uit oogpunt
van rechtszekerheid en rechtsbescherming weten wat hun rechten en plichten zijn.
Door de grenzen van het strafrecht te verruimen conform het concept voorstel stelt de Minister
bijvoorbeeld ook de eenvoudige winkelier ten tijde van de economische crisis eerder bloot aan
strafrechtelijke opsporing, vervolging en sanctionering ingeval deze middenstander bij de indeling
van zijn werkdag en de aanwending van zijn teruglopende inkomsten verkeerde keuzes maakt. Zo zal
een dergelijke middenstander absolute prioriteit kunnen en willen geven aan het bedienen van zijn
klanten. Dit kan ten koste gaan van de benodigde aandacht voor zijn administratie en boekhouding.
Ingeval een faillissement volgt zal hij uiteraard verantwoording moeten afleggen aan de curator en
zullen onverkort zijn verplichtingen krachtens de Fw gaan gelden. Maar het strafrecht lijkt in zo’n
situatie toch gereserveerd te moeten blijven voor het geval dat er het opzet tot benadeling van
schuldeisers bestond, ook ingeval de curator zich belemmerd ziet bij zijn werkzaamheden wegens
een gebrekkige administratie.

5

‘

Een strafrechtelijke verdenking is reeds bij de huidige formulering van bedrieglijke bankbreuk relatie’f’
eenvoudig ontstaan ingeval de betreffende middenstander niet alleen prioriteit toekende aan het
bedienen van zijn klanten en zijn administratieplicht eraan ondergeschikt maakte, maar, al dan nietnoodgedwongen, ook, achteraf bezien, verkeerde keuzes maakte tussen zijn crediteuren. In de
praktijk is niet ondenkbaar dat in zo’n situatie een hogere prioriteit toegekend werd aan een cruciale
leverancier ten o pzichte van een financier die, ondanks bestaande zekerheden tot verhaal, aanspraak
bleef maken op stipte betaling van rente. Daarmee Is de delictomschrijving van de bestaande”
bepalingen al snel vervuld ingeval een faillissement volgt.
De Adviescommissies betwisten niet dat de opsporing en vervolging minder gecompliceerd behoeft ‘.‘‘
te zijn bij een volledige en correcte administratie van de failliet, maar het lijkt de Adviescommissies
een illusie te menen dat een verruimde strafbaarstelling van de administratie-, bewaar- en
afgifteplichten kwaadwillende fraudeurs ervan zal weerhouden een gebrekkige administratie en
boekhouding te voeren. Daarom kan naar het Inzicht van de Adviescommissies volstaan worden met
een verbeterde koppeling met het BW en de Fw.
Daar waar de Minister in de voorgestelde nieuwe delictsomschrijving met “wettelijke verplichtingen
tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken” aansluiting
zoekt bij de civielrechtelijke normen van de artikelen 2:10, eerste lid, en 3:15i BW, alsmede artikel 5,
eerste lid, juncto artikel 1, tweede lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen
ondersteunen de Adviescommissies dat.
De Adviescommissies onthouden zich echter van een oordeel of het niet-voeren van administratie,
ook onafhankelijk van het intreden van een faillissement, zelfstandig strafbaar gesteld dient te
worden als een economisch delict in de zin van de Wet op de Economische Delicten (WED).
De Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bevat reeds een vergelijkbare strafbaarstelling die in
het verband van het voldoen aan verplichtingen tot betaling van belasting is opgenomen. De
meerwaarde van de invoering van het voorgestelde economisch delict zal daarom in de praktijk van
alledag beperkt zijn.
Artikel 347 Sr

Aldus resteert het voorgestelde artikel 347 Sr.
Het huidige artikel (wat het voorgestelde eerste lid wordt) ziet slechts op gedragingen van
bestuurders of commissarissen die strijdig zijn met statuten of reglementen van de rechtspersoon
buiten het kader van een faillissement.
De voorgestelde vervanging ervan breidt de materiële strafbaarstelling aanzienlijk uit. Meer in het
bijzonder wordt voorgesteld om artikel 347 Sr aan te vullen met een nieuwtweede en derde lid.
In het tweede lid wordt het buitensporig verbruiken, uitgeven of vervreemden strafbaar gesteld, ten
gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Daarmee is de delictsomschrijving
grotendeels gelijkluidend aan de nieuw voorgestelde artikelen 342 en 343, onderdeel 22 Sr, die in het
teken staan van handelen in strijd met de vereisten van behoorlijk bestuur. Anders dan bij deze
artikelen bepaalt In het voorgestelde artikel 347 Sr het gevolg van het handelen in de zin van “ernstig
nadeel voor de rechtspersoon” mede de strafwaardigheid en de strafbaarheld van het onbehoorlijk
handelen van de bestuurder.
Als voorbeelden geeft de Minister:

E.

‘Gedacht kan worden aan de grootschalige speculatie met het vermogen van de rechtspersoon of.
investeringen in uiterst risicovolle aangelegenheden. Een ander voorbeeld is het toeschuiven van geld,
zonder een reële tegenprestatie te verlangen, aan bevriende (zaken)relaties. Als maatstraf geldt
telkens of het bewuste handelen buitensporig is, in de zin van volstrekt onredelijk in verband met de
vereisten van behoorlijk bestuur.’
Het derde lid bevat een verhoging van het strafmaximum ingeval van, zakelijk weergegeven,;:
zelfverrijking. Daarvan geeft de Minister het voorbeeld van “kick backs”: een bestuurder van een
rechtspersoon die namens de rechtspersoon buitensporige uitgaven doet en die vervolgens door de
ontvanger weer deels terug worden gestort in het privé-vermogen van de bestuurder. Dez*
gedragirig situeert zich daarmee dicht tegen verduistering in dienstbetrekking (artikel 322 .Sr) eq.
1
andere delicten aan.
Daar waar de Adviescommissies bij de voorgestelde bepalingen van faillissementsfraude een betere
aansluiting bij het BW en de Fw ondersteunen, geldt dat niet voor de introductie van het nieuwe
artikel 347 Sr. Immers, als uitgangspunt lijkt hier veeleer een open norm uit het civiele recht te
worden geïntroduceerd, hetgeen vanuit strafrechtelijk perspectief ten koste zal gaan van de
rechtszekerheid. In dat opzicht wordt aangesloten bij de kritiek van de Gecombineerde Commissie.
Ten aanzien van de zelfverrijking voorziet het wetboek reeds in voldoende afzonderlijke
strafbepalingen.
Een en ander klemt temeer nu de praktijk doet vermoeden dat reeds met het bestaande
instrumentarium van Titel XXVI een relevant aantal verdenkingen niet strafrechtelijk vervolgd wordt
wegens capaciteitstekort bij de opsporingsinstanties en het OM. De Adviescommissies kunnen zich
niet aan de indruk onttrekken dat zaken met een belang van minder dan € 100.0001= feitelijk niet
snel door het OM in behandeling worden genomen, ondanks eventuele aanwijzingen van curatoren
omtrent paulianeus handelen en/of zelfverrijking door de failliet en/of misleiding met de
administratie. Voldoende budget voor de opsporing en vervolging zal dus het succes van de
wetgevende initiatieven bepalen. Bij gebreke daarvan lijkt met de enkele verbetering van de
delictsomschrijvingen voor faillissementsfraude zelfs het paard achter de wagen gespannen te
kunnen worden.

Amsterdam, 30 september 2013

Adviescommissie Strafrecht

Adviescommissie Insolventierecht

7

Paitad,.
Postbjs 3051
2500 GW Din 4
ag

--

-

Gezien scankamer
VEJ
—

4 OKT. 2013

Ff1 Haagn

04 WT. 2013
Lvangen

,,Ç

Nederlandse
Vereniging van Banken
•

I 1i I 1 1 itI !I I Ii i i li i

•

_OQ_

Ministerie van Veiligheid en Justitie
Mr. l.W. Opstelten
Postbus 20301
2500 EH DEN HMG

Datum
Referentie
Betreft:

Concept-wetsvoorstel herziening strafbaarstelling
faillissementsfraude

Geachte heer Opstelten,
Naar aanleiding van uw brief van 24 juli 2013 waarin u ons ter advisering het concept-wetsvoorstel
herziening strafbaarstelling faillissementsfraude voorlegt, ontvangt u bijgaand onze reactie.
De Nederlandse Vereniging van banken (NVB) onderschrijft het belang van handhaving van de
(strafrechtelijke) normen tot bestrijding van faillissementsfraude. Dit is niet alleen van belang voor de
betrokken stakeholders, waaronder de banken, maar betreft ook een maatschappelijk belang.
Onze reactie bestaat uit enkele inleidende opmerkingen en een artikelsgewijs commentaar.
Conform uw verzoek is deze reactie zowel schriftelijk als elektronisch (via www.internet
consultatie.nl) ingediend.
Uiteraard zijn wij bereid om onze reactie in een gesprek nader toe te lichten.
Hoogachtend,

Gustav Mahierplein 29-35 • ic8z MS Amsterdam • i-31(o)lo 55 oi 888

WRWJitnI

1/10

Nederlandse
Vereniging van Banken
•••

Reactie Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) op concept-wetsvoorstel herziening
strafbaarstell ing fai Ilissementsfrau de
Inleidende opmerkingen
De Nederlandse Vereniging van banken (NVB) onderschrijft het belang van handhaving van de
(strafrechtelijke) normen tot bestrijding van faillissementsfraude. Dit is niet alleen van belang voohe
betrokken stakeholders, waaronder de banken, maar betreft ook een maatschappelijk belang.
Er zal geen discussie zijn dat grootschalige en opzettelijke faillissementsfraude met alle mogelijke
middelen aangepakt moet worden. Recidive door betrokken (veel)plegers zoals malafide
ondernemers, katvangers, malafide adviseurs moet zoveel mogelijk voorkomen worden. Dit soort
zaken spelen zich af in wat wij zullen aanduiden als het ‘zwarte gebied’. In het zwarte gebied is
inzet van het strafrecht op zijn plaats.
-

-

Naast het zwarte gebied is er ook het ‘witte gebied’ van professionele ondernemers die zich vollédig
aan de wet houden. Deze ondernemers is bij faillissement geen enkel verwijt te maken. De
werkelijkheid is echter niet zo binair; tussen het zwarte en het witte gebied ligt een groot grijs
gebied, waarin het strafrecht niet of slechts bij uitzondering toegepast zou moeten worden.
Dillema’s banken en bedrijfsleven
De inzet van het kabinet in het programma herijking faillissementsrecht is erop gericht te voorkomen
dat ondernemingen onnodig failliet gaan. Dit blijkt mede uit de komende voorstellen met betrekking
tot stille bewindvoering en het dwangakkoord buiten faillissement zoals genoemd in de
Kamerbrieven van 26 november 2012 en 27 juni 2013 (TK 29 911, Nr. 74 en TK 33 695, Nr. 1).
De NVB merkt in dat kader op dat bij de terechte wens om failissementsfraude te bestrijden
voorzichtigheid is geboden. Voorkomen moet worden dat het strafrecht het delicate en professionele
proces van de samenwerking tussen de verschillende partijen bij een onderneming in financiële
moeilijkheden zoals ondernemers en hun adviseurs, leveranciers en financiers, niet onnodig belast
met de vrees voor strafrechtelijke vervolging. Dat zou herstructurering kunnen verstoren, waardoor
de maatregelen om onnodige faillissementen tegen te gaan aan effect verliezen.
Het zwarte gebied is duidelijk: dat verkoop tegen een symbolisch bedrag van een bedrijfswagen aan
een familielid kort voor faillissement niet geoorloofd is, behoeft geen toelichting. Dat geldt niet voor
het grijze gebied. De regelgeving en de jurisprudentie op het terrein van het faillissementsrecht is
complex en zeer afhankelijk van de feitelijke omstandigheden. In dergelijke zaken de tijdsdruk zeer
hoog en zijn eenvoudige oplossingen niet meer mogelijk. Vaak is de uiteindelijke uitkomst zelfs
voor “repeat players” zoals banken en betrokken advocaten de uiteindelijke uitkomst ongewis.
Deze uitkomst betreft mede de kwalificatie van bepaalde rechtshandelingen (kort) voorafgaand aan
het faillissement.
-

-

Meest in het oog springend is uiteraard de (faillissements) Pauliana. Deze kwalificatie levert een
civielrechtelijke vermogenscorrectie op.
De afloop van deze civiel rechtelijke toets wordt sterk beïnvloed door bewijsposities, dossiervorming
etc. De persoonlijke intenties van de betrokkenen spelen doorgaans een ondergeschikte rol.
In de grijze zone is plaats voor het professioneel debat tussen ondernemer, failliet, curator,
ontvanger, banken en eventueel overige crediteuren. Dit debat speelt zich in de praktijk zowel in- als
buiten rechte af.

Gustav Mahierplein 29-35 • 1082 MS Amsterdam • +31(0)20 5502 888

WIWJWJ!

2110

Nederlandse
Vereniging van Banken

•

••

•

Hoe ingewikkeld en arbitrair een en ander is blijkt onder meer uit de reeks arresten Van Dooren
q.q.IABN AMRO (de Hoge Raad heeft zich in dezelfde casus drie maal uitgesproken)’. Het ging
daarbij met name om de uitleg die aan artikel 42 Fw (de faillissementspauliana) moet worden
gegeven.
De context en de lading van de term Pauliana in de Faillissementswet dient dan ook wezenlijk
anders te zijn dan de context en de lading van de term Pauliana in het Strafrecht.

,.

Alleen in de zwarte zone, waarbij zonneklaar is van kwade opzet om crediteuren te benadelen, zou
het strafrecht zijn belangrijke rol moeten vervullen.
Ondernemers, maar ook banken, moeten risico’s blijven durven nemen, ook (juist) in een situatie
van een mogelijk faillissement, om de door het kabinet genoemde ‘onnodige faillissementen zoveel
mogelijk te kunnen blijven voorkomen. Daartoe is noodzakelijk dat zij zich niet strafrechtelijk
bedreigd moeten voelen wanneer zij in voorkomend geval in het hiervoor bedoelde grijze gebied
belanden. In het grijze gebied staat curatoren een hele reeks civielrechtelijke middelen ter
beschikking om corrigerend op te treden. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de
. Deze norm houdt in dat een
2
faillissementspauliana, maar ook aan de zogenaamde Beklamel-norm
bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser, indien hij namens
die vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat
de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en
geen verhaal zou kunnen bieden voor do schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden.
Opzetvereiste
Om Iedere onduidelijkheid over de toepassing van het strafrecht te voorkomen, ziet de NVB graag
dat in de Memorie van Toelichting op artikel 341 Sr. expliciet wordt opgenomen dat met de zinsnede
‘wetende dat (bloot) opzet wordt vereist. Het Is dan duidelijk dat situaties waar achteraf met
hindsight gesteld wordt dat er sprake is van voorwaardelijk opzet niet onder de reikwijdte van het
strafrecht vallen. Op deze wijze wordt ook duidelijk gemaakt dat in het grijze gebied geen plaats is
voor het strafrecht.
..‘

Artikel 348 Wetboek van Strafrecht
Het valt NVB op dat in het kader van faillissementsfraude ogenschijnlijk weinig aandacht bestaat
voor artikel 348 Sr. Dit artikel stelt het onttrekken van goederen aan een pandrecht, een
retentierecht of een recht van vruchtgebruik strafbaar. Als dergelijke fraude geconstateerd wordt,
doen banken daar in de regel aangifte van. Als de betrokken onderneming vervolgens failliet gaat, Is
er veelal sprake van faillissementsfraude. De NVB bepleit dat aangifte van feiten die onder artikel
348 Sr. vallen vaker leidt tot strafrechtelijkevervolging en dat bezien wordt of de wetstekst in dat
verband aanpassing behoeft om dit artikel mogelijk effectiever in te kunnen zetten.
Hierna geven wij per artikel nader (technisch) commentaar.
Zie: Hoge Raad 16 juni 2000 over strikte uitleg van art. 47 Fw (Van 000ren q.q. /ABN AMRO 1, UN AA6234, NJ 2000, 578,
JOR 2000,201), Hoge Raad 8juli2005 over wetenschap van benadeling bij faillissementspaullana (Van Dooren q.q. /ABN
AMRO II, UN AT1 089, NJ 2005. 457, JOR 2005)230) en Hoge Raad 22 december 2009 over benadeling bij
failllssementspauIiana (Van Dooren q.q. /ABN AMRO III. UN B18493, NJ 2010, 273, JOR 2011)19)

2

Hoge Raad 6 oktober 1989. NJ 1990/286 (Beklamel)

Gustav Mahierplein 29.35’ 1082 MS Amsterdam • +31(0)205502888

.WW.IiLGI

3/10

•e.

Nederlandse
Vereniging van Banken

Artikelsgewljs commentaar
Artikel 84a: verruiming bestuurdersbegrip
1. Onder bestuurder van een rechtspersoon worden mede begrepen zij die feitelijk optreden als
bestuurder van een rechtspersoon.
‘‘
2. Onder bestuurder van een rechtspersoon worden voor de toepassing van titel XXVI van het
Tweede Boek tevens begrepen bestuurders van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de
maatschap, de rederij en het doelverrnogen.
Reactie NVB
Lid 1
De NVB ziet graag een nadere toelichting in cie Memorie van Toelichting waaruit de reikwijdte van
‘feitelijk optreden blijkt.
Lid 2
Naast de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid mist de NVB de vereniging zonder
rechtspersoonlijkheid. Daarnaast ziet de NVB in de Memorie van Toelichting graag een nadere
toelichting ten aanzien van (bestuurders van) het zogenaamde ‘doelvermogen’.
Artikel 194: inlichtingenplicht
1. Hij die in staat van faillissement is verklaard en wettelijk verplicht is tot het geven van
inlichtingen, hetzjj zonder geldige reden opzettelijk wegbljft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te
geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft, wordt gestraft met gevangenisstraf
van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die in het faillissement van een ander wettelijk verplicht is
tot het geven van inlichtingen en hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de
vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft.
3. Met dezelfde straf wordt gestraft hij ten aanzien van wie de schuldsaneringsregellng natuurlijke
personen van toepassing is verklaard en wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen, of die op
grond van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen ten aanzien van een ander wettelijk
verplicht is tot het geven van inlichtingen, hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegbljjft, hetzij
weigert de vereiste Inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft.
4. Indien de schuldige een van de strafbare feiten, omschreven in het eerste lid, in zijn beroep
begaat, kan hij van de uitoefening van dat beroep worden ontzet.

Gustav Mahierplein 29-35 • io8i MS Amsterdam • +31(0)20 5502 888

IRWJa.DI

4/10

•

‘\ Nederlandse

Vereniging van Banken

••

Reactie NVB
Lid 1
Een inlichtingenplicht kan in de praktijk botsen met het verbod op gedwongen zelfincriminatie.
Niemand is immers ver?Iicht om mee te werken aan zijn eigen strafvervolging, het zogenaamde
nemo tenetur-beginsel. De NVB vraagt zich af hoe artikel 194 Sr. zich hiermee verhoudt,
Lid 3
De NVB vraagt zich af of deze situatie niet automatisch zou moeten leiden tot tussentijdse
beëindiging van de schuidsanering, weigering of intrekking van een schone lel als bedoeld in artikel
358 Fw.
Dit betreft een principieel moreel belang dat het draagvlak voor de schuldsanering in de
Nederlandse samenleving raakt. De NVB verzoekt de Minister voor zover nodig (onder
meer)artikel 358 Fw. aan te passen. In elk geval ligt het voor de hand dat een strafrechtelijke
veroordeling op de hiervoor genoemde onderdelen zou moeten leiden tot een hernieuwde toets.
Artikel 340: eenvoudig misdrijf natuurlijk persoon
Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste
twee jaren en geldboete van de vijfde categorie, indien hij voor de intreding van het faillissement
buitensporige uitgaven heeft gedaan, ten gevolge waarvan een of meer schuldeisers in hun
verhaalsmogeljkheden zijn benadeeld.
Reactie NVB
Door vervanging van de huidige term ‘verteringen’ door ‘uitgaven’ wordt de strafbaarstelling
aanzienlijk verruimd. Het Is de NVB onduidelijk of de strafbaarstelling is beperkt tot buitensporige
uitgaven binnen de context van een bedrijf die volstrekt onredelijk zijn (dure sportauto van de zaak,
extravagant ingericht kantoor) of dat ook zeer kostbare investeringen in nieuwe technologie
(bijvoorbeeld in een achteraf als mislukt te beschouwen automatiserings- of innovatieproject)
hieronder valt, of in een pogIng het faillissement te voorkomen het contracteren van een dure
crisismanager?
-

-

Aangezien in deze bepaling opzet op het gevolg van benadeling van schuldeisers niet is vereist,
dient dit artikel in het ‘grijze gebied’ niet althans met grote terughoudendheid toegepast te worden.
Hierbij is essentieel dat inschattingen die achteraf verkeerd blijken uit te pakken niet automatisch
strafrechtelijk afgestraft worden. Het strafrecht moet bonafide ondernemers niet afschrikken te
innoveren, nieuwe markten te verkennen en andersoortige ondernemersrisico’s te nemen. Evenmin
moet het ondernemers ervan weerhouden om als de onderneming in zwaar
—

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg (EHRM) heeft op 5 april 2012
uitspraak gedaan in cie zaak Chambaz (zaak Chambaz c. Zwitserland, verzoekschrift nr. 11663/04).
Het Hof oordeelde dat het opleggen van geldboetes wegens niet meewerken aan fiscale
verplichtingen een verboden dwang tot zelfincriminatie kan opleveren.
Zie ook Hoge Raad van 12juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640).

Gustav MaHerplein 29-35 • io8a MS Amsterdam • +31(0)2055 o 888

WWRaiIJU

5/10

Nederlandse
Vereniging van Banken
.

weer verkeert de op dat moment naar hun oordeel noodzakelijke maatregelen te nemen. In
dergelijke situaties is naar het oordeel van de NVB het civiele recht het geëigende correctiemiddel:
en niet het strafrecht. Wij verwijzen hierbij naar onze algemene toelichting en bespreking van de
Beklamel-norm. De NVB ziet graag dat de Memorie van Toelichting op dit punt meer duidelijkheid n
comfort biedt.
—

Artikel 341: gekwalificeerd misdrijf natuurlijk persoon
1. Hij die in staat van faillissement is verklaard en die, wetende dat hierdoor een of meer
schuldeisers in hun verhaaismogelijkheden worden benadeeld:
1°. voor of tijdens het faillissement hetzij lasten verdicht of heeft verdicht, hetzij baten niet heeft
verantwoord of verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;
2°. voor het faillissement enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft
vervreemd of vervreemdt;
voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft
bevoordeeld of bevoordeelt,
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij ten aanzien van wie de schuidsaneringsregeling natuurlijke
personen van toepassing is verklaard, indien hij wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in
hun verhaalsmogeljkheden worden benadeeld:
10. voor of tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling hetzij lasten heeft verdicht of
verdicht, hetzij baten niet heeft verantwoord of verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel heeft
onttrokken of onttrekt;
2°. voor de toepassing van de schuldsaneringsregeling enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk
beneden de waarde heeft vervreemd of vervreemdt;
voor of tijdens de toepassing van de schuidsaneringsregeling een van zijn schuldeisers op enige
wijze wederrechteljk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.
30•

30

Reactie NVB
Lid 1
Zoals reeds aangegeven, ziet de NVB in de Memorie van Toelichting graag expliciet opgenomen dat
met ‘wetende dat bedoeld wordt dat (bloot) opzet vereist is en dat bewijsvermoedens zoals onder
meer opgenomen in artikel 43 Fw geen doorwerking hebben in het strafrecht.
..‘

Lid 2
De NVB vraagt zich overigens af of deze situatie evenals bij overtreding van het in de artikel 194
lid 3 bepaalde, zou moeten leiden tot tussentijdse beëindiging van de schuldsanering, respectievelijk
het weigeren of intrekking van een schone lei. In elk geval ligt het voor de hand dat een
strafrechtelijke veroordeling op dit onderdeel leidt tot een hernieuwde toets. Zie ons commentaar bij
artikel 194.
De NVB Is verder van mening.dat de strafbaarstelling van artikel 342 Sr. zich ook moet uitstrekken
tot fraude bij een aangeboden of gehomologeerd akkoord.
-

Artikel 342: eenvoudIg misdrijf rechtspersoon
De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard,
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie,
indien hij voor de intreding van het faillissement buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft
verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan heeft meegewerkt, daarvoor zijn toestemming

Gustav Mahierplein 29-35 • 1082 MS Ari,sterdam • +31(o)2o 5502888

WWW.11.DI

6110

Nederlandse
Vereniging van Banken
•• .

heeft gegeven of anderszins daaraan heeft bijgedragen, ten gevolge waarvan een of meer
schuldeisers in hun verhaalsrnogelijkheden zijn benadeeld.

Reactie NVB
Hierbij is essentieel dat verkeerde inschattingen niet automatisch afgestraft worden. Zie ook onz
inleidende opmerkingen en het commentaar bij artikel 340, dat als hier ingelast dient te worden
beschouwd.
‘Buitensporig’ is ook hier een open en vage norm, die nadere toelichting In de Memorie van
Toelichting behoeft.
Artikel 343: gekwalificeerd misdrijf rechtspersoon
De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard en
die, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun
verhaaismogeljkheden worden benadeeld:
10. voor of tijdens het faillissement hetzij lasten heeft verdicht of verdicht, hetzij baten niet heeft
verantwoord of verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;
2°. voor het faillissement buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of
vervreemd, dan wel hieraan heeft meegewerkt, daarvoor zijn toestemming heeft gegeven of
anderszins daaraan heeft bijgedragen;
30
voor of tijdens het faillissement een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze
wederrechtelijk heeft be voordeeld of bevoordeelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten
hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
Reactie NVB
Zie onze reactie op artikel 341 Sr.
Artikel 344: misdrijf derden
1. Met gevangenisstraf van ton hoogste vier jaren en zes maanden of geldboete van de vijfde
categorie wordt gestraft hij die in geval van een faillissement van een ander, of daaraan
voorafgaand in dien het faillissement is gevolgd, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in
hun verhaaismogeljkheden worden benadeeld:
10. enig goed aan de boedel onttrekt of heeft onttrokken;
2°. zich wederrechteljk heeft bevoordeeld of zich heeft laten bevoordelen, danwel zich
wederrechtelj/k bevoordeelt of laat bevoordelen.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die in geval de schuidsaneringsregeling natuurlijke personen
op een ander van toepassing is verklaard, of daaraan voorafgaand indien de toepassing wordt
uitgesproken, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden
benadeeld:
10. enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;
2°. zich wederrechtelijk heeft bevoordeeld of zich heeft laten bevoordelen, danwel zich
wederrechteljk bevoordeelt of laat bevoordelen.

Gustav Mahierplein 29-35 • 1o82 MS Amsterdam • +31(0)205502888

WWWJI*.nI

7/10

•

‘•

Nederlandse
Vereniging van Banken

•• •

Reactie NVB
Lid 1
Zie onze reactie op artikel 341 lid Sr. (bloot opzet).
Wij achten het wenselijk dat er nader wordt toegelicht wat de relatie is tussen deze bepaling en art.
341 lid 1 sub 3 jo. art. 47 Sr. (doen plegen, uitlokken, medeplegen). In dat verband rijst de vraag o
deze bepalingen, waar het gaat om mogelijke strafbaarheid van een derde, al dan niet terzijde
gesteld worden door art. 344 lid 1 sub 3 Sr.

.:,

Artikel 344a: afgifteplicht en administratieplicht

1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste
twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:
10. indien hij desgevraagd niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke
verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde
administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in
ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar
te maken, aan de curator verstrekt;
2°. indien hij voor of tijdens hef.faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke
verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende
boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de vereffening wordt
bemoeilijkt.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die in
staat van faillissement is verklaard, indien:
1°. hij desgevraagd niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter
zake, een ingevolge cle wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe
behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met
de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;
20. hij voor of tijdens het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat
werd voldaan aan de wettelijke verpilchtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren
van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan
de vereffening wordt bemoeilijkt.
3. De bestuurder of de commissaris van een rechtspersoon die in staat van faillissement is
verklaard aan wiens schuld het te wijten is dat niet is voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het
voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en
andere ge ge vensdragers, ten gevolge waarvan de vereffening wordt bemoeilijkt, wordt gestraft met
gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.
4. Hij te wiens aanzien de schuidsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is
verklaard, indien hij voor de toepassing van de schuldsaneringsregeling opzettelijk niet heeft
voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de
daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de
schuldsanering wordt bemoeilijkt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of
geldboete van de vijfde categorie.

Gustav Mablerplein 29-35 • 1o82 MS Amsterdam • +31(0)10 5502 888

WWWJIIL

8110

• ‘N’. Nederlandse

Vereniging van Banken

•••

Reactie NVB
In de reactie van de NVB op de internetconsultatie met betrekking tot het wetsvoorstel civielrechtelif
bestuursverbod heeft de NVB reeds aangegeven dat een ruim geformuleerde bepaling over het
ontbreken van een administratie het voor het OM en de curator aanzienlijk eenvoudiger maakt om
malafide bestuurders aan te pakken dan thans onder de (huidige redactie van de) artikelen 341 en:
342 van het Wetboek van Strafrecht mogelijk is.
De NVB merkt hierbij echter op dat ook hier het strafrecht zeer behoecizaam toegepast moet
worden, wanneer geen sprake is van malafide ondernemers in het zwarte gebied’. De NVB denkt
hierbij bijvoorbeeld aan een bonafide ondernemer, die door geldgebrek zijn administratie niet heeft
kunnen bijwerken, niet in staat was de externe administrateur te betalen of iets wat slordig is
geweest met zijn administratie.
Ook vraagt de NVB zich af wat geldt voor degene die in staat van faillissement is verklaard en niet in
staat is om te voldoen aan bovengenoemde verplichtingen. Bijvoorbeeld ten aanzien van gegevens
die in de ‘cloud’ zijn opgeslagen. Moet de bestuurder dan openstaande facturen aan de cloud
leverancier na uitspreken van het faillissement uit eigen middelen betalen?
Hetzelfde geldt voor de administratie die door feitelijk staken van de werkzaamheden door
controller/accountant voor de laatste maanden voor het faillissement niet bijgewerkt is. In veel
faillissementen zal het voor de bestuurder resp. ondernemer niet mogelijk zijn deze kosten alsnog
uit eigen middelen te voldoen, nog daargelaten de vraag of dat in redelijkheid van de bestuurder in
privé kan worden gevergd..
Lid 4
Aan lid 4 zouden de woorden “en tijdens” moeten worden toegevoegd:
Hij te wiens aanzien de schuidsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is
verklaard, indien hij voor “en tijdens” de toepassing van de schuidsaneringsregeling
opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een
administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere
gegevensdragers, ten gevolge waarvan de schuldsanering wordt bemoeilijkt, wordt gestraft
met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vjjfde categorie.
De NVB vraagt zich overigens af of ook deze situatie zou evenals bij overtreding van het in de
zou moeten leiden tot tussentijdse beëindiging
artikelen 194 lid 3 Sr. en 341 lid 2 Sr bepaalde
van de schuldsanering, resp. intrekking van een schone lej. In elk geval ligt het voor de hand dat
een strafrechtelijke veroordeling op dit onderdeel leidt tot een hernieuwde toets.
-

.

—

Artikel 347: strafbare handelingen onafhankelijk van Intreden faillissement
1. De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die, buiten het geval van artikel 342, zijn
medewerking heeft verleend of zijn toestemming gegeven tot enige handeling in strijd met enige
wettige bepaling van de statuten of reglementen, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig
nadeel ondervindt, wordt gestraft met geldboete van de vijfde categorie.
2. De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die, buiten het geval van artikel 342,
buitensporig middelen van de rechtspersoon verbruikt, uitgeeft of vervreemdt, dan wel hieraan
medewerkt, daarvoor zijn toestemming geeft of anderszins daaraan bijdraagt, ten gevolge waarvan
de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste
twee jaren of geldboete van de vijfde categorie.

Gustav MaHerplein 29-35 • 1082 MS Amsterdam • +31(0)205502888

WWW.Ø.

9/10

Nederlandse
Vereniging van Banken

3. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gest/ft
de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die, buiten het geval van artikel 342,
buitensporig middelen van de rechtspersoon verbruikt, uitgeeft of vervreemdt, dan wel hieraan ‘“
medewerkt, daaraan zijn toestemming geeft of anderszins eraan bijdraagt, met het oogmerk zichzelf
of een ander te bevoordelen, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt.
Reactie NVB
Zie onze reactie op artikel 341 lid Sr. (bloot opzet). De aanduiding ‘buitensporige middelen’ behoeft
nadere toelichting in de MvT,
Tot besluit
Het wetsvoorstel heeft als titel ‘Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude’. Aangezien artikel
347 Sr bepaalde handelingen strafbaar stelt onafhankelijk van het intreden van faillissement, dekt
deze titel niet de gehele lading van het wetsvoorstel, In dit verband wijst NVB op de wijdere
strekking van Titel XXVI van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht (artt. 340-349 Sr):
“Benadeling van schuldeisers of rechthebbenderi”.

Gustav Mahierplein 29-35 • 1082 MS Amsterdam • +31(0)20 55 02 888

WW.IV.i

10/10

Organlsatleonderdeel

I_ 1

Korpsleiding
Korpsstaf

1 E

Behandeld door
Functie

Postadres

l hI I I0AIBDliI l hI I J

Bezockadres

Aan de Minister van Veiligheid en Justitie
Postbus 20301
2500 EH Den Haag

Telefoon
E-mall
Ons kenmerk
Uw kenmerk
In afschrift aan
Datum
BljIage(n)
Pagina

Onderwerp

0
1

advies concept-wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude
Geachte heer Opstelten,
Met de brief van 24juli 2013 (uw kenmerk 408855) vroeg u mij advies over het conceptwetsvoorstel kortweg Herziening strafbaarstelling faihissementsfraude’. In aansluiting op de
mondelinge uitwisseling van toelichting en reactie door adviseurs van de korpsstaf tijdens de
bijeenkomst op 23 septemberjl., doe ik u hiermee mijn advies toekomen.
—

—

De politie richt zich in de eenheden vooral op de aanpak van de zogeheten eenvoudige
faillissementsfraude. Binnen het korps wordt de aandacht op het domein gestimuleerd, door het
bieden van ondersteuning in de aanpak met de vastgestelde Leidraad eenvoudige
faillissementsfraude” en een op dit specifieke thema gerichte 3-daagse opleiding. Verder
bevestigde een eerdere regionale pilot al dat met een intensieve, op dit domein gerichte inzet met
kortere doorlooptijd het aantal succesvol af te ronden dossiers toeneemt.
De nu voorgestelde aanpassing van de strafbepalingen biedt bij de handhaving voor de opsporing
van de faillissementsfraude een duidelijke verbetering, met het oog op het leveren van bewijs van
delicten en het waar mogelijk tijdig kunnen handelen. De tekst is helder en leesbaar, en
verduidelijkt de bepalingen, zoals clie betrekking hebben op het opzetverband, en op bestuurders
en commissarissen van een rechtspersoon. Er ontstaat ook een logischer samenhang met overige
strafbepalingen.
De politie is positief over de verduidelijkte delictsomschrijving bij zowel de inlichtingenplicht als de
afgifte- en admiriistratieplicht (het nieuwe art 344a Sr). Het niet kunnen overhandigen van een
administratie wordt nu afzonderlijk strafbaar gesteld en is eenvoudiger te bewijzen, en daarmee
duidelijk een winstpunt voor de politie. De verhoogde strafbedreiging biedt de politie daarbij in de
opsporing passende bevoegdheden zoals een aanhouding buiten heterdaad. Daarmee kan de
politie bijdragen aan het (verder) voorkômen van een onevenredige benadeling van burgers en
rechtspersonen: tijdig activa opsporen en waar mogelijk veilig stellen.
—

De gevolgen van een uitbreiding van strafbaarstellingen zou overigens mogelijk effect kunnen
hebben op de gevraagde politie-inzet. Dit laat onverlet dat de politie vanuit haar opsporingstaak
positief staat tegenover dit conceptwetsvoorstel, met als doel: met maatwerk tijdig en effectief
strafrechtelijk optreden tegen strafbaar handelen dat het vertrouwen in het handelsverkeer
onmiskenbaar ondermijnt.

«waaxzaarn en dienstbaar»

.2
‘0.)
-.

4
—

“i
‘0

cl)

(3

E

(1y

-Q

i

(0

c:.

0

IIIIIIIIllhIllhlIII
0 BD
Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
r4EDERL*NO5 OPD VAN AOVOCAÎEN

kcnnkflJko NolniUflo
Boroopsorga&satio

De Minister van Veiligheid en Justitie
De heer mr. I.W. Opstelten
Directie Wetgeving en Juridische Zaken
Sector straf- en sanctierecht
Postbus 20301
2500 EH Den Haag
Uw kenmerk:
Ons kenmerk:
Doorkiesnr.:
Betreft:

concept-wetsvoorstel herziening strafbaarstel ling fal llissementsfraude

Den Haag, 30 september 2013

Geachte heer Opstelten,

De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten
en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies
uitgebracht over het concept-wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het
Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het
verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van
faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude).
De belde beroepsorganisatles hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij
bieden u het advies, met de daarbij behorende bijlage, hierbij aan als reactie op het conceptwetsvoorstel.
Het advies is vandaag ook elektronisch aan u verzonden.

secretaris

-

mr. c. Heck-vink- Postbus 16020

-

2500 BA Den Haag

-

tel. 070

-

3307139

-

fax. 070

-

3624568

-

c.heck@knb.nl

Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Advies Inzake consultatie over het Voorontwerp Wijziging van het
Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet
op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de
mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het
voorkomen van fallllssementsfraude (herziening
strafbaarstelling faillissementsfraude)
BELANGRIJKSTE PUNTEN

1.
•

•
•
•

•

2.

De verschillende wijzigingen die worden voorbereid om
faillissementsfraude te bestrijden zouden in één wetsvoorstel
moeten worden neergelegd
Dit voorkomt inconsistenties en tegenstrijdigheden
In de wettekst zelf (en niet alleen in de toelichting) moet tot
uitdrukking worden gebracht dat de regelingen zien op fraude
De Gecombineerde Commissie mist in de toelichting op het
Voorontwerp een visie op de samenhang en cumulatie (mogelijk
gelijktijdige toepassing) van de verschillende bestaande en in
voorbereiding zijnde regelingen
De verwijzing naar open civielrechtelijke normen moet bij het
formuleren van de strafbepalingen vermeden worden

REACTIE

In haar reactie in het kader van de consultatie over het Voorontwerp voor
het civielrechtelijk bestuursverbod heeft cle Gecombineerde Commissie
zich tegenstander betoond van een civielrechtelijk bestuursverbod en
onder meer gepleit voor regeling in het strafrecht en een gerichtere
aanpak door het OM. Kopie van de inbreng van de Gecombineerde
Commissie in die consultatie vormt een bijlage bij deze inbreng.
De Gecombineerde Commissie vindt het een groot bezwaar dat de

regelingen die moeten bijdragen tot bestrijding van faillissementsfraude
in de verschillende voorontwerpen zijn neergelegd en wat de versterking
van de positie van de curator betreft nog zullen worden neergelegd. De
Gecombineerde Commissie meent dat de verschillende regelingen in
hun onderlinge samenhang moeten worden bezien en in één
wetsvoorstel zouden moeten worden neergelegd. Op die wijze zouden
ook mogelijke tegenstrijdigheden kunnen worden voorkomen en zou ook
een duidelijke systematiek tussen de verschillende vormen van
sanctionering moeten kunnen worden bereikt. Daarbij zou ook
overwogen moeten worden of het maatschappelijk belang dat schade die
het gevolg is van fraude ongedaan wordt gemaakt niet moet prevaleren
boven het maatschappelijk belang van een strafrechtelijke sanctie. Dit
zou bijvoorbeeld kunnen door in de wet op te nemen dat de rechter bij de
bepaling van de strafmaat rekening moet houden met de vraag of en in
hoeverre de schade ongedaan is gemaakt of nog kan worden gemaakt.
De Gecombineerde Commissie mist in de tot nu toe gepubliceerde
voorontwerpen iedere visie op de verhouding tussen (1) mogelijke
aansprakelijkheid van bestuurders of commissarissen op grond van het
burgerlijk recht, (ii) het civielrechtelijk bestuursverbod en (iii) de
strafrechtelijke sanctionering en (iv) de vraag of en zo ja in welke
gevallen ter zake van dezelfde feiten zowel civielrechtelilke
aansprakelijkheid (en eventueel een civielrechtelijk bestuursverbod) als
strafrechtelijke handhaving en sanctionering aan de orde zouden moeten
kunnen komen en de verschillende vormen van sancties zouden moeten
kunnen cumuleren. De Gecombineerde Commissie meent dat een
samenhangende visie op deze onderwerpen noodzakelijk is om tot een
goed samenstel van regelingen te komen.
De Gecombineerde Commissie is zonder meer voorstander van
bestrijding van faillissementsfraude en van een modernisering van de
bestaande strafrechtelijke bepalingen. Het moet dan echter wel om
fraude gaan en de strafrechtelijke norm zou dat ook steeds duidelijk
moeten maken. Het volstaat volgens de Gecombineerde Commissie niet
om die eis slechts in de Memorie van Toelichting tot uitdrukking te
brengen. De keuze om het feit dat van fraude sprake moet zijn alleen in
de toelichting tot uitdrukking te brengen kan daarbij leiden tot
rechtsonzekerheid en aan de handhaving van de door de wetgever
gewenste norm in de weg staan. De Gecombineerde Commissie wijst in
dit verband op een recente uitspraak van de Hoge Raad (HR 12 juli
2013, NJ 2013/401) in een civielrechtelijke zaak met betrekking tot de
reikwijdte van art. 2:248 lid 2 BW. De Gecombineerde Commissie gaat er
zonder meer van uit dat dat nog in versterkte mate zal gelden waar het
gaat om een in het strafrecht neergelegde norm.

2

Waar het gaat om het onderhavige Voorontwerp meent de:
Gecombineerde Commissie dat het onwenselijk is in de straf rechtelijl
normering open normen van het civiele recht als strafrechtelijke norm te
introduceren. Bij de open civielrechtelijke normen zijn de feiten eh
omstandigheden van het geval veelal bepalend voor de vaststelling of
een ve nnootschapsrechtelijke of civielrechtelijke norm inbreuk wordt:.
gemaakt. Dat geldt ook in sterke mate voor een begrip als onbehoorlijk:
bestuur’. Civielrechtelijk bestaat daarbij nog het onderscheid tussen
‘onbehoorlijk bestuur” en “kennelijk onbehoorlijk bestuur”, eeri
onderscheid dat in de toelichting op het voorontwerp niet steeds lijkt f
worden onderkend (MvT, Algemeen deel, paragraaf 6, vijfde alinea waar
de strafbaarstelling van laakbaar handelen onafhankelijk van
faillissement aan de orde is). Niet ieder onbehoorlijk bestuur en zelfs niet
ieder kennelijk onbehoorlijk bestuur zou tot strafrechtelijke sanctionehng
moeten kunnen leiden. De Gecombineerde Commissie meent dat
inderdaad van opzet of voorwaardelijk opzet sprake zou moeten zijn wil
onbehoorlijk bestuur strafbaar kunnen zijn. Dit geldt zowel binnen als
buiten faillissement. De Gecombineerde Commissie vindt in dit opzicht
het rechtstreekse verband dat het concept voorstel op sommige punten
“ten behoeve van de consistentie in de uitleg van de inhoud van
normstelling en eenduidige uitleg van wettelijke terminologie” (MvT
p.3) legt met verplichtingen die in de Faillissementswet en het Burgerlijk
Wetboek inhoudelijk worden omschreven, ook bepaald ongelukkig. Art.
2:138 8W (voor de NV en via art. 2:50a voor bepaalde verenigingen en
via art. 2:300a voor bepaalde stichtingen) en art. 2:248 BW (voor de BV)
houden naar hun aard zelf reeds een vermogensrechtelijke
gesanctioneerde bepaling in, terwijl het niet tijdig deponeren van de
jaarrekening of het niet nakomen van de administratieplicht de bewijslast
voor curatoren aanzienlijk verlicht en daarmee de kans dat een
vermogensrechtelijke sanctie volgt, vergroot.
Het Voorontwerp wil ook de administratieplicht van art. 2:10 BW
strafrechtelijk sanctioneren. Het ontbreken of nagenoeg ontbreken van
een administratie zou volgens de GecombIneerde Commissie
strafrechtelijk gesanctioneerd kunnen worden; hetzelfde zou kunnen
gebeuren waar het gaat om het niet bewaren van de administratie of het
niet afgeven daarvan aan een curator. Echter, de vraag of een
administratie gelet op de aard van een onderneming adequaat, behoorlijk
of zorgvuldig is, laat zich niet in een algemene zin formeren, laat staan
strafrechtelijk handhaven. Daar lijkt een civielrechtelijke normering de
Gecombineerde Commissie meer aangewezen. Ook waar het gaat om
andere onderwerpen doet dit zich voor. Opvallend is daarbij dat de
toelichting los van elkaar zowel de term “behoorlijk” als de term
“zorgvuldig” gebruikt in paragraaf 3.6.

3

Enkele technische opmerkingen
Verschillende concept wetsbepalingen spreken over ‘de vereffening
bemoeilijken”. Men moet zich afvragen of “vereffening” een gelukkig
begrip is en of niet “afhandeling” beter zou zijn. De reden is dat de
titel van de Zevende Afdeling van Titel 1 van de Faillissementswet “Van
de vereffening des boedels’ is en veel faillissementen eindigen voordat
de fase van de vereffening wordt bereikt. Dat leidt tot de vraag of wel van
een strafbaar feit sprake kan zijn, indien de fase van de vereffening gelet
op de stand van de boedel niet bereikt kan worden.
Het Voorontwerp definieert wel een bestuurder maar niet wat een
commissaris is. Onduidelijk is ook of bij rechtspersonen met een one tier
board, de niet uitvoerende bestuurders als bestuurder of als commissaris
moeten worden aangemerkt. Ook dit zou in de definities ondervangen
kunnen worden.

Den Haag, 30 september 2013
Bijl.

4

GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Nota rilule Beroepsorganisatie

Advies inzake
het wetsvoorstel wijziging van de faillissementswet in verband met de invoering van de
mogelijkheid van een bestuursverbod (wet civielrechtelijk bestuursverbod), hierna: “het

Voorontwerp”
Inleiding en samenvatting

In dit advies geeft de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde
van Advocaten en de Koninklijke NotariIe beroepsorganisatie (hierna: Gecombineerde
Commissie) haar eerste bevindingen weer met betrekking tot het Voorontwerp voor een wet ter
invoering van het civielrechtelijke bestuursverbod. Zoals in het navolgende zal blijken heeft de
Gecombineerde Commissie nogal wat bezwaren tegen het Voorontwerp. Die bezwaren hebben
meer in het bijzonder betrekking op het volgende. Het bestuursverbod kan zo ingrijpend zijn
voor degenen die het treft zowel de persoon van bestuurder als ook de rechtspersonen voor
wie het bestuursverbod geldt dat een wettelijke regeling dienaangaande voldoende
waarborgen en rechtsbescherming dient te bevatten. Het Voorontwerp schiet daarin naar de
mening van de Gecombineerde Commissie ernstig tekort. De Gecombineerde Commissie acht
de figuur van het bestuursverbod zelfs van dien aard dat de Gecombineerde Commissie het
strafrecht meer aangewezen vindt waarbinnen deze rechtsfiguur geplaatst dient te worden.
Voorts stelt de Gecombineerde Commissie veel vraagtekens bij de rol die in het Voorontwerp
aan de curator wordt toegekend. Het vorderen van een bestuursverbod past naar de mening van
de Gecombineerde Commissie niet binnen de taken van de curator. En hoe dan ook zullen de
door de curator te maken kosten niet ten laste van de boedel mogen komen en dus geen nadeel
voor de crediteuren mogen opleveren. Indien een bestuursverbod (ook) een civielrechtelijke
basis zou moeten hebben, dan zou de desbetreffende wettelijke regeling naar de mening van de
Gecombineerde Commissie bij voorkeur in Boek 2 BW dienen te worden opgenomen en niet in
—

—

de Faillissementswet.
Vanwege de zwaarte van de sanctie is de Gecombineerde Commissie van mening dat de in het
Voorontwerp opgenomen drempels voor het opleggen van een bestuursverbod te laag zijn.
2.

Algemeen

2.1

De Gecombineerde Commissie onderkent het (maatschappelijk) belang dat is gediend met het
voorkomen en het bestrijden van misbruik van en fraude met rechtspersonen En daarin kunnen
in bepaalde mate ook bestuursverboden passen. In de toelichting op het Voorontwerp wordt
overigens niet vermeld of onderzocht is of in de praktijk behoefte bestaat aan een
civielrechtelijk bestuursverbod enlof in buitenlandse rechtstelsels die een dergelijk
bestuursverbod kennen de Gecombineerde Commissie is er via de verwijzing in de toelichting
naar publicaties van Bras & Winter en van Van Veen mee bekend dat Engeland, de Verenigde
Staten en ook Australië een dergelijk bestuursverbod kennen dit als effectief instrument wordt
ervaren ter bestrijding van misbruik van rechtspersonen en faillissementsfraude. De
Gecombineerde Commissie vraagt zich vooralsnog af of er voldoende reden is om naast het
reeds bestaande wettelijke instrumentarium meer in het bijzonder ook het strafrechtelijke
bestuursverbod een civielrechtelijk bestuursverbod in het leven te roepen zoals in het
Voorontwerp is opgenomen.
Indien het bestaande strafrechtelijke bestuursverbod in de praktijk onvoldoende adequaat mocht
zijn, zou het dan niet meer voor de hand liggen om deze strafrechtelijke regelgeving aan te
passen en! of de activiteiten van het justitiële apparaat met betrekking tot de toepassing ervan uit
te breiden, zodat de effectiviteit van deze strafrechtelijke regeling wordt verhoogd? Indien in het
bestaande strafrecht niet een adequate delictsomschrijving zou bestaan op overtreding waarvan
een bestuursverbod als sanctie kan gelden, dan zou te overwegen zijn om een dergelijke
delictsomschrijving in het leven te roepen. Die zou dan overigens specifiek geënt moeten
worden op (bepaalde vormen van) faillissemeritsfraude. Faillissementsfraude is immers zo
blijkt ook uit de toelichting de rode draad in het Voorontwerp en hetgeen de opsteller van het
Voorontwerp wil “bestraffen” cq beteugelen.
De Gecombineerde Commissie voegt hier meteen aan toe dat een van haar belangrijke bezwaren
tegen het Voorontwerp is dat het in artikel 106a genoemde handelen of nalaten dat tot een
bestuursverbod kan leiden bepaald niet altijd en zelfs zeer vaak niet is te kwalificeren als fraude.
En ook meer in het algemeen vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of de nu in artikel
106a opgenomen open norm zonder een duidelijke ondergrens wel aanvaardbaar is om daaraan
een handelen of nalaten te toetsen met een zo strenge sanctie als het bestuursverbod. De in
artikel 106a opgenomen drempels zijn overwegend wel erg laag. De Gecombineerde
Commissie meent dat ook in de norm tot uitdrukking moet komen dat het moet gaan om een
uitzonderlijke sanctie in een uitzonderlijke situatie en zou er meer voor voelen dat sprake moet
zijn van handelen of nalaten als bestuurder met opzet of met bewuste roekeloosheid. Dat zou
dan overigens zowel voor een strafrechtelijke delictsomschrijving waarop als sanctie een
bestuursverbod wordt gesteld alsook voor een civielrechtelijk bestuursverbod indien het
Voorontwerp zal leiden tot een wetsontwerp moeten gelden.
Overigens zal, ook ingeval van een civielrechtelijk bestuursverbod, de opzet c.q. bewuste
roekeloosheid bewezen moeten worden en zal, zo vindt de Gecombineerde Commissie, niet
gewerkt kunnen worden met een onweerlegbaar vermoeden als in artikel 2:138/248 lid 2 BW is
opgenomen.
.

—

—

—

—

—

—

—

—

—

—

Zoals hiervoor al opgemerkt plaatst de opsteller van het Voorontwerp het civielrechtelijk
bestuursverbod zeer overwegend in de sleutel van de faillissementsfraude. Fraude is ook
2

overwegend een stafrechtelijk begrip. Het bestuursverbod in het Voorontwerp heeft voorts een
zeer punitief karakter. Het opleggen van de sanctie van een bestuursverbod dient naar de
mening van de Gecombineerde Commissie gepaard te gaan met uiterst zorgvuldige waarborgen
ten behoeve van dejustiabelen die het aangaat. De Gecombineerde Commissie heeft de nodige
twijfels of in het Voorontwerp die waarborgen wel voldoende tot uitdrukking komen. Het
strafrecht biedt dergelijke waarborgen wel. Een en ander zou er ook voor pleiten het
bestuursverbod niet buiten de strafrechtelijke sfeer te hanteren.
2.2

Bij het voorgaande overweegt de Gecombineerde Commissie ook dat het naar haar mening niet
is uit te sluiten dat het voorgestelde bestuursverbod ook al wordt het gekwalificeerd als een
-

civietrechtelijk bestuursverbod aangemerkt zou kunnen worden als een strafrechtelijke sanctiË
en dus als een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. Het valt de Gecombineerde
Commissie op dat in de toelichting op het Voorontwerp hieraan geen enkele aandacht wordt
geschonken. Ook is het naar het oordeel van de Gecombineerde Commissie niet uit te sluiten dat
het bestuursverbod is aan te merken als een inmenging in het eigendomsrecht van artikel 1 l
protocol bij het EVRM. Ook hieraan wordt in de toelichting op het Voorontwerp geen enkele
—

aandacht besteed.
De Gecombineerde Commissie meent dat ook afgezien van de vraag of het civielrechtelijk
bestuursverbod als strafrechtelijke sanctie op grond van het EVRM en/of als een inmenging in
het eigendomsrecht op grond van het Eerste Protocol moet worden aangemerkt, het
Voorontwerp onvoldoende aandacht besteedt aan de rechtsbescherming van de betrokken
(rechts)personen en partijen en aan procedurele aspecten.
2.3

Als het bestuursverbod ook buiten het strafrecht een plaats zou moeten krijgen dan plaats de
Gecombineerde Commissie grote vraagtekens bij het voornemen van de opsteller van het
Voorontwerp om de curator in een faillissement een preponderante rol te geven bij het
verkrijgen van civielrechtelijke bestuursverboden. De primaire taak van de curator is de
belangen te behartigen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde rechtspersoon. Het
vorderen van een bestuursverbod past naar de mening van de Gecombineerde Commissie op
geen enkele wijze binnen deze taak. Een bestuursverbod dient op geen enkele wijze het belang
van de schuldeisers van de desbetreffende gefailleerde rechtspersoon en draagt dus ook niet bij
aan een boedelactief ten gunste van de schuldeisers. Een bestuursverbod is ook niet relevant
voor de gefailleerde rechtspersoon zelf. Immers komt door het faillissement al automatisch een
einde aan in elk geval het materiële bestuurderschap van de bestuurder. Als het gaat om een
bestuursverbod bij andere rechtspersonen dan is zelfs onder omstandigheden denkbaar dat een
dergelijke bestuursverbod ten nadele werkt van de boedel van de gefailleerde rechtspersoon.
In het kader van het bovenstaande komt ook de vraag op wie de kosten zal dragen die gepaard
gaan met het door de curator te vorderen bestuursverbod. Moeten die ten laste komen van het
boedelactief en dus ten laste van de schuldeisers, hoewel uit een toewijzing van de vordering
geen enkele bate voor de schuldeisers zal voortvloeien? Zullen de kosten ten laste komen van de
overheid, waarvoor de rechtvaardiging dan zou kunnen zijn dat met het bestuursverbod het
algemeen belang gediend is?
3

De Gecombineerde Commissie gaat er vanuit dat gedurende de gehele procedure

—

en dus tot de

de curator die de procedure aanhangig heeft
gemaakt de hoedanigheid van curator zal moeten hebben en dat dus ook al die tijd het
faillissement niet afgewikkeld / beëindigd kan worden, tenzij de curator de vordering intrekt.
uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan

—

Dit kan tot een onnodige stijging van de kosten van het faillissement leiden en ook overigens tot
afgezien van het bestuursverbod geen andere
belangen zijn gediend met het voortduren van het faillissement. De bestaande garantieregeling
biedt hiervoor geen oplossing.
ongewenste gevolgen leiden indien er

2.4

—

—

Omdat er voor de curator geen (civielrechtelijk) belang bestaat bij het vorderen van een
bestuursverbod en omdat het ook niet tot de taak van de curator kan worden gerekend komt de
vraag aan de orde of derden het tot een civielrechtelijk bestuursverbod zouden moeten kunnen
leiden. Dat zou dan primair het Openbaar Ministerie kunnen zijn die deze rol ook naast de
curator in het onderhavige Voorontwerp krijgt toebedeeld. Maar dan zou het naar de mening
van de Gecombineerde Commissie nog maar een kleine en eigenlijk ook volkomen logische en
rechtens ook te prefereren stap zijn dat het Openbaar Ministerie deze rol vervult binnen haar
eigen strafrechtelijke taak. De Gecombineerde Commissie verwijst ook naar hetgeen zij
—

—

hiervoor in de paragrafen 2.1 en 2.2 heeft opgemerkt.
Uit het voorgaande moge duidelijk zijn dat de Gecombineerde Commissie er niet bepaald een
voorstander van is om andere derden het recht te geven een civielrechtelijk bestuursverbod te
vorderen, bijvoorbeeld naar analogie van artikel 2:298 BW. Maar dat overweegt de wetgever
ook niet en zal, zo neemt de Gecombineerde Commissie aan, de wetgever ook niet gaan
overwegen.
In het licht van het bovenstaande is de Gecombineerde Commissie er geen voorstander van dat
zoals blijkens de toelichting op het Voorontwerp wel de bedoeling is van de opsteller van het
Voorontwerp de schuldeisers via de rechter-commissaris de curator kunnen bewegen om een
vordering tot het opleggen van een bestuursverbod in te stellen. Terzijde merkt de

—

—

Gecombineerde Commissie in dit verband op dat uit de toelichting die ook de gezamenlijke
schuldeisers noemt, niet helemaal duidelijk wordt of hier inderdaad gedoeld wordt op de
gezamenlijke schuldeisers waarvoor de wet geen bijzondere organisatievorm kent, of dat
uitsluitend een rol wordt toebedeeld aan een commissie uit de schuldeisers (die slechts zelden
wordt ingesteld) of aan iedere schuldeiser. Uit de verwijzing in de toelichting naar artikel 69 Fw
zou kunnen worden afgeleid dat ook individuele schuldeisers hier een rol zouden kunnen
vervullen. Dit laatste zou de Gecombineerde Commissie sowieso onwenselijk vinden.
Als dit recht van de (commissie uit de) schuldeisers toch gehandhaafd zou blijven dan komt
overigens de vraag op of de curator zo nodig met instemming van de rechter-commissaris op
enig moment geheel buiten de schuldeisers om de vordering ook weer kan intrekken,
bijvoorbeeld indien een voortduren van de procedure tot onnodige vertragingen bij de
afwilckeling van het faillissement en daarmee ook tot extra faillissementskosten zou leiden.

4

In dit verband en ook dit min of meer terzijde vraagt de Gecombineerde Commissie zich
nog af of de opsteller van het Voorontwerp nog overweegt om, indien het Voorontwerp zal
worden gevolgd door een wetsvoorstel, artikel 2:298 BW nog zal worden aangepast.
—

2.5

—

Indien in weerwil van het bovenstaande wordt overgaan tot het voorstellen van een
civielrechtelijk bestuursverbod, dan is het voor de Gecombineerde Commissie de vraag of dit
dan een regeling moet krijgen in de Faillissementswet of in Boek 2 BW. De Gecombineerde

•

Commissie zou willen pleiten voor een regeling in Boek 2 BW, overigens ook indien de in het
Voorontwerp opgenomen rol van de curator gehandhaafd mocht blijven. Ter argumentatie
hiervan merkt de Gecombineerde Commissie het volgende op.
0:
Voor het civielrechtelijke bestuursverbod zoekt de opsteller van het Voorontwerp in zeer
overwegende mate aanknoping bij artikel 2:138 / 248 BW over de aansprakelijkheid van
bestuurders in faillissement. Dat geldt ook voor het in het Voorontwerp gekozen
begrippenkader, zozeer zelfs dat de aanhef van artikel 106a lid 2 en subonderdeel a van dat lid
elkaar overlappen nu artikel 2:138/248 lid 1 ook als voorwaarde stelt dat van kennelijk
onbehoorlijke taakvervulling sprake is geweest. Dat verandert niet indien, zoals de
Gecombineerde Commissie hiervoor heeft bepleit, de eis wordt gesteld dat bij het kennelijk
onbehoorlijk bestuur sprake is geweest van opzet of grove nalatigheid. Ook wetsystematisch
pleit veel ervoor om de regeling van het civielrechtelijke bestuursverbod in Boek 2 BW op te
nemen. Zo is denkbaar dat het faillissement dat tot het opleggen van het bestuursverbod
aanleiding was is geëindigd en zich daarna redenen voordoen die een wijziging van de getroffen
maatregel noodzakelijk en/of gewenst maken.
Voorts is ook het feit dat de curator ter verkrij ging van een bestuursverbod een vordering dient
in te stellen en dus de dagvaardingsprocedure dient te hanteren een vreemde eend in de bijt van
de Faillissementswet, waarin de curator al zijn rechten in de vorm van verzoeken dient
geldend te maken bij verzoekschrift.
Hierna, in punt 3.1, zal de Gecombineerde Commissie nog aan de orde stellen of het
bestuursverbod (in beginsel) voor alle rechtspersonen zal moeten gelden of slechts voor die
rechtspersonen waarvoor ook de bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement geldt.
Indien die vraag in laatst bedoelde zin beantwoord zou moeten worden zou dat een argument te
—

—

meer zijn om het bestuursverboci een regeling te geven in Boek 2 BW.
2.6

Naast bovenstaande meer a1gemene opmerkingen heeft de Gecombineerde Commissie nogal
wat commentaar op de uitwerking van het Voorontwerp en dus op de afzonderlijke artikelen.
Dit commentaar volgt hierna, waarbij de Gecombineerde Commissie overigens in dit stadium
nog niet streeft naar volledigheid.

3.

Artikelsgewiis commentaar

Artikel 106a lid 1
3.1.1 De Gecombineerde Commissie meent dit artikel 106a lid 1 zo te moeten lezen dat een
bestuurder van elke rechtspersoon die failliet wordt verklaard kan worden getroffen door een
bestuursverbod en dus niet alleen bestuurders van N.V.’s en B.V.’s, ook al wordt in artikel lO6a

3.1

5

lid 2 sub a verwezen naar een bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikelen die gelden
voor de N.V. en BV. Vervolgens zal een opgelegd bestuursverbod in beginsel op grond van
artikel 1 06b gelden voor alle rechtspersonen. Indien de wetgever zou willen blijven opteren
voor de naar de mening van de Gecombineerde Commissie (te) lage drempels van artikel 1 06a
en meer in het bijzonder dus ook voor een koppeling aan de kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling van artikel 2:138 / 248 BW, dan zou de Gecombineerde Commissie zich kunnen
voorstellen dat het bestuursverbod beperkt blijft tot bestuurders van die rechtspersonen voor wie
in geval van faillissement de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling geldt. Dus voor de N.V. op grond van artikel 2:138, voor de B.V. op grond van
artikel 2:248, voor verenigingen (met in begrip van coöperaties en onderlinge
waarborgmaatschappijen) en stichtingen die aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn
onderworpen op grond van artikel 2:50a en 2:300a. Dat betekent dan dus dat alleen maar
bestuurders van dergelijke gefailleerde rechtspersonen een bestuursverbod opgelegd kunnen
krijgen en dat dat bestuursverbod vervolgens dus ook alleen maar geldt voor deze
rechtspersonen, dus N.V.’s en B.V.’s en aan de vennootschapsbelasting onderworpen
verenigingen en stichtingen. De motivering hiervoor ontleent de Gecombineerde Commissie
onder andere aan de toelichting zelf op het Voorontwerp waar wordt opgemerkt dat het
civielrechtelijke bestuursverbod “een uitzonderlijke sancti e voor uitzonderlijke situaties”
betreft. En als motivering geldt natuurlijk ook dat bij het bestuursverbod zo nauw wordt
aangeknoopt bij de bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement. Volgens diezelfde
toelichting beoogt de opsteller van het Voorontwerp met het bestuursverbod
faillissementsfraude te beteugelen, faillissementsfraude die “het vertrouwen in het
handelsverkeer ondermijnt, de concurrentieverhoudingen verstoort en voor grote financiële
schade zorgt.” Dat alles speelt natuurlijk nauwelijks bij de meeste andere rechtspersonen. Met
uitzondering dan wellicht van grote instellingen die geen N.V. of B.V. zijn en ook niet aan de
vennootschapsbelasting zijn onderworpen, zoals bepaalde woningcorporaties en sommige grote
culturele instellingen e.d. Maar als dan het bestuursverbod ook voor dergelijke
rechtspersonen/ondernemingen zou moeten gelden dan zou er zeker zo veel reden zijn om
dergelijke rechtspersonen/ondernemingen ook te onderwerpen aan een
bestuurdersaansprakelijkheidsregiem van artikel 2:138 BW.
Mocht daarentegen de wetgever ervoor kiezen de drempels voor een bestuursverbod duidelijk
hoger te leggen en dus bijvoorbeeld pas in geval van opzettelijk handelen en nalaten dan wel
handelen en nalaten met een bewuste roekeloosheid een bestuursverbod mogelijk te maken (zie
ook hiervoor paragraaf 2.1), dan zou de Gecombineerde Commissie er minder bezwaar tegen
hebben indien een bestuursverbod zich in beginsel uitstrekt tot alle rechtspersonen.
3.1.2 Voor de Gecombineerde Commissie is het niet duidelijk welke rechtbank, genoemd in artikel
1 06a lid 1, bevoegd is. Is dit de rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken? Of de
rechtbank die bevoegd is in procedures op grond van de artikelen 2:138 c.a.? Of de rechtbank
die bevoegd zou zijn inzake vernietigingsacties als bedoeld in artikel lO6a lid 2 sub b? Of
bevoegd zou zijn in procedures verband houdende met bestuurlijke boetes als bedoeld in artikel
106a lid 2 sub e?
6

i:.
3.1.3 In meer algemene zin veronderstelt de Gecombineerde Commissie dat op de in artikel lO6a lid
genoemde procedures de procedureregels in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering van
toepassing zijn. Het verdient aanbeveling dat dit in het Voorontwerp tot uitdrukking wordt
gebracht. De Gecombineerde Commissie verwijst in dit verband ook naar haar hierna nog
volgende opmerkingen met betrekking tot artikel 106c lid 2.
3.2

t:.

Artikel 106a lid 2
Dit lid geeft een opsomming van situaties waarin sprake is van een kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling. Blijkens de woorden “in ieder geval” is die opsomming niet limitatief. De
Gecombineerde Commissie heeft daar, zoals uit haar algemene opmerkingen duidelijk zal zijn,’
grote moeite mee. Juist ook vanwege de uitzonderlijke en zware sanctie en het punitieve
karakter van de sanctie grenzend ook aan een strafrechtelijke sanctie dient volkomen duidelijk
te zijn in welke gevallen een dergelijke sanctie kan worden opgelegd. Indien de opsomming
niet limitatief is, ziet de Gecombineerde Commissie ook geen goede reden waarom deze
voorbeelden in de wet en niet ter illustratie in de toelichting genoemd zouden worden.

3.3

Artikel lO6a lid 2 sub a
De eerste grond voor het opleggen van een bestuursverbod is dat voldaan is aan de voorwaarden
voor bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:138 lid 1 / 248 lid 1 BW. Als de
wetgever uiteindelijk toch geen hogere drempels wil opnemen dan de kennelijke onbehoorlijke
taakvervulling (zie ook paragraaf 2.1) dan wil de Gecombineerde Commissie bepleiten dat voor
het opleggen van een bestuursverbod vereist is dat aan alle voorwaarden zoals die op grond van
artikel 2:138 lid 1 / 248 lid 1 BW en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie gelden is
voldaan. Dat betekent dan dus ook dat voldaan dient te zijn aan het vereiste dat de kennelijk
onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
Dus alleen indien de rechter vaststelt dat de bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel
2:138 / 248 BW kan als het ware als bijkomende “sanctie” een bestuursverbod worden
opgelegd. Dit lijkt de Gecombineerde Commissie ook een praktische gang van zaken. De
Gecombineerde Commissie verwacht dat indien de curator al een actie wil instellen die moet
leiden tot een bestuursverbod, de curator dat (doorgaans) slechts zal doen in combinatie met een
actie op grond van artikel 2:138/ 248 BW. Dat vergt dan ook niet of nauwelijks extra kosten
e.d. Als dan de vordering op grond van artikel 2:138 / 248 door de rechter wordt toegewezen
—

—

kan de rechter tevens een bestuursverbod opleggen.
Ook dit draagt bij aan de duidelijkheid en rechtszekerheid die met betrekking tot het
bestuursverbod gewenst is. Daarnaast zouden eventueel dan nog de afzonderlijke
omstandigheden genoemd sub b tot en met e als grond voor een bestuursverbod kunnen gelden,
met de kanttekeningen overige1s die hierna nog zullen volgen.
In de toelichting wordt opgemerkt dat het vereiste dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling
niet de oorzaak hoeft te zijn geweest van het faillissement niet is gesteld omdat dan de twee
andere normen waarvan de overtreding tot een bestuursverbod kan leiden namelijk de normen
genoemd in artikel 106a lid 2 sub b en c niet zouden worden bestreken. De Gecombineerde
Commissie is van mening dat deze redenering niet op gaat, althans indien wat de
—

—

—

7

Gecombineerde Commissie uiterst wenselijk acht de in lid 2 genoemde normen een lirnitatief
karakter hebben.
—

3.4 Artikel lO6alid2subb
3.4.1 De Gecombineerde Commissie plaatst vraagtekens bij de in artikel lO6a lid 2 sub b genoemde
handelingen als zelfstandige grond voor een civielrechtelijk bestuursverbod naast de sub a
genoemde grond van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Naar de mening van de
Gecombineerde Commissie zou dergelijk paulianeus handelen slechts een bestuursverbod
rechtvaardigen indien dat handelen tevens is te kwalificeren als kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling in de zin van artikel 2:138 / 248 8W. Sub b van dit artikel 106a lid 2 vermeldt
niet door wie de daar genoemde rechtshandelingen moeten zijn verricht. De Gecombineerde
Commissie gaat er vanuit en acht het wenselijk dat het uitsluitend dient te gaan om door de
desbetreffende bestuurder verrichte of mogelijk gemaakte of niet verhinderde
rechtshandelingen.
-

—

3.4.2 Voorts acht de Gecombineerde Commissie het beter dat in dit artikel 106a lid 2 sub b niet wordt
gesproken over “één of meerdere schuldeisers” maar meer in algemene zin over “de
schuldeisers”. Dat sluit ook aan bij de sub b genoemde artikelen 42 tJm 46 (bedoeld zal zijn
“artikelen 42 tot en met 45”; immers artikel 46 bestaat niet en blijkens de toelichting wordt
uitdrukkelijk niet verwezen naar artikel 47) waar ook het vereiste is gesteld dat “de
schuldeisers” worden benadeeld. Terzijde en min of meer ook in het verlengde van haar
opmerkingen in de voorgaande paragraaf 2.3 merkt de Gecombineerde Commissie op dat het
ook niet de taak van de curator is om voor de belangen van een individuele schuldeiser op te
komen.
3.4.3 In meer algemene zin vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of deze in artikel lO6a lid 2
sub b afzonderlijk genoemde grond wel nodig en gewenst is naast de sub a genoemde grond.
Daar komt nog bij dat naar de mening van de Gecombineerde Commissie artikel lO6a lid 2 sub
b in twee opzichten erg ongelukkig is geformuleerd. In de eerste plaats is het mogelijk dat bij
een rechtshandeling anders dan om niet de wetenschap van benadeling wel bij de bestuurder
maar niet bij zijn wederpartij bestond. In dat geval is vernietiging niet mogelijk en wordt
daarmee niet voldaan aan het vereiste sub b, terwijl het handelen wel onder de norm van lid 1
zou kunnen vallen. Dat is vragen om moeilijkheden. In de tweede plaats rijst de vraag of indien
een rechtshandeling door de curator op grond van de artikelen 42 tot en met 45 succesvol is
vernietigd, er nog wel van benadeling sprake kan zijn. Die benadeling is in dat geval immers
opgeheven door de vernietiging.
3.5

iLLq6Ld...aub.ç
De Gecombineerde Commissie vindt de sanctie van een bestuurdersverbod op overtreding van
de in artikel 106a lid 2 sub c genoemde norm (het geven van onvoldoende informatie en
medewerking aan de curator) wel erg zwaar. De Gecombineerde Commissie wijst er in dit
verband ook op dat onder andere artikel 87 van de Fw de curator al de nodige middelen
verschaft om de bestuurder tot de hier bedoelde medewerking te bewegen.
8

Artikel 106a lid 2 sub d
3.6.1 In meer algemene zin vraagt de Gecombineerde Commissie zich af of het feit alleen al dat een
bestuurder van een gefailleerde vennootschap in een periode van drie jaar voorafgaande aan dat

3.6

faillissement betrokken is geweest bij een faillissement een bestuursverbod kan rechtvaardigen.j
In geen van die faillissementen hoeft sprake te zijn geweest van kennelijk onbehoorlijke
taakvervulling. En daarvan zal zelfs geen sprake zijn geweest; immers zou er wel sprake van
zijn geweest dan zou al toepassing kunnen worden gegeven aan artikel 106 b lid 1 sub a.
3.6.2 Uit de toelichting blijkt dat voor de toepassing van artikel 106a lid 2 sub d met elkaar
samenhangende faillissementen zoals gelijktijdig uitgesproken faillissementen van
rechtspersonen die tot een concern behoren niet als afzonderlijke faillissementen meetellen.
Naar de mening van de Gecombineerde Commissie zou dit ook in de wet opgenomen moeten
worden.
3.7

Artikel 106a lid 2 sub e
Uit de toelichting maakt de Gecombineerde Commissie op dat in artikel lO6a lid 2 sub e
bedoeld is dat die boetes ook in een bepaalde periode van 3 jaar voorafgaande aan het
faillissement moeten zijn opgelegd. De Gecombineerde Commissie vindt dat dit ook in de
-

—

wettekst moet worden opgenomen.
Als overigens het sub e bepaalde als een afzonderlijke grond voor een bestuursverbod dient te
gelden, dan zal het des te meer zijn aangewezen dat dat bestuursverbod dan strafrechtelijk
gekoppeld wordt aan sancties op de daargenoemde vergrijpen.
3.8

Artikel lO6a lid 6
De Gecombineerde Commissie kan de laatste zin van de toelichting op artikel 106a lid 6 niet
goed plaatsen voor zover daarmee voorbij wordt gegaan aan het feit dat ook rechtspersonen met
het bestuur van een maatschap, commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma
belast kunnen zijn.

3.9 Artikel 106b lid 1 en lid2
3.9.1 Anders dan met betrekking tot artikel 106b lid 2 (op het moment van opleggen van het
bestuursverbod bestaande andere bestuurderschappen) bestaat met betrekking tot artikel 106b
lid 1 (het gaan vervullen van toekomstige bestuurderschappen na het opleggen van het
bestuursverbod) geen mogelijkheid voor de rechter om uitzonderingen te creëren. Dit is een
gemis in de voorgestelde regeling. In de lacune zou kunnen worden voorzien samen met de door
de Gecombineerde Commissie hierna in paragraaf 3.9.4 bepleite voorziening.
3.9.2 Uit de toelichting blijkt dat het vonnis waarbij een bestuursverbod wordt opgelegd uitvoerbaar
bij voorraad kan worden verklaard. Dat betekent dus dat een bestuursverbod (aanzienlijk) langer
kan duren dan 5 jaar. Immers wordt de maximale periode van 5 jaar in artikel 1 06b gerelateerd
aan het in kracht van gewijsde gaan van de uitspraak. De Gecombineerde Commissie zou willen
9

voorstellen om op de maximum periode van 5 jaar in mindering te brengen de daaraan
voorafgaande periode dat het bestuursverbod reeds werking heeft gehad.
3.9.3 De Gecombineerde Commissie zou het wenselijk vinden dat in de wet dan wel in de toelichting
nader wordt aangegeven wat de situatie is c.q. de rechtsgevolgen zullen zijn indien een in een
uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis opgelegd bestuursverbod (en eventueel ook een bij
wijze van voorlopige voorziening opgelegd bestuursverbod) door een latere rechterlijke
beslissing ongedaan wordt gemaakt. De Gecombineerde Commissie denkt daarbij dan zowel
aan de persoonlijke (financiële) gevolgen voor de desbetreffende bestuurder alsook aan de
(rechtspersonenrechtelijke) rechtsgevolgen binnen de rechtspersonen waar het bestuursverbod
op grond van artikel 106b lid 2 is gaan gelden. Hierbij rijst bijvoorbeeld de vraag of een
dergelijke vernietiging ex tunc of ex nunc werkt.
3.9.4 De Gecombineerde Commissie constateert dat in het Voorontwerp geen voorziening is
opgenomen die het mogelijk maakt dat het bestuursverbod voortijdig wordt opgeheven of
beperkt. Er zijn naar de mening van de Gecombineerde Commissie situaties denkbaar waarin
een dergelijke voorziening wenselijk is.
3.10 Artikel lO6blid3
3.10.1 De Gecombineerde Commissie veronderstelt dat met “de uitspraak waarin het bestuursverbod is
opgelegd” niet uitsluitend wordt gedoeld op de in kracht van gewijsde gegane uitspraak. Als dat
zo is dan wil de Gecombineerde Commissie bepleiten dat in elk geval nog niet in het centraal
register wordt ingeschreven een niet-uitvoerbaar verklaard vonnis waarin een bestuurs verbod is
opgelegd. Anders treedt defacto het verbod in werking. En er is ook een gerede kans dat een
dergelijke inschrijving tot verwarring aanleiding kan geven.
Overigens plaatst de Gecombineerde Commissie meer in het algemeen kanttekeningen bij het
bepaalde in artikel 1 06b lid 3 dat opgelegde bestuursverboden dienen te worden ingeschreven in
een centraal register. Dat maakt de sanctie van het civielrechtelijke bestuursverbod nog eens
extra zwaar en diffamerend. Een dergelijke voor het publiek toegankelijke inschrijving is niet
(eens) verbonden aan het strafrechtelijke bestuursverbod.
De Gecombineerde Commissie mist iedere afweging van de openbaarheid van het
bestuurs verbod tegen de privacy van de betrokkenen.
3.10.2Meer in het algemeen ontbreekt in het Voorontwerp een regeling van de gevolgen van een
vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard bestuursverbod of van een als
voorlopige voorziening opgelegd bestuursverbod na het aanwenden van een rechtsmiddel. Zo
wordt niet voorzien in de inschrijving van beslissingen waarbij een ingeschreven
bestuursverbod is vernietigd. En ook worden de vennootschapsrechtelijke gevolgen van een
vernietiging niet geregeld zodat onduidelijk is of besluiten geldig blijven ondanks het feit dat de
betrokkene niet heeft kunnen deelnemen aan de besluitvorming en mogelijk alleen door de
rechter (ten onrechte) benoemde tijdelijke bestuurders het besluit hebben genomen en de
rechtspersoon hebben vertegenwoordigd. Ook wordt niet geregeld of de betrokken bestuurder en
de rechtspersoon aanspraak hebben op schadevergoeding en jegens wie.
10

9

3.11

ArtikellO6clidl
De Gecombineerde Commissie merkt met betrekking tot artikel 1 06c lid 1 op dat het voor de
curator en het Openbaar Ministerie een moeilijke zo niet onmogelijke opgave zal zijn om
uittreksels uit het handelsregister te produceren van de overige rechtspersonen waarvan de
bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd bestuurder of commissaris is. In het
handeisregisters kan niet, althans niet op eenvoudige wijze worden gerechercheerd op namen
van bestuurders en commissarissen.

3.12 Artikel 106c lid 2
De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of de processuele positie van de in artikel 106c lid
2 bedoelde rechtspersonen wel voldoende gewaarborgd is met het recht van die rechtspersonen
hun “zienswijze” naar voren te brengen. Het belang dat die rechtspersonen hebben bij het al dan
niet opleggen van een bestuursverbod aan hun bestuurders zou rechtvaardigen dat die
rechtspersonen het recht hebben om zich in de procedure waarin het bestuursverbod wordt
gevorderd te voegen dan wel in die procedure tussen te komen. Dit past ook in de
dagvaardingsprocedure waarmee de curator de vordering dient in te stellen. In de
verzoekschriftprocedure die het Openbaar Ministerie dient te volgen ligt het voor de hand
dat de rechter de desbetreffende rechtspersonen oproept als belanghebbenden en dat die
—

—

rechtspersonen alsdan een verweerschrift kunnen indienen.
Kunnen die rechtspersonen ook hun zienswijze geven over de aangelegenheden genoemd in de
leden 3, 4, en S van artikel 106c? Op basis van de bestaande tekst is dat niet vanzelfsprekend.
3.13 Artik1LO_Qij3.
Met betrekking tot de tijdelijke aanstelling door de rechtbank van bestuurders of
commissarissen in artikel 106c lid 3 en lid 4 zou de Gecombineerde Commissie een nadere
regeling wensen over de rechtspositie van die tijdelijke bestuurders en meer in het bijzonder ook
over de aansprakelijkheid van die bestuurders.
De Gecombineerde Commissie gaat er vanuit dat het de rechter is die de bezoldiging van de
tijdelijke bestuurders zal vaststellen. Dit blijkt echter niet uit de wet. De Gecombineerde
Commissie stelt voor dit in de Wet O te nemen.
De Gecombineerde Commissie wil in herinnering roepen de discussie in het kader van de
wijziging van het enquêterecht over de aansprakelijkheidsrisico’s en het risico dat door de
Ondernemingskamer benoemde functionarissen kosten van juridische bijstand moeten maken.
Bij de benoeming van tijdelijke bestuurders en ander functionarissen overeenkomstig het
Voorontwerp rijzen dezelfde vragen die aan de orde zijn in de hiervoor genoemde discussie.
Een afdoende bescherming tegen dergelijke risico’s zal in belangrijke mate bepalend zijn voor
de mogelijkheid die de rechter heeft personen bereid te vinden een dergelijke functie te
aanvaarden.
3.14 Artikel lO6clid4
11

De Gecombineerde Commissie waagt zich af of er wel goede redenen zijn om voorlopige
voorzieningen mogelijk te maken. Ieder normatief kader voor dergelijke voorzieningen
ontbreekt in het Voorontwerp en de toelichting daarop. Voorlopige voorzieningen vormen naar
hun aard ordemaatregelen. Goede redenen om een ordemaatregel te treffen bij een andere
rechtspersoon waarvan de bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon direct of indirect
bestuurder is, zijn er naar de mening van de Gecombineerde Commissie niet echt, zeker niet
zolang niet in rechte is vastgesteld dat de betrokken bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk
heeft vervuld. Indien de opsteller van het Voorontwerp van mening is dat een bestuurder uit zijn
taak ontheven zou moeten kunnen worden ook indien nog niet vaststaat dat hij zijn taak
kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, dan lijkt een ander soort wettelijke regeling meer
aangewezen.
3.15 Artikel lO6c lid 5
3.15.1 De Gecombineerde Commissie veronderstelt dat aan de eerste zin van artikel 1 06c lid 5 na het
woord “verzocht” dient te worden toegevoegd “c.q. gevorderd”. Is voor een dergelijk
verzoek/vordering een afzonderlijk verzoekschrift/dagvaarding nodig?
Kan de in lid 5 genoemde schorsing en tijdelijke aanstelling ook verzocht c.q. gevorderd worden
in een appelprocedure indien in de eerste instantie het bestuursverbod niet is opgelegd, met
andere woorden: wordt met “het geding” uitsluitend bedoeld het geding in eerste instantie en
dus voor de rechtbank?
3.15.2 De in dit artikel aan de orde zijnde voorlopige voorzieningen betreffen steeds en per definitief
andere rechtspersonen dan de gefailleerde rechtspersoon. Zou dit geen reden geven om die
rechtspersonen een meer gedegen procesrechtelijke positie te geven, waarbij de Gecombineerde
Commissie denkt aan de positie van de rekwestreerde c.q. gedaagde? Overigens geldt hetgeen
de Gecombineerde Commissie hier opmerkt naar haar mening in gelijke mate voor artikel lO6b
lid 2. De Gecombineerde Commissie verwijst ook naar hetgeen zij hiervoor in punt 3.11 met
betrekking tot artikel 106c lid 2 heeft opgemerkt.
-

—

3.16 Artikelil
Dient de bestuurlijke boete, genoemd in artikel 106a sub e, ook opgelegd te zijn na de
inwerkingtreding van de wet, wil die als grond voor een bestuursverbod in aanmerking kunnen
komen?
‘s-Gravenhage, 23 mei 2013

12

5
Koninklijke Notarlele
Beroeps organisatie

9

30.09.13

€0015bct

Postbus 16020
25,00 GA

# P8 84618
Nededaq

FMHaag!anden

01 O!T. 2013
Ontvangen

ninkjke NotariIe
Beroepsorganisatie

De Minister van Veiligheid en Justitie
De heer mr. I.W. Opstelten
Directie Wetgeving en Juridische Zaken
Sector straf- en sanctierecht
Postbus 20301
2500 EH DEN HAAG

Postbus 16020

26000A Den Haag

Geiefl scankamef
VE’i
—

Postbue 16020

25008A Den Haag

t OKT. 2013

1_’

INSOLAD

VREG)NG SOLVflERECH AflVOCATEN

Ministerie van Veiligheid en Justitie
Schedeldoekshaven 100
2511 EX DEN HMG

Amsterdam, 3 februari 2014

Excellentie,
Met excuses voor de vertraging zend ik u hierbij de reactie van Insolad op het Voorontwerp
voor de Wet Herziening Strafbaarstelling Faillissementsfraude.
Hoogachtend,

900027(121’ 2188780/2

INSOLAD

VERENOING WSOLVENT)ERECHT ADVOCATEN

De Vereniging Insolventierecht Advocaten (“INSOLAD”) heeft het Voorontwerp voor
een Wet Herziening Strafbaarstelling Faillissementsfraude bestudeerd. Gaarne brengt
zij daarover de volgende opmerkingen over uw aandacht.
INSOLAD is de landelijke vereniging van advocaten die zich hebben gespecialiseerd
in het insolventierecht. Haar leden zijn advocaten die optreden als curator en/of partij
en bijstaan die betrokken zijn bij faillissementen, surseances van betaling, schuidsane
ringen en buitengerechtelijke reorganisaties.
Algemene opmerkingen
Het Voorontwerp dient gezien te worden in het kader van het streven van de overheid
faillissementsfraude te bestrijden. INSOLAD onderkent het belang van (faillisse
ments)fraudebestrijding en is verheugd over de aandacht die het onderwerp bij de
wetgever geniet. Hoewel een modernisering van de strafrechtelijke bepalingen die gro
tendeels reeds meer dan een eeuw oud zijn niet misstaat, kan INSOLAD zich niet aan
de indruk onttrekken dat ook met het huidige arsenaal een veel intensievere en der
halve succesvollere vervolging zou kunnen plaatsvinden van fraudeurs en dat het ge
brek aan hantering daarvan er vooral zijn oorzaak in vindt dat opsporing en vervolging
van faillissementsfraudedelicten in de loop der tijd weinig prioriteit hebben gehad. Een
verdergaande ontwikkeling van kennis en kunde en een bundeling van krachten van
de overheidsdiensten die belast zijn met de opsporing en vervolging zou overigens
ook kunnen bijdragen aan een effectievere fraudebestrijding. Zoals de Minister van
Justitie ook in zijn overleg met de Tweede Kamer dan ook terecht heeft onderkend
1 zal
vooral met een intensiever vervolgingsbeleid resultaat geboekt kunnen worden.
Het Voorontwerp bevat in hoofdzaak de volgende elementen:
(a)
Uitbreiding van het begrip “bestuurder”;
(b)
Herziening van de inhichtingenplicht en de verplichting de administratie bij te
houden en af te geven;
(c)
Herziening van de bedrieglijke bankbreukbepalingen;
(d)
Toevoeging van een bepaling omtrent strafbaarstelling van buitensporig ge
bruik van middelen indien geen faillissement volgt.
Opgemerkt wordt dat volgens diverse van de voorgestelde strafbepalingen aan de ge
failleerde een geldboete opgelegd kan worden als alternatief voor een gevangenis
straf. Het opleggen van een geldboete aan een gefailleerde is echter niet zinvol en de
ze strafbedreiging zou daarom beter geschrapt kunnen worden, behoudens voor zover
zij ziet op bestuurders als bedoeld in art. 51-2 Sr.
Uitbreiding van het begrip “bestuurder”
‘Overleg van 20 december 2012, Kamerstukken II, 2012/13 29991, nr 76, blz. 9-11

90002702 P215754216

IN 50 LAD

VERENGG gSO1VEN11EIECHT ADVOCATEN

In het voorgestelde artikel 84a-1 Sr wordt bepaald dat onder bestuurder van een
rechtspersoon mede wordt begrepen zij die feitelijk optreden als bestuurder van een
rechtspersoon. Aldus kan ook tegen dergelijke feitelijke bestuurders worden opgetre
den ingeval van onder meer bedrieglijke bankbreuk. Het is de vraag of de bepaling
steeds het gewenste effect zal sorteren. Zo bepaalt het voorgestelde art. 344-2 sub 1
Sr dat de bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard
strafbaar is indien hij niet desgevraagd terstond overeenkomstig de op hem rustende
wettelijke verplichtingen terzake -kort gezegd- de administratie aan de curator ver
strekt. Op deze feitelijke bestuurder rust echter niet de verplichting de administratie
aan de curator te verstrekken en hij zal er ook niet in alle gevallen over beschikken.
Voorts zou de vraag gesteld kunnen worden of de uitbreiding van art. 84a-1 Sr wel no
dig is en of niet de feitelijk bestuurder reeds nu in voorkomende gevallen als doenpleger of medepleger in de zin van art. 47-1 sub 1 Sr. aangemerkt kan worden dan wel
binnen het bereik van art. 51-2 Sr valt.
Herziening van de inlichtingenplicht en de verplichting de administratie bij te houden
en af te geven
De voorgestelde herziening van art. 194 Sr is voornamelijk van redactionele aard. De
verwijzing naar “degene die in het faillissement van een ander verplicht is tot het ge
ven van inlichtingen...” lijkt geen uitbreiding te behelzen. Het delictsbestanddeel dat de
inlichtingenplichtige wettelijk is opgeroepen is vervangen door het delictsbestanddeel
“desgevraagd”. INSOLAD acht dat een nuttige vereenvoudiging.
De strafbaarstelling van schending van de administratieplicht en de verplichting tot af
gifte van de administratie worden verplaatst naar art. 344a Sr. Het niet nakomen van
de administratieplicht is thans alleen dan strafbaar indien dit verzuim heeft plaatsge
vonden ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, In navolging
van het voorstel van Hilverda stelt het Voorontwerp voor dit element in de delictsom
schrijving te vervangen door het element dat dientengevolge de vereffening wordt be
moeilijkt. INSOLAD is er voorstander van dat de eis dat het niet voeren en bewaren
van een deugdelijke administratie heeft plaatsgevonden ter bedrieglijke verkorting van
de rechten van de schuldeisers vervalt. De Memorie van Toelichting merkt te dien
aanzien terecht op dat dit bestanddeel veelal moeilijk te bewijzen is en dat het voor de
. Daarvoor in de plaats wordt
2
verwijtbaarheid van het gedrag ook minder van belang is
nu voorgesteld dat als gevolg van het schenden van de administratie- of bewaarplicht
de vereffening wordt bemoeilijkt, In de visie van INSOLAD is dit bestanddeel overbo
dig. Voor de strafbaarheid zou voldoende moeten zijn dat de administratie- of bewaar
plicht is geschonden en dat het faillissement is gevolgd. Het argument in de Memorie
van Toelichting dat dit bestanddeel de ruimte laat om geringe overtredingen van de
81z.6.
2
2
90002702 P 2L57542 / 6

INSOLAD

VEfEMGtNG ?4SOLVENUERECHT ADVOCATEN

administratie- en bewaarplicht die weinig tot geen schade opleveren voor de afwikke
ling van het faillissement buiten beschouwing te laten, acht INSOLAD niet overtuigend.
Het voorgestelde bestanddeel zal onduidelijkheid scheppen, omdat veelal niet een
voudig vast te stellen valt of als gevolg van de overtreding de vereffening bemoeilijkt
is, met andere woorden er wordt een causaliteitseis geïntroduceerd die de bewijslast
voor het OM vergroot. INSOLAD is voorts van mening dat het eerder voor de hand ligt
te bepalen dat een geringe schending van de administratieplicht niet strafbaar is of in
zodanig geval niet te vervolgen. Daar komt bij dat niet alle faillissementen tot vereffe
ning leiden. Het is goed denkbaar dat een reorganisatie in faillissement plaatsvindt na
dat een nieuw bestuur is benoemd, terwijl de slechte staat van de administratie die re
organisatie wel degelijk bemoeilijkt. Er is geen aanleiding dat geval buiten de strafbe
paling te brengen. Ten slotte zij in dit verband nog opgemerkt dat de invoering van ho
rizontaal toezicht door de belastingdienst het risico met zich brengt dat de aandacht
voor een nauwkeurige administratie afneemt. Dit maakt het belang van een strafbepa
ling in de hier voorgestane zin des te groter.
Men zou zich de vraag kunnen stellen of het wel juist is dat ook feitelijke bestuurders
strafbaar kunnen zijn voor de schending van de administratie- of bewaarplicht, in het
bijzonder indien er ook statutaire bestuurders zijn wier verantwoordelijkheid het is om
voor een deugdelijke administratie en het bewaren daarvan zorg te dragen. Dit zou bij
voorbeeld kunnen spelen in gevallen waarin te dien einde een trustmaatschappij een
bestuurder levert. INSOLAD acht dit echter niet bezwaarlijk, omdat de betreffende
strafbepalingen steeds als bestanddeel bevatten dat het niet voldoen aan een van de
ze verplichtingen de vervolgde bestuurder te verwijten valt. In zoverre is de situatie
dus anders dan voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid onder art. 2:138/248 lid 2 jo.
lid 3 BW, waar de individuele (feitelijke) bestuurder zich moet disculperen.
Volgens het Voorontwerp wordt het niet nakomen van de administratieplicht ook buiten
faillissement strafbaar gesteld. INSOLAD acht dit juist.
INSOLAD heeft geen bezwaar tegen de formulering van de strafbepalingen met be
trekking tot de afgifte van de administratie.
Herziening van de bedrieglijke bankbreukbepalingen
In het Voorontwerp wordt de bepaling van art. 340 sub 2/342 sub 2 Sr geschrapt. Deze
bepaling houdt in dat de gefailleerde respectievelijk bestuurders van de gefailleerde
strafbaar is of zijn indien de gefailleerde met het oogmerk het faillissement uit te stel
len, op bezwarende voorwaarden geldopnemingen heeft gedaan terwijl de gefailleer
de/de bestuurder wist dat het faillissement daardoor niet kon worden voorkomen,. IN
SOLAD zou er de voorkeur aan geven indien deze bepaling werd gehandhaafd. Der
gelijke Konkursverschieppung is zeer schadelijk voor de crediteuren. Het tijdig openen
3
90002702 P215754216

INSOLAD

VERENIGING NSOLVENUERECFIT AGVOCATN

van een insolventieprocedure verdient de voorkeur.
In het voorgestelde art. 341 lid 1/343 aanhef Sr wordt het bestanddeel “ter bedrieglijke
verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” vervangen door het bestanddeel ‘vie
tende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaaismogelijkheden worden
benadeeld”. Tegen deze, in de Memorie van Toelichting
3 verdedigde, afzwakking van
het opzetvereiste heeft INSOLAD geen bezwaar. Wel heeft zij dat tegen de wijziging
erin bestaande dat het niet gaat om het collectief van schuldeisers (de boedel), maar
dat benadeling van een enkele schuldeiser volstaat, zeker in het licht van onderdeel 3
van de bepaling. De constructie brengt met zich dat een schuldenaar die een
schuldeiser bevoordeelt onder de aanvaarding van de aanmerkelijke kans
4 dat aldus
een andere schuldeiser wordt benadeeld strafbaar is, indien het faillissement volgt.
Dat zou kunnen betekenen dat, indien in het kader van een reddingspoging voor fail
lissement de schuldenaar bijvoorbeeld een onder eigendomsvoorbehoud geleverd
goed verkoopt en uit de opbrengst een andere schuldeiser betaalt, de schuldenaar
strafbaar zou zijn. De bepaling is ook strenger dan de bepaling van art. 42 Fw (laat
staan art.47 Fw), omdat niet wordt geëist dat de schuldenaar ten tijde van de transac
tie weet dat het faillissement onafwendbaar is. De schuldenaar die weet dat de leve
rancier met eigendomsvoorbehoud in zijn verhaalsmogelijkheden wordt benadeeld
omdat hij zijn zekerheidsrecht kwijt is, maar nog niet hoeft aan te nemen dat het faillis
sement onafwendbaar is, zou strafbaar zijn als het faillissement vervolgens toch wordt
uitgesproken. Het gebruik van het bestanddeel “wederrechtelijk” in de bepaling van
onderdeel 3 biedt naar de mening van INSOLAD onvoldoende waarborg.
De huidige redactie van art. 51 Sr dateert van na de invoering van de huidige bedrieg
lijke bankbreukbepalingen. In het licht daarvan en in aanmerking nemende de moge
lijkheid bestuurders of commissarissen als medeplegers of doen plegers aan te mer
ken is het de vraag of handhaving van aparte bepalingen voor bestuurders en com
missarissen zoals thans voorgesteld in art. 342 en 343 Sr nog nodig zijn. Uit wetssys
tematisch oogpunt is een doublure wellicht onwenselijk.
Toevoeging van een bepaling omtrent strafbaarstelling van buitensporig gebruik van
middelen indien geen faillissement volgt

In het Voorontwerp worden twee leden aan artikel 347 Sr toegevoegd waarin de be
stuurder of commissaris van een rechtspersoon strafbaar wordt gesteld die -kort ge
zegd- eraan meewerkt dat buitensporig middelen van de rechtspersoon worden ver
bruikt, ten gevolge waarvan de rechtspersoon ernstig nadeel ondervindt. Deze bepa
lingen gelden (ook) indien de rechtspersoon vervolgens niet failliet wordt verklaard.
INSOLAD is van mening dat deze strafbepalingen beter achterwege kunnen blijven.
BIz. 8.
3
Blijkens de Memorie van Toelichting dienen de woorden wetende dat aldus geïnterpreteerd te worden.
4

90002702P 2157542/6

INSOLAD

VEREEGNG 5OLVENflERECI1T ADVOCATEN

Allereerst is onduidelijk wat verstaan moet worden onder het ondervinden van ernstig
nadeel door de rechtspersoon. Indien het gaat om benadeling van de crediteuren
waardoor zij zich niet meer volledig kunnen verhalen op het vermogen van de rechts
1 zal faillissement kunnen volgen en kunnen de strafbepalingen van de voor
persoon
gestelde artt. 342 en 343 sub 2 Sr in stelling worden gebracht. Daarbuiten mag de
rechtspersoon in beginsel doen met haar middelen wat zij wil (mits zij zich natuurlijk
houdt aan haar doelomschrijving e.d.). Het begrip “buitensporig middelen verbruiken”,
zoals gebezigd in het voorgestelde art. 347 leden 2 en 3 Sr is bij gebrek aan ijkpunt te
onbepaald om als delictsbestanddeel te kunnen fungeren en het is ook te onduidelijk
welke misstand hier nu eigenlijk wordt bestreden. Het is aan de aandeelhouders om
over hun belang te waken en overigens geeft het huidige art. 347 Sr al bescherming
tegen schending van statutaire bepalingen.
In de Memorie van Toelichting
5 wordt nog gewezen op twee gevallen waarin de voor
gestelde bepalingen nuttig zouden kunnen zijn. Enerzijds is denkbaar dat een bedrijf
van de ondergang wordt gered door de overheid of een private partij zonder dat faillis
sement volgt, anderzijds biedt de bepaling een handvat voor de opsporingsdiensten en
het OM om al op te treden voordat het faillissement is uitgesproken (“afglijdscenario”)
en aldus eventueel een faillissement te voorkomen. INSOLAD is van mening dat deze
specifieke gevallen geen aanleiding kunnen zijn voor zo ruime bepalingen als thans
voorgesteld in art. 347-2 en 3 Sr. Bij redding door private partijen zullen middelen als
een enquêteverzoek en dreiging met bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art.
2:9 BW veel effectiever zijn om die redding af te dwingen dan strafrechtelijke middelen
en hetzelfde geldt voor het voorkomen van een faillissement in een afglijdscenario.
Redding door de overheid blijft natuurlijk zeer uitzonderlijk en rechtvaardigt geenszins
dit paardenmiddel.
Internationale aspecten
De huidige artikelen 340 sub 3, 341 sub a sub 4 en b sub 4, 342 sub 3 en 343 sub 4
verwijzen voor de administratie- en bewaarverplichtingen e.d. naar bepalingen in het
BW en de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen. Dat betekent dat die be
palingen niet van toepassing zijn op faillissementen van buitenlandse vennootschap
pen uit andere EU-lidstaten en ook niet op faillissementen van andere buitenlandse
vennootschappen die niet onder de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen
vallen. Een belangrijke verbetering in het Voorontwerp is dat deze verwijzingen niet
zijn gehandhaafd en in art. 344a Sr naar “wettelijke verplichtingen” wordt verwezen,
hetgeen ook vennootschapsrechteljke verplichtingen naar buitenlands recht kunnen
zijn, indien het gaat om een buitenlandse rechtspersoon.

‘BIz. Ii.
5
90002702 P2157542/6

INSOLAD

VEBEMNG NSOLVENIIERECHT ADVOCATEN

Het ontwerp houdt echter geen rekening met insolventieprocedures naar buitenlands
recht indien het bestuur handelingen als in het Voorontwerp bedoeld in Nederland
heeft verricht. Dat brengt bijvoorbeeld met zich dat, indien een rechtspersoon een
hoofdvestiging heeft in Frankrijk en een nevenvestiging in Nederland en een Franse
insolventieprocedure wordt geopend, de bestuurders alleen strafrechtelijk in Nederland
kunnen worden vervolgd indien eerst een territoriaal Nederlands faillissement wordt
geopend onder art. 3-2 1 nsolventieverordening, hetgeen de faillissementsafwikkeling
ongewenst gecompliceerd kan maken. INSOLAD is derhalve van mening dat het aan
bevelenswaardig is een bepaling op te nemen om de bepalingen mede van toepassing
te maken op buitenlandse insolventieprocedures die tot liquidatie leiden.

Amsterdam, 3 februari 2014

6
90002702 P215754216