Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2019–2020

35 134

Initiatiefnota van het lid Verhoeven over
mededinging in de digitale economie

Nr. 13

BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN
EN KLIMAAT
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 20 april 2020
In mei 2019 heb ik uw Kamer mijn beleidsinzet voor het toepasbaar
houden van het mededingingsinstrumentarium in relatie tot online
platforms gestuurd.1 Ik draag die beleidsinzet sindsdien actief uit. Naar
aanleiding daarvan ontvang ik veel positieve reacties en heb ik nieuwe
inzichten opgedaan om mijn inzet verder uit te werken. Met deze brief
informeer ik uw Kamer over de voortgang van mijn inspanningen op dit
gebied.
In mijn beleidsvoornemens pleit ik voor een bevoegdheid voor een
toezichthouder zoals de Europese Commissie om vooraf (ex ante) in te
kunnen grijpen bij platforms waar gebruikers nauwelijks omheen kunnen
en die dus een poortwachterspositie hebben. Daarnaast stel ik maatregelen voor om de toepassing van de mededingingsregels, zoals uitgelegd
in richtsnoeren, geschikt te maken voor het digitale tijdperk en om te
zorgen dat alle relevante fusies en overnames kunnen worden beoordeeld. Ik heb mijn beleidsinzet bij verschillende gelegenheden uitgedragen en zowel met de Commissie als met andere lidstaten zijn veel
gesprekken gevoerd om steun voor de inzet te verkrijgen. Deze inspanningen hebben hun vruchten afgeworpen: in de digitale strategie2 die de
Europese Commissie op 19 februari jl. heeft gepubliceerd, kondigt zij aan
opties om vooraf in te kunnen grijpen bij platforms met een poortwachterspositie te gaan verkennen en in het vierde kwartaal van 2020 met een
voorstel te komen.
Ik zal in deze brief eerst ingaan op de voortgang van het Europese
beïnvloedingstraject. Vervolgens ga ik in op ontwikkelingen en voorstellen
met betrekking tot mededinging tussen online platforms in andere
lidstaten en de Europese Commissie. Hiermee geef ik invulling aan de
1
2

kst-35134-13
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2020

Kamerstuk 27 879, nr. 71.
Mededeling Shaping Europe’s Digital Future COM(2020) 67.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

1

toezegging om uw Kamer te informeren over het beleid in andere
lidstaten. Hierna licht ik mijn eigen beleidsinzet in meer detail toe. Met
deze inzet geef ik uitvoering aan de motie van het lid Verhoeven over
mogelijkheden voor toezichthouders om interoperabiliteit bij sociale
media en chatapps te verplichten3 en aan de moties van de leden Palland
en Sjoerdsma over het opnemen van de rol van data in het mededingingstoezicht4 en in het concentratietoezicht5. Ik zal apart ingaan op de
gewijzigde motie van het lid Sjoerdsma c.s. over modernisering van de
Nederlandse en Europese mededingingsregels.6 Met mijn beleidsinzet
wordt een deel van die motie uitgevoerd. Het gedeelte van de motie dat
vraagt om nationale aanpassingen zal ik niet uitvoeren. Als laatste ga ik in
op de vervolgstappen die ik op Europees niveau neem om mijn inzet te
realiseren. Daarmee geef ik tevens uitvoering aan het tweede deel van de
motie van het lid Verhoeven.7
Voortgang Europese beïnvloeding
Uitdragen inzet
Ik heb bij verschillende evenementen aandacht gevraagd voor de
Nederlandse beleidsinzet. Verder is meermaals met de Europese
Commissie en met andere lidstaten gesproken over de probleemanalyse
en mijn beleidsvoorstellen. Toen vicepresident Vestager op 3 februari jl. in
uw Kamer aanwezig was bij een symposium georganiseerd door de
tijdelijke Kamercommissie Digitale Toekomst, heb ik met haar gesproken
over de beleidsinzet.
In januari heb ik samen met de Permanente Vertegenwoordiging van
Nederland in de EU een evenement in Brussel georganiseerd over
mededinging en platforms. Hier waren vertegenwoordigers vanuit andere
lidstaten, de Europese Commissie en Parlement, toezichthouders,
platforms en platformgebruikers aanwezig. Veel aanwezigen onderschreven de noodzaak voor aanvullende ex ante maatregelen voor de
machtigste platforms.
Bij het vormgeven en uitdragen van mijn inzet betrek ik ook de Autoriteit
Consument en Markt (ACM). De ACM onderschrijft de beleidsinzet en
draagt deze actief uit. Bestuursvoorzitter Martijn Snoep vraagt bij
verschillende bijeenkomsten aandacht voor de beleidsinzet. De ACM heeft
daarnaast samen met de Belgische en Luxemburgse mededingingsautoriteiten een memorandum gepubliceerd over het belang van een ex
ante instrumentarium.8 Op 20 november 2019 is hierover een discussiesessie geweest bij het Benelux-Secretariaat in Brussel.
Huidige stand van zaken
Bovengenoemde inspanningen hebben effect gehad. Op 19 februari jl.
heeft de Europese Commissie de mededeling Shaping Europe’s digital
future (de digitale strategie) gepubliceerd.9 Hierin geeft de Commissie
onder meer aan dat het belangrijk is dat de mededingingsregels
toepasbaar blijven in een digitaliserende wereld. De voorstellen die ze op
dat gebied doet zijn in lijn met mijn beleidsinzet.
3

Kamerstuk 35 300 XIII, nr. 98.
Kamerstuk 35 134, nr. 8.
5
Kamerstuk 35 134, nr. 9.
6
Kamerstuk 35 134, nr. 5.
7
Kamerstuk 35 300 XIII, nr. 98.
8
https://www.acm.nl/nl/publicaties/benelux-memorandum-over-toezicht-mededinging-digitaleeconomie.
9
Shaping Europe’s digital future COM(2020) 67.
4

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

2

De Europese Commissie geeft aan dat aanvullende maatregelen vooraf
(ex ante) nodig zijn om platformmarkten betwistbaar te houden en kleine
spelers te beschermen. Het gaat hierbij specifiek om het gegeven dat
sommige platforms dusdanig machtig worden dat ze zich kunnen
gedragen als poortwachters waar ondernemers en/of consumenten niet
omheen kunnen om toegang te krijgen tot markten. Deze inzet van de
Europese Commissie komt overeen met de Nederlandse inzet. De
Europese Commissie heeft aangekondigd na te gaan welke mogelijkheden
er zijn voor ex ante regulering van platforms met een poortwachterspositie. In de digitale strategie staat dat er in het vierde kwartaal van 2020
een voorstel van de Europese Commissie komt op dit terrein. Het is goed
om te zien dat de Europese Commissie de Nederlandse lijn wat betreft ex
ante regulering lijkt over te nemen en met voorstellen komt.
De Europese Commissie heeft in de digitale strategie verder aangekondigd tussen 2020–2023 de mededingingsregels te zullen evalueren om
zeker te stellen dat ze effectief blijven. Daarbij wordt de evaluatie van de
regels over verticale10 en horizontale afspraken11 en de richtsnoeren over
marktafbakening12 voortgezet en kijkt de Europese Commissie of de
toepassing van de huidige regels nog effectief is. Dit is in lijn met mijn
oproep om de richtsnoeren te herzien zodat deze toepasbaar blijven in de
digitale economie.
Krachtenveld
Nederland loopt in Europa voorop met het voorstel voor een poortwachtersinstrument en was de eerste lidstaat met een concrete beleidsinzet. In
gesprekken wordt door veel lidstaten positief op de Nederlandse
voorstellen gereageerd.
Andere actieve lidstaten op dit gebied zijn Duitsland en Frankrijk. Op
4 februari jl. hebben deze lidstaten, samen met Italië en Polen, een brief13
naar de vicepresident voor Mededinging en Digitalisering Vestager van de
Europese Commissie gestuurd. Hierin pleiten zij onder meer voor het
ontwikkelen van een nieuw ex ante reguleringskader voor «digitale
platforms met het grootste belang voor de mededinging». Welke
platforms dat zijn, moet worden vastgesteld op basis van objectieve
criteria. De voorstellen die in de brief worden gedaan voor een reguleringskader voor de belangrijkste platforms zijn op hoofdlijnen vergelijkbaar met het ex ante reguleringskader voor platforms met een
poortwachterspositie dat door Nederland wordt voorgesteld.
Duitsland heeft recent nationaal aanpassingen gedaan aan haar mededingingskader.14 Hierbij moet worden opgemerkt dat het Duitse mededingingsrecht anders is ingericht dan het Nederlandse. De bepalingen in de
Nederlandse Mededingingswet zijn functioneel opgeschreven zodat de
10

https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2018-5068981_nl In de verticale
groepsvrijstellingsverordening worden bepaalde verticale overeenkomsten en praktijken
vrijgesteld van het kartelverbod. Bij deze evaluatie wordt nagegaan of de verordening nog
steeds toepasbaar is, onder andere in de digitale economie.
11
https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2019-4715393_nl In de
horizontale groepsvrijstellingsverordening worden bepaalde afspraken tussen concurrenten
vrijgesteld van het kartelverbod.
12
https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2019-2024/vestager/announcements/definingmarkets-new-age_en Deze richtsnoeren leggen uit hoe toezichthouders vast kunnen stellen
welke bedrijven tot dezelfde markt behoren en dus of een bedrijf op die markt een machtspositie heeft.
13
https://g8fip1kplyr33r3krz5b97d1-wpengine.netdna-ssl.com/wp-content/uploads/2020/02/Letterto-Vestager.pdf.
14
https://www.d-kart.de/wp-content/uploads/2019/10/GWB-Digitalisierungsgesetz-FassungRessortabstimmung.pdf.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

3

regels bruikbaar blijven bij nieuwe marktomstandigheden of technologieën. Daardoor is het in Nederland, in tegenstelling tot in Duitsland waar
de regels strakker zijn uitgewerkt, bijvoorbeeld al mogelijk om de rol van
data mee te nemen bij het bepalen van een machtspositie. Duitsland heeft
hiervoor juist een bepaling moeten opnemen die expliciet stelt dat
toegang tot data relevant is voor de vraag of een onderneming een
economische machtspositie heeft.
Een deel van de Duitse aanpassingen bestaat uit het introduceren van een
instrument dat vergelijkbaar is met het poortwachtersinstrument dat in de
kabinetsinzet op Europees niveau wordt voorgesteld. Dit betekent dat
Duitsland het introduceren van een soortgelijk instrument op Europees
niveau zal steunen. Ik heb hierbij de uitdrukkelijke voorkeur voor een
Europees instrument met eventuele doorwerking op nationaal niveau. Ik
ga hier in mijn reactie op de gewijzigde motie van het lid Sjoerdsma c.s.
verder op in. Frankrijk heeft zelf ook een beleidsinzet op hoofdlijnen
gepubliceerd15, waarin wordt gepleit voor het opzetten van specifiek
Europees toezicht op grote platforms.
Toelichting beleidsinzet
Mijn Europese inzet bestaat uit drie pijlers. Allereerst pleit ik voor een
nieuwe bevoegdheid voor een toezichthouder, bijvoorbeeld de Europese
Commissie, om ook vooraf (ex ante) maatregelen op te leggen aan
platforms met een poortwachterspositie – dat is een dusdanig belangrijke
marktpositie dat gebruikers hier niet of nauwelijks meer omheen kunnen.
Ten tweede is aanpassing nodig van de Europese richtsnoeren die
invulling geven aan het mededingingsrecht, zodat de toepassing van de
huidige mededingingsregels goed mogelijk blijft in de digitale economie.
Ten derde stel ik voor de Europese fusiedrempels aan te passen zodat
concentraties binnen het digitale domein niet aan toezicht kunnen
ontsnappen.
Hieronder licht ik in meer detail toe hoe de drie pijlers van deze inzet
zullen werken op basis van de huidige stand van zaken. Bij het verdere
uitwerken van mijn inzet hou ik rekening met het gegeven dat er enerzijds
voldoende rechtszekerheid voor ondernemingen is en het instrumentarium anderzijds voldoende flexibiliteit en maatwerk biedt om recht te
doen aan de heterogeniteit van platforms en de dynamiek van online
markten.
1. Ex ante instrument voor poortwachtersplatforms
Sommige platforms kunnen zo machtig worden dat ze een poortwachterspositie innemen. Consumenten en/of ondernemers kunnen dan niet meer
om deze platforms heen: een ondernemer heeft het platform nodig om
consumenten te bereiken en andersom. Deze platforms kunnen eenzijdig
bepalen welke voorwaarden ze aan consumenten en ondernemers stellen.
Daarmee kunnen ze het ook makkelijker maken om hun marktpositie te
behouden en moeilijker voor andere ondernemingen om ze uit te dagen.
Zoals ik in mijn brief van mei 2019 al toelichtte, kan een toezichthouder
onder het bestaande mededingingsrecht enkel achteraf ingrijpen als een
platform zijn machtspositie misbruikt. Door de dynamiek van online
markten en omdat mededingingszaken lang kunnen duren, komt dat
ingrijpen soms te laat. De markt kan dan al dusdanig verstoord zijn, dat de
schade niet meer teruggedraaid kan worden. Daarom pleit ik voor een
15

http://www.igf.finances.gouv.fr/files/live/sites/igf/files/contributed/IGF%20internet/
2.RapportsPublics/2019/2018-M-105-Concurrence%20industrie%20UE_English%20version.pdf,
pp. 21–25.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

4

bevoegdheid voor een onafhankelijke toezichthouder om bij platforms
met een poortwachterspositie vooraf maatregelen op te kunnen leggen.
Zo blijven platformmarkten open voor uitdaging en toetreding en blijven
er voldoende concurrentiemogelijkheden bestaan. Bij de toezichthouder
valt te denken aan het onderdeel van de Europese Commissie dat toezicht
houdt op het Europese mededingingsrecht. Dit onderdeel heeft immers
met recente mededingingszaken al veel kennis opgedaan over de werking
van digitale markten.
Op basis van de analyse naar de werking van platformmarkten en de
inhoudelijke uitwerking tot nu toe pleit ik ervoor dat het instrument er op
hoofdlijnen als volgt uitziet. Ik stel me voor dat een toezichthouder
verschillende stappen doorloopt bij het toepassen van het poortwachtersinstrument. Een eerste stap kan zijn dat door de toezichthouder moet
worden aangetoond dat sprake is van een poortwachterspositie. Dat is zo
als gebruikers niet of nauwelijks meer om een platform heen kunnen als
ze mee willen doen op een markt. Ik denk daarbij op basis van hoe
moeilijk uitdaagbare marktmacht bij platforms kan ontstaan aan een
aantal factoren die de toezichthouder kan meenemen in zijn analyse.
Een eerste factor is of er sterke netwerkeffecten zijn. Dat is zo als een
dienst aantrekkelijker wordt voor nieuwe gebruikers als er al veel andere
gebruikers zijn, zodat het voor platforms met veel bestaande gebruikers
makkelijker is om nog meer gebruikers aan te trekken. Daarbij kan ook
meegewogen worden of de netwerkeffecten worden versterkt door
dataverzameling, bijvoorbeeld omdat een platform met veel gebruikers
veel data kan verzamelen om zijn algoritmes mee te verbeteren. Met een
beter algoritme kan meer rekening worden gehouden met de specifieke
voorkeuren van verschillende gebruikers, zodat de kwaliteit van de
dienstverlening toeneemt er weer meer gebruikers kunnen worden
aangetrokken. Daarnaast is relevant of er toetredingsbarrières kunnen
ontstaan door het bestaan van schaal- en/of synergievoordelen. Voorts is
een relevante factor de vraag of gebruikers voor dezelfde dienst één
platform gebruiken, of verschillende platforms en andere verkoopkanalen.
Als gebruikers single-homen, kan die groep gebruikers alleen maar via dat
platform worden bereikt en kan er sprake zijn van een poortwachterspositie. Single-homen gebeurt als er voor bepaalde activiteit steeds gebruik
wordt gemaakt van hetzelfde platform. Dat hoeft dus niet te betekenen dat
er maar één aanbieder van die dienst is. Bijvoorbeeld kan je als zoekmachine zowel Google Search, Bing, Yahoo als Duckduckgo gebruiken, maar
gebruiken de meeste mensen altijd dezelfde zoekmachine. Voor online
winkelen worden vaker verschillende platforms naast elkaar gebruikt. Dan
wordt er zogezegd gemultihomed. De toezichthouder kan ook kijken of het
platform in staat is diens concurrentievoordeel verkregen uit één dienst
kan gebruiken om bij nieuwe diensten meteen een voorsprong te hebben.
Bijvoorbeeld doordat het platform al data heeft die ook voor de andere
diensten gebruikt kan worden of al veel regulier terugkerende gebruikers,
zodat er meteen meer internetverkeer naar nieuwe diensten wordt
geloodst. Als laatste kan de toezichthouder bezien of het platform
eenzijdig voorwaarden aan andere marktpartijen op kan leggen waarmee
het diens positie verder kan versterken.
Wanneer is aangetoond dat een platform een poortwachterspositie heeft,
kan de tweede stap zijn om te bepalen welke maatregelen nodig zijn om
de markt voldoende open te houden. De oorzaak van het ontstaan van een
poortwachterspositie verschilt sterk per platform. Daarom ligt het voor de
hand als een toezichthouder per geval bepaalt welke maatregel het
concurrentieknelpunt effectief wegneemt, zonder dat deze maatregel zo
zwaar is dat prikkels om te investeren en innoveren onnodig worden
geschaad. Afhankelijk van het knelpunt kan het bijvoorbeeld gaan om een

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

5

verplichting om proactief keuzes te bieden tussen de eigen diensten van
een platform en die van derden, een plicht om specifieke data te delen of
een verbod op marktverstorende bevoordeling van eigen diensten. In
kader 1 wordt de voorziene werking van het ex ante instrument voor
poortwachters aan de hand van een aantal voorbeelden verder toegelicht.
Daarna ga ik specifiek in op interoperabiliteit ter invulling van de motie
van het lid Verhoeven16 en op de gewijzigde motie van het lid Sjoerdsma
c.s.17
Interoperabiliteit
De motie van het lid Verhoeven verzoekt de regering inzichtelijk te maken
welke mogelijkheden toezichthouders op nationaal en Europees niveau
hebben om interoperabiliteit18 bij sociale media en chatapps te
verplichten.
Het reguleren van de interoperabiliteit is op grond van de Telecommunicatiewet voor traditionele telecommunicatiediensten al mogelijk. Hiermee
kan ervoor worden gezorgd dat iedereen elkaar kan bellen, ongeacht of je
abonnee bent van dezelfde aanbieder. In het nieuwe, nog in Nederland te
implementeren, telecomkader is aanvullend de mogelijkheid opgenomen
om niet alleen traditionele netwerkaanbieders tot interoperabiliteit te
verplichten, maar ook aanbieders van nummeronafhankelijke (interpersoonlijke) communicatiediensten19, zoals Skype en Whatsapp. Een
dergelijke plicht kan worden opgelegd als de Europese Commissie
concludeert dat eind-tot-eindverbindingen tussen eindgebruikers in
gevaar komen door een gebrek aan interoperabiliteit van dergelijke
diensten en daarvoor uitvoeringsmaatregelen heeft getroffen. Dan kan de
ACM een verplichting opleggen aan aanbieders van interpersoonlijke
communicatiediensten met een aanzienlijke mate van dekking en
benutting door gebruikers om hun diensten interoperabel te maken.
Een gebrek aan interoperabiliteit kan ook voor andere diensten effectieve
concurrentie in de weg staan. Als dat zo is, zou ingrijpen door de
toezichthouder als onderdeel van het poortwachtersinstrument het
potentiële concurrentieknelpunt kunnen wegnemen. Bijvoorbeeld een
verbod om minder interoperabiliteit met diensten van derden te bieden
dan met eigen diensten, als de toezichthouder vaststelt dat dit het
potentiële concurrentieknelpunt wegneemt. Interoperabiliteitsverplichtingen kunnen met name nodig zijn als er sterke netwerkeffecten zijn.
Daardoor zullen gebruikers minder snel overstappen naar een dienst die
eigenlijk beter bij hun voorkeuren past, maar waar minder gebruikers
aanwezig zijn. Een oplossing kan in dat geval zijn om ervoor te zorgen dat
verschillende diensten met elkaar kunnen communiceren. Dan maakt het
aantal gebruikers op een dienst minder uit, want iedereen kan bereikt
worden, ongeacht of ze van dezelfde of van een andere dienst gebruikmaken. Dat geeft gebruikers meer keuzevrijheid om de dienst die aan hun
specifieke voorkeuren voldoet te gebruiken en zo is er dus meer concurrentie tussen diensten mogelijk.
16

Kamerstuk 35 300 XIII, nr. 98.
Kamerstuk 35 134, nr. 5.
18
Interoperabiliteit is de mogelijkheid van systemen of apparaten om met elkaar te communiceren en interacteren. Zo zijn verschillende telecomaanbieders bijvoorbeeld interoperabel; je
kunt met een KPN-nummer naar een Vodafone-nummer bellen.
19
Een «interpersoonlijke communicatiedienst» is een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden
dienst die directe persoonlijke en interactieve uitwisseling van informatie via elektronischecommunicatienetwerken tussen een eindig aantal personen mogelijk maakt, waarbij de
personen die de communicatie starten of eraan deelnemen, bepalen welke de ontvangers zijn,
en die geen diensten omvat die persoonlijke en interactieve communicatie mogelijk maken als
een louter bijkomstig kenmerk dat onlosmakelijk verbonden is met een andere dienst.
17

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

6

Gewijzigde motie Sjoerdsma c.s.
In de gewijzigde motie van het lid Sjoerdsma c.s. wordt de regering
verzocht de Nederlandse mededingingsregels te moderniseren met
elementen uit de initiatiefnota, waaronder het concentratietoezicht, het ex
ante ingrijpen bij poortwachters, datadeling ten behoeve van het mkb en
de toegang van de toezichthouders. Tevens verzoekt de motie de regering
om bij de Europese Commissie te pleiten voor modernisering van de
Europese richtsnoeren over mededinging. Veel van de elementen uit de
motie van het lid Sjoerdsma c.s. zullen op Europees niveau gerealiseerd
worden. Zoals ik eerder uiteenzette komt de Europese Commissie eind dit
jaar met voorstellen voor een ex-ante instrument voor poortwachters en
heeft zij aangekondigd de richtsnoeren over marktafbakening te gaan
herzien.
De motie van het lid Sjoerdsma c.s. verzoekt om ook nationaal aanpassingen te doen. Zoals ik in mijn brief van mei 2019 heb aangegeven –
evenals in mijn appreciatie van de motie tijdens het notaoverleg van
16 december 2019 over de initiatiefnota van het lid Verhoeven – pleit ik
voor een Europese aanpak, eventueel aangevuld met nationale
doorwerking van het Europese kader. Daar zijn verschillende redenen
voor. Allereerst opereren de machtigste platforms mondiaal. Het is daarbij
nog maar de vraag of een platform dat in één lidstaat veel strengere
regels krijgt opgelegd dan in andere, nog wel onder dezelfde
voorwaarden zaken wil doen in die lidstaat. Er moet daarom ook worden
voorkomen dat er fragmentatie tussen lidstaten ontstaat. Dan zouden
poortwachtersplatforms door te gaan «shoppen» tussen regelgevende
kaders lidstaten tegen elkaar uit kunnen spelen. Dan ontvangen consumenten en zakelijke gebruikers verschillende niveaus van bescherming.
Dat belemmert bijvoorbeeld Nederlandse ondernemers die zaken willen
doen op buitenlandse platforms. Tegelijkertijd is de Europese eengemaakte markt de grootste markt van de wereld20, waarbij het voor
platforms niet voor de hand ligt deze te passeren als Europese regelgeving wordt opgesteld. Daardoor kan er veel minder effectief tegen deze
spelers worden opgetreden met nationale regelgeving die alleen op een
nationale markt ziet.
Bovendien ligt louter nationaal aanpassingen doen niet voor de hand in
de wetenschap dat er eind dit jaar voorstellen op Europees niveau komen.
Als er nu nationaal een wetsvoorstel zou worden opgesteld en een
wetstraject gestart, bestaat de kans dat dit tijdens het traject moet worden
aangepast of teruggetrokken als het Europese voorstel niet helemaal
aansluit bij het nationale kader. Dat is ondoelmatig. Ik zal me er dan ook
vooral verder voor inzetten om mijn beleidsinzet op Europees niveau te
realiseren. Zoals ik hierboven aangaf, heeft deze aanpak succes en zal de
Commissie ook met regelgeving komen.
Er kan wel toegevoegde waarde zijn van een nationale doorwerking van
het Europese kader, indien dat nodig blijkt. Naast een Europese toezichthouder zouden ook nationale toezichthouders een bevoegdheid kunnen
krijgen voor situaties waarbij een platform een poortwachtersfunctie heeft
in een specifieke lidstaat en niet in de hele EU, in aanvulling op de
Europese bevoegdheid. Dit is vergelijkbaar met hoe het toezicht op het
mededingingsrecht is geregeld. In hoeverre dit noodzakelijk is, hangt af
van de uiteindelijke vormgeving van een Europees voorstel. Het ligt dan
ook voor de hand om naar nationale regelgeving te kijken nadat de
inmiddels aangekondigde Europese regelgeving tot stand is gekomen.

20

https://ec.europa.eu/trade/policy/eu-position-in-world-trade/.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

7

De motie gaat ook in op datadeling ten behoeve van het mkb. In de
Nederlandse Visie op Datadeling die het kabinet in februari 201921 naar
uw Kamer heeft gestuurd, staat dat het kabinet de voorkeur heeft voor
vrijwillige datadeling. Tegelijkertijd met de digitale strategie heeft de
Europese Commissie ook een Datastrategie22 uitgebracht, die in grote
lijnen aansluit bij de Nederlandse visie op Datadeling. Een generieke
plicht tot datadelen kan innovatie- en investeringsprikkels schaden en de
privacy in het geding brengen. Bovendien kan het voor het mkb relatief
meer kosten om de bedrijfsvoering geschikt te maken voor datadeling.
Maar ik onderken ook dat data belangrijke effecten op de concurrentie kan
hebben, vooral als data die noodzakelijk is om mee te doen op de markt in
handen van één poortwachter is. Daarom wil ik dat met het ex ante
instrument de toezichthouder het delen van specifieke data die nodig is
om mee te kunnen concurreren op kan leggen aan platforms met een
poortwachtersfunctie.
De motie vraagt verder om de voorstellen voor de toegang voor toezichthouders over te nemen. Zoals ik in mei aangaf, vind ik ook dat toezichthouders toegang moeten hebben tot alle informatie die ze nodig hebben
voor de uitvoering van hun taken, inclusief de data van een onderneming
of inzicht in hun algoritmes. De Algemene wet bestuursrecht voorziet in
een dergelijke bevoegdheid om inzage te vorderen in relevante stukken.
De ACM kan daarmee de informatie opvragen die zij nodig heeft voor de
uitoefening van haar taken.
In de passages hierna ga ik in meer detail in op het aanpassen van
richtsnoeren en het concentratietoezicht.
Kader 1: Voorbeeldsituaties poortwachters
Er kan een poortwachterspositie zijn omdat een platform een dataset
heeft die nodig is voor andere ondernemingen om te concurreren of
toe te treden op een markt. Dit kan bijvoorbeeld om data gaan over
transacties en online gedrag van consumenten op het platform of op
locaties waar het platform data van krijgt, bijvoorbeeld als onderdeel
van een advertentiesysteem. Met deze data kan vervolgens het
aanbod worden toegespitst op persoonlijke voorkeuren van
consumenten. Hiermee kan de situatie ontstaan dat het platform een
dusdanig groot voordeel behaalt, dat andere ondernemingen niet
meer in staat zijn te concurreren. In dat geval zou de toezichthouder
kunnen afdwingen dat toegang tot die data tegen redelijke
voorwaarden wordt georganiseerd. Het ligt voor de hand dat het
daarbij alleen gaat om die data die nodig is om mee te doen op de
markt en die niet op een andere manier dan via het platform te
verkrijgen is. Hierbij geldt ook dat wanneer data als bijproduct zijn
verkregen, «redelijke voorwaarden» behelst dat er kosteloos toegang
wordt geboden tot de data. Als er veel in de datasets geïnvesteerd is
door het platform, kan voor toegang een prijs worden gevraagd,
zolang als die redelijk en niet prohibitief hoog is. Door gericht in te
grijpen en alleen toegang tot deze noodzakelijke data af te dwingen,
wordt tegemoet gekomen aan de zorg in de motie van de leden
Palland en Sjoerdsma dat prikkels om te innoveren en te investeren
in het ontwikkelen van hoogwaardige datasets te hard worden
geraakt. Als de data persoonsgegevens bevatten, moet zeker worden
gesteld dat de privacy van de betrokken personen wordt beschermd,
in lijn met de Algemene Verordening Gegevensbescherming.

21

https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2019/02/20/nederland-digitaal---denederlandse-visie-op-datadeling-tussen-bedrijven.
22
Mededeling «A European strategy for data» COM(2020) 66.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

8

Poortwachtersposities kunnen ook ontstaan als een specifieke groep
gebruikers single-homen, zoals hierboven is uitgelegd. De meeste
mensen gebruiken bijvoorbeeld steeds dezelfde zoekmachine. Dat
betekent dat als een ondernemer die groep gebruikers via een
zoekmachine wil bereiken, dit enkel via dat ene platform kan. Dan
kan de ondernemer niet om het platform heen en zal de ondernemer
akkoord moeten gaan met de voorwaarden die het platform stelt om
klanten te bereiken. In deze situatie zou de toezichthouder vooraf
eisen kunnen stellen aan specifieke voorwaarden die gesteld worden
door het platform. Gedacht kan worden aan rechten voor zakelijke
gebruikers over hun data die lijken op de rechten die voor persoonsgegevens gelden op grond van de AVG, zoals het recht op dataportabiliteit en een verplichting voor het platform om de data niet voor
andere doeleinden te verwerken dan de verwerkingsgrond waar
instemming voor is gegeven.
Een poortwachterspositie kan ook bestaan wanneer de eigen diensten van
een platform in hogere mate interoperabel zijn met de dienst waarvoor
een platform een machtspositie heeft dan geldt voor diensten van derden.
Denk bijvoorbeeld aan een platform – met machtspositie – dat een
besturingssysteem heeft en ook zelf applicaties aanbiedt. Als die
applicaties beter aansluiten op en technisch samenwerken met de
functionaliteit van het besturingssysteem, dan wordt die applicatie
aantrekkelijker voor gebruikers, ook als die zelf strikt genomen niet van
een hogere kwaliteit is. In deze situatie zou de toezichthouder kunnen
afdwingen dat eenzelfde mate van interoperabiliteit wordt geboden aan
soortgelijke applicaties van derde partijen.
2. Richtsnoeren aanpassen
Naast vooraf ingrijpen in specifieke gevallen, is het belangrijk dat het
reguliere mededingingstoezicht ook in de digitale economie goed
toepasbaar blijft. Ik vind dat toezichthouders effectief moeten kunnen
optreden. Daarom pleit ik bij de Europese Commissie voor aanpassing
van de Europese richtsnoeren, waarin de methodes staan die toezichthouders gebruiken bij de toepassing van het mededingingsrecht. De ACM
gebruikt deze richtsnoeren ook bij de toepassing van het Nederlandse
mededingingsrecht. Zo moet bijvoorbeeld de steeds grotere rol van data
goed kunnen worden meegenomen in de mededingingsanalyse, zowel bij
het handhaven van het kartelverbod en het verbod op misbruik van een
machtspositie als in het concentratietoezicht.
In kader 2 geef ik een aantal specifieke voorbeelden van aanpassingen die
ik nodig acht.
Zoals ik hierboven aangaf, is de Europese Commissie op dit moment
bezig met herzieningen op het gebied van horizontale en verticale
afspraken en marktafbakening. Hiernaast pleit ik ervoor dat ook de
richtsnoeren over horizontale en verticale fusies en overnames en die
over misbruik van een machtspositie worden herzien om toepasbaar te
blijven in de digitale economie.
3. Additionele concentratiedrempel
Data is op nog een manier relevant voor het concentratietoezicht.
Momenteel moeten bedrijven een fusie of overname bij de toezichthouder
melden als ze allebei genoeg omzet maken om boven de meldingsdrempels uit te komen. Maar een bedrijf dat wordt overgenomen omdat
een gevestigd platform zo een waardevolle dataset in handen krijgt, maakt
niet altijd een hoge omzet. Hetzelfde geldt voor overnames van een bedrijf
dat in de toekomst een uitdager voor een gevestigd platform kan vormen.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

9

Met de huidige op omzet gebaseerde drempels kunnen zulke overnames
mogelijk aan het toezicht ontsnappen.
Daarom pleit ik voor een additionele drempel die zulke concentraties in
het vizier van de toezichthouder brengen. Drempels die gebaseerd zijn op
de transactiewaarde – het bedrag waarvoor een bedrijf wordt overgenomen – kunnen de waarde van data en potentiële concurrentie
weergeven. Als een platform namelijk een bedrijf dat weinig omzet maakt
voor een grote som geld wil overnemen, kan dit een signaal zijn dat het
bedrijf data heeft die waardevol voor het platform is, of dat het platform
vermoedt dat het bedrijf kan uitgroeien tot een toekomstige concurrent.
Dan is het goed als de Europese toezichthouder kan kijken of de concentratie ingrijpende mededingingseffecten heeft. Dat kan bijvoorbeeld als er
nieuwe drempels worden geïntroduceerd, die gebaseerd zijn op de
transactiewaarde of de verhouding tussen de omzet en de transactiewaarde. Het ligt voor de hand dat dit op Europees niveau gebeurt, zodat
de grootste digitale fusies door de Europese Commissie kunnen worden
beoordeeld.
Kader 2: voorbeelden van benodigde aanpassingen in de
Europese richtsnoeren
Het belang van toegang tot data in het concurrentieproces moet
kunnen worden meegenomen in het concentratietoezicht. We zien
dat dit ook kan en gebeurt. Zo heeft de ACM op 28 augustus 2019
besloten dat een overname van Sanoma (Malmberg) door Iddink
(Magister) mag doorgaan op voorwaarde dat concurrenten van
Malmberg na de overname onder gelijke voorwaarden toegang
krijgen tot Magister en tot data uit Magister, binnen de door de AVG
gestelde grenzen aan het verspreiden van persoonsgegevens.
Uitgevers hebben deze data namelijk nodig om hun producten en
diensten te verbeteren. Sanoma Learning moet ook zorgen dat er
geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers
via Iddink bij Malmberg terecht komt. Hierdoor behouden andere
uitgevers de prikkel om te blijven innoveren en blijft er een gelijk
speelveld voor uitgevers bestaan. Ik vind het belangrijk dat de
manier waarop data kan worden meegenomen in het concentratietoezicht, zoals de manier waarop de ACM vaststelde welke mededingingseffecten een fusie kan hebben op toegang tot data zoals bij
Iddink/Sanoma, wordt opgenomen in de richtsnoeren over
horizontale en verticale concentraties. Zo wordt voorkomen dat er
fragmentatie tussen lidstaten ontstaat en is er meer rechtszekerheid
over de toepassing van het concentratietoezicht.
In de huidige richtsnoeren staan methodes om markten af te
bakenen opgenomen. Daarbij kijkt een toezichthouder of producten
tot dezelfde markt behoren door te kijken wat er gebeurt als de prijs
van een bepaald product met 5–10% zou stijgen. Als consumenten
hierdoor overstappen naar een ander product, dan oefenen de twee
producten blijkbaar concurrentiedruk op elkaar uit en behoren ze dus
tot dezelfde markt. Zo is het voorstelbaar dat als de prijs van
appelsap stijgt, sommige consumenten zullen overstappen naar
perensap. Maar niet naar tafels. Zo kan de toezichthouder dus
vaststellen dat er een markt voor fruitsappen is, maar dat tafels niet
tot die markt behoren. In de digitale economie worden veel diensten
echter niet tegen een monetaire prijs aangeboden, maar in ruil voor
data of aandacht. En als een prijs van nul met 5–10% stijgt, blijft de
prijs nul. Dan werkt de traditionele methode voor marktafbakening
(ook wel bekend als de SSNIP-test) niet. Er zijn andere methodes, die
bijvoorbeeld zijn gebaseerd op de kwaliteit (de zogeheten SSNDQ-

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

10

test), maar die staan momenteel niet in de richtsnoeren. Ik vind het
belangrijk dat de methodes die toezichthouders gebruiken ook
werken als er geen monetaire prijs wordt betaald. De alternatieve
methodes moeten daarom worden toegevoegd aan de richtsnoeren.
Ik verwelkom ook het gebruik van de Europese Commissie van
instrumenten uit haar ex-post gereedschapskist om met uitdagingen
in de digitale economie om te gaan. Inzichten over toepassing van
het mededingingsrecht in de digitale economie uit mededingingszaken die de Europese Commissie en nationale toezichthouders
hebben opgepakt, kunnen worden opgenomen in de aangepaste
richtsnoeren. Denk bijvoorbeeld aan de ervaringen die de Europese
Commissie heeft opgedaan op het gebied van het voortrekken van
eigen diensten in rangordes, zoals in de Google Shopping zaak.
Vervolgstappen
Ik ben verheugd dat de Europese Commissie in lijn met mijn ideeën opties
voor een ex ante instrumentarium zal verkennen en gaat uitwerken in
concrete voorstellen. De komende periode zal ik doorgaan met het
uitdragen van mijn inzet in Europa. Mijn verdere inhoudelijke uitwerking
zal ik hierbij gebruiken. Ik zal de uitwerking van mijn voorstellen ook
voortzetten, bijvoorbeeld in discussies met experts, belanghebbenden en
andere lidstaten. Hierbij hou ik zoals gezegd rekening met het borgen van
een goede balans tussen rechtszekerheid en flexibiliteit en maatwerk. Ik
deel relevante inzichten die daaruit voortkomen eveneens met de
Europese Commissie. Wanneer de Europese Commissie haar voorstel
heeft gepubliceerd, zal ik in de Europese Raad zorgen dat het Nederlandse
standpunt goed vertegenwoordigd is in de onderhandelingen. Daarover
zal uw Kamer te zijner tijd zoals gebruikelijk worden geïnformeerd via een
BNC-fiche.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer

Tweede Kamer, vergaderjaar 2019–2020, 35 134, nr. 13

11