Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2010–2011

31 412

Wijziging van de Telecommunicatiewet in
verband met de Nota frequentiebeleid 2005

Nr. 41

GEWIJZIGD AMENDEMENT VAN DE LEDEN SCHAART EN
VERBURG TER VERVANGING VAN DAT GEDRUKT ONDER NR. 36
Ontvangen 15 april 2011
De ondergetekenden stellen het volgende amendement voor:
I
In artikel I, onderdeel A, worden aan artikel 3.24, vierde lid, twee
volzinnen toegevoegd, luidende: Hierbij is bij het medegebruik van de
genoemde antenne-opstelpunten slechts sprake van een redelijke
vergoeding als bedoeld in het derde lid, indien de vergoeding efficiënt,
transparant en niet-discriminatoir is. Daarbij draagt de aanbieder die aan
het verzoek tot medegebruik voldoet bij geschillen de bewijslast voor de
redelijkheid van de vergoeding.
II
In artikel I, onderdeel C, wordt na het in te voegen derde lid een lid
ingevoegd, luidende:
3a. Indien een geschil is gerezen over de redelijkheid van een
vergoeding voor medegebruik als bedoeld in artikel 3.24, vierde lid, derde
volzin, draagt het college er zorg voor dat de vergoeding voldoet aan de in
dat lid gestelde vereisten. Het college is daarbij gehouden om de bij het
geschil betrokken partijen te raadplegen over de mate waarin met de
vergoeding aan de vereisten wordt voldaan. Indien naar het oordeel van
het college niet of onvoldoende aan de vereisten wordt voldaan,
raadpleegt het college de geschilpartijen opnieuw en geeft het, met
inachtneming van de door de geschilpartijen verschafte informatie,
aanwijzingen voor het alsnog voldoen aan de vereisten. Het college houdt
nadien toezicht op de naleving van de gegeven aanwijzingen. Het kan de
aanbieder verplichten periodiek een rapportage over te leggen waarmee
de blijvende efficiëntie van de tarieven kan worden gecontroleerd.

kst-31412-41
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2011

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 31 412, nr. 41

1

Toelichting
Het voorgestelde artikel 3.24 van de Telecommunicatiewet is bestemd
om het gebruik van bestaande antenne-opstelpunten die bestemd zijn
voor etheromroepdistributie te bevorderen in verband met de volksgezondheid, ruimtelijke ordening en het milieu. Voor zover het gaat om
opstelpunten die gebruikt worden voor etheromroepdistributie, dient het
artikel mede om competitie tussen aanbieders van etheromroepdistributiediensten te bevorderen. Dat laatste is natuurlijk een maatschappelijk
belang op zichzelf, hetgeen ook weerspiegeld wordt doordat artikel 1.3, lid
1, van de wet ook aan de toepassing van artikel 3.24 van de wet ten
grondslag ligt. Maar daarnaast dient een bevordering van concurrentie
ook de belangen van ruimtelijke ordening, het tegengaan van horizonvervuiling en de bescherming van het milieu. Dat blijkt onder meer uit de
toelichting bij de Kaderrichtlijn waarin de Europese wetgever overwoog:
«Een verbetering van het gezamenlijk gebruik van faciliteiten kan de
concurrentie aanzienlijk verbeteren en de totale financiële en milieukosten
van de invoering van elektronische communicatie-infrastructuur voor
ondernemingen sterk verlagen» (richtlijn van het Europees Parlement en
de Raad tot wijziging van de Richtlijnen 2002/21/EG en 2002/19/EG en
2002/20/EG, 2007/0247 (COD), toelichting, randnummer 31).
Aanbieders van etheromroepdistributie (omroepen en hun operators)
zijn in de praktijk immers vrijwel altijd aangewezen op het gebruik van
bestaande hoge opstelpunten. Het gaat dan bijvoorbeeld om de masten
van het staatsmastenbedrijf NOVEC, die een hoogte van 100 meter
hebben, gelegen zijn op (frequentietechnisch) strategische locaties en
waarvan duplicatie in de praktijk stuit op technische, economische en
juridische barrières. Onder meer door het beleid van de Rijksoverheid bij
de uitgifte van frequentievergunningen voor omroepfrequenties, moeten
die frequenties doorgaans op de bestaande opstelpunten in gebruik
genomen worden. Dat schept een onevenredige afhankelijkheid van zowel
omroepen als hun operators jegens de eigenaar van het opstelpunt, zowel
in termen van feitelijke fysieke toegang als de vergoeding die daarvoor
verschuldigd is. De afhankelijkheid jegens de masteigenaar kan ertoe
leiden, dat die eigenaar onvoldoende geprikkeld is om een efficiënte,
transparante en non-discriminatoire vergoeding te rekenen. Dit kan
vervolgens veroorzaken dat operators en omroepen eerder gemotiveerd
raken om toch tot duplicatie van de hoge opstelpunten over te gaan,
hetgeen contrair is aan de belangen van ruimtelijke ordening, het milieu,
het tegengaan van horizonvervuiling en overige maatschappelijke doelen,
zoals de concurrentie op de etherdistributiemarkt en de Nota Nationaal
Antennebeleid.
Daarbij komt dat, hoewel de Tweede Kamer zich al eerder uitsprak voor
het realiseren van effectieve dienstenconcurrentie op de markt voor
etherdistributiediensten via het regime van (thans) artikel 3.11 van de
Telecommunicatiewet, de indieners moeten vaststellen, dat die
doelstelling vooralsnog onvoldoende werd gerealiseerd. Die gebrekkige
concurrentie kan bijdragen in de hiervoor geschetste ontwikkelingen en
druist dus in tegen de belangen van ruimtelijke ordening en milieu, een zo
efficiënt mogelijk beheer van de bestaande opstelpunten en het
tegengaan van horizonvervuiling door (onnodige) duplicatie van hoge
opstelpunten. Omgekeerd draagt concurrentie bij aan diezelfde
maatschappelijke belangen. Daarmee wordt overigens aangesloten bij de
uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven uit november
2005, waarin het College oordeelde, dat het wegnemen van de noodzaak
om bestaande faciliteiten onnodig te dupliceren, bij uitstek een zaak is, die
het belang van ruimtelijke ordening en milieubescherming dient. Het
bevorderen van concurrentie als zodanig is bovendien in lijn met de
doelstellingen uit artikel 1.3, lid 1, sub a en sub c van de Telecommunica-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 31 412, nr. 41

2

tiewet, welke bij de toepassing van dit artikel uitdrukkelijk een rol (zouden
moeten) spelen.
Het huidige artikel 3.11 van de Telecommunicatiewet veronderstelt dat
«redelijke verzoeken» om toegang tot genoemde opstelpunten gehonoreerd worden, tegen betaling van een «redelijke vergoeding». Over de
afgelopen jaren is gebleken, dat OPTA een ruime discretionaire
bevoegdheid heeft bij de invulling van dat begrip «redelijkheid», maar
tevens, dat talloze conflicten zijn ontstaan over de invulling van de
redelijkheidsnorm. Dit veroorzaakt veel tijdrovende procedures, draagt
aldus niet bij aan de hiervoor beschreven maatschappelijke doelen en
belangen en vertraagt de gewenste, effectieve concurrentie op deze
markt.
Op basis van het voorgaande beoogt dit amendement dan ook om voor
het medegebruik van antenne-opstelpunten die bestemd zijn voor
etheromroepdistributie een nadere invulling te geven aan de norm
«redelijke vergoeding» uit het voorgestelde artikel 3.24, derde lid, van de
Telecommunicatiewet, door de normen efficiëntie, transparantie en
non-discriminatie als species van het begrip «redelijke vergoeding» te
definiëren. Voor de antenne-opstelpunten zoals bedoeld in het vierde lid
van artikel 3.24 zijn efficiëntie, transparantie en non-discriminatie dus de
minimumnormen waaraan voldaan moet zijn, wil sprake zijn van een
redelijke vergoeding zoals bedoeld in het derde lid van artikel 3.24.
Toepassing van die normen is overigens naar analogie met de bestaande
jurisprudentie, waaruit blijkt dat voor de hiervoor bedoelde masten
bijvoorbeeld ook een norm zoals kostenoriëntatie als verbijzondering van
de «redelijke vergoeding» kan worden opgelegd.
Efficiëntie en transparantie
Om te voorkomen, dat afhankelijke gebruikers meer betalen voor de
mastruimte dan in een normaal concurrerende omgeving (en dus zonder
dat sprake is van niet-dupliceerbare opstelpunten met een monopoloïde
karakter) het geval zou zijn, is het proportioneel en noodzakelijk, dat OPTA
de vergoeding voor medegebruik allereerst toetst op de efficiëntie en
transparantie van de door de masteigenaar gevraagde vergoeding.
Efficiëntie en transparantie gelden dus als minimumvoorwaarden, wil
sprake zijn van een «redelijke vergoeding» en dus, als species voor
invulling van die norm.
Non-discriminatie
Daarnaast kan de sterke positie tegenover de afhankelijke gebruikers tot
gevolg hebben, dat de eigenaar van de hiervoor bedoelde, hoge
zendmasten discrimineert door verschillende gebruikers van dezelfde of
vergelijkbare opstelpunten verschillend te behandelen. De oorzaak
daarvan kan bijvoorbeeld gelegen zijn in afspraken uit het verleden met
individuele gebruikers, waarop andere gebruikers geen aanspraak kunnen
maken. Zo een situatie verstoort eenvoudig het speelveld tussen
meerdere aanbieders op dezelfde markt, kan ook resulteren in uitbuiting
van het essential facilitykarakter van bedoelde opstelpunten en moedigt
andermaal aan tot minder optimaal gebruik van de bestaande opstelpunten, dan gewenst en mogelijk. Discriminatie op de hier genoemde
masten kan dus leiden tot bevordering, in plaats van beperking van
horizonvervuiling, terwijl ook de doelstellingen van artikel 1.3, eerste lid,
sub a en sub c, hiermee direct gediend wordt. Ook de eis van
non-discriminatie geldt derhalve als species van de norm «redelijke
vergoeding».

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 31 412, nr. 41

3

Bewijslast en toetsing
De bewijslast, dat aan de gestelde verplichtingen voldaan wordt en dus,
dat de vergoeding daadwerkelijk redelijk is, ligt primair bij de aanbieder
van het opstelpunt. Dat is ook logisch: zij is immers de partij die de
vergoeding vraagt en de redelijkheid (efficiëntie, transparantie en
non-discriminatie) daarvan dient te onderbouwen. Het amendement
verplicht het college van de OPTA er evenwel toe om in geschilsituaties de
afhankelijke gebruiker(s), waaronder in elk geval de klagende partij, te
consulteren over de toegepaste mate van efficiëntie en transparantie.
Bedoelde gebruikers zijn immers zelf vaak ook eigenaar van opstelpunten
en dragen dus relevante kennis over de meest efficiënte wijze van
organisatie, die OPTA als toezichthouder kan gebruiken bij het bevorderen
van de meest efficiënte prijs. Dat is van belang voor een effectievere
geschilbeslechting, omdat OPTA zo optimaal kan profiteren van de kennis
die hierover in de markt aanwezig is en een daadwerkelijk «redelijke
vergoeding» kan vaststellen.
Om dit doel te realiseren, is volledige transparantie over de elementen
uit de kostprijs van de aanbieder van het opstelpunt noodzakelijk; alleen
zo kunnen zowel OPTA als afhankelijke marktspelers immers nagaan of de
opgevoerde kosten daadwerkelijk efficiënt zijn en/of waar sprake is van
inefficiënties. Als die inefficiënties aangetroffen worden, bijv. door een
benchmark van een gebruiker, of als er sprake is van gebrekkige transparantie, dan dient OPTA die inefficiënties te corrigeren en de transparantie
te herstellen in het belang van hetgeen hiervoor beschreven werd. Dat
doet zij eigener beweging of op vordering van een geschilpartij. Van OPTA
wordt tevens verlangd dat zij als toezichthouder actief toeziet op de door
haar opgelegde correcties en maatregelen, opdat verzekerd is dat de
vergoeding voor medegebruik blijvend aan de hiervoor genoemde
verplichtingen voldoet.
Beperking tot de hoge opstelpunten voor omroepdistributie
Ten overvloede wordt benadrukt, dat de hier beschreven nadere
invulling uitsluitend bedoeld is voor opstelpunten die bestemd zijn voor
etheromroepdistributie. Met hun hoogte van circa 100 meter of meer,
gelden die opstelpunten immers als essentiële en onmisbare faciliteit voor
zowel etheromroepen als hun operators en voldoen zij naar hun aard bij
uitstek aan de in artikel 12 van de Kaderrichtlijn gestelde criteria:
opstelpunten waarbij geen toegang tot haalbare alternatieven bestaat.
Datzelfde geldt voor de bij deze opstelpunten behorende gebouwen en
terreinen, waarin en waarop omroepzenders geplaatst moeten worden.
Dit amendement ziet dus niet op andersoortige, lagere opstelpunten,
bijvoorbeeld voor GSM- of UMTS-toepassingen; die zijn immers
aanzienlijk eenvoudiger te dupliceren zodat infrastructuurconcurrentie een
reëler alternatief vormt dan bij de beschreven omroepmasten het geval is.
Schaart
Verburg

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 31 412, nr. 41

4