V’

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak
1

De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie
mr. F. Teeven
Postbus 20301
2500 ER Den Haag

Directie Strategie en
Ontwikkeling

bezoekadres
Kneuterdijk 1
2514 EM Den Haag

datum

correspondentieadres
Postbus 90613
2509 LP Den Haag

10 november 2011

t 070- 361 9723

070-361 9715
www.rechtspraak.ni
ons kenmerk
uw kenmerk
onderwerp

UIT 4297 S&O / CF
5702345/11/6
Advies tweede nota van wijziging bij de Wet tot aanpassing van de
Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke
zaken in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde
(Kainerstukken 32 382)
---

—

Geachte heer Teeven,
Bij brief van 7juli 2011, kenmerk 5702345/11/6 verzocht u de Raad voor de rechtspraak (de “Raad”)
advies uit te brengen inzake de Tweede Nota van wijziging bij de Wet tot aanpassing van de
Advocatenwet, de Wet op de rechtsbijstand en de Wet tarieven in burgerlijke zaken in verband met
de
positie van de advocatuur in de rechtsorde (Kamerstukken 32 382)(de “Nota van wijziging”).
De Nota van wijziging regelt de herziening van het toezicht op naleving van voorschriften door
advocaten. Met deze Nota van wijziging wordt in de Advocatenwet geregeld dat één (landelijk)
toezichthoudend orgaan, het college van toezicht, de eindverantwoordelijkheid draagt voor het toezicht
op alle advocaten. Dit college van toezicht is een orgaan van de Nederlandse Orde van Advocaten (de
“NOvA”). Er worden wettelijke maatregelen getroffen om de onafhankelijkheid van het orgaan
en
daarmee de onafhankelijkheid van het toezicht ten opzichte van de beroepsbeoefenaren en de centrale
overheid te waarborgen. De feitelijke toezichthoudende werkzaamheden worden primair opgedragen
aan de dekens van de orden in de arrondissementen (de lokale dekens). Naast de dekens kunnen door
het college van toezicht andere personen worden aangewezen die belast zijn met de uitoefening van het
toezicht. Het college stelt het landelijke toezichtsbeleid vast en kan voor de uitvoering daarvan
algemene en specifieke aanwijzingen geven. Hiermee wordt beoogd de uniformiteit van het toezicht te
waarborgen. Het nieuwe toezicht op de advocatuur is integraal van karakter. Het ziet op de naleving van
alle wettelijke en andere voorschriften die voor advocaten gelden, inclusief de voorschriften op grond
van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (de Wwft).
Ten gevolge van de Nota van wijziging krijgt de geheimhoudingsplicht voorts een wettelijke grondslag.
—

—

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

10november2011
UIT 4297 S&O / CF
2 van 6

Gehoord de gerechten, adviseert de Raad als volgt.’

Advies
Naar aanleiding van de Nota van wijziging heeft de Raad de volgende opmerkingen.
De inrichting van het toezicht

Onafhankelijke advocaten vormen een noodzakelijke voorwaarde voor een eerlijk proces
De rechtsstaat dient een eerlijk proces door een onafhankelijke rechter te garanderen. Daarvoor is
essentieel dat de onafhankelijkheid van de advocatuur voldoende is gewaarborgd. Dit geldt temeer waar
het procedures betreft waarbij de overheid betrokken is. Op meerdere plaatsen erkennen ook de
opstellers van het wetsvoorstel en de Nota van wijziging het grote belang hiervan, In de bewoordingen
van de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel: “Onafhankelijkheid is een wezenskenmerk van de
advocatuur. Het is een essentiële voorwaarde voor een behoorlijke uitoefening van het beroep. De
advocaat behoort onafhankelijk te zijn ten opzichte van een ieder.’ zijn cliënt, de overheid, de rechter en
anderen (...)“,
En in de Toelichting op de Nota van wijziging: “Advocaten zjjn nadrukkelijk geen publieke
frnctionarissen, maar hebben als hoofdtaak de belangen van cliënten (rechizoekenden) te dienen. Mede
in het licht van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) geldt in geval
van advocaten bovendien dat een zwaarder gewicht moet worden toegekend aan de onafhankelijkheid
en de vertrouweljkheid waarmee zij ten opzichte van een cliënt en de rijksoverheid kwinen optreden.”
De noodzaak van een onafhankelijke advocatuur voor adequate bescherming van de mensenrechten en
de fundamentele vrijheden van een ieder komt ook tot uitdrukking in (de preambule van) de Ba.sic
Principles on the Role ofLawyers van de Office of the United Nations High Commissioner for Human
Rights - de zogenaamde “‘Havana Principles”. Daarin wordt overwogen dat “[...] adequate protection of
the human rights andfhndamentalfreedoms to which all persons are entitled, be they economie, social
and cultural, or civil and political, requires that all persons have effe ctive access to legal services
provided by an independent legal profession Onder Prinicple 24 wordt overwogen dat: “Lawyers shali
be entitled toform andjoin self-governingprofessional associations to represent their interests,
promote their continuing education and training andprotect theirprofessional integrity. The executive
body ofthe professional associations shail be elected by its members and shall exercise itsfunctions
without external interference.”
“.

De Raad voer de rechtspraak hecif op grond van artikel 95 Wet op de rechterlijke organisatie een wettelijke adviestaak met betrekking
tot nieuwe wets- en beleidsvoorsiellen die gevolgen hebben voor de rechtspraak. Dc adviczen worden vastgesteld na overleg met de
gerechten De Raad voor dc rechtspraak is een adviescollege in de zin van artikel 79 en 80 van de Grondwet, Bij liet opstellen van zijn
adviezen beoordeelt de Raad de voorgenomen wet- en regelgeving in het bijzonder op de gevolgen voor de organisatie en de werklast
van de gerechten en op de (praktische) tocpa.sbaarheid en uitvoerbaarheid, Rechters zijn bij de behandeling van individuele zaken niet
gebonden aan de inhoud van de wetgevingsadviezen van de Raad voor de rechtspraak.

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

10november2011
UIT 4297 S&O / CF
3 van 6

Zowel de (JNBasic Principles on the Role ofLawyers als de European Parliatnent resolution on the
legalprofessions and the general interest in the functioning oflegal systems van 16 maart 20062 en
Recommendation No. R (2000) 21 ofthe Committee ofMinisters to the meinber states on the freedont
of
exercise of the profession of Iawyers
3 benadrukken in dit verband het belang van zeifregulering door de
eigen beroepsgroep.
Eisen aan de inrichting van het toezicht op de advocatuur
Gelet op het belang van een onafhankelijke advocaniur voor een eerlijk proces zal een stelsel van
toezicht op de advocatuur aan het vereiste moeten voldoen dat het beïnvloeding van advocaten vanuit
de
overheid uitsluit. Dit betekent dat waar in het kader van dat toezicht aan instanties of personen van
buiten de advocatuur bevoegdheden worden toegekend die inbreuk kunnen maken op die
onafhankelijkheid strikte eisen moeten worden gesteld.
Het gaat er dan in de eerste plaats om dat de betreffende instanties en personen voldoende onafhankelijk
van de overheid dienen te worden gepositioneerd. Diezelfde overheid is immers in een zeer groot aantal
gerechtelijke procedures, vooral op het gebied van straf- en bestuursrecht, maar ook op andere
rechtsgebieden zelf ‘partij’ dan wel belanghebbende bij de uitkomst van die procedures. De
mogelijkheid van enigerlei beïnvloeding van advocaten door die overheid moet dan ook worden
uitgesloten. Dit moet worden gezien als een harde rechtsstatelijke eis.
In de tweede plaats moet worden aangetoond dat er een duidelijke noodzaak is voor de aan die
instanties of personen toegekende bevoegdheden. De Raad constateert dat er binnen de Orde een brede
consensus bestaat over de wenselijkheid van verbetering van het huidige stelsel van toezicht op de
advocatuur en tevens dat een van de elementen daarvan is om dat toezicht een externe dimensie te
geven. Bij dat laatste gaat het er vooral om dat het stelsel de samenleving voldoende vertrouwen
inboezemt. Het rapport dat in opdracht van de NOvA is opgesteld door de heer mr A.W.H. Docters van
Leeuwen onder de titel ‘Het bestaande is geen alternatief bevat concrete aanbevelingen daartoe. In april
van dit jaar heeft de Algemene Raad van de Orde de heer Docters van Leeuwen als kwartiermaker
aangesteld om een begin te maken met de realisatie van die aanbevelingen.
De voorgestelde inrichting van het toezicht biedt onvoldoende waarborgen voor advocaten ten opzichte
van de overheid
De Raad juicht het streven van de opstellers toe om het stelsel van toezicht op de advocatuur meer bij de
tijd te krijgen. Hij vraagt zich echter ten zeerste af of in de onderhavige Nota van wijziging wel de juiste
keuzes worden gemaakt met betrekking tot de inrichting van een dergelijk stelsel, in het bijzonder waar
het de waarborgen voor de onafhankelijke positie van de advocaat betreft. Het komt de Raad voor dat
het wetsvoorstel onvoldoende maat weet te houden op de hiervoor genoemde punten, namelijk de
positionering van de toezichthouder in combinatie met de ingrijpendheid van de daaraan toegekende
bevoegdheden.
1
European Parlian,ent resolution on the legal professions and the general interest in thefunctianing ojlegal syslenis (16
March 2006),
ondcr E: Whereas the imporlance ofethical conduct, of ,nainiain;ng confidentiality with clients and ofa high level
of speclalised
knoiyledge necessitates the organlsation ofself-regu!atian systems .ruch as these run today by legalprofessional bodies
and orders,
.1
Recommendatlon No. R (2000) 21 ofthe Commiltee of M’rnisters to the menber states on the freedorn of exercise
ofthe professton oj
lawyers: Bar assaclations or other projessional lawyers’ associations shuld 6e self-governing bodies, independent
of the authoritjes
and the public. ‘(2).

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

10 november 2011
UIT 4297 S&O / CF
4 van 6

De voorgestelde rol van de Minister van Veiligheid en Justitie ten aanzien van de benoeming, schorsing
en het ontslag van de leden van het college van toezicht en zijn rol bij de vaststelling van de begroting
van dat college laten in hun onderlinge samenhang bezien teveel ruimte voor ongewenste be’fnvloeding
door de overheid op het college van toezicht. In dit licht acht de Raad het wenselijk om het voorgestelde
artikel 36a zodanig aan te passen dat de Algemene Raad de bevoegdheid krijgt zelf een lijst van vijf
kandidaten voor het college van toezicht op te stellen.
De kwetsbare positie van het college van toezicht ten opzichte van de overheid klemt temeer nu het
gepaard gaat met ingrijpende bevoegdheden: het college van toezicht heeft de bevoegdheid om
algemene of specifieke aanwijzingen te geven met betrekking tot de uitoefening van toezichtstaken, de
bevoegdheid om bij besluit derden (die niet eens advocaat hoeven te zijn) aan te wijzen en te belasten
met het houden van toezicht, de bevoegdheid om de geheimhoudingsplicht van advocaten, hun
medewerkers en personeel alsmede andere personen die bij de beroepsuitoefening betrokken zijn te
doorbreken alsook de bevoegdheid om een deken te doen schorsen of zelfs te doen ontheffen van zijn
toezichthoudende taken.
In het licht van het voorgaande moet de voorgestelde regeling in haar huidige vorm dan ook als té
vergaand en onwenselijk worden beschouwd.
Een en ander geldt temeer nu er, zoals hierboven opgemerkt, concrete alternatieven op tafel liggen die
bedoelde garanties wel bieden en bovendien de steun genieten van de advocatuur. In de ogen van de
Raad verdienen deze alternatieven het om serieus te worden onderzocht. De opstellers van de Nota van
wijziging schieten in dit opzicht door zonder de noodzaak van het vergaande stelsel dat wordt
voorgesteld aan te tonen, Voor zover die noodzaak wel door harde feiten zou kunnen worden
aangetoond, adviseert de Raad dan ook hieraan in de toelichting meer aandacht te besteden,
De wettelijke verankering van de geheimhoudingsplicht

Ten gevolge van de Nota van wijziging krijgt de geheimhoudingsplicht een wettelijke grondslag.
Hiertoe wordt in de Toelichting op de Nota van wijziging (pagina 17) het volgende overwogen:
“De geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht is een onmisbare
voorwaarde voor een goede beroepsuiroefening door advocaten. Iedere rechtzoekende moet zich
immers zonder vrees en voorbehoud tot een advocaat kunnen wenden om zijn rechtspositie te kunnen
bepalen en om zo nodig een verdediging te kunnen voorbereiden. Zonder een geheimhoudingsplich kan
het recht van een eerlijk en onafhankelijk proces, zoals dat is neergelegd in artikel 6 EVRM, onder druk
komen te staan
-

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

10 november 2011
UIT 4297 S&O / CF
5 van 6

Ook de eerdergenoemde Basic .Principles on the Role ofLawyers benadrukken het belang van
vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en hun cliënten en roepen overheden
uitdrukkelijk op die vertrouwelijkheid te respecteren: “Governments shali recognize and respect that all
communicatfons and consultations between lawyers and their clients within their professional
relarionship remain confidential.
‘

Gelet op het belang van de geheimhoudingsplicht voor een eerlijk en onafhankelijk proces, is de Raad
verheugd over het feit dat de geheimhoudingsplicht nu een wettelijke grondslag krijgt. De in de Nota
van wijziging genoemde beperkingen op de geheimhoudingsplicht acht de Raad echter te ruim
geformuleerd. Het is evenwel duidelijk dat er spanning bestaat tussen de geheimhoudingsplicht en de
behoefte van toezichthouders of andere opsporingsdiensten om kennis te nemen van voor hen relevante
feiten, De Raad kan zich dan ook voorstellen dat de geheimhoudingsverplichting in de huidige tijd niet
onbeperkt meer kan gelden, maar vraagt zich af of de belangrijke gevolgen die deze keuze heeft wel
voldoende onderkend zijn.
5
Ingevolge het voorgestelde artikel 1 la, eerste lid, Advocatenwet kunnen er “bij of krachtens de wet”
uitzonderingen worden gemaakt op de geheimhoudingsplicht. Er kunnen met andere woorden in
lagere wetgeving uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht worden gemaakt.
In de Advocatenwet worden voorts enkele specifieke gevallen genoemd waarin de
geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken, namelijk ten behoeve van het houden van het
(kwaliteits)toezicht en het tuchtrecht. Bij doorbreking van de geheimhoudingsplicht ten behoeve van het
houden van toezicht is doorbreking niet alleen beperkt tot de leden van het college van toezicht; bij
besluit kan het college van toezicht ook andere personen aanwijzen die met het houden van toezicht
worden belast, namelijk andere leden van de raad van een orde, personen werkzaam bij het bureau van
het college van toezicht of andere personen die met het oog op een specifieke deskundigheid in het
kader van het toezicht worden ingezet. De geheimhoudingsplicht kan voorts worden doorbroken door
kwaliteitstoetsers in opdracht van de Algemene Raad en de vooronderzoekers en de rapporteurs in
opdracht van de voorzitter van de Raad van Discipline.
-

-

De mogelijkheid om in lagere wetgeving uitzonderingen te formuleren op de geheimhoudingsplicht en
doorbreking van de geheimhoudingsplicht door personen die geen deel uitmaken van de advocatuur en
wiens onafhankelijkheid niet wordt geborgd door een bijzondere benoemingsprocedure doet naar de
mening van de Raad ernstig afbreuk aan het fundamentele karakter van de geheimhoudingsplicht in de
rechtstaat.

om of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Basic Princip les en the Rok of Lawyers, adopted by the Eighth
United Nations Corigress en the Prevention of Crime anti the Treatment of Offenders, Havana, Cuba, 27 August to 7 September
1990,
Principle 22.
Zie in dit verband ook de opmerkingen die de Raad reeds heeft gemaakt over dc beperkingen van de geheimhoudingsplicht van
notarissen in zijn advies van 18 februari 2009 (nr. 2009/05) over het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op het notarisambt naar
aanleiding van de evaluatie van de Wet (Kamerstukken II, 32250).

de Rechtspraak
Raad voor de
rechtspraak

datum
kenmerk
pagina

10 november 2011
UIT 4297 S&O / CF
6 van 6

Evaluatie
Gelet op het zeer ingrijpende karakter van de voorgestelde aanpassing van het toezicht acht de Raad het
wenselijk om de effecten van het nieuwe toezicht na enige tijd te evalueren.
Werklast
De Raad verwacht geen werklastgevolgen ten gevolge van deze Nota van wijziging.
Tot slot
Indien na het uitbrengen van dit advies het Wetsvoorstel op belangrijke onderdelen wordt gewijzigd of
indien uit nadere uitvoeringsregelgeving belangrijke werklastgevolgen voortvloeien, dan wordt de Raad
graag in de gelegenheid gesteld daarover aanvullend te adviseren. Met het oog op de voorbereiding van
de gerechten op de invoering van het Wetsvoorstel, stelt de Raad er op prijs op als hij geïnformeerd
wordt over de indiening van het Wetsvoorstel bij de Tweede en de Eerste Kamer en de plaatsing van de
definitieve wetstekst in het Slaatsbicid. Ook eventuele nadere regelgeving volgend op dit Wetsvoorstel
met gevolgen voor de rechtspleging valt binnen het adviesrecht van de Raad. Voor zover van
toepassing, ontvangt de Raad graag een adviesaanvraag voor deze nadere regelgeving.
Hoogachtend,

r. F.W.H. van den Emster
,/Voorzitter Raad voor de rechtspraak
...Li—.

t-3,,