Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2009–2010

31 930

Wijziging van de Successiewet 1956 en enige
andere belastingwetten (vereenvoudiging
bedrijfsopvolgingsregeling en herziening
tariefstructuur in de Successiewet 1956,
alsmede introductie van een regeling voor
afgezonderd particulier vermogen in de Wet
inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet
1956)

Nr. 18

EXTERN JURIDISCH ADVIES
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Amsterdam, 7 oktober 2009
1 Inleiding
1.1 Op dit moment is in de Tweede Kamer aanhangig het wetsvoorstel
Wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten
(vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur
in de Successiewet 1956, alsmede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de
Successiewet 1956) (kamerstuknummer 31 930; hierna het «Wetsvoorstel»).
1.2 De kern van het Wetsvoorstel voorzover dit het afgezonderd particulier vermogen (hierna het «APV») betreft, is dat het een bewijsvermoeden
creëert met betrekking tot bezittingen en schulden alsmede inkomsten en
uitgaven van het APV; bij wijze van fictie en behoudens tegenbewijs
worden deze toegerekend aan degene die het APV heeft afgezonderd, of,
als deze is overleden, aan zijn erfgenamen (hierna de «Toerekeningsfictie»).
1.3 De Tweede Kamer (de vaste commissie voor Financiën) heeft ons in
relatie tot dit wetsvoorstel de volgende vraag gesteld:
«De vraag [is] of de in het wetsvoorstel opgenomen toerekeningsfictie
voor vermogen en inkomsten van een afgezonderd particulier vermogen
(aan de inbrenger of erfgenaam) er mogelijk toe leidt dat sprake is van
een eenzijdige wijziging van heffingsbevoegdheden zoals die door Nederland met zijn verdragspartners zijn afgesproken, en of er dus sprake is van
strijdigheid met de goede trouw die tussen verdragspartners geldt (de
artikelen 26, 27, 31 t/m 33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht). Deze vraag is met name van belang voor de toepassing van
verdragen ter voorkoming van dubbele belasting met landen waar een
dusdanige belastingheffing plaatsvindt over in het wetsvoorstel bedoelde

KST135558
0910tkkst31930-18
ISSN 0921 - 7371
Sdu Uitgevers
’s-Gravenhage 2009

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

1

afgezonderde vermogens dat de in dat wetsvoorstel opgenomen Nederlandse belastingheffing aan de orde kan zijn.»
1.4 Wij hebben ter voorbereiding op dit advies kennisgenomen van de
parlementaire stukken betreffende het wetsvoorstel, daaronder begrepen
de brieven van de Staatssecretaris van Financiën aan de Voorzitter van de
Tweede Kamer van 30 september 2009 en 6 oktober 2009. Wij hebben
tevens kennisgenomen van de transcriptie en geluidsopname van de
hoorzitting van 23 september 2009 en van de position papers die aldaar
aan de orde zijn gekomen.
1.5 Hierna volgen omwille van de leesbaarheid eerst de conclusies van
ons advies. Daarna geven wij de onderbouwing.
2 Conclusies
2.1 De Toerekeningsfictie met betrekking tot het APV kan er toe leiden dat
Nederlandse inwoners in de inkomstenbelasting worden betrokken, terwijl
de aldus belaste inkomsten door een ander land op basis van andere
toerekeningsregels bij andere personen eveneens in de heffing worden
betrokken.
2.2 Men kan niet stellen dat het Wetsvoorstel op het punt van de
Toerekeningsfictie in strijd is met de goede trouw die verdragspartners
tegenover elkaar dienen te betrachten; een wetsvoorstel als het onderhavige kan als zodanig niet in strijd zijn met de goede trouw onder een
verdrag.
2.3 De vraag is wel of belastingverdragen onder omstandigheden kunnen
verhinderen dat Nederland heffingsrechten uitoefent, die het zich door
middel van het Wetsvoorstel heeft «toegeëigend».
2.4 In beginsel belet een belastingverdrag niet dat Nederland door een
wetswijziging zijn inwoners gaat aanmerken als genieter van de inkomsten van het APV en deze inkomsten aan inkomstenbelasting onderwerpt,
terwijl dezelfde inkomsten door een andere staat bij een andere persoon
eveneens aan een belasting naar het inkomen zijn onderworpen. Alsdan is
sprake van economisch dubbele heffing in de zin dat hetzelfde inkomen
bij meer dan één rechtssubject wordt belast. Er is geen sprake van juridisch dubbele belasting in de zin dat hetzelfde inkomen bij hetzelfde
rechtssubject twee keer wordt belast. Een belastingverdrag heeft in
beginsel niet ten doel een economisch dubbele belasting te voorkomen en
beschermt daar dan ook niet tegen.
2.5 De Nederlandse «goede trouw» jurisprudentie stelt op andere
gebieden dan de economisch dubbele belasting grenzen aan de Nederlandse heffingsrechten die Nederland zich door wetswijziging kan «toeëigenen» nadat een belastingverdrag is gesloten, en is niet van toepassing
op gevallen van economisch dubbele belasting als de onderhavige.
2.6 Daarmee is niet gezegd dat uitbreiding van deze jurisprudentie tot het
terrein van (voorkoming van) economisch dubbele belasting per definitie
is uitgesloten. De – schaarse – bestaande jurisprudentie (lagere rechtspraak) biedt voorshands evenwel geen basis voor het vermoeden dat een
dergelijke uitbreiding is te verwachten. Als de Hoge Raad toch tot een
dergelijke uitbreiding mocht overgaan, verwachten wij dat hij in voorkomende gevallen heel concreet zal toetsen en niet generiek zal oordelen dat
de Toerekeningsfictie onder alle omstandigheden in strijd is met belastingverdragen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

2

2.7 Op de Toerekeningsfictie zoals voorgesteld geldt een uitzondering in
de zin dat bezittingen en schulden alsmede opbrengsten en uitgaven van
APV’s die door een andere staat worden betrokken in de heffing naar een
tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven
bepaalde belastbare winst niet worden toegerekend aan de inbrenger (of
zijn erfgenamen). Als gevolg hiervan komt de vraag of Nederland met het
gebruik van de Toerekeningsfictie een verdragsverplichting schendt alleen
aan de orde als het andere verdragsland een belasting naar de winst heft
naar een tarief van minder dan 10% (naar Nederlandse maatstaven beoordeeld). Ook de Staatssecretaris vraagt hiervoor aandacht in zijn brief van
30 september 2009.
2.8 Voor het geval de andere verdragsland een inwoner «beneficiary» aan
belasting onderwerpt, achten wij aannemelijk dat de desbetreffende
Nederlandse inwoner aan wie de bezittingen en schulden alsmede
opbrengsten en uitgaven van het APV potentieel wordt toegerekend het
tegenbewijs kan leveren, zodat de Toerekeningsfictie dan niet wordt
toegepast. De Tweede Kamer zou kunnen overwegen de Staatssecretaris
van Financiën te vragen zich hierover uit te laten.
3 Toelichting
Aantekening bij de vraagstelling
3.1 Alvorens tot beantwoording van de vraag over te gaan, vragen wij uw
aandacht voor het volgende. Wanneer de aan ons voorgelegde vraag
letterlijk wordt gelezen, is deze gebaseerd is op de veronderstelling dat
Nederlandse fiscale wetgeving als zodanig in strijd kan zijn met de goede
trouw die tussen verdragspartners geldt. Die veronderstelling is niet juist.
Het staat verdragspartners vrij hun fiscale wetten te wijzigen. Dat geldt
ook als die wetswijziging eenzijdig verandering aanbrengt in de heffingsbevoegdheid van een verdragspartner. Die wetswijziging kan zelf niet in
strijd zijn met de goede trouw. Wel is het mogelijk dat een door de wetswijziging «toegeëigende» heffingsbevoegdheid onder een belastingverdrag niet kan worden uigeoefend, omdat de goede trouw die verdragspartners jegens elkaar in acht moet nemen zich daartegen verzet.1
3.2 In het licht van het voorgaande herformuleren wij de gestelde vraag
als volgt:
(1) leidt de Toerekeningsfictie tot een andere toerekening van vermogen
en inkomen dan onder de huidige wet («Deelvraag 1»)?; en
(2) leidt deze andere toerekening tot een eenzijdige wijziging van heffingsbevoegdheden waarvan de effectuering niet in overeenstemming is
met de goede trouw die verdragspartners in acht dienen te nemen
(«Deelvraag 2»)?
3.3 Wij zullen de gestelde vraag beantwoorden aan de hand van de
volgende twee casus die naar wij menen tezamen een duidelijk beeld
geven van de onderhavige problematiek.
• Casus 1. Natuurlijk persoon A, inwoner van Nederland, heeft
vermogen afgezonderd in een Anglo-Amerikaanse trust (de «Trust»)2.
De (mede-)gerechtigde natuurlijk persoon B (de «Beneficiary») van
het trustvermogen is woonachtig in land B («Land B») waarmee
Nederland een Belastingverdrag heeft gesloten overeenkomstig het
OESO-Modelverdrag. Het vermogen dat zich onder trustverband
bevindt genereert inkomsten (bijvoorbeeld interestinkomsten) afkomstig uit een derde land («Land C»).
•

Casus 2. Zelfde situatie als Casus 1 met dien verstande dat niet de
Beneficiary maar de Trust en/of de trustee in land B zijn gevestigd.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

3

De Toerekeningsfictie
3.4 Het wetsvoorstel richt zich tegen het ontgaan van Nederlandse belastingheffing middels de afzondering van particuliere vermogens3. Als voorbeelden van een APV noemt de Memorie van Toelichting de Anglo-Amerikaanse trust, alsmede andere vormen zoals buitenlandse «Stiftungen» en
Antilliaanse Stichtingen Particulier Fonds. Het ontgaan van Nederlandse
belastingheffing kan de vorm aannemen van enerzijds het vermijden van
successie- en schenkingsrecht en anderzijds het vermijden van inkomstenbelasting over de inkomsten van het APV. Onder de huidige wet worden
de mogelijkheden van deze vorm van belastingvermijding begrensd door
de trustarresten van 1988.4
Onder het huidige recht kunnen voor de heffing van inkomstenbelasting
de bezittingen en schulden van het APV alsmede de opbrengsten en
uitgaven daarvan alleen aan een natuurlijk persoon worden toegerekend
(met als belangrijkste gevolg dat het saldo van bezittingen en schulden tot
de rendementsgrondslag van box 3 behoort) indien de fiscus bewijst dat
deze betrokken persoon daaraan «enig recht met een vermogenswaarde»
kan ontlenen.5 Hiervan is sprake indien de betrokken persoon «voorwaardelijke rechten op een uitkering uit het trustvermogen» en niet enkel een
«blote verwachting» heeft. De vraag of hiervan sprake is, is een feitelijke.
In een beperkt aantal gevallen in de jurisprudentie is de fiscus in staat
gebleken dit bewijs te leveren.6
Onder het Wetsvoorstel worden de bezittingen en schulden alsmede de
inkomsten en uitgaven van een APV bij wijze van fictie toegerekend aan
degene die dat vermogen heeft afgezonderd respectievelijk worden deze,
na diens overlijden, toegerekend aan zijn erfgenamen. Als degene die het
vermogen heeft afgezonderd, of, als deze is overleden, diens erfgenamen,
niet zijn te bepalen, dan wordt een APV toegerekend aan de begunstigden
van het vermogen. Het APV wordt evenwel niet toegerekend aan degene
die het vermogen heeft afgezonderd of aan een erfgenaam indien betrokkene kan aantonen dat hij en zijn partner niet rechtens dan wel in feite,
direct of indirect, begunstigde zijn en dit ook niet kunnen worden (hierna
de «Tegenbewijsregeling»). Verder vindt een dergelijke toerekening niet
plaats indien de bezittingen en schulden alsmede de inkomsten en
uitgaven van het APV in het buitenland worden betrokken in een belasting
naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van tenminste
10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst.
Uit het voorgaande mag duidelijk zijn dat de Toerekeningsfictie kan leiden
tot een toerekening van vermogen aan een natuurlijke persoon in gevallen
waarin onder de huidige wet geen toerekening plaatsvindt omdat deze
persoon niet «enig recht met een vermogenswaarde» houdt7.
Beantwoording van de deelvragen
3.5 Uit paragraaf 3.4 blijkt dat het antwoord op Deelvraag 1 bevestigend
luidt. De Toerekeningsfictie kan er inderdaad toe leiden dat een ander als
gerechtigde tot het APV wordt aangemerkt dan onder de huidige wet.8 Zo
zal in Casus 1 met toepassing van de Toerekeningsfictie A worden aangemerkt als gerechtigde tot het APV, terwijl dit niet het geval is onder de
huidige wet indien A geen «recht met een vermogenswaarde» met betrekking tot het APV heeft. Als gevolg van de invoering van de Toerekeningsfictie kan een wijziging van heffingsrechten plaatsvinden doordat Nederland onder de nationale wet voor zichzelf een heffingsmogelijkheid creëert
die het onder de huidige wet niet heeft.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

4

3.6 Deelvraag 2 komt er dan op neer of het belastingverdrag tussen
Nederland en land B Nederland belemmert om deze heffingsmogelijkheid
uit te oefenen. Wij menen dat die vraag voorshands ontkennend dient te
worden beantwoord. Wij lichten dat als volgt toe.
3.7 Wij merken hier reeds op dat in Casus 1, in het geval waarin de Beneficiary in land B een ander is dan degene die op grond van de Toerekeningsfictie in beginsel (behoudens toepassing van de Tegenbewijsregeling) in
de belastingheffing wordt betrokken, de Nederlandse inwoner naar wij
verwachten in het merendeel van de gevallen in staat zal zijn belastingheffing te vermijden met een beroep op de Tegenbewijsregeling.
3.8 Voor alle duidelijkheid stellen wij ons eerst de vraag of een belastingverdrag dat is gesloten nadat Nederland een heffingsrecht heeft geïntroduceerd (voor wat betreft het huidige systeem, naar wij aannemen bij
invoering van de Wet op de inkomstenbelasting 1964) Nederland de uitoefening van dat heffingsrecht kan ontzeggen (voor een beschrijving van het
huidige systeem wordt verwezen naar paragraaf 3.4). Het antwoord hierop
luidt ontkennend. Zo zal Nederland als woonstaat van A het recht van
heffing kunnen uitoefenen zelfs als Land B in Casus 2 de trustee (of de
Trust) belast voor de interestinkomsten, of in Casus 1 de Beneficiary B
terzake van de interestinkomsten aan belasting onderwerpt. Hier is sprake
van economisch (en niet juridisch) dubbele belasting (dezelfde inkomsten
worden bij twee verschillende rechtssubjecten belast), waarvoor een
belastingverdrag geen oplossing biedt. In verband kan ook nog worden
verwezen naar het belastingverdrag tussen Nederland en Nieuw Zeeland
dat in punt VI van het Protocol bij dat verdrag bepaalt dat bij de trustee
die in Nieuw Zeeland aan belasting is onderworpen ter zake van interesten, dividenden en royalty’s wordt behandeld als de uiteindelijk gerechtigde daarvan. Ons inziens verhindert die bepaling niet dat Nederland op
basis van de bestaande nationale wet mag heffen van degene die een
vermogensrecht heeft.
3.9 In de Nota naar Aanleiding van het Verslag9 en tijdens het rondetafelgesprek is gewezen op de jurisprudentie van het Hoge Raad op grond
waarvan mogelijk dit heffingsrecht wordt beperkt (hierna de «Goede
Trouw Leer»). Deze jurisprudentie houdt in dat onder omstandigheden
de introductie van een posterieure nationaalrechtelijke fictiebepaling die
leidt tot een verschuiving in de toewijzing van heffingsrechten onder het
vigerende belastingverdrag niet in overeenstemming wordt geacht met de
goede trouw die bij de uitleg en toepassing van dat verdrag in acht moet
worden genomen (art. 26 en art. 31, lid 1, van het Verdrag van Wenen
inzake het Verdragenrecht).10, 11 De jurisprudentie die de Hoge Raad in dit
verband en tot dusverre heeft gewezen zag evenwel op een verschuiving
in de heffingsrechten doordat de nationaalrechtelijke fictie tot gevolg had
dat het inkomen «geherclassificeerd»12 werd13 of dat Nederland als voormalige woonstaat/latere bronstaat voor het verdrag, het heffingsrecht van
de latere woonstaat (immigratiestaat) uitholde.14, 15 Wij verwijzen voor
deze jurisprudentie naar de bijlage bij dit advies.
3.10 Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat de goede trouw die
verdragspartners jegens elkaar in acht dienen te nemen, verhindert dat
heffingsrechten van een andere verdragsluitende staat kunnen worden
uitgeoefend indien aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
(1) de verdragsposterieure introductie van een fictie in de nationale
wetgeving van één van de verdragssluitende staten brengt potentieel
een verschuiving teweeg in de verdeling van heffingsrechten tussen
beide staten:
(2) het verdrag is gesloten vóór de introductie van die fictie in de nationale wetgeving16;

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

5

(3) er is geen sprake van wederkerigheid inhoudende dat de betreffende
nationaalrechtelijke fictie een equivalent heeft in de nationale wetgeving van de andere verdragsluitende staat (reciprociteit van wetgeving):17
(4) er is geen specifieke voorziening getroffen door de verdragsluitende
staten van een zodanig gehalte dat daarmee kan worden bewerkstelligd dat de posterieure nationaalrechtelijke fictiebepaling alsnog haar
gelding heeft onder het vigerende belastingverdrag.18
3.11 Bij de Toerekeningsfictie is in het bijzonder niet voldaan aan de
eerste voorwaarde.19 Immers, toepassing van de Toerekeningsfictie leidt
er mogelijk toe dat twee landen (Nederland en Land B) als woonstaat
ieder hun inwoners aan een belasting naar het inkomen onderwerpen. Dit
is een wezenlijk andere situatie dan die waarin een staat als bronstaat zijn
heffingsrecht uitbreidt ten koste van een ander (of als woonstaat ten koste
van de bronstaat). Om die reden moet worden vastgesteld dat de Goede
Trouw Leer strikt genomen niet op de onderhavige Toerekeningsfictie kan
worden toegepast.
3.12 Geen bepaling in enig Nederlands belastingverdrag beperkt het
heffingsrecht dat twee woonstaten uitoefenen met betrekking tot hun
inwoners. Hier is sprake van dubbele economisch belasting waarvoor een
belastingverdrag geen oplossing biedt.20
3.13 Nu een belastingverdrag geen oplossing biedt voor economisch
dubbele heffing, is het twijfelachtig of de Goede Trouw Leer zoals die tot
dusverre door de Hoge Raad is ontwikkeld kan bewerkstelligen dat Nederland zijn heffingsrecht niet kan effectueren. Immers, aan de Goede Trouw
Leer ligt de gedachte ten grondslag dat, als een verdragspartner na het
sluiten van het belastingverdrag geconfronteerd wordt met een wetswijziging die een verschuiving in de heffingsbevoegdheid tot gevolg heeft, de
verdragspartner niet meer de gelegenheid geboden wordt in verdragsonderhandelingen de wijziging van heffingsbevoegdheid aan de orde te
stellen en eventueel te voorkomen. Als echter belastingverdragen in het
geheel niet ten doel hebben economische dubbele belasting te voorkomen, gaat deze redenering niet op en kan de uitoefening van een aldus
gecreëerde heffingsbevoegdheid in overeenstemming worden geacht met
de goede trouw.
3.14 De vraag is of er uitzonderingen denkbaar zijn op dit uitgangspunt.
Ons inziens is die mogelijkheid niet geheel uit te sluiten. Ten eerste is de
vraag of er in de bestaande jurisprudentie niet toch aanwijzingen te
vinden zijn dat een dergelijke uitzondering tot de mogelijkheden behoort.
Verder is nooit uit te sluiten dat de jurisprudentie van de Hoge Raad zich
op het onderhavige terrein in de toekomst zal ontwikkelen in een richting
waarvoor in de tot dusver gewezen jurisprudentie geen duidelijke of
concrete aanwijzing te vinden is.
3.15 Voor wat betreft de aanwijzingen in bestaande jurisprudentie wijzen
wij op één uitspraak van de Hoge Raad (HR 6 december 2002, BNB 2003/
285)21, één uitspraak van een lagere rechter22 alsmede een conclusie van
Advocaat-Generaal Wattel (conclusie bij HR 11 juli 2007, BNB 2008/205)23.
Naar onze mening leiden deze uitspraken en conclusie niet tot het oordeel
dat in de bestaande jurisprudentie reeds uitzonderingen op het hiervoor
omschreven uitgangspunt worden gemaakt. Ten eerste ging het bij de
uitspraak van de lagere rechter24 en de conclusie van A-G Wattel25 om een
mogelijke uitbreiding van het heffingsrecht van Nederland als bronstaat
respectievelijk woonstaat ten koste van het heffingsrecht van de andere
staat als woonstaat respectievelijk bronstaat. Nederland breidde zijn
heffingsrecht uit door middel van aanwijzing van een andere genieter.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

6

Belastingverdragen zien in het bijzonder op de verhouding tussen de
heffingsrechten van bron- en woonstaten, en het verbaast dan ook niet
dat in de jurisprudentie pogingen worden waargenomen om «landjepik»
gedrag van landen op dit vlak aan banden te leggen. Zoals hiervoor
aangegeven, gaat het echter in casu om de heffingsrechten van twee
woonstaten, een in internationaal fiscaal opzicht praktisch onontgonnen
terrein. Wij menen dat de uitspraak van de Hoge Raad niet een geval
betrof waarin op grond van de nationale wet (de «fraus legis» doctrine)
een andere genieter van inkomen werd aangewezen dan de juridische
eigenaar van de bezitting die het inkomen genereerde.26 A-G Wattel had
in zijn conclusie bij dit arrest het standpunt ingenomen dat het hier wel
een niet toegestane substitutie van rechtssubjecten betrof.27
3.16 Zoals aangegeven in paragraaf 3.14 valt niet uit te sluiten dat de
Goede Trouw Leer van de Hoge Raad zodanig wordt uitgebreid dat de
goede trouw die verdragspartners jegens elkaar in acht moeten nemen
gaat meebrengen dat verdragstaten zich beperkingen moeten opleggen
bij het veroorzaken van economisch dubbele belasting. Alsdan zal van
geval tot geval concreet moeten worden getoetst of de goede trouw
geweld wordt aangedaan. Zo is voorstelbaar dat als Nederland willekeurig, dat wil zeggen, zonder dat daarvoor enig argument kan worden
aangevoerd, vermogensbestanddelen (en de inkomsten daaruit) toerekent
aan een Nederlandse inwoner terwijl de juridische eigendom berust bij
een inwoner van Land B, de goede trouw geacht wordt te zijn
geschonden.
Parlementair advocaat,
R. W. Polak
Advocaat en belastingadviseur,
D. A. Hofland
Hoogleraar internationaal belastingrecht en belastingadviseur,
F. P. G. Pötgens

De Brauw Blackstone Westbroek

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

7

Noten
1
In dit opzicht is de stellingname die mr J.P. Boer inneemt in zijn ongedateerde «position paper» dat «het goed denkbaar [is] dat Nederland
belastingverdragen schendt door invoering van de «toerekeningsfictie» en
dat «Nederland ... hiermee voor zichzelf een heffingsrecht [schept] dat
mogelijk in strijd is met de goede trouw» onjuist.
2
Er bestaan uiteraard veel verschijningsvormen van de trust die alle hun
eigen juridische en fiscale implicaties kennen. Zie terzake en met name in
relatie tot belastingverdragen, J.F. Avery Jones et al., The Treatment of
Trusts Under the OECD Model Convention, in Trusts and International Tax
Treaties (ed. M. Cadesky and R. Pease), Haywards Health, Tottel, 2006, blz.
175–229. Voor doeleinden van dit advies sluiten we aan bij de definitie die
wordt gegeven in het Besluit van 18 december 2006, BNB 2006/139, punt
3: «Onder een «trust» wordt in dit verband verstaan de rechtsfiguur naar
Angelsaksisch recht waarbij de insteller («settlor of grantor») door middel
van overdracht vermogensbestanddelen toevertrouwt aan een beheerder
(«trustee»). De trustee dient deze vermogensbestanddelen en/of de
inkomsten daaruit overeenkomstig de trustakte aan te wenden ten gunste
van de gerechtigden («beneficiaries»). Een trust is geen rechtspersoon
naar Nederlandse maatstaven. Hoewel het trustvermogen toebehoort aan
en bestuurd wordt door de trustee, blijft het afgescheiden van diens
overige vermogen».
3
Wij merken op dat de vraag zo ruim gesteld is dat deze zowel ziet op
verdragen tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van
het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het
inkomen en naar het vermogen als op verdragen tot het vermijden van
vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van
belasting met betrekking tot belastingen van nalatenschappen en verkrijgingen krachtens erfrecht (hierna «Successieverdragen»). Wij zullen de
gestelde vraag beantwoorden met betrekking tot de eerst vermelde categorie van verdragen. Wat betreft de tweede categorie van verdragen, die
in aantal vrij beperkt is, moet er op worden gewezen dat sommige
verdragen (waaronder die met het VK en de VS) specifieke bepalingen
voor trusts bevatten (zie terzake F. Sonneveldt, De private express trust in
de Nederlandse Successiewet 1956, academische dissertatie, 2000, blz.
237–239). Per verdrag zullen alsdan de gevolgen moeten worden vastgesteld, hetgeen nader onderzoek vergt.
4
MvT, pag. 9 e.v.
5
Zie de omschrijving van deze jurisprudentie in MvT, pagina 10 en noot
1.
6
HR 18 november 1988, BNB 1999/37 c*.
7
Hof ’s-Gravenhage, 5 oktober 1962, BNB 1963/119.
8
In dit opzicht delen wij niet de mening van de Staatssecretaris van
Financiën. De Staatssecretaris meent dat geen sprake is van een eenzijdige wijziging van heffingsbevoegdheden nu «de systematiek van de
[t]oerekeningsfictie [aansluit] bij het Beleid van de Belastingdienst» en «de
bedoelde toerekeningsfictie te beschouwen [is] als een wettelijke vastlegging van het tot dusverre gevoerde beleid.» (Nota naar aanleiding van het
Verslag, pag. 9.) Als – naar de Staatssecretaris aangeeft – de criteria die
worden gehanteerd bij de handhaving van het tot dusverre gevoerde
beleid inderdaad hetzelfde zijn als de criteria van de Toerekeningsfictie, en
in aanmerking nemend dat de criteria van de Toerekeningsfictie afwijken
van de criteria voor toerekening van vermogen onder de bestaande jurisprudentie, moet wel worden geconstateerd dat het gevoerde beleid mogelijk afwijkt van de jurisprudentie. Een dergelijk beleid vormt geen recht dat
de basis vormt voor een heffingsbevoegdheid en dient dan ook buiten
beschouwing te worden gelaten voor de vraag of er sprake is van een
wijziging van heffingsbevoegdheid.
9
Zie ook C. van Raad, Vijf grondregels bij de uitlegging en toepassing van

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

8

belastingverdragen, in Over de grenzen van de vennootschapsbelasting,
Juch-bundel, Kluwer, Deventer, 2002, blz. 298.
10
Het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht is gesloten op
23 mei 1969. Het Verdrag van Wenen is voor Nederland in werking
getreden op 9 mei 1985. Blijkens art. 4 van het Verdrag van Wenen ziet het
niet op verdragen die zijn gesloten voor de inwerkingtreding daarvan in
beide staten, maar het is algemeen aanvaard dat de interpretatieregels
van het Verdrag van Wenen als een codificatie van (bestaand) gewoonterecht worden gezien en daardoor ook gelding hebben voor verdragen die
zijn gesloten nadat het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht in
beide staten in werking is getreden; HR 29 juni 1990, NJ 1992, blz. 106,
Gabriëlle Wehr (zie ook P.J. Wattel en O. Marres, Characterization of Fictitious Income under OECD-Patterned Tax Treaties, European Taxation,
2003, nr. 3, blz. 70). Zie verder HR 29 september 1999, BNB 2000/16 inzake
het belastingverdrag met Duitsland uit 1959 en HR 28 oktober 1998, BNB
1999/347 inzake het verdrag met het VK uit 1980 (in het VK is het Verdrag
van Wenen overigens in werking getreden op 27 januari 1980).
11
Ook werd door de Hoge Raad in zijn arresten van 5 september 2003,
BNB 2003/379 en 381 (fictief loon) aangevoerd dat de context in de zin van
art. 3, lid 2, van de op het OESO-Model gebaseerde belastingverdragen
effectuering van een dergelijke nationale fictiebepaling onder het betreffende belastingverdrag belet. Hierin noemde de Hoge Raad overigens
alleen art. 3, paragraaf 2, van het voormalige belastingverdrag met België
en niet een toewijzingsbepaling. Vergelijk tevens F.A. Engelen, Over
waarden en normen. Het beginsel van de goede trouw in het (fiscale)
verdragenrecht, Kluwer, 2006, blz. 27 (oratie). Echter, uit de overwegingen
van de Hoge Raad blijkt dat hij de effectuering van het fictief loon onder
het voormalige belastingverdrag met België afwijst op basis van de goede
trouw. Dit wordt met name tot uitdrukking gebracht door de verzekering
van de «permanency of commitments» waaraan hij refereert (rechtsoverweging 3.4.4). Dit wordt door A-G Wattel (punt 2.26 van de bijlage bij de
conclusies inzake de «Fictief loon»-arresten) vertaald als «pacta sunt
servanda». Dit beginsel is weer op zijn beurt neergelegd in art. 26 van het
Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht («Elk in werking getreden
verdrag verbindt de partijen en moet door hen te goeder trouw ten uitvoer
worden gelegd.»). Voor de interpretatie is deze goede trouw vervat in art.
31, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het Verdragenrecht («Een
verdrag moet te goeder trouw worden uitgelegd overeenkomstig de
gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het
licht van voorwerp en doel van het verdrag»). Naar deze laatste bepaling
verwees A-G Wattel overigens in punt 4.9 van zijn conclusie bij de «Fictief
loon»-arresten zoals opgenomen in BNB 2003/379. Dat de Hoge Raad in
dezen aan de goede trouw wenste te refereren, wordt bevestigd door F.
van Brunschot, The Judiciary and the OECD Model Tax Convention and its
Commentaries, Bulletin for International Fiscal Documentation, 2005, nr. 5,
blz. 5 e.v.; F.A. Engelen, Interpretation of Tax Treaties under International
Law, IBFD, Amsterdam, 2004, blz. 489–502 (academische dissertatie) en F.
Pötgens, Ficties en Belastingverdragen, Tijdschrift voor Fiscaal Recht,
2004, nr. 265, blz. 670–673.
12
A-G Wattel in de bijlage bij zijn conclusies bij HR 5 september 2003,
BNB 2003/379 en 381 gebruikt terzake de term «omgekwalificeerd» (punt
2.26 en 2.27).
13
Zie bijlage. HR 5 september 2003, BNB 2003/379 en 381 (fictief loon);
HR 5 september 2003, BNB 2003/380; HR 18 juni 2004, BNB 2004/134
(fictieve rente): HR 23 januari 2004, BNB 2004/132 en BNB 2004/133
(pensioenoverdrachten).
14
Zie bijlage. HR 19 juni 2009, V-N 2009/29.9 (emigratie van een pensioengerechtigde naar Frankrijk) en HR 19 juni 2009, V-N 2009/29.10 (emigratie
van een gerechtigde tot een lijfrente naar België).
15
Van een verschuiving in de verdeling van de heffingsrechten was geen

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

9

sprake in de navolgende arresten waardoor de goede trouw Nederland
dus ook niet van effectuering van een posterieure nationaalrechtelijke
fictie onder het vigerende belastingverdrag weerhield; HR 20 februari
2009, NTFR 2009/466, 467 en 468 (emigratieheffing bij aanmerkelijk
belang; zie bijlage). Illustratief kan eventueel ook worden geacht HR
12 december 2003, BNB 2003/123 (inkoop van aandelen door in België
wonende aanmerkelijk belanghouder; zie bijlage) en HR 9 juni 2006, BNB
2007/41(liquidatie-uitkering genoten door een in België wonende aanmerkelijk belanghouder; zie bijlage). BNB 2003/123 en BNB 2007/41 refereerden niet rechtstreeks aan de goede trouw maar illustreren wel dat een
posterieure nationaalrechtelijke fictiebepaling haar gelding behoudt onder
een verdrag indien dat niet leidt tot een verschuiving in de verdeling van
de heffingsrechten.
16
Zie, bijvoorbeeld rechtsoverweging 3.4.4 van HR 5 september 2003,
BNB 2003/379 en 381 (fictief loon). Vergelijk tevens Engelen (academische
dissertatie), t.a.p., blz. 494 en S. van Weeghel en R. de Boer, Anti-Abuse
Measures and the Application of Tax Treaties in the Netherlands, Bulletin,
2006, nr. 8/9, blz. 362.
17
Dergelijke wederkerigheid kan onder omstandigheden meebrengen dat
de goede trouw alsnog in acht is genomen jegens de andere verdragsluitende staat (A-G Wattel in de bijlage bij zijn conclusies bij HR 5 september 2003, BNB 2003/379 en 381, punt 2.16, alsmede zijn conclusie bij HR
19 juni 2009, V-N 2009/29.10, onderdeel 5B). Wij delen niet de mening van
Kemmeren dat de Hoge Raad in zijn arrest van 19 juni 2009, V-N 2009/
29.10 de wederkerigheid heeft laten varen (E.C.C.M. Kemmeren; «Exitheffing bij pensioenen: Financiën is hardleers», WFR 6820, 9 juli 2009). Wij
menen dat de Hoge Raad in dit arrest (rechtsoverweging 3.5) teruggrijpt
op de conclusie van A-G Wattel die meende dat de goede trouw niet zo
ver kan worden opgerekt dat een «verdragsfrustrerende» fictiebepaling
die posterieur is opgenomen in de wetgeving van de ene verdragsluitende
staat (in casu de bronstaat, Nederland) gerechtvaardigd wordt door een
vergelijkbare fictie die de nationale wetgeving van de andere staat bevatte
(de woonstaat, België). Te meer daar de Hoge Raad van de andere verdragsluitende staat deze equivalente fictiebepaling evenmin in overeenstemming achtte met de Belgische belastingverdragverplichtingen (zie conclusie van A-G Wattel bij HR 19 juni 2009, V-N 2009/29.10, onderdeel 5.16 en
5.17. Het betrof het arrest van het Belgische Hof van Cassatie van
5 december 2003. Zie voor dit arrest ook Pötgens, t.a.p., blz. 672).
18
A-G Wattel in de bijlage bij zijn conclusies bij HR 5 september 2003,
BNB 2003/379 en 381, punt 2.16.
19
Verder merkt Engelen (oratie, t.a.p., blz. 20) naar aanleiding van het
arrest van de Hoge Raad van 7 december 2001, BNB 2002/42 (het zogenaamde Hongarije-arrest; zie bijlage) naar onze mening terecht op: «... dat
de grens tussen het te goeder trouw nakomen van verdragsverplichtingen
en het te kwader trouw ontgaan of uithollen van die verplichtingen door
de Hoge Raad scherp wordt getrokken.»
20
Vergelijk tevens Van Raad, t.a.p., blz. 297 en 298.
21
Zie bijlage.
22
Uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 11 januari 2005, V-N
2005/34.13.
23
Onderdeel 5.11 en 5.12.
24
In Gerechtshof ’s-Hertogenbosch,11 januari 2005, V-N 2005/34.13 werd
de doorwerking van het voor 1 januari 2003 existerende fiscale eenheidsregime naar het voormalige belastingverdrag met België afgewezen
omdat het in dit bijzondere geval (het ging om de vrijstelling van rente in
de bronstaat op basis van art. 11, paragraaf 2, van dat verdrag die bestond
indien een crediteur een middellijk belang van tenminste 25% in de debiteur had; de fiscale eenheid kon niet bewerkstelligen dat een middellijk
belang een onmiddellijk belang werd) leidde tot uitholling van het
heffingsrecht van België en daarmee volgens het Hof niet in overeenstem-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

10

ming was met de goede trouw die in acht moest worden genomen. De
staatssecretaris heeft geen beroep in cassatie aangetekend omdat het om
het oude fiscale eenheidsregime ging. Het Hof kende overigens ogenschijnlijk geen betekenis toe aan het gegeven dat het fiscale eenheidsregime dateerde van voor het sluiten van het voormalige belastingverdrag
met België (1970).
25
De Hoge Raad trok dit (o.a. in BNB 1998/47) door naar de verdragstoepassing zodat de activiteiten van de gevoegde buitenlandse dochtervennootschap een vaste inrichting van de moedervennootschap constitueerden. Zie ook T. Bender, Vrijstelling ter voorkoming van internationaal
dubbele belasting, Kluwer 2000, Fiscale Monografieën, blz. 127. Wattel
merkt terzake het volgende op (onderdeel 5.11): «Deze fictieve v.i.-benadering, hoewel niet leidende tot objectvrijstelling van de winst van de
gevoegde, feitelijk elders gevestigde dochter, lijkt mij, zolang wél in een
belastingvrijstelling voorzien wordt, een elegante verzoening van het
Nederlandsrechtelijke fiscale-eenheidsconcept met het OECD-Modelverdragsrechtelijke en vreemdrechtelijke uitgangspunt van separate belastingplicht
van moeders en dochters, die recht doet aan de goede verdragstrouw
jegens de vestigingsstaat van de dochter. Ik breng de goede verdragstrouw ter sprake omdat, hoezeer ook belastingverdragen op zichzelf de
aanwijzing van het belastingsubject niet bepalen, toch twijfel kan bestaan
over de vraag of belastingverdragen niet in de weg staan aan het belasten
van de winst van de dochter bij de moeder, met name indien zulks
geschiedt op basis van CFC-wetgeving van een moeder-Staat die geen
deelnemingsvrijstelling of evenredige belastingvrijstelling toepast, maar
een stelsel van credit for underlying tax, leidende tot onmiddellijke
bijheffing van vennootschapsbelasting tot het niveau van die Staat.
Hoewel een Britse belastingrechter dergelijke CFC-wetgeving verenigbaar
achtte met art. 7 (winst uit onderneming) van het OECD-Modelverdrag,
achtte de Franse Conseil d’État haar onverenigbaar met de gangbare
exclusieve winsttoerekeningsbepaling in belastingverdragen.» [Dit betreft
de Schneider-case van de Franse Hoge Raad (14 juni 2002). Op basis van
art. 209b van de Franse Inkomstenbelastingwetgeving werden de winsten
van een Zwitserse dochtervennootschap toegerekend aan de Franse
moedervennootschap. Dit werd niet in overeenstemming geacht met het
destijds geldende Frans-Zwitserse belastingverdrag aangezien art. 7 van
dat verdrag (ondernemingswinst) Frankrijk alleen toestond winsten te
belasten van een Zwitserse dochtervennootschap indien zij over een vaste
inrichting in Frankrijk zou beschikken waaraan die winsten waren toe te
rekenen.] Wattel hanteert een vrij materiële benadering van de goede
trouw in dezen. In feite komt hij tot de conclusie dat de goede trouw
gerespecteerd wordt indien Nederland (dat de fiscale eenheid doortrekt
naar belastingverdragen) uiteindelijk en materieel bezien de heffingsrechten van de andere staat zo veel mogelijk respecteert. Getransponeerd
naar een casus waarbij een Belgische dochtervennootschap is gevoegd in
een fiscale eenheid met een Nederlandse moedervennootschap onder het
tot 1 januari 2003 vigerende regime van art. 15 Wet Vpb 1969, acht Wattel
de goede trouw onder de volgende voorwaarden gerespecteerd:
(1) de Nederlandse grensoverschrijdende fiscale eenheid was een bekend
concept ten tijde van de Belgisch-Nederlandse verdragsonderhandelingen
ensluiting (zij het alleen met naar Nederlands recht opgerichte vennootschappen), waarvan België geacht kan worden op de hoogte te zijn
geweest;
(2) Nederland (de Hoge Raad) rekent in beginsel alle activa en passiva van
de Belgische dochter (ook de niet bedrijfsgebonden) toe aan de fictieve
vaste inrichting;
(3) Nederland geeft evenredige belastingvrijstelling voor de aan België
toegewezen fictieve v.i.-winst op een wijze die nauwelijks afwijkt van
objectvrijstelling.
26
Met Kemmeren (E.C.C.M. Kemmeren, Dividendbelasting en fraus legis:

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

11

huidige stand van zaken, WFR 2003/133, onderdeel 2.1.3.), Van Weeghel
(annotatie, BNB 2003/285, onderdeel 6) en Engelen (academische dissertatie, t.a.p., blz. 492) menen wij dat de Hoge Raad een dergelijke benadering niet volgt. Wat voorop staat is dat de Hoge Raad in BNB 2003/285 van
mening is dat Nederland in dezen geen heffingsrecht toekwam waarbij hij
zinspeelde op de eerdere internationale kasgeld- en holdingarresten (zie
bijlage) en zodoende aanknoopte bij het object en niet bij het subject. De
Hoge Raad merkt uitdrukkelijk op dat het heffingsrecht over de vermogenswinst behaald op de aandelen in de verkochte BV ter belastingheffing
is toegewezen aan België. Zie ook Engelen, academische dissertatie, t.a.p.,
blz. 492 die opmerkt dat «The general principle that the tax administration
should not be allowed to erode or evade its obligations under Article 13(4)
was, however, clearly present in the minds of the judges». Vergelijk verder
Kemmeren, WFR 2003/133, t.a.p., onderdeel 4.3.]. Dientengevolge kan uit
dit arrest niet de conclusie worden getrokken dat een substitutie van
subjecten of de toerekening van inkomen aan een ander subject verhinderd zou worden door een belastingverdrag. Met andere woorden, het
algemene principe dat toewijzingsregels van een belastingverdrag zich
niet inlaten met de vraag aan welke persoon de toegewezen inkomensbestanddelen worden toegekend Van Raad, t.a.p., blz. 297 en H. Pijl, Attribution of Income to a Person, IFA, Netherlands Report, SDU, 2007, blz. 449
en 451 blijft ook na BNB 2003/285 overeind staan. Wie een bepaald
inkomen dan wel voordeel moet worden toegerekend, wordt bepaald op
basis van het nationale recht (Kemmeren, WFR 2003/133, t.a.p., onderdeel
2.1.3). Hiervoor zijn ook aanwijzingen te vinden in de jurisprudentie van
de Hoge Raad; HR 13 november 1996, BNB 1998/47 (het voor 1 januari
2003 geldende fiscale eenheidsregime) waarbij de dochtervennootschap
opging in de moedervennootschap waardoor mede de resultaten van de
dochtervennootschap werden belast bij de moedervennootschap, had ook
effect onder de belastingverdragen. Onder het tot 1 januari 2003 van
kracht zijnde fiscale eenheidsregime was het mogelijk een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die feitelijk in een verdragsland
werd geleid (in BNB 1998/47 in Ierland) te voegen in een fiscale eenheid
met een Nederlandse moedervennootschap. Aangezien de fiscale eenheid
eveneens gelding heeft onder het betreffende belastingverdrag, resteert
vanuit Nederlands perspectief een Nederlandse moedervennootschap met
een vaste inrichting in Ierland (Ierland ziet overigens vanuit zijn perspectief een Ierse dochtervennootschap en een Nederlandse moedervennootschap). Deze «subjectmismatch» (ontleend aan A-G Wattel in zijn conclusie bij HR 20 december 2002, BNB 2003/286, onderdeel 7.9 waarin hij
ingaat op BNB 1998/47) wordt in beginsel niet door het vigerende belastingverdrag opgelost. Volgens de Hoge Raad leidt een en ander niet tot met
het betreffende belastingverdrag en art. 94 van de Grondwet strijdige
resultaten (bij een onverenigbaarheid met een belastingverdrag kan art.
94 van de Grondwet de fiscale eenheidsregels van art. 15 Wet Vpb 1969
buiten toepassing laten; zie ook A-G Wattel, conclusie bij HR 11 juli 2008,
BNB 2008/305, onderdeel 5.6). In HR 20 februari 2009, NTFR 2009/466 (zie
bijlage) werd de fictieve vervreemding die als gevolg van de emigratie
werd geconstateerd bij de echtgenote toegerekend aan de echtgenoot met
het hoogste persoonlijke arbeidsinkomen op basis van art. 5, lid 1, Wet IB
1964 (dit werd ook gevolgd voor het belastingverdrag met de VS, hoewel
dit punt verder niet in geschil was). Zie voor een andersluidende uitspraak
Gerechtshof Amsterdam, 11 april 1989, V-N 1991/1465.
27
A-G Wattel is in zijn conclusie bij BNB 2003/285 (onderdeel 5.5) van
mening dat weliswaar voor de toepassing van het voormalige belastingverdrag met België geen rekening wordt gehouden met een herkwalificatie van het object (vervreemdingswinst tot dividend: HR 15 december
1993, BNB 1994/259: HR 29 juni 1994, BNB 1994/294 en HR 15 maart 1995,
BNB 1995/150, zoals opgenomen in bijlage) maar voor de toepassing van
het betreffende verdrag wordt het resultaat van de herkwalificatie wel als

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

12

een (fictieve en dus niet als zodanig in het verdrag geregelde) inkomst
toegerekend aan het subject (de inwoner van België). Het restartikel (art.
22 van het voormalige belastingverdrag met België) verhindert in de visie
van Wattel dat Nederland mag heffen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

13

BIJLAGE

(JURISPRUDENTIE)
HR 5 september 2003, BNB 2003/379 en 381 (fictief loon); effectuering van het per 1 januari 1997 geïntroduceerde fictief loon onder het
voormalige belastingverdrag met België (1970) had tot gevolg dat art. 15
(niet-zelfstandige arbeid) of art. 16 (bestuurdersbeloningen) van toepassing was terwijl het reëel genoten inkomen in de vorm van dividend of
vermogenswinsten aan de betreffende aanmerkelijk belang houder zou
zijn toegevloeid waarop art. 10 (dividenden) of art. 13 (vermogenswinsten)
van dat verdrag van toepassing zou zijn geweest.
HR 5 september 2003, BNB 2003/380 (afkoop van een pensioen door
een inwoner van Singapore); op basis van de fictie van art. 19b, lid 1,
onderdeel b, Wet LB (geïntroduceerd in de nationale wetgeving per
1 januari 1995) werd een afkoop van een pensioen ter grootte van de
waarde in het economische verkeer van de pensioenaanspraak als loon uit
vroegere dienstbetrekking geherclassificeerd dewelke werd geacht te zijn
genoten op het onmiddellijk aan de afkoop voorafgaande tijdstip. Effectuering van deze fictie onder het verdrag met Singapore uit 1971 zou tot
gevolg hebben dat niet art. 18 (pensioenen) op de betreffende afkoop van
toepassing zou zijn maar art. 15 (persoonlijke arbeid).
HR 18 juni 2004, BNB 2004/134 (fictieve rente). Bij het fictieve rentearrest moet worden aangetekend dat de overwegingen niet eenduidig zijn,
hoewel de Hoge Raad op identieke overwegingen als in de fictief loonarresten vaststelt dat de goede trouw die Nederland jegens zijn verdragspartner België in acht moet nemen, meebrengt dat Nederland de betreffende fictieve interest (op basis van het toenmalige art. 24, lid 4, Wet IB
1964 dat per 1 januari 1997 is geïntroduceerd en op grond waarvan een
aanmerkelijk belanghouder een fictieve rente werd aangerekend ingeval
van, bijvoorbeeld, een renteloze lening) niet in de belastingheffing mag
betrekken. Ondanks de onduidelijkheid in de overwegingen van de Hoge
Raad zou kunnen worden aangenomen dat hij als volgt heeft geredeneerd. Van een verschuiving in de verdeling van de heffingsrechten kan in
het betreffende geval sprake zijn aangezien België geen belastingverrekening verleent voor de Nederlandse inkomstenbelasting (als gevolg van de
fictieve rente en de hypothetische doorwerking daarvan naar het betreffende belastingverdrag), terwijl België in de toekomst de niet-betaalde
rente bijvoorbeeld als dividend of vermogenswinst in de heffing kan
betrekken (zie R.J. de Vries, annotatie, BNB 2004/314, onderdeel 2 en 3, S.
Douma, annotatie, NTFR 2004/40, blz. 44 en 45, alsmede L.W.Sillevis,
M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen, e.a., Cursus Belastingrecht
(inkomstenbelasting), Gouda Quint, Arnhem, losbladig, Hfst. 7, para.
7.2.12.B.b).
HR 13 mei 2005, BNB 2005/232 t/m 235 (zetelverplaatsing pensioenBV). BNB 2005/234 en BNB 2005/235 betroffen de strafheffing van art. 23a
Wet Vpb 1969 (52%) die beoogde de afkoop van pensioenen bij pensioenBV’s tegen te gaan. De Hoge Raad oordeelde dat deze strafheffing het
karakter van een inkomstenbelasting had (vanwege het feit dat het tarief is
afgestemd op het hoogste tarief in de inkomstenbelasting en de heffing
vervat in dat artikel vindt niet plaats indien de werknemer als binnenlandse belastingplichtige aan de inkomstenbelasting is onderworpen).
Voor het overige werd in deze arresten beslist dat art. 19b van de Wet LB
(naar aanleiding van deze bepaling kon daarenboven een inkomstenbelasting worden gelegd op de buitenlandse belastingplichtige), evenals in
BNB 2003/380 (afkoop pensioen onder verdrag met Singapore) geen effect
had onder het voormalige belastingverdrag met België (1970). Een andersluidend oordeel zou tot gevolg hebben dat het heffingsrecht verschuift
van art. 18 (pensioenen) naar art. 15 (inkomsten uit niet-zelfstandige

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

14

arbeid), hetgeen zich niet zou verdragen met de goede trouw die in acht
moet worden genomen bij de uitlegging en toepassing van het verdrag.
HR 23 januari 2004, BNB 2004/132 en BNB 2004/133 (pensioenoverdrachten). Overeenkomstig BNB 2003/380 (afkoop van een pensioen
onder het belastingverdrag met Singapore) oordeelde de Hoge Raad in
zijn arresten van 23 januari 2004, BNB 2004/132 en BNB 2004/133, zij het
gedeeltelijk met een afwijkende argumentatie, dat Nederland evenmin
gerechtigd is belasting te heffen onder het voormalige belastingverdrag
met België indien een pensioenkapitaal werd overgedragen van een
Nederlandse naar een Belgische pensioenverzekeraar ingeval de gerechtigde tot dat pensioen op dat moment inwoner van België was. Een dergelijke waarde-overdracht van pensioenkapitaal wordt fictief als een afkoop
aangemerkt (art. 19b, lid 2, Wet LB) die leidt tot het genieten van loon uit
vroegere dienstbetrekking op het onmiddellijk aan de overdracht voorafgaande tijdstip (art. 19b, lid 2, Wet LB). Deze nationaalrechtelijke karakterisering brengt evenwel niet mee dat aan dergelijke overdrachten op
verdragsniveau het pensioenkarakter kon worden ontnomen met als
gevolg dat Nederland een heffingsrecht kan creëren ten nadele van België
dat op basis van art. 18 van het voormalige belastingverdrag met België
gerechtigd was dergelijke pensioenoverdrachten te belasten.
HR 19 juni 2009, V-N 2009/29.9 (emigratie van een pensioengerechtigde naar Frankrijk) . Bij emigratie van een pensioengerechtigde vanuit
Nederland naar Frankrijk werd op basis van art. 3.83, lid 1, Wet IB 2001 de
waarde in het economische verkeer van de opgebouwde pensioenaanspraken tot het loon gerekend van de pensioengerechtigde die op grond
van art. 3 146, lid 3, Wet IB 2001 werd geacht te zijn genoten op het
onmiddellijk aan de emigratie voorafgaande tijdstip. De Hoge Raad wijst
erop dat een dergelijke heffing in beginsel tijdens de binnenlandse
periode wordt gesitueerd en derhalve aan het belastingverdrag met Frankrijk (1973) is onttrokken. Desalniettemin meent de Hoge Raad dat een
heffing die aangrijpt bij de emigratie niet in overeenstemming kan zijn
met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitlegging
en toepassing van het vigerende belastingverdrag als daarmee een voordeel wordt belast dat naar zijn werkelijke aard bezien – al dan niet potentieel – ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat (in casu Frankrijk).
Dit laatste is het geval aangezien het verdrag voor (aanspraken) op
pensioenen twee toewijzingsregels bevat die achtereenvolgens voor
toepassing in aanmerking komen en elkaar wederzijds uitsluiten, i.e. art.
15 (inkomsten uit niet-zelfstandige arbeid) en art. 18 (pensioenen). Op het
moment van toekenning van de aanspraak, is sprake van loon, maar
Nederland stelt dit loon onvoorwaardelijk vrij van belasting indien het een
zuiver pensioen betreft in de zin van de Wet LB. De ficties van art. 3.83, lid
1, juncto art. 3 146, lid 3, Wet IB 2001 belasten de waarde in het economische verkeer van de opgebouwde pensioenen, maar zij kunnen niet
bewerkstelligen dat een en ander aan de werking van art. 18 van het
verdrag is onttrokken vanwege gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden na de toekenning van het pensioen (verwijzing naar BNB 2005/
233). Art. 18 wijst het heffingsrecht over pensioenen onverkort toe aan de
woonstaat (in casu Frankrijk) en een fictie op basis waarvan de waarde
van de opgebouwde pensioenrechten als loon in de Nederlandse heffing
wordt betrokken op een ondeelbaar moment voorafgaande aan de
emigratie kan onder die omstandigheden niet in overeenstemming
worden geacht met de goede trouw die bij de uitleg en toepassing van dat
belastingverdrag in acht moet worden genomen (verwijzing naar BNB
2003/380).
HR 19 juni 2009, V-N 2009/29.10 (emigratie van een gerechtigde tot
een lijfrente naar België). Bij de afkoop van een eerder naar België geëmi-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

15

greerde gerechtigde tot een lijfrente werden bij de afkoop daarvan negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen in aanmerking genomen (art.
3.133, lid 1, Wet IB 2001) ter grootte van de waarde in het economische
verkeer van de opgebouwde lijfrenteaanspraak. Deze negatieve uitgaven
voor inkomensvoorzieningen werden geconstateerd op het laatste
moment van binnenlandse belastingplicht (art. 3.137, lid 1, Wet IB 2001).
Het heffingsrecht over een dergelijke afkoopsom was op basis van art. 22
van het voormalige belastingverdrag met België (restartikel) exclusief
toegewezen aan de woonstaat (in casu België). De goede trouw die in acht
moet worden genomen bij de uitleg van deze verdragsbepaling brengt
mee dat zij niet kan worden uitgehold of ontgaan door het opnemen in de
Nederlandse wetgeving van een regeling op grond waarvan (een gedeelte
van) de waarde van de aanspraak op de lijfrente tot het inkomen wordt
gerekend op het moment dat onmiddellijk aan de afkoop voorafgaat. De
heffing over deze waarde wijkt immers niet wezenlijk af van heffing over
(een gedeelte van) de afkoopsom zelf. Hierdoor dienen de hiervoor
genoemde nationaalrechtelijke fictiebepalingen achterwege te blijven
vanwege strijdigheid met art. 22 van het voormalige belastingverdrag met
België.
HR 7 december 2001, BNB 2002/42 (het zogenaamde Hongarijearrest). In het Hongarije-arrest was sprake van een gerechtigde tot een in
Nederland gefacilieerde lijfrente die na zijn emigratie naar Hongarije werd
afgekocht. Ter gelegenheid en in het jaar van afkoop werden voor het
bedrag van de in aftrek gebrachte premies negatieve persoonlijke
verplichtingen in aanmerking genomen (art. 45, tweede lid, onderdeel b,
Wet IB 1964; geïntroduceerd in de Nederlandse wetgeving met ingang van
1 januari 1992). De Hoge Raad was van mening dat de negatieve persoonlijke verplichtingen niet op één lijn waren te stellen met (een deel van) de
afkoopsom en dat de eerdere lijfrentepremieaftrek is verleend onder de
ontbindende voorwaarde dat geen verboden handeling wordt verricht met
betrekking tot de lijfrente, zoals een afkoop. De ontvangst van de afkoopsom betekent dan alleen dat de ontbindende voorwaarde waaronder de
eerdere aftrek is toegestaan, in vervulling gaat, waardoor geen sprake is
van strijdigheid met doel en strekking van het belastingverdrag met
Hongarije (1986). Daarenboven kunnen de negatieve persoonlijke verplichtingen niet worden beschouwd als «bestanddelen van het inkomen» in de
zin van het saldoartikel van het Verdrag met Hongarije (art. 22) omdat zij
bestaan in het terugnemen van de in het verleden genoten aftrek. De
Hoge Raad komt dus tot de conclusie dat het belastingverdrag met
Hongarije, Nederland niet belemmert in het in aanmerking nemen van de
negatieve persoonlijke verplichtingen op het moment dat een inmiddels in
Hongarije wonende belastingplichtige een lijfrente afkoopt waarvoor
eerder premies zijn afgetrokken. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch was in zijn
uitspraak van 19 februari 1999 (die door de Hoge Raad in cassatie ongegrond werd geacht) van mening dat de belastingheffing over de in het
verleden afgetrokken premies niet wezenlijk verschilde van belastingheffing over de van de verzekeraar ontvangen afkoopsom waardoor een en
ander onder art. 22 van het belastingverdrag met Hongarije (saldo-artikel)
moest worden geclassificeerd in welk geval het exclusieve heffingsrecht
terzake toekwam aan Hongarije. Het Gerechtshof was van mening dat
doel en strekking van het belastingverdrag met Hongarije zouden worden
miskend, indien het Nederland zou zijn toegestaan een bedrag gelijk aan
die premies als negatieve persoonlijke verplichtingen in de belastingheffing te betrekken.
HR 20 februari 2009, NTFR 2009/466, 467 en 468. Deze arresten
betroffen de emigratie van een aanmerkelijk belanghouder naar België,
het VK en de VS. Een dergelijke emigratie wordt op basis van het per
1 januari 1997 geïntroduceerde art. 20a, lid 6, aanhef en letter i van de Wet

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

16

IB 1964 (art. 4.16, lid 1, letter h, Wet IB 2001) aangemerkt als een fictieve
vervreemding die op basis van art. 20h, lid 3, Wet IB 1964 (art. 4.46, lid 2,
Wet IB 2001) worden geacht te zijn genoten op het laatste moment van
binnenlandse belastingplicht. Hiervoor werd een conserverende aanslag
opgelegd op basis van art. 25, lid 6, van de Invorderingswet 1990 juncto
art. 20a, lid 6, Wet IB 1964 (art. 2.8, lid 2, Wet IB 2001). De heffingsystematiek bij de emigratie van aanmerkelijk belanghouders ligt genuanceerder
dan bij de andere emigratieheffingen (Nederland verleent als bronstaat
een verrekening van de belasting die de woonstraat heft bij daadwerkelijke realisering) en bovendien heeft Nederland veelal onder zijn verdragen gedurende een bepaalde periode na de emigratie een heffingsrecht.
De Hoge Raad heeft dan ook in zijn arresten van 20 februari 2009, NTFR
2009/466, 467 en 468 beslist dat in dezen geen sprake is van strijd met de
goede verdragstrouw aangezien geen voordeel wordt belast dat naar zijn
werkelijke aard bezien ter heffing is toegewezen aan de immigratiestaat
(België/verdrag uit 1970, het VK/verdrag uit 1980 en de VS/verdrag uit
1992). Volgens de Hoge Raad is het doel van de Nederlandse regeling om
alleen die waardestijging te belasten met betrekking tot een tot een
aanmerkelijk belang behorend aandelenpakket die betrekking heeft op de
binnenlandse periode. Dit is ook in overeenstemming met het feit dat bij
immigratie in dit verband een step-up wordt verleend. Daarenboven sluit
het vervreemdingsbegrip uit art. 13 van het OESO-Modelverdrag niet uit,
hetgeen ondersteund wordt door het Commentaar op het OESO-Modelverdrag (para. 2 tot en met 9, 12 en 29 van het Commentaar op art. 13 van
het OESO-Modelverdrag) dat een staat voor heffing van vermogenswinst
aankoopt bij de geconstateerde vermogensaanwas die niet door vervreemding tot uitdrukking komt. Doordat de Hoge Raad in zijn arresten van
20 februari 2009, NTFR 2009/466, 467 en 468 van mening is dat het doel
van de emigratieheffing bij een aanmerkelijk belang het in de belastingheffing betrekken van de waardestijging van het aanmerkelijk belang die
betrekking had op de binnenlandse periode, ontstaat geen collisie met de
eerdere jurisprudentie inzake de goede verdragstrouw, zoals HR 5 september 2003, BNB 2003/379 en 381 (fictief loon), HR 5 september 2003, BNB
2003/380 (afkoop pensioen door een inwoner van Singapore) en HR
18 juni 2004, BNB 2004/134 (fictieve rente) en HR 13 mei 2005, BNB
2005/232 t/m 235 (zetelverplaatsing pensioen-BV). Zie ook S. Douma,
NTFR 2009/466, blz. 33.
HR 12 december 2003, BNB 2003/123. Dit arrest betrof een inkoop
van aandelen door een BV die inwoner was van Nederland en waarvan de
revenuen toekwamen aan de in België wonende aanmerkelijk belanghouder (die woonde reeds meer dan 5 jaar in België toen de betreffende
inkoop plaatsvond). Ingaande 1 januari 1997 wordt een inkoop (fictief)
aangemerkt als een vervreemding voor aanmerkelijk belanghouders in de
inkomstenbelasting (art. 4.16, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001) en voor alle
overige gevallen (niet-aanmerkelijk belanghouders en de dividendbelasting) als een dividend. De Hoge Raad oordeelt dat in dat geval een inkoop
als een vervreemding is te zien voor toepassing van het voormalige
belastingverdrag met België. De Hoge Raad baseert een en ander op het
hybride karakter van een inkoop van eigen aandelen.
HR 9 juni 2006, BNB 2007/41. Een hybride karakter (evenals bij inkoop
van aandelen) constateert de Hoge Raad ook ten aanzien van een uitkering die een in België wonende aanmerkelijk belanghouder ontvangt naar
aanleiding van de liquidatie van een Nederlandse BV waarin hij een
aanmerkelijk belang houdt. Als gevolg hiervan classificeert deze uitkering
onder verwijzing naar BNB 2004/123 eveneens onder het vervreemdingsartikel van het voormalige belastingverdrag met België.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

17

Rechtbank Arnhem in zijn uitspraak van 16 februari 2007, V-N 2007/32.11
oordeelde met betrekking tot een dergelijke liquidatie-uitkering onder het
voormalige belastingverdrag met België dat Nederland niet in overeenstemming handelt met de goede trouw door het vervreemdingsartikel van
toepassing te verklaren omdat ten tijde van het sluiten van het belastingverdrag met België (1970) liquidatie-uitkeringen onverkort als een dividend werden gezien onder de nationale wetgeving. Rechtbank Arnhem
lijkt de Hoge Raad niet te volgen doordat zij abstraheert van het hybride
karakter van de liquidatie-uitkeringen in dezen.
HR 6 december 2002, BNB 2003/285. Dit arrest betrof een in België
wonende natuurlijke persoon die de helft van de aandelen bezit in een in
Nederland gevestigde BV en hij verkoopt deze aan een (feitelijk) in Nederland gevestigde Antilliaanse NV, waarvan de inwoner van België alle
aandelen bezit. Daarna heeft de BV dividend uitgekeerd aan de Antilliaanse NV en heeft de NV aflossingen verricht op haar koopschuld aan de
in België wonende aandeelhouder. De Inspecteur heeft ter zake van het
door BV aan de NV uitgekeerde dividend een naheffingsaanslag in de
dividendbelasting opgelegd. De inspecteur knoopte dus niet aan bij de
vervreemding maar bij de dividenduitkering door BV aan NV, gevolgd
door de mede uit het dividend geputte aflossing op de koopsom door de
NV aan de verkoper. De inspecteur elimineert de vervreemding van de
aandelen in de BV en wenst fiscaal een dividenduitkering van de BV aan
de in België wonende aandeelhouder te zien. Op dat dividend past hij
vervolgens art. 10, paragraaf 2, onderdeel 2, van het voormalige
belastingverdrag met België toe.
De Hoge Raad is van mening dat het voormalige belastingverdrag met
België een dergelijke heffing niet toelaat. Immers, wel laat artikel 10 van
dat verdrag, aldus de Hoge Raad, de heffing van dividendbelasting over
dividenden die betaald worden door een vennootschap die inwoner van
Nederland is aan een inwoner van België – zij het in beperkte mate – toe.
Uit niets blijkt echter van een gemeenschappelijke bedoeling van de
verdragsluitende Staten om, in omstandigheden als die van het onderhavige geval – waarin een inwoner van België de aandelen van een vennootschap die inwoner van Nederland is, heeft vervreemd aan een andere
inwoner van Nederland en de daarbij gerealiseerde vermogenswinst ter
heffing is toegewezen aan België – de op de verkochte aandelen uitgekeerde dividenden aan te merken als dividenden die betaald worden aan
de in België wonende verkoper van de aandelen. Voor zover de Inspecteur
de aan de NV uitbetaalde dividenden wenst te belasten alsof die aan de in
België wonende aandeelhouder waren uitgekeerd, laat artikel 10 van het
belastingverdrag zulks derhalve niet toe. Enige andere bepaling die aan
Nederland de belastingheffing over de dividenden toewijst, is in het
betreffende belastingverdrag evenmin te vinden.
HR 15 december 1993, BNB 1994/259 (een zes jaar eerder uit Nederland geëmigreerde inwoner van de VS vervreemdt zijn aandelen in een BV
via een kasgeldconstructie. De Hoge Raad is van oordeel dat het vervreemdingsvoordeel niet als dividend in verdragszin kan worden aangemerkt.
De Hoge Raad gebruikt hierbij de volgende geparafraseerde overweging
die ook in de hierna te noemen arresten is opgenomen: «Noch uit de tekst
noch uit de verdragstoelichting kan worden afgeleid dat de term «dividend» mede omvat «voordelen die met toepassing van het leerstuk van
de wetsontduiking ... op dezelfde wijze als dividenden worden behandeld
in het nationale recht van de vestigingsstaat van het lichaam. Evenmin
kan worden gesteld dat bij onbelastbaarheid in Nederland geen recht
wordt gedaan aan doel en strekking van het verdrag.».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

18

HR 29 juni 1994, BNB 1994/294 (een in België wonende Nederlander
verkoopt aandelen in een Nederlandse BV via een holdingconstructie aan
een Antilliaanse NV): voor kern van dit arrest, zie BNB 1994/259.
HR 15 maart 1995, BNB 1995/150 (inwoner van België reorganiseert
belang dat hij houdt in een Nederlandse BV op zodanige wijze dat hij het
daarna houdt door middel van uiteindelijk een Antilliaanse NV en een
aantal Nederlandse tussenhoudsters; dividenduitkering door BV gevolgd
door een inkoop van aandelen door tussenhoudsters met als doel het
mitigeren van de Nederlandse dividendbelasting kan niet worden gezien
als dividenduitkering aan inwoner van België door de reorganisatie met
een beroep op fraus legis te elimineren).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2009–2010, 31 930, nr. 18

19