Opties voor afdwingbare IMVO-instrumenten
Een onderzoek naar de mogelijke juridische vormgeving en handhaving
van afdwingbare IMVO-instrumenten

Prof. mr. C.C. van Dam en prof. mr. M.W. Scheltema
(Erasmus Platform for Sustainable Business and Human Rights)
m.m.v. C.P. Ferdinandus en S.M. Oomes (Erasmus School of Law)

Onderzoek in opdracht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken,
Directie Internationale Marktordening en Handelspolitiek

Inhoudsoverzicht

Inhoudsopgave

2

0.

Executive summary

6

1.

Inleiding

11

2.

Wat houdt due diligence in?

15

3.

Afdwingbare IMVO-instrumenten: algemene keuzes

30

4.

Wetgevingsopties en verwachte effecten op due diligence cycle

42

5.

Afdwingbaar maken due diligence cycle: vier opties

76

6.

Dynamisch toezicht

108

Bijlage 1:

Overzicht bestaande regelgeving

120

Bijlage 2:

Verslag stakeholderconsultatie d.d. 18 februari 2020

140

Bijlage 3:

Literatuurlijst

143

1

Inhoudsopgave

0.

EXECUTIVE SUMMARY

1.

INLEIDING

1.1

Overzicht

1.2
1.2.1
1.2.2
1.2.3

Methodologie
Vaststelling onderzoeksvragen
Uitvoering onderzoek
Plan van behandeling

2.

WAT HOUDT DUE DILIGENCE IN?

2.1

Due diligence in het bedrijfsleven

2.2

Mensenrechten en IMVO due diligence

2.3

UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP’s)

2.4

OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen

2.5
2.5.1

2.5.6

IMVO due diligence cycle
Stap 1: Integreer maatschappelijk verantwoord ondernemen in beleid en managementsystemen
Stap 2: Identificatie en beoordeling van daadwerkelijke en potentiële ongunstige gevolgen
Stap 3: Beëindigen, voorkomen en beperken van ongunstige gevolgen
Stap 4: Monitoren van de effectiviteit van maatregelen en de implementatie van het
IMVO-beleid
Stap 5: Communicatie en rapportage over het IMVO-beleid en aanpak van negatieve
gevolgen
Stap 6: Het bieden van herstelmaatregelen

2.6

Conclusie

3.

AFDWINGBARE IMVO-INSTRUMENTEN: ALGEMENE KEUZES

3.1

Inleiding

3.2
3.2.1
3.2.2

Privaatrechtelijke, bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving
Privaatrechtelijke handhaving
Bestuursrechtelijke handhaving

2.5.2
2.5.3
2.5.4
2.5.5

2

3.2.3

Strafrechtelijke handhaving

3.3
3.3.1
3.3.2

Sectorgewijze en thematische regulering versus algemene regulering
Regulering per sector (kleding, banken) of thema (kinderarbeid, moderne slavernij)
Algemene regulering

3.4

Toepassing alleen op grotere ondernemingen of op alle ondernemingen?

3.5

Toepassing op Nederlandse ondernemingen of op ondernemingen op Nederlandse
markt?
Toepassing alleen op in Nederland gevestigde ondernemingen
Toepassing op alle ondernemingen die op Nederlandse markt producten of diensten
aanbieden

3.5.1
3.5.2

4.

WETGEVINGSOPTIES EN VERWACHTE EFFECTEN OP DUE DILIGENCE
CYCLE

4.1

Inleiding

4.2
4.2.1
4.2.2
4.2.3
4.2.4
4.2.5
4.2.6
4.2.7
4.2.8
4.2.9
4.2.10
4.2.11
4.2.12
4.2.13
4.2.14
4.2.15
4.2.16
4.2.17
4.2.18
4.2.19

Beschrijving van de opties
Verslaglegging
Waarschuwingsplicht/informatie op producten of bij de levering van diensten
Due diligence verplichting
(Verplichte) certificering
Aansprakelijkheid voor schendingen milieu en/of mensenrechten in Nederland of daarbuiten
Verplichting voor overheden om verantwoord aan te besteden
Corporate governance-vereisten
Voorschrijven gebruik bepaalde technologieën
Instellen toezichthouder voor OESO due diligence
Verbod op import van goederen zonder OESO due diligence
Belastingmaatregelen
Ombudsman
Algemeen verbindend verklaren IMVO-convenanten
Uitbreiden regeling misleidende handelspraktijken naar OESO due diligence
Uitbreiding wet duurzaamheidsinitiatieven
Goedkeuring van (productie)faciliteiten
Aanpassingen in het procesrecht en/of internationaal privaatrecht
Invoering regelgeving voor oneerlijke handelspraktijken tussen bedrijven
Samenvattende tabel

4.3

Verkenning impact wetgevingsopties op OESO due diligence cycle

4.4

Conclusie

3

5.

AFDWINGBAAR MAKEN DUE DILIGENCE CYCLE: VIER OPTIES

5.1
5.1.1
5.1.2
5.1.3
5.1.4

Inleiding
Modaliteiten voor het wettelijk regelen van de due diligence cycle
Opzet van dit hoofdstuk: vier reguleringsvarianten
Variant A1 als parallel met de Franse due diligence wet
Terminologie

5.2
5.2.1
5.2.2

Een beperkte of een ruime reguleringsvariant?
Beperkte reguleringsvariant (Variant A)
Ruime reguleringsvariant (Variant B)
Artikel 1 (Stap 1: Integreer due diligence in beleid en managementsystemen)
Artikel 2 (Stap 2: Identificeer en beoordeel negatieve gevolgen)
Artikel 3 (Stap 3: Stop, voorkom en beperk negatieve gevolgen)
Artikel 4 (Stap 4: Monitor de praktische toepassing en resultaten van de due diligence)
Artikel 5 (Stap 5: Communiceer hoe negatieve gevolgen worden aangepakt)
Artikel 6 (Stap 6: Zorg voor herstelmaatregelen of werk hieraan mee)

5.3
5.3.1
5.3.2
5.3.3
5.3.4
5.3.5

Privaatrechtelijke en/of bestuursrechtelijke handhaving?
Inleiding
Uitsluitend privaatrechtelijke handhaving: algemeen
Uitsluitend privaatrechtelijke handhaving: effecten in Variant A en Variant B
Bestuursrechtelijke handhaving: algemeen
Bestuursrechtelijke handhaving: effecten in Variant A en Variant B

5.4
gen?
5.4.1
5.4.2
5.4.3

Wat is de optimale variant voor materiële gedragsverandering van ondernemin-

5.4.4
5.4.5
5.5
5.5.1
5.5.2

5.5.3
5.5.4

Inleiding: de verwachting van de Nederlandse overheid
Variant A1: beperkte regulering met alleen privaatrechtelijke handhaving
Variant A2: beperkte regulering met privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving
Variant B1: ruime regulering met alleen privaatrechtelijke handhaving
Variant B2: ruime regulering met privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving
Materiële gedragsverandering bij de afzonderlijke stappen in de due diligence
Materiële gedragsverandering bij stap 1 (Integreer due diligence in beleid en managementsystemen)
Materiële gedragsverandering bij stappen 2-4 (Identificeer en beoordeel negatieve gevolgen; stop, voorkom en beperk negatieve gevolgen; monitor de praktische toepassing
en resultaten van de due diligence)
Materiële gedragsverandering bij stap 5 (Communiceer hoe negatieve gevolgen worden
aangepakt)
Materiële gedragsverandering bij stap 6 (Zorg voor herstelmaatregelen of werk hieraan
mee)

4

5.6
5.6.1
5.6.2
5.6.3
5.6.4

In hoeverre kan rechtszekerheid voor ondernemingen worden geborgd?
Variant A1: beperkte regulering met alleen privaatrechtelijke handhaving
Variant A2: beperkte regulering met privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving
Variant B1: ruime regulering met alleen privaatrechtelijke handhaving
Variant B2: ruime regulering met privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving

5.7
5.7.1
5.7.2
5.7.3
5.7.4

Andere afwegingsfactoren
Uitvoerbaarheid van de regeling
Invloed op de regeldruk
Vestigingsklimaat en internationale concurrentiepositie
Wat zijn mogelijke neven- en onvoorziene of onbedoelde effecten?

5.8

Conclusie

6.

DYNAMISCH TOEZICHT

6.1

Inleiding

6.2

Bijzondere kenmerken van het handhaven van due diligence regelgeving

6.3

Bijzondere kenmerken van dynamisch toezicht

6.4
6.4.1
6.4.2
6.4.3
6.4.4

Instrumenten
Benchmarking
Ontwikkelen handhaafbare minimumnormen
Ontwikkelen best practices
Uitrollen best practices in labelling en aanbesteding

6.5

Conclusie

Bijlage 1
Overzicht bestaande regelgeving
Bijlage 2
Verslag stakeholderconsultatie d.d. 18 februari 2020
Bijlage 3
Literatuurlijst

5

EXECUTIVE SUMMARY
Wat houdt due diligence in? (Hoofdstuk 2)
Due diligence wordt in het bedrijfsleven verstaan als een onderzoeksproces dat door een onderneming kan worden toegepast om mogelijke bedrijfsrisico’s te analyseren bij het doen van activiteiten als investeringen, fusies en overnames. In de context van internationaal maatschappelijk
verantwoord ondernemen gaat due diligence om het in kaart brengen en beoordelen van risico’s
die bedrijfsactiviteiten met zich mee kunnen brengen voor de maatschappij en de omgeving
waarin de onderneming opereert.
Met de komst van het VN ‘Protect, Respect and Remedy’-raamwerk en de bijbehorende UN Guiding Principles is due diligence, waarbij de negatieve maatschappelijke impact centraal staat in
plaats van het eigen bedrijfsrisico, geïntroduceerd op het gebied van mensenrechten. In de herziene OESO-richtlijnen van 2011 is het concept van mensenrechten due diligence overgenomen
van de UN Guiding Principles. Daarnaast is toepassing van mensenrechten due diligence door de
OESO-richtlijnen uitgebreid naar andere IMVO-thema’s.
Due diligence volgens de OESO-richtlijnen wordt aanbevolen in de vorm van een doorlopend
onderzoeksproces waarin verschillende stappen kunnen worden onderscheiden. Een internationaal opererende onderneming dient een IMVO-beleid op te stellen en te integreren in al haar
beleids- en managementsystemen. Op basis van het IMVO-beleid kan doorlopend due diligenceonderzoek worden uitgevoerd, dat in de eerste plaats bestaat uit het identificeren en het analyseren
van risico’s omtrent IMVO-thema’s. Na identificatie en analyse van de risico’s en bepaling van
de mate van betrokkenheid daarbij, kan de onderneming gepaste maatregelen nemen ter voorkoming of beperking van verwerkelijking van de risico’s. Voor verbetering van het due diligenceproces en de te nemen maatregelen zal de onderneming de effectiviteit van het due diligencebeleid
moeten monitoren en daarnaast de voortgang communiceren met haar stakeholders. Wanneer de
onderneming negatieve gevolgen heeft veroorzaakt of daaraan heeft bijgedragen, dient zij te voorzien in passend herstel. Dit kan bereikt worden via legitieme processen, waaronder juridische
processen of niet-juridische klachtenmechanismen.
Keuzes tussen vormen van handhaving (Hoofdstuk 3)
Ten aanzien van de vraag hoe een wettelijke regeling het beste kan worden gehandhaafd, geldt
dat de meeste voordelen kunnen worden bereikt met een vorm van bestuursrechtelijke handhaving
door middel van één toezichthouder. Anders dan privaatrechtelijke handhaving vindt bestuursrechtelijke handhaving structureel en systematisch plaats, wat tot meer en snellere duidelijkheid
over de normstelling zal leiden en daarmee bijdraagt aan de rechtszekerheid. Open normen kunnen op deze manier sneller worden gespecificeerd dan bij privaatrechtelijke handhaving.
Bestuursrechtelijke handhaving kan betrekking hebben op een breed spectrum aan IMVO-maatregelen waarmee zoveel mogelijk activiteiten en ondernemingen en daarmee zoveel mogelijk risico’s kunnen worden gereguleerd. Bovendien kan een bestuursrechtelijke toezichthouder monitoren en controleren of de van een bedrijf geëiste aanpassingen/verbeteringen daadwerkelijk worden geïmplementeerd. Daarmee kan hij sturen op een continu proces van verbetering.

6

Een beperking bij bestuursrechtelijke handhaving is dat zij geen remedie biedt voor slachtoffers
van mensenrechtenschendingen. In het algemeen dient toezicht er namelijk niet toe om in individuele gevallen ondernemingen te verplichten slachtoffers te compenseren. Dit betekent dat er een
belangrijke rol blijft weggelegd voor privaatrechtelijke handhaving, waarin ondernemingen op
grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van mensenrechtenschendingen.
Strafrechtelijke handhaving kan, naast privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving, een
belangrijke rol spelen voor ernstige misdragingen door ondernemingen. Dit kan zowel op grond
van het commune strafrecht (bepalingen inzake anti-corruptie, bodemverontreiniging en witwassen) als bij herhaaldelijk niet voldoen aan bestuursrechtelijke verplichtingen door dit tot een economisch delict te maken (par. 3.2).
Een wettelijke regeling per sector of thema of een algemene wettelijke regeling? (Hoofdstuk
3)
Een algemene wettelijke regeling heeft in beginsel meer voordelen dan een wettelijke regeling
per sector (kleding, banken) of per thema (kinderarbeid, moderne slavernij). Een algemene wettelijke regeling kan de OESO-richtlijnen breder volgen en geeft een signaal af dat alle sectoren
en thema’s ertoe doen. Een sectorgewijze aanpak miskent dat veel problemen niet tot een sector
of thema zijn beperkt en ook veelal niet geïsoleerd kunnen worden aangepakt. Bovendien kunnen
zich hierbij afgrenzingsproblemen voordoen en kunnen ondernemingen te maken krijgen met verschillende regels, toezichthouders en hogere implementatiekosten (par. 3.3).
Een wettelijke regeling alleen voor grotere ondernemingen of voor alle ondernemingen
(Hoofdstuk 3)
Bij de vraag of een wettelijke regeling alleen op grotere ondernemingen van toepassing moet zijn,
of op alle ondernemingen, geldt dat een beperking tot grotere ondernemingen aansluit bij de thans
geldende regeling van de rapportageplicht van ondernemingen. Een dergelijke beperking zou echter betekenen dat een belangrijk deel van relevante ondernemingen niet onder de wettelijke regeling valt, omdat ook kleinere ondernemingen betrokken kunnen zijn bij mensenrechtenschendingen. Als wordt gekozen voor het toepassen van de wettelijke regeling op alle ondernemingen, zal
voor kleinere ondernemingen moeten worden bezien hoe de omvang van hun verplichtingen in
lijn kan worden gebracht met hun plaats in de keten en hun invloed daarop (par. 3.4)
Een wettelijke regeling alleen voor Nederlandse ondernemingen of voor alle ondernemingen
op de Nederlandse markt? (Hoofdstuk 3)
Ten slotte is het de vraag of een wettelijke regeling alleen van toepassing moet zijn op Nederlandse ondernemingen of op ondernemingen op de Nederlandse markt. Dit laatste leidt tot een
beter level playing field, in het bijzonder in sectoren met een hoog marktaandeel van buitenlandse
ondernemingen. Bij een dergelijk markt-breed toepassingsgebied is het echter de vraag of en zo
ja, in hoeverre, dit verenigbaar is met WTO-regelgeving, in het bijzonder of dit leidt tot non-tariff
trade barriers. Deze vraag is niet in dit onderzoek betrokken en zal daarom alsnog moeten worden
onderzocht als de optie van een markt-breed toepassingsgebied wordt overwogen (par. 3.5).

7

Andere wetgevingsopties en de effecten op de due diligence cycle (Hoofdstuk 4)
In dit hoofdstuk zijn 18 wetgevingsopties in kaart gebracht en is geanalyseerd in hoeverre die
passen in of aansluiten bij het bestaande regelgevingskader op nationaal, EU en internationaal
niveau, alsmede of die (potentieel) kunnen bijdragen aan de implementatie van OESO due diligence door bedrijven nu het Ministerie van BuZa dit van bedrijven verwacht. De bevindingen van
die analyse zijn samengevat in een tabel. Daaruit blijkt dat de verplichtstelling van OESO due
diligence en verplichte aanbesteding zowel in lijn zijn met het bestaande (internationale) regelgevingskader alsook (potentieel) impact hebben op het implementeren van OESO due diligence.
Iets minder maar toch redelijke impact op de implementatie van OESO due diligence hebben de
opties informatie op producten, corporate governance en uitbreiding oneerlijke handelspraktijken
bedrijven, die ook in overeenstemming lijken te zijn met het (internationale) regelgevingskader.
Een duidelijke (potentiële) impact op de implementatie van OESO due diligence hebben ook verplichtstelling van technologieën en importverboden, maar deze lijken zich minder goed te verdragen met het internationale regelgevingskader.
De vraag of een wetgevingsoptie de implementatie van OESO due diligence bevordert of kan
bevorderen, is in het voorgaande alleen in heel algemene zin beantwoord. Om daarover meer
gedetailleerde uitspraken te kunnen doen, achtten wij het nuttig meer specifiek naar de verschillende 6 stappen van de OESO due diligence cycle te kijken. Daarom is onderzocht in hoeverre de
18 opties invloed hebben op de specifieke stappen van de OESO due diligence cycle, nu de veronderstelling is dat dit per stap kan verschillen. Omdat dit verband tussen wetgevingsopties en de
verschillende stappen van OESO due diligence voor zover ons bekend nog niet eerder is onderzocht, had dit onderzoek een exploratief karakter. Deze eerste verkenning is opgenomen in een
tabel waarin de verschillende wetgevingsopties en hun (vermoedelijke) impact op de due diligence cycle in kaart zijn gebracht. Hieruit volgt dat de verplichtstelling van OESO due diligence
de meeste impact lijkt te hebben op alle stappen, zij het dat ook daarvoor geldt dat dit voor stap 6
(bijdragen aan herstel indien een schending van de OESO-richtlijnen door een bedrijf is veroorzaakt of daaraan is bijgedragen) twijfelachtig is. Naar wij hierna in hoofdstuk 5 en 6 uitwerken,
zal die impact overigens ook in belangrijke mate afhangen van de wijze van formuleren van die
verplichting en de wijze waarop daarop (publiekrechtelijk) toezicht wordt gehouden.
Verder lijken ook de opties informatie op producten, voorschrijven nieuwe technologieën en tot
op zekere hoogte (afhankelijk van de inrichting van het toezicht op naleving) verplichte aanbesteding en het instellen van een toezichthouder op naleving van OESO due diligence impact op
veel stappen van de OESO due diligence cycle te kunnen hebben. Naar hiervoor al aan de orde
kwam, lijkt de optie van het voorschrijven van nieuwe technologieën zich echter minder goed te
verdragen met het internationale regelgevingskader. Verder is uit deze analyse gebleken dat niet
alle wetgevingsopties waarvan bij de algemene analyse (zonder te kijken naar de specifieke stappen van de OESO due diligence cycle) impact op de implementatie van OESO due diligence naar
voren kwam, dat bij nadere analyse aan de hand van de verschillende stappen ook waarmaken.
Dat laat zien dat deze nadere analyse aan de hand van de stappen van de OESO due diligence
cycle bij het afwegen van wetgevingsopties nuttig en noodzakelijk is.
Afdwingbaar maken due diligence cycle: vier opties (Hoofdstuk 5)
Uit de in par. 5.3 en 5.4 gemaakte analyse volgt dat de kans op materiële gedragsverandering van
ondernemingen het grootst is bij Variant B2 (ruime wettelijke regeling met privaatrechtelijke en

8

bestuursrechtelijke handhaving). De kleinste kans op materiële gedragsverandering bestaat bij
Variant A1 (beperkte wettelijke regeling en uitsluitend privaatrechtelijke handhaving). Variant
A2 eindigt in dit opzicht op nummer twee en Variant B1 op nummer drie.
Meer in het algemeen kan worden geconstateerd dat een wettelijke regeling die niet volstaat met
enkele algemene abstracte normen, maar meer specifieke normen bevat, een grotere kans heeft
om materiële gedragsverandering bij ondernemingen tot stand te brengen. Voorts is een vorm van
bestuursrechtelijke handhaving een belangrijke voorwaarde voor het creëren van materiële gedragsverandering bij ondernemingen. Bij dit laatste is in het bijzonder van belang dat de toezichthouder gebruik maakt van vormen van dynamisch toezicht (zie Hoofdstuk 6).
Ten aanzien van de verschillende stappen in de due diligence cycle blijkt voorts (par. 5.5) dat
materiële gedragsverandering het meest valt te verwachten bij het reguleren van de stappen 2-4
en 6. Het handhaven van juist deze stappen (indien gereguleerd) is echter naar verwachting suboptimaal bij het toepassen van klassieke command and control of rule compliance methoden.
Daarom is het in dit verband van groot belang om vormen van dynamisch toezicht te ontwikkelen.
Zie hierover Hoofdstuk 6.
De analyse in par. 5.6 met betrekking tot de rechtszekerheid bevestigt het hiervoor geschetste
beeld. Ook hier kan met Variant B2 een beter resultaat worden verwacht dan met de andere varianten. De minste rechtszekerheid biedt vermoedelijk Variant A1, terwijl ook hier Variant A2 op
nummer twee eindigt en Variant B1 op nummer drie.
Ten aanzien van de uitvoerbaarheid (par. 5.7.1) scoren de Varianten met bestuursrechtelijke handhaving (A2 en B2) beter dan de Varianten die uitsluitend privaatrechtelijk worden gehandhaafd
(A1 en B1).
Alleen bij regeldruk (par. 5.7.2) scoort Variant A1 (beknopte regeling en alleen privaatrechtelijke
handhaving) op zichzelf beschouwd het beste. Het lijkt echter weinig zinvol om regeldruk geïsoleerd te bezien zonder het doel van de wettelijke regeling in ogenschouw te nemen. Een regeling
met een lage regeldruk die niet aan haar doel beantwoordt, is een kostenpost zonder opbrengst.
Wel zal bij de regeldruk moeten worden bezien of proportioneel ten opzichte van het te bereiken
doel. Dit geldt in het bijzonder voor de vraag of een wettelijke regeling voor alle ondernemingen
moet gelden of alleen voor grotere ondernemingen (par. 3.4).
Ten aanzien van het vestigingsklimaat zijn als gevolg van het afdwingbaar maken van IMVOmaatregelen geen bijzonderheden te verwachten. Het is onwaarschijnlijk dat ondernemingen als
gevolg hiervan zullen besluiten uit Nederland te vertrekken, dan wel zich hier niet te zullen vestigen (par. 5.7.3).
Voor wat betreft de internationale concurrentiepositie van Nederlandse ondernemingen op de Europese markt (par. 5.7.3) kan sprake zijn van een onderscheid in reguleringslast indien IMVOmaatregelen in Nederland afdwingbaar worden gemaakt. Hierbij geldt dat nationale regulering in
Europa verschilt en op zichzelf niet tot problemen behoeft te leden. Afhankelijk van hoe de desbetreffende wetgeving wordt ingericht, kan het werkelijke verschil in reguleringslast bovendien
worden beperkt.

9

Hier komt bij dat de Nederlandse overheid al geruime tijd van Nederlandse ondernemingen verwacht dat zij werken volgens de OESO-richtlijnen. Tot nu toe is niet gebleken dat bij ondernemingen die deze verwachting vervullen, sprake is van een competitief nadeel. Zo dit al het geval
zou zijn, staan hier voordelen tegenover die de nadelen kunnen compenseren. Hierbij valt te denken aan een beter risicomanagement, een sterkere markt- en kredietpositie en een grotere bijdrage
aan waardecreatie.
Dynamisch toezicht (Hoofdstuk 6)
Hiervoor is uiteengezet dat een belangrijk doel van toezicht op naleving van OESO due diligence
zou moeten zijn te bevorderen dat de naleving van daarop ziende wettelijke regels enerzijds zoveel mogelijk tot wenselijke gevolgen leidt (materiële gedragsverandering ondernemingen) en
anderzijds zo min mogelijk tot onwenselijke gevolgen (onnodig hoge administratieve lasten, ticking-box-exercises, minimale compliance en ontmoediging van positieve (multi-stakeholder) initiatieven. Verder leent toezicht op de naleving van due diligence verplichtingen zich minder goed
voor een klassieke command and control of rule compliance benadering vanwege de bijzondere
kenmerken van de terreinen waar de due diligence op ziet. Het is van essentieel belang dat het
toezicht er niet op is gericht om te zien of bedrijven fouten maken (road to the bottom) maar dat
het bedrijven juist stimuleert steeds beter te presteren (road to the top) en aldus zoveel mogelijk
positieve gedragsverandering wordt gecreëerd. Dit geldt overigens in het bijzonder voor zover in
wetgeving inspanningsverplichtingen (gebaseerd op een open norm) zijn opgenomen in verband
met OESO due diligence. Naar in hoofdstuk 6 aan de orde kwam, zijn met betrekking tot bepaalde
aspecten van OESO due diligence resultaatsverplichtingen denkbaar. Daarbij zou ook meer klassiek publiek toezicht kunnen passen. Het gaat dus om een combinatie van beide vormen van toezicht.
Het ligt het meest voor de hand voor dit toezicht op naleving van OESO due diligence één toezichthouder in het leven te roepen (of een samenwerkingsverband van toezichthouders dat intensief samenwerkt en ook een bij wet geregelde mogelijkheid heeft om informatie uit te wisselen).
Uiteraard moet er ook een toereikend budget voor het toezicht beschikbaar zijn. Hierbij past een
relatief nieuwe vorm van toezicht het best, die overigens op andere toezichtsterreinen deels al
wordt gehanteerd: dynamisch toezicht.
Dynamisch toezicht is mede gebaseerd op in de markt bestaande en enigszins uitgekristalliseerde
best practices. Het is dynamisch omdat deze best practices niet statisch zijn maar in de loop van
de tijd veranderen. Dat lijkt ook het gewenste proces van continue verbetering te stimuleren. In
het kader van dynamisch toezicht kunnen verschillende instrumenten worden ingezet. Te denken
valt aan benchmarking op het ontwikkelen en implementeren van best practices, het ontwikkelen
van best practices in samenwerking met de markt en andere belanghebbenden, het daarop baseren
van minimumnormen en het gebruik maken van de benchmarks in aanbestedingen, subsidies en
door middel van labelling op consumentenmarkten.

10

1.

INLEIDING

1.2

Overzicht

In dit rapport brengen wij verslag uit over ons onderzoek naar de opties voor afdwingbare IMVOinstrumenten. Dit onderzoek is uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Buitenlandse Zaken.
In dit onderzoek komen de volgende hoofdvragen aan de orde:
1. Welke afdwingbare IMVO-instrumenten zijn denkbaar (bijvoorbeeld transparantie, gepaste
zorgvuldigheid, zorgplicht, doorbraak van aansprakelijkheid)?
2. Hoe kunnen deze IMVO-instrumenten juridisch vormgegeven worden (bijvoorbeeld contractuele verankering of wettelijke oplegging)?
3. Welke handhavingsopties zijn er voor de diverse instrumenten (bijvoorbeeld arbitrage, rechterlijke tussenkomst, overheidsingrijpen)?
Hiernaast brengt het onderzoek waar mogelijk een aantal kenmerken en/of te verwachten gevolgen van de verschillende instrumenten, juridische vormgeving en handhavingsopties in kaart.
Hierbij komen in elk geval onderstaande vragen aan bod.
1. In hoeverre worden ondernemingen in de genoemde IMVO-instrumenten gedwongen invulling te geven aan alle zes stappen van gepaste zorgvuldigheid van de OESO-richtlijnen en
indien niet aan alle zes, aan welke stappen wel?
2. Welke inspannings- en resultaatverplichtingen brengen de IMVO-instrumenten mee voor
(kleine/grote) ondernemingen en overheid?
3. Op welke wijze zijn de IMVO-instrumenten wel/niet handhaafbaar en zo ja, wat is de beste
manier om te handhaven (bijv. welke toezichthouder en/of bevoegdheden)?
4. Op welke wijze zijn de IMVO-instrumenten wel/niet uitvoerbaar?
5. In hoeverre kan de rechtszekerheid voor ondernemingen geborgd worden binnen de IMVOinstrumenten?
6. In welke mate wordt verwacht dat de IMVO-instrumenten bijdragen aan gedragsverandering
of dat ondernemingen zich vooral zullen richten op compliance/tick the box?
7. Wat is de verwachte regeldruk van de genoemde IMVO-instrumenten, daaronder begrepen
administratieve lasten?
8. Wat zijn de verwachte consequenties van deze IMVO-instrumenten voor het vestigingsklimaat van ondernemingen?
9. Wat zijn de verwachte consequenties van deze IMVO-instrumenten voor de nationale en
internationale concurrentiepositie?
10. Wat zijn de mogelijke neven- en onvoorziene of onbedoelde effecten van de genoemde
IMVO-instrumenten?
Instrumenten die niet zijn gericht op de implementatie van de OESO-richtlijnen door bedrijven,
vallen buiten de reikwijdte van het onderzoek. Deze richtlijnen zien niet alleen op mensenrechten
maar ook op maatschappelijk verantwoord ondernemen in ruimere zin: het gaat ook om werkgelegenheid en arbeidsverhoudingen, milieu, omkoping en corruptie, informatieverstrekking en
consumentenbelangen.

11

In dit verband rijst de vraag in hoeverre (de gehoudenheid om) maatregelen (te nemen door bedrijven) om klimaatverandering tegen te gaan ook onder deze richtlijnen vallen. Uit een recente
initial en final statements van de Nederlandse NCP in de specific instance die tegen ING was
aangespannen, volgt dat het klimaat onder de OESO-richtlijnen valt. 1 Ook in de literatuur vallen
daarvoor aanknopingspunten te vinden. 2 De vraag rijst dan ook of de in de OESO-richtlijnen
opgenomen due diligence cycle op het terrein van het klimaat een rol kan spelen. 3 Eenzelfde vraag
kan worden gesteld voor Artificial Intelligence. Voor zover derhalve maatregelen op dit terrein
vallen onder de in de richtlijnen voorgeschreven due diligence worden deze meegenomen in het
onderzoek. Het onderzoek gaat echter niet over wettelijke maatregelen die daar specifiek op zijn
gericht, bijvoorbeeld op het terrein van klimaat. De wetgevingsinitiatieven en mogelijke opties
daarvoor die in verband met het klimaatakkoord worden voorgesteld vallen er daarom buiten.

1.2

Methodologie

1.2.1

Vaststelling onderzoeksvragen

Het onderzoek betreft een drietal hoofdvragen, alsmede een (niet limitatief) aantal deelvragen.
Het onderzoek richt zich op de vraag welke opties (of combinatie van opties) in wetgeving tot de
mogelijkheden behoren en wat de voor- en nadelen hiervan zijn. Het gaat hierbij zowel om verslagleggings- en due diligence georiënteerde wetgeving als aansprakelijkheids- en doorbraak van
aansprakelijkheidswetgeving.
In het bijzonder zal worden bezien of en hoe de zes stappen van de OESO-richtlijnen in wetgeving
zouden kunnen worden verankerd. Ook wordt bezien of voor kaderwetgeving of meer specifieke
wetgeving (of een combinatie van beide) zou kunnen worden gekozen. Daarbij wordt meegenomen hoe het toezicht op naleving zou moeten worden vormgegeven. Ook wordt onderzocht of
omzetdrempels dan wel invoer van producten of het verlenen van diensten in Nederland een aangrijpingspunt voor wetgeving zou kunnen zijn. Ten slotte wordt bezien of wetgeving (bijvoorbeeld verdergaande transparantie) kan bijdragen aan handhaving door anderen dan de overheid,
met inachtneming van (processuele) belemmeringen die daarvoor bestaan.
Uitgangspunt bij dit alles is, dat de UNGP’s een ‘smart mix’ van instrumenten aanbevelen: nationaal en internationaal, verplicht en vrijwillig. 4 Onder meer tijdens de bijeenkomst georganiseerd

1

Zie https://www.oecdguidelines.nl/documents/publication/2019/04/19/ncp-final-statement-4-ngos-vsing.
2
Zie bijvoorbeeld H. Mulder & M. Scheltema, ‘Synthesis and further perspectives’, in: H. Mulder & M.
Scheltema (red.), OECD-Guidelines for Multinational Enterprises, A Glass Half Full, Parijs: OECD 2018,
p. 15, te raadplegen via https://www.oecd.org/investment/mne/OECD-Guidelines-for-MNEs-A-GlassHalf-Full.pdf.
3
Bijvoorbeeld K. Arts en M.W. Scheltema, ‘Territorialiteit te boven – Klimaatverandering en mensenrechten’, in: De grenzen voorbij. De actualiteit van territorialiteit en jurisdictie. Preadviezen, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 96 e.v.
4
UNHRC, ‘Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework: Report of the Special Representative of the Secretary-General on
the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie,
2011, UN Doc A/HRC/17/31, commentary, p. 8.

12

door de Europese Commissie op 2 december 2019 over mogelijke Europese (due diligence) wetgeving benadrukte John Ruggie in zijn presentatie het belang van deze smart mix. 5 Gelet op de
beschikbare tijd en wens van de opdrachtgever, beperkt het onderzoek zich tot wetgevende maatregelen. Het onderzoek zal de mogelijke opties en kaart brengen, maar zal niet zelf een voorkeursoptie aangeven.

1.2.2

Uitvoering onderzoek

Het onderzoek bestaat primair uit literatuuronderzoek naar de mogelijke instrumenten, de vormgeving daarvan en de daarbij behorende handhavingsopties. Dit onderzoek betreft uiteraard niet
alleen de situatie in Nederland, maar ook die in andere landen waar inmiddels verschillende vormen van wetgeving zijn geïntroduceerd (zie Bijlage 1).
Bij dit onderzoek is het PwC-rapport betrokken, waarin onder meer verschillende dwingende
maatregelen in kaart zijn gebracht die in het buitenland worden ingezet. Dit geldt ook voor het
onderzoek in opdracht van de Europese Commissie naar due diligence verplichtingen in de verschillende EU-lidstaten. 6 Ten slotte zijn bij dit onderzoek de uitkomsten van de bijeenkomst die
door SHIFT en de Europese Commissie op 2 december wordt georganiseerd over reguleringsopties betrokken.
De literatuurstudie is uitgemond in een tussenrapportage met de eerste bevindingen. Deze bevindingen zijn vervolgens besproken met de opdrachtgever. Vervolgens zijn naar aanleiding van dit
gesprek enige aanpassingen verwerkt.
Op 18 februari 2020 heeft een stakeholder meeting plaatsgevonden met vertegenwoordigers uit
het bedrijfsleven (zowel bedrijven met large footprint projecten als bedrijven met keten issues),
financiële instellingen, advocatuur, NGOs en de SER. In totaal waren er 50 deelnemers. 7

5

Zie https://www.shiftproject.org/news/conference-fi2019eu/. Zie verder bijvoorbeeld ‘Transnationale private normen in het bestuursrecht’, in: J.H. Gerards, M.W. Scheltema & A.R. Neerhof, Hybride bestuursrecht (VAR-reeks 156), Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 99-101 (met voorbeelden); https://www.business-humanrights.org/en/shift-outlines-elements-of-a-smart-mix-of-measures-on-business-human-rights;
L. Smit e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain, (onderzoek voor de Europese
Commissie) 2020 (DG Just), p. 115-120, te raadplegen via https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/8ba0a8fd-4c83-11ea-b8b7-01aa75ed71a1/language-en.Zie ook de Agenda for Action Business &
Human Rights, 2019, gepubliceerd door Finland waarin ook een mix van maatregelen wordt genoemd.
https://eu2019.fi/documents/11707387/0/Agenda+for+action+fiDeze
is
te
raadplegen
via
nal+02122019.pdf/bb6d6705-04c1-2897-98d9-a58be9a1d6fa/Agenda+for+action+final+02122019.pdfhttps:/eu2019.fi/documents/11707387/0/Agenda+for+action+final+02122019.pdf/bb6d6705-04c1-2897-98d9-a58be9a1d6fa/Agenda+for+action+final+02122019.pdf.
6
L. Smit e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain (onderzoek voor de Europese
Commissie), DG Just 2020, te raadplegen via https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/8ba0a8fd-4c83-11ea-b8b7-01aa75ed71a1/language-en; Government policy to stimulate international
responsible business conduct (Change in Context, 2018) en Government policy to stimulate international
responsible business conduct (PwC, 2019),
7
Zie Bijlage 2 voor een verslag van de stakeholder consultatie.

13

In deze stakeholder meeting stond een zevental wetgevingsopties centraal. Het ging in deze stakeholder meeting niet om de vraag of voor deze opties politiek of maatschappelijk draagvlak
bestaat maar of de opties juridisch uitvoerbaar zijn. De stakeholder meeting maakte het mogelijk
om deze vraag niet alleen vanuit verschillende invalshoeken (bedrijven, NGOs en toezichthouders) te bespreken maar ook vanuit verschillende sectoren. Voorts werd voor zover mogelijk nagegaan wat het effect is van de verschillende wetgevingsopties: leveren zij voor bedrijven een
stimulans op om (nog) beter te presteren of leiden zij tot ticking-box-exercises?
Aan de stakeholder meeting namen niet alleen juristen deel (die in veel bedrijven eerder zijdelings
met deze problematiek te maken hebben) maar juist ook personen werkzaam op sustainability
afdelingen en NGOs, die kennis hebben van de praktijk en hoe de verschillende wetgevingsopties
zich daartoe verhouden.
De feedback van de stakeholders heeft het mogelijk gemaakt een realistisch beeld te krijgen van
de voorgestelde opties en de voor- en nadelen daarvan met het oog op hun juridische uitvoerbaarheid. De inzichten van de stakeholder meeting zijn verwerkt in hoofdstuk 4.
Naast de stakeholder meeting vonden op 18 en 19 februari drie informele expertsessies plaats:
één met deskundigen uit het bedrijfsleven, één met deskundigen van NGOs en de SER en één met
vertegenwoordigers van toezichthouders. Bij deze expertsessies stonden de ideeën omtrent dynamisch toezicht centraal. De inzichten van deze expertsessies zijn verwerkt in Hoofdstuk 6.

1.2.3

Plan van behandeling

In Hoofdstuk 2 zetten wij uiteen wat OESO due diligence betekent en uit welke zes stappen zij
bestaat.
In Hoofdstuk 3 bespreken wij de voor- en nadelen van een aantal generieke wetgevingsopties:
welke vormen van toezicht (privaat-, bestuurs- of strafrechtelijk), brede wetgeving of alleen wetgeving voor bepaalde sectoren of thema’s, wetgeving alleen voor grotere ondernemingen of voor
alle ondernemingen en wetgeving alleen voor in Nederland gevestigde bedrijven of voor alle bedrijven die zaken doen op de Nederlandse markt).
Hoofdstuk 4 behandelt 18 wetgevingsopties.
In Hoofdstuk 5 gaat het om de voor- en nadelen van het afdwingbaar maken van de zes stappen
van de OESO due diligence cycle, mede in combinatie met hetzij louter privaatrechtelijke handhaving, hetzij een combinatie van privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving.
Hoofdstuk 6 gaat in detail in op de vraag hoe het toezicht op afdwingbare IMVO-maatregelen het
beste kan plaatsvinden en beschrijft hoe een vorm van dynamisch toezicht er uit zou kunnen zien.

14

2.

WAT HOUDT DUE DILIGENCE IN?

2.1

Due diligence in het bedrijfsleven

Het begrip due diligence wordt in de commerciële praktijk doorgaans geassocieerd met het uitvoeren van een onderzoek naar de bedrijfsrisico’s die mogelijk zijn verbonden aan bepaalde activiteiten van een onderneming. Een due diligenceonderzoek kan nodig zijn bij diverse commerciële transacties, waaronder overnames, fusies en investeringen. Zo heeft een potentiële koper
van een onderneming bijvoorbeeld informatie nodig over de ontplooide bedrijfsactiviteiten en de
boekhouding van die onderneming. Op basis van de informatie onderzoekt de koper wat de risico’s van de potentiële aanschaf zijn en bepaalt hij vervolgens of hij al dan niet in verdere onderhandelingen treedt. 8
De redenen die een onderneming kan hebben voor een due diligenceonderzoek kunnen nogal
variëren, maar in grote lijnen gaat het om het vermijden van bedrijfsrisico’s, aansprakelijkheid en
bovendien om het verkrijgen van een beter begrip van de processen binnen een onderneming die
object is van een potentiële transactie en andere processen die te maken hebben met mogelijke
bedrijfsrisico’s die een onderneming kunnen treffen. 9

2.2

Mensenrechten en IMVO due diligence

Due diligence voor bedrijven heeft in de context van mensenrechten een andere betekenis gekregen. Waar ‘traditionele’ due diligence een risicoanalyse ten behoeve van de eigen bedrijfsactiviteiten omvat, betreft ‘mensenrechten due diligence’ een risicoanalyse ten behoeve van derden die
mogelijk, direct of indirect, op ongunstige wijze in hun mensenrechten worden geraakt door de
uitgevoerde bedrijfsactiviteiten. 10 Mensenrechten due diligence ziet dus op de maatregelen die
een multinationale onderneming moet nemen om de negatieve effecten van haar activiteiten op
mensenrechten van derden in kaart te brengen, te voorkomen en, indien nodig, aan te pakken. 11
Ook kenmerkend is het permanente karakter dat aan het proces is verbonden, terwijl dit bij traditionele due diligence niet altijd noodzakelijk is. 12 Ondernemingen die voldoende due diligence
op het gebied van mensenrechten willen realiseren, dienen dus niet eenmalig, maar doorlopend

8

T.E. Lambooy, Corporate Social Responsibility. Legal and semi-legal frameworks supporting CSR. Developments 2000-2010 and case studies (diss. Leiden Universiteit Leiden), Deventer: Kluwer 2010, p. 282283, 287-288.
9
J. Bonnitcha & R. McCorquodale, ‘The Concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on
Business and Human Rights’, EJIL 2017, afl. 3, p. 901-902; zie ook Lambooy 2010, p. 289-290; L.S
Spedding, Due Diligence Handbook. Corporate Governance, Risk Management and Business Planning,
Amsterdam; Boston; London: CIMA 2009, p. 3-4.
10
O. Martin-Ortega,’Human rights due diligence for corporations: From voluntary standards to hard law at
last?’, Netherlands Quarterly of Human Rights 2014, afl. 1, p. 50; zie ook C. van Dam, ‘Corporate governance en respect voor mensenrechten’, in: M. Lückerath-Rovers e.a. (red.), Jaarboek Corporate Governance 2018-2019, Deventer: Kluwer 2018, p. 106.
11
UNHRC, ‘Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights: Report of the
Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations
and other business enterprises, John Ruggie’, 2008, UN Doc A/HRC/8/5, par. 56, p. 17.
12
Van Dam 2018, p. 106; anders: L.S. Spedding 2009, p.4.

15

due diligenceonderzoek uit te voeren. 13 Dit concept van due diligence, waarbij onderzoek naar
risico’s voor de maatschappelijke context centraal staat en niet de eigen bedrijfsrisico’s, is vervolgens uitgebreid naar andere IMVO-thema’s, waardoor de focus van dit due diligence-concept
niet alleen op mensenrechten ligt. 14

2.3

UN Guiding Principles on Business and Human Rights (UNGP’s)

Mensenrechten due diligence is wereldwijd op de kaart gezet met de komst van de UN Guiding
Principles on Business and Human Rights. De Guiding Principles zijn niet-bindende aanbevelingen voor staten en bedrijven, bedoeld om mensenrechtenschendingen door multinationale ondernemingen aan het licht te brengen, te voorkomen en aan te pakken. De UNGP’s zijn in 2011 door
de VN Speciale Vertegenwoordiger van de Secretaris-Generaal op het gebied van mensenrechten
en multinationals (SRSG), John Ruggie, gepubliceerd als een set van concrete beginselen die zijn
voortgekomen uit het beleidsraamwerk ‘Protect, Respect and Remedy’ uit 2008. ‘Protect, Respect
and Remedy’ kan worden gezien als een poging om de bestaande, gefragmenteerde concepten en
werkwijzen, omtrent internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen, te vatten in één
gezaghebbend raamwerk. 15 Dit raamwerk rust op drie essentiële pijlers binnen de context van
internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen. 16 De eerste pijler wijst op de plicht van
staten om ervoor te zorgen dat ondernemingen de mensenrechten van derden niet schenden ten
gevolge van bedrijfsactiviteiten. Pijler twee beschrijft de verantwoordelijkheid van ondernemingen om mensenrechten van derden te respecteren. De derde pijler benadrukt het belang van toegang tot herstel- en/of verhaalsmogelijkheden voor individuen die door bedrijfsactiviteiten negatief zijn geraakt in hun mensenrechten. 17
De UNGP’s zijn, met andere woorden, bedoeld om het raamwerk van ‘Protect, Respect and Remedy’ implementeerbaar te maken voor staten en bedrijven. Ze geven weer hoe aan elk van de
drie pijlers van het raamwerk invulling zou kunnen worden gegeven, waarbij een onderscheid
wordt gemaakt tussen ‘grondbeginselen’ en ‘operationele beginselen’. Zo beschrijft het document
in een ‘grondbeginsel’ van de eerste pijler dat op staten de plicht rust bescherming te bieden tegen
mensenrechtenschendingen door derden, waaronder bedrijven. 18 Om deze beschermplicht te vervullen doet het document onder meer de aanbeveling aan staten om regels uit te vaardigen die van
ondernemingen respect voor mensenrechten vereisen. Daarnaast zouden staten bijvoorbeeld ook

13
UNHRC, ‘Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework: Report of the Special Representative of the Secretary-General on
the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie, 2011,
UN Doc A/HRC/17/31, principle 18 commentary, p. 17; zie ook Van Dam 2018, p. 106.
14
K. Buhmann, ‘Public Regulators and CSR: The ‘Social Licence to Operate’ in Recent United Nations
Instruments on Business and Human rights and the Juridification of CSR’, Journal of Business Ethics
2016, afl. 4, p. 708; zie ook C. Shavin, ‘Unlocking the Potential of the New OECD Due Diligence Guidance on Responsible Business Conduct’, Business and Human Rights Journal 2019, afl. 1, p. 145.
15
UNHRC 2011, p. 3.
16
UNHRC 2011, p. 4.
17
UNHRC 2008, p. 6-9; zie ook L. Enneking e.a., Zorgplichten van Nederlandse ondernemingen inzake
internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 70.
18
UNHRC 2011, principle 1, p. 6.

16

ondernemingen moeten begeleiden om een mensenrechtenvriendelijke bedrijfsvoering te bevorderen. 19 Ondernemingen dienen, volgens de tweede pijler, zelf inbreuken op mensenrechten te
vermijden en eventuele betrokkenheid bij ongunstige effecten op mensenrechten aan te pakken.
Als een onderneming niet aan dergelijke effecten heeft bijgedragen maar deze wel ‘direct verbonden’ kunnen worden aan haar activiteiten, producten of diensten door het gedrag van een zakenrelatie, dient zij eveneens maatregelen te nemen ter voorkoming of verzachting van de ongunstige
effecten. 20 Om deze verantwoordelijkheid succesvol te kunnen dragen, zouden ondernemingen er
goed aan doen om zich expliciet te committeren aan een passend intern mensenrechtenbeleid. 21
Om mensenrechtenschendingen te voorkomen, te herkennen, te beperken en de aanpak ervan te
verantwoorden, zullen ondernemingen bovendien een effectief due diligenceproces in hun bedrijfsvoering moeten realiseren. 22 Indien een onderneming zelf mensenrechten heeft geschonden,
of heeft bijgedragen aan mensenrechtenschendingen, schrijven de UNGP’s voor dat de onderneming moet voorzien in, of meewerken aan actieve en effectieve herstelmechanismen. 23 Een onderneming behoort aldus adequaat te reageren op klachten van stakeholders en bovendien actief
te helpen bij het zo vroeg mogelijk ontdekken en behandelen van klachten over mensenrechtenschendingen. 24 Volgens de derde pijler van de UNGP’s rust op staten de plicht om gepaste maatregelen te nemen die ervoor zorgen dat stakeholders, die door bedrijfsactiviteiten negatief zijn
getroffen in hun mensenrechten, toegang hebben tot effectief herstel. Hiermee wordt voornamelijk bedoeld het waarborgen en faciliteren van de toegang tot juridische en niet-juridische publieke
en niet-publieke klachtenmechanismen. 25 Ook bedrijven dragen volgens de derde pijler verantwoordelijkheid voor de toegankelijkheid tot effectief herstel. Herstelmechanismen op operationeel niveau dienen toegankelijk te zijn voor individuen en de betrokken gemeenschap, zodat op
een snelle en laagdrempelige manier herstel kan worden bereikt.26
De UNGP’s zijn unaniem gesteund door de Human Rights Council (UNHRC) en tevens breed
geaccepteerd door staten en bedrijven. Mede hierdoor vormen de UNGP’s, hoewel uitdrukkelijk
niet-bindend, een gezaghebbend raamwerk op het gebied van ondernemen en mensenrechten. 27
Het gezag van de UNGP’s blijkt tevens uit het feit dat ze een inspiratiebron waren voor de hierna
te bespreken, in 2011 herziene OESO-richtlijnen. 28

19

UNHRC 2011, principle 3, p. 8.
UNHRC 2011, principle 11-14, p. 13-14.
21
UNHRC 2011, principle 16, p. 15-16.
22
UNHRC 2011, principles 17-21, p. 16-20.
23
UNHRC 2011, principle 22, p. 20-21.
24
OHCHR, The Corporate Responsibility to Respect Human Rights: An interpretive guide, New York –
Genève: United Nations 2012, p. 65.
25
UNHRC 2011, principles 25- 28, p. 21-25.
26
UNHRC 2011, principle 29, p. 25; zie ook UNHRC 2008, par. 84, p. 22.
27
J.G. Ruggie & J. F. Sherman,’ The Concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on Business
and Human Rights: A Reply to Jonathan Bonnitcha and Robert McCorquodale’, EJIL 2017, afl. 3, p. 921;
zie ook S. Bijlmakers, Corporate Social Responsibility, Human Rights, and the Law, Abingdon, Oxon –
New York: Routledge 2019, p. 51.
28
OECD, OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD Publishing 2011, p. 3-4.
20

17

2.4

OESO-richtlijnen voor Multinationale Ondernemingen

Evenals de UNGP’s zijn de OESO-richtlijnen niet-bindende aanbevelingen gericht aan multinationale ondernemingen, betreffende beginselen en standaarden voor internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen. De OESO-richtlijnen, inmiddels onderschreven door 48 landen,
zijn voor het eerst in 1976 gepubliceerd door de Organisatie voor Economische Samenwerking
en Ontwikkeling (OESO). In 2011 zijn de OESO-richtlijnen herzien, mede om deze in overeenstemming te brengen met het VN ‘Protect, Respect, Remedy’ raamwerk en de bijbehorende
UNGP’s. 29
Net als de UNGP’s, roepen de OESO-richtlijnen geen bindende regels voor multinationale ondernemingen in het leven. De regeringen van de staten die de richtlijnen onderschrijven, binden
zich op hun beurt wel aan de plicht om de OESO-richtlijnen in praktijk te brengen en de toepassing ervan te bevorderen. Meer in het bijzonder wordt hier mede gedoeld op de plicht van onderschrijvende staten om Nationale Contactpunten (NCP’s) in te stellen die in beginsel alle kwesties
omtrent de richtlijnen in behandeling nemen. 30
De OESO-richtlijnen voorzien in aanbevelingen op het gebied van diverse IMVO-onderwerpen.
Zo worden in het document algemene beginselen voor bedrijfsbeleid uiteengezet, naast hoofdstukken over de afzonderlijke IMVO-onderwerpen. Op het terrein van due diligence zijn de
OESO-richtlijnen bij de herziening in 2011 afgestemd met de UNGP’s en het VN Protect, Respect
and Remedy raamwerk. De OESO-richtlijnen beperken zich echter niet alleen tot mensenrechten
due diligence. Het doorlopend uitvoeren van due diligenceonderzoek wordt ook aanbevolen ten
aanzien van andere IMVO-onderwerpen die door de richtlijnen worden bestreken. Hieronder vallen: informatieverstrekking, werkgelegenheid en arbeidsverhoudingen, corruptiebestrijding, milieu en mededinging. De stappen van het mensenrechten due diligenceproces, zoals beschreven
in de ‘corporate responsibility to respect’-pijler van de UNGP’s, zijn overgenomen door de
OESO-richtlijnen en aldus voor bredere toepassing, via algemene beginselen voor bedrijfsbeleid,
op voornoemde IMVO-thema’s verklaard. 31
Ter interpretatie van het IMVO due diligenceproces dat door de richtlijnen wordt aanbevolen,
heeft de OESO een gedetailleerde due diligence guidance uitgebracht.32 Daarnaast heeft de OESO
meerdere due diligence guidances uitgebracht die zijn toegespitst op specifieke sectoren, waaronder die van landbouw, kleding, mineraalwinning en banken. 33

29

OECD 2011, p. 3-4; zie ook P. Simons, ‘The governance gap: multistakeholder and intergovernmental
initiatives’ in: P. Simons & A. Macklin, The Governance Gap. Extractive industries, human rights, and the
home state advantage, Abingdon, Oxon – New York: Routledge 2014, p. 102-103.
30
OECD 2011, p. 13.
31
J.G. Ruggie & T. Nelson, ‘Human Rights and the OECD Guidelines for Multinational Enterprises: Normative Innovations and Implementation Challenges OECD 2011’, Brown Journal of World Affairs 2015,
afl. 1, p. 105-106; zie ook OECD 2011, p. 20.
32
OECD, Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct, Parijs: OECD Publishing 2018.
33
OECD, OECD-FAO Guidance for Responsible Agricultural Supply Chains, Parijs: OECD Publishing
2016; OECD, OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains of Minerals from ConflictAffected and High-Risk Areas, Parijs: OECD Publishing 2016; OECD, OECD Due Diligence Guidance for
Responbsible Supply Chains in the Garment and Footwear Sector, Parijs: OECD Publishing 2018; OECD,
OECD Due Diligence for Responsible Corporate Lending and Securities Underwriting: Key considerations

18

De OESO-richtlijnen zijn tot nu toe de enige internationale voorschriften op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen waarvan onderschrijvende regeringen zijn
overeengekomen deze te steunen en te promoten.34

2.5

IMVO (OESO) due diligence cycle

Volgens de UNGP’s en de OESO-richtlijnen zouden multinationale ondernemingen een doorlopend due diligenceproces moeten implementeren in hun bedrijfsvoering om gehoor te geven aan
hun verantwoordelijkheid om mensenrechten en de andere IMVO-thema’s te respecteren. Multinationale ondernemingen hebben mogelijk reeds due diligencemechanismen ontwikkeld om bedrijfsrisico’s in kaart te brengen. Deze bestaande instrumenten voor traditionele due diligence
kunnen ook worden aangewend om mensenrechten/IMVO due diligence uit te voeren. 35 De
UNGP’s en de OESO-richtlijnen informeren bijkomend op globale wijze hoe IMVO (OESO) due
diligence in een reeks van stappen kan worden voltrokken. Het is de bedoeling dat de stappen
worden herhaald, zodat het due diligenceproces doorlopend en voortschrijdend is.
Figuur van de OESO due diligence cycle: 36

for banks implementing the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD Publishing
2019; zie voor meer sectorspecifieke guidances mneguidelines.oecd.org
34
OECD 2011, p. 3; zie ook L. Heckendorn Urscheler & J. Fournier, Regulating Human Rights Due Diligence for Corporations: A Comparative View, Publications of the Swiss Institute of Comparative Law,
Geneve – Zurich: Schulthess Editions Romandes 2017, p. 20.
35
UNHRC 2011, principle 17 commentary, p. 16; zie ook OECD 2011, II par. 10, IV commentary par. 45,
p. 20, 34; Bijlmakers 2019, p. 103.
36
OECD, Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct, Parijs: OECD Publishing 2018, p.
21.

19

2.5.1

Stap 1: integreer maatschappelijk verantwoord ondernemen in beleid & managementsystemen

De integratie van IMVO-due diligenceprocessen in de gehele organisatie van een multinationale
onderneming kan waarschijnlijk niet aanvangen en worden volgehouden zonder plan. De onderneming zal zich in de eerste plaats moeten committeren aan een eigen IMVO-beleid dat als basis
dient voor doorlopende due diligenceprocessen. Een effectief beleid kan volgens de OESO-richtlijnen worden bereikt door ten minste aan bepaalde voorwaarden te voldoen.
• Het beleid zou door de onderneming voor het publiek, waaronder ook personeel, zakenpartners en andere partijen die direct zijn verbonden aan de activiteiten van de onderneming, kenbaar en beschikbaar moeten worden gemaakt.
• In verband met de hiervoor genoemde kenbaarheid, maakt de onderneming via het beleidsstatement haar verwachtingen van het personeel, zakenpartners en andere relevante
partijen duidelijk. Met een duidelijk statement dat voor stakeholders toegankelijk is, kan
de onderneming voorkomen dat zij onder omstandigheden te gemakkelijk zal afwijken
van haar IMVO-beleid. 37
• Het beleid moet worden goedgekeurd op het hoogste niveau van de onderneming. De
managementtop heeft mede als taak om te controleren of beleidsregels op de juiste manier
worden geïmplementeerd en nageleefd. 38
• Het beleid is ontwikkeld met de input van relevante interne en/of externe expertise.
• Beleidsregels op operationeel niveau weerspiegelen het overkoepelende IMVO-beleid en
brengen dit tevens in de praktijk.
Wanneer een multinationale onderneming zich, kenbaar naar buiten toe, heeft gecommitteerd aan
een passend IMVO-beleid dat vervolgens succesvol is geïmplementeerd in alle onderdelen van
de organisatie, is er een basis gelegd die het uitvoeren van doorlopende due diligence (stappen 2
t/m 5) mogelijk maakt. 39
Een voorbeeld van een beleidscommitment dat integratie van het IMVO-beleid in de gehele organisatie benadrukt, is de ‘Code of business principles and code policies’ van Unilever. Deze
multinationale onderneming verwacht, onder de term ‘living the code’, van haar werknemers dat
zij het MVO-beleid begrijpen en nakomen en schendingen van de beleidsregels rapporteren.40 Op
het gebied van mensenrechten heeft de multinationale onderneming Nestlé met het Danish Institute for Human Rights een due diligence-programma ontwikkeld dat is gebaseerd op acht pijlers,
waaronder het integreren van mensenrechten due diligence in nieuw en bestaand bedrijfsbeleid
en het trainen van werknemers op kennis van mensenrechten. 41

37

OHCHR, The Corporate Responsibility to Respect Human Rights: An interpretive guide, New York –
Genève: United Nations 2012, p. 27.
38
OECD, Due Diligence for Responsible Corporate Lending and Securities Underwriting: Key considerations for banks implementing the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD Publishing 2019, p. 32-33.
39
Zie bovenstaande figuur stappen 2 t/m 5.
40
Unilever, Code of business principles and code policies, Unilever plc 2017, versie November 2019, p. 8.
41
Danish Institute for Human Rights & Nestlé, Talking the Human Rights Walk: Nestlé’s Experience Assessing Human Rights Impacts in its Business Activities, 2013, p. 11.

20

2.5.2

OESO due diligence cycle stap 2: Identificatie en beoordeling van daadwerkelijke en
potentiële ongunstige gevolgen

a.
In kaart brengen van risicogebieden
Van een multinationale onderneming wordt verwacht dat zij onderzoek doet naar de (potentiële)
IMVO-risico’s die verbonden zijn aan haar activiteiten, toeleveringsketens en zakenrelaties. 42 Om
een overzicht te krijgen van daadwerkelijke en potentiële ongunstige effecten, is een breder onderzoek naar de sectorale, geografische en politieke context van die activiteiten nodig. Een multinationale onderneming kan bijvoorbeeld de structuur van haar toeleveringsketens in kaart brengen en informatie verzamelen over significante risico’s die geassocieerd worden met de sector,
de producten, de geografische context en haar eigen gedrag. 43 Wanneer de onderneming de voor
haar relevante significante risico’s in kaart heeft gebracht, moet prioriteit worden gegeven aan de
belangrijkste risico’s in het geval dat ze een veelheid aan geïdentificeerde risico’s niet tegelijkertijd kan aanpakken. Volgens de OESO due diligence handreiking zal eerder prioriteit verleend
moeten worden aan activiteiten die in gebieden met een verhoogd risico op ongunstige effecten
plaatsvinden, zoals conflictgebieden, gebieden met kwetsbare groepen en individuen of gebieden
waar veel corruptie plaatsvindt. Ook de aard van de betreffende bedrijfsactiviteiten moet worden
meegewogen. Wanneer deze bijvoorbeeld inhouden dat veel met gevaarlijke stoffen en machines
wordt gewerkt, zullen deze eerder geprioriteerd moeten worden voor diepere analyse. Bovendien
zal eerder prioriteit moeten worden verleend aan bedrijfsactiviteiten die in eerdere analyses in
verband zijn gebracht met negatieve maatschappelijke impacts. 44
De UNGP’s bieden aanknopingspunten voor de prioritering van ongunstige maatschappelijke effecten. De ernstigste risico’s moeten eerst worden aangepakt. De ernst wordt bepaald op grond
van de reikwijdte, de schaal en het (on)herstelbare karakter van het ongunstige effect, in verhouding tot de andere geïdentificeerde ongunstige effecten. Wanneer het om een potentieel ongunstig
effect gaat, moet tevens de waarschijnlijkheid dat het risico zich zal realiseren, worden meegenomen in de prioritering. 45
Een voorbeeld is de prioritering van mensenrechtenrisico’s door multinationale ondernemingen
als Nestlé en H&M Group, welke volgens hen, in hun context het meest dringend moeten worden
aangepakt vanwege de significante, potentiële negatieve gevolgen die zich met betrekking tot
deze risico’s kunnen verwezenlijken.46 De multinationale onderneming Marks & Spencer laat in
haar mensenrechtenrapportage ook per productsoort zien welke mensenrechtenkwesties in welk
land worden geprioriteerd. 47

42

OECD 2018, p. 25, 62; zie ook UNHRC 2011, principle 18 commentary, p. 17.
OECD 2018, p. 25, 63.
44
OECD 2018, Q24, p. 66.
45
OHCHR, The Corporate Responsibility to Respect Human Rights: An interpretive guide, New York –
Genève: United Nations 2012, p. 82-84.
46
‘Our salient human rights issues’, Nestlé, www.Nestle.com; zie ook ‘Update on salient issues 2017’,
H&M, sustainability.hm.com.
47
Marks & Spencer, Human Rights Report 2017, Marks & Spencer 2017, p. 7-8.
43

21

b.
Verder onderzoek naar risicogebieden met prioriteit
Een multinationale onderneming die, naar aanleiding van een bredere verkenning, de risicogebieden heeft geïnventariseerd, kan de analyse daarvan verder uitdiepen om concrete risico’s op of
daadwerkelijke ongunstige maatschappelijke effecten te identificeren en te beoordelen.48 De
wijze en grondigheid van onderzoek naar concrete daadwerkelijke of potentiële ongunstige maatschappelijke effecten, hangt af van de omstandigheden en de kenmerken van de onderneming. 49
De analyse kan bijvoorbeeld inhouden dat risicoprofielen worden bestudeerd van contractanten
en andere schakels die verderop in de productie- of toeleveringsketen opereren. Zakenrelaties
kunnen worden beoordeeld op hun eigen due diligence-inspanningen. Stakeholders, waaronder
de relevante werknemers, kunnen worden geconsulteerd. Consultatie van onafhankelijke expertise behoort eveneens tot de mogelijkheden. Ook moet speciaal aandacht worden besteed aan de
kwetsbaardere groepen en individuen, die mogelijk een verhoogd risico lopen op marginalisatie
van hun belangen. 50
c.
Beoordeel op welke wijze de onderneming is betrokken bij deze risico’s
Om de juiste maatregelen te nemen tegen de onderzochte daadwerkelijke en potentiële ongunstige
effecten, zal een multinationale onderneming eerst moeten bepalen op welke wijze zij daarbij is
betrokken. Onderzocht moet worden of ze de veroorzaker is, dan wel een bijdrage heeft geleverd
of ‘direct verbonden’ is aan de maatschappelijke ongunstige effecten.
• De onderneming heeft de ongunstige effecten veroorzaakt, wanneer haar eigen activiteiten reeds van voldoende gewicht zijn om de negatieve gevolgen in het leven te roepen.
• De onderneming heeft bijgedragen aan de negatieve gevolgen, wanneer de combinatie
van haar activiteiten met de activiteiten van een ander de negatieve gevolgen in het leven
hebben geroepen. Zij kan ervoor hebben gezorgd dat ze negatieve gevolgen samen met
een andere entiteit heeft veroorzaakt of dat ze de negatieve gevolgen, die zijn veroorzaakt
door een ander, heeft gefaciliteerd of verergerd. In de OESO due diligence handreiking
wordt wel benadrukt dat de bijdrage ‘substantieel’ moet zijn, wat betekent dat niet iedere
geringe betrokkenheid van de onderneming gelijkstaat aan een ‘bijdrage’ zoals hier wordt
bedoeld.
• De onderneming is ‘direct verbonden’ wanneer negatieve maatschappelijke effecten zijn
veroorzaakt door een ander en de onderneming via haar diensten, producten, activiteiten
of zakenrelaties in verband kan worden gebracht met de veroorzaker.
De onderneming dient gepaste maatregelen te nemen, waarbij de keuze afhankelijk is van de wijze
van betrokkenheid bij de negatieve impact die zij wenst aan te pakken. 51

48

OECD 2018, p. 26-27.
OECD 2011, p. 20; zie ook OECD, Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct, Parijs:
OECD Publishing 2018, p. 31, 61; Ruggie 2012, Q28, p. 32-33; P. Simons & A. Macklin 2014, p. 297.
50
OECD 2018, p. 51; zie ook OHCHR 2012, p. 17.
51
OECD 2018, Q29, p. 70-72.
49

22

2.5.3

OESO due diligence cycle stap 3: Beëindigen, voorkomen en beperken van ongunstige
gevolgen

Nadat de multinationale onderneming de verdiepende analyse van risicogebieden heeft volbracht
en toe is gekomen aan het treffen van maatregelen tegen concrete, geprioriteerde negatieve effecten, kunnen er verschillende (combinaties van) opties mogelijk zijn. In de derde stap van de
OECD due diligence cyclus wordt onderscheid gemaakt tussen maatregelen die ongunstige gevolgen kunnen voorkomen, beëindigen of verzachten.
• Negatieve effecten voorkomen: Kenmerkend aan IMVO due diligenceprocessen is dat ze
in de eerste plaats bedoeld zijn als mechanismen die multinationale ondernemingen kunnen aanwenden om negatieve impacts op mens, milieu en maatschappij te vermijden bij
de uitoefening van hun bedrijfsactiviteiten. Pas als ongunstige effecten niet voorkomen
kunnen worden, dient de betrokken multinationale onderneming verzachtende maatregelen te nemen. 52 Bij voorkomende maatregelen kan gedacht worden aan de inbedding van
beleidsprotocollen, het geven van trainingen en technische investeringen die risico’s op
ongunstige effecten verminderen. 53
• Activiteiten beëindigen: Wanneer de multinationale onderneming constateert dat zij bepaalde (risico’s op verwezenlijking van) negatieve gevolgen niet heeft kunnen voorkomen, dan is het staken van de veroorzakende of bijdragende activiteiten een eerste stap
ter bestrijding daarvan. 54
• Negatieve effecten beperken: Wanneer de multinationale onderneming is betrokken bij
activiteiten die een negatief effect kunnen hebben op ten minste één van de IMVOthema’s, dient zij maatregelen genomen te hebben om potentiële ongunstige gevolgen
van die activiteiten te verminderen. De situatie kan zich echter voordoen dat niet de onderneming zelf, maar een zakenrelatie het negatieve effect veroorzaakt. De onderneming
kan dan de invloed die zij heeft, gebruiken om de zakenrelatie ertoe te bewegen om de
activiteit te stoppen of aan te passen, ter vermindering van daadwerkelijke negatieve effecten en ter voorkoming en vermindering van toekomstige negatieve effecten. De onderneming kan bijvoorbeeld contractueel IMVO-afspraken maken, of proberen om op
constructieve wijze de dialoog over het betreffende IMVO-beleid met de zakenrelatie aan
te gaan. Bovendien kan bij een dergelijk IMVO-probleem contact worden gezocht met
overheidsinstanties. 55
Een voorbeeld van MVO-eisen die een multinationale onderneming aan zakenrelaties kan stellen
met wie een contractuele relatie wordt aangegaan, zijn contractuele IMVO-voorwaarden voor
toeleveranciers. Zo stelt IKEA minimumeisen aan het gedrag van toeleveranciers. In haar ‘code
of conduct’ worden MVO-voorwaarden uiteengezet waar de toeleveranciers zich aan dienen te

52

OECD 2018, p. 16, 74.
OECD 2018, p. 75.
54
OECD 2018, p. 75.
55
OECD 2018, Q36, p. 78; OECD, OECD Due Diligence for Responsible Corporate Lending and Securities Underwriting: Key considerations for banks implementing the OECD Guidelines for Multinational
Enterprises, Parijs: OECD Publishing 2019, p. 49.
53

23

houden. De voorwaarden hebben onder meer betrekking op onderwerpen als preventie van milieuvervuiling, ernstige veiligheidsrisico’s voor werknemers en dwangarbeid.56 De multinationale
onderneming Marks & Spencer gebruikt ‘Global Sourcing Principles’ die door toeleveranciers
moeten worden ondertekend. Van toeleveranciers wordt onder meer verwacht dat ze feedbacken klachtenmechanismen voor hun medewerkers faciliteren, dat ze voorzien in gezonde en veilige
werkomstandigheden en dat ze due diligenceprocessen op hun eigen toeleveringsketens toepassen. Daarnaast maakt M&S duidelijk dat toeleveranciers begeleid zullen worden voor de ontwikkeling van hun IMVO-standaarden en klachtenmechanismen. Ook moeten toeleveranciers instemmen met regelmatige inspecties bij productieterreinen. Wanneer toeleveranciers blijvend niet
willen voldoen aan de Global Sourcing Principles, zal M&S uiteindelijk de handelsrelatie verbreken. 57
De invloed die een multinationale onderneming heeft op een zakenrelatie kan mogelijk te beperkt
zijn om gedragsverandering teweeg te brengen. De onderneming zal dan manieren moeten vinden
om de invloed op haar zakenrelatie te vergroten. In de OESO due diligence handreiking wordt in
dit verband benadrukt dat initiatieven tussen meerdere bedrijven in de sector en/of de omgeving
kunnen leiden tot hogere onderlinge verwachtingen op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen. Bovendien kan de gezamenlijke invloed van meerdere ondernemingen zorgen voor verbetering van het MVO-beleid van de entiteit die de negatieve effecten heeft veroorzaakt. 58
Ondernemingen die actief zijn in de toeleveringsketens van mineraalwinning in (potentiële) conflictgebieden, worden door de sectorspecifieke OESO due diligence handreiking aanbevolen om,
met betrekking tot verschillende soorten risico’s, gepaste mitigerende maatregelen te nemen. Zo
worden ondernemingen die bepaalde mineralen afnemen, afkomstig uit gebieden waar lokale
mijnwerkers op kleine schaal werken, aangemoedigd om deze kwetsbare groep te beschermen
tegen uitbuitingspraktijken van andere bovenstroomse entiteiten in de toeleveringsketen. Dit kan
bijvoorbeeld door overheidsinstanties van het gastland te steunen in maatregelen voor formalisatie en professionalisering van de lokale sector. 59
Investeringsbanken worden, bijvoorbeeld bij het verstrekken van zakelijke leningen, aangemoedigd om hun IMVO-beleid en hun verwachtingen van cliënten daaromtrent, in contracten en andere geschreven documenten op te nemen. Doordat met het IMVO-beleid van de bank akkoord
wordt gegaan bij sluiting van het contract, krijgt een bank meer invloed om IMVO-problemen,
die zich kunnen voordoen na contractsluiting, met cliënten aan te pakken. 60

56

IKEA, IWAY Standard: Minimum Requirements for Environment and Social & Working Conditions when
Purchasing Products, Materials and Services, editie 5.2, IKEA IWAY Council 2016.
57
Marks & Spencer, Global Sourcing Principles, Marks & Spencer 2018.
58
OECD 2018, Q 37, p. 79; zie ook H. Hofmann, C. Schleper & C. Blome, ‘Conflict Minerals and Supply
Chain Due Diligence: An Exploratory Study of Multi-tier Supply Chains’, Journal of Business Ethics 2018,
afl. 1, p. 127; OHCHR 2012, p. 18.
59
OECD, OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains of Minerals from Conflict-Affected and High-Risk Areas, Parijs: OECD Publishing 2016, p. 27.
60
OECD 2019, OECD Due Diligence for Responsible Corporate Lending and Securities Underwriting:
Key considerations for banks implementing the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs:
OECD Publishing 2019, p. 47-49.

24

Voor de landbouwsector worden, in de sectorspecifieke OESO-handreiking, mitigerende maatregelen aanbevolen op het gebied van een aantal IMVO-onderwerpen. Met betrekking tot arbeid
wordt de bescherming van werknemers, het faciliteren van redelijke werkomstandigheden en het
faciliteren van voldoende training en opleiding benadrukt. In verband met gevaarlijke activiteiten
in de landbouwsector wordt aandacht geschonken aan mitigerende maatregelen ter bevordering
van gezondheid en veiligheid. Hier wordt onder meer aanbevolen: het vermijden en minimaliseren van blootstelling aan gevaarlijke materialen en stoffen, het vermijden en minimaliseren van
het risico dat de omgeving wordt blootgesteld aan bepaalde ziektes die uit landbouwactiviteiten
kunnen ontstaan en het nakomen van de wereldwijde voedselveiligheidsstandaarden. 61
De wijze van betrokkenheid van de onderneming bij negatieve gevolgen is bepalend voor de aard
van de te nemen maatregelen. Wanneer de onderneming een negatief effect heeft veroorzaakt, of
daaraan heeft bijgedragen, dan is het staken of aanpassen van de eigen activiteit een maatregel
die de onderneming waarschijnlijk tot haar beschikking zal hebben. Als de onderneming heeft
bijgedragen aan het negatieve effect, of haar activiteiten, producten of diensten zijn verbonden
aan schadelijke activiteiten van een zakenrelatie, zal het staken van haar eigen activiteit waarschijnlijk minder effect hebben op de bestrijding van negatieve effecten die door een andere onderneming zijn veroorzaakt. In dat geval zal de onderneming haar invloed moeten uitoefenen –
en desnoods vergroten – om de ander te stimuleren de daadwerkelijke negatieve gevolgen te verminderen en potentiële (toekomstige) negatieve gevolgen te voorkomen. 62

2.5.4

OESO due diligence-cycle stap 4: Monitoren van de effectiviteit van maatregelen en de
implementatie van het IMVO-beleid

Naast identificatie van consequenties en risico’s voor MVO-thema’s, leent het herhalende karakter van het due diligenceproces zich tevens voor periodieke beoordeling van de effectiviteit
van genomen maatregelen tegen negatieve effecten en beoordeling van implementatie van due
diligenceprocessen. Voorop moet worden gesteld dat de wijze van beoordeling grotendeels afhankelijk is van de kenmerken van de onderneming en haar activiteiten. Beoordeling zou in ieder
geval moeten gebeuren op basis van passende kwalitatieve en kwantitatieve indicatoren. Welke
indicatoren concreet moeten worden bijgehouden, is eveneens afhankelijk van de activiteiten en
de context van de onderneming. 63
De OESO due diligence handreiking voor zakenbanken doet de aanbeveling om ook de preventieen mitigatie-inspanningen van geprioriteerde cliënten bij te houden met het monitoren van indicatoren, zoals het percentage van overeengekomen due diligence-maatregelen die zijn geïmplementeerd door de cliënt, het percentage van klachten waarop de cliënt actie heeft ondernomen en
de veranderingen van de negatieve effecten waar cliënten bij zijn betrokken. Daarnaast kan de
bank de resultaten van haar eigen maatregelen tegen negatieve effecten beoordelen aan de hand
van indicatoren die daar relevant voor zijn, waaronder het aantal cliënten dat wordt geassocieerd

61
OECD, OECD-FAO Guidance for Responsible Agricultural Supply Chains, Parijs: OECD Publishing
2016, p. 55-59.
62
OECD 2018, p. 72; UNHRC 2011, p. 19.
63
OECD 2018, p. 82; zie ook OHCHR 2012, p. 19.

25

met daadwerkelijke of potentiële negatieve effecten en het aantal voorkomings- en mitigatie-inspanningen van de bank met een succesvol resultaat. 64
De OESO due diligence handreiking voor ondernemingen die actief zijn in de toeleveringsketens
waarin mineralen uit (potentiële) conflictgebieden worden gewonnen, doet de aanbeveling om
ook onafhankelijke controle op hun due diligence-inspanningen door een derde partij te laten
uitvoeren. 65 Daarnaast worden in deze handreiking ook specifieke aanbevelingen gedaan voor
enerzijds ondernemingen die dichter bij de bron (‘bovenstrooms’) van de toeleveringsketen actief
zijn en anderzijds ondernemingen die aan het einde (‘benedenstrooms’) van toeleveringsketens
in tin, tantaal, wolfraam en goud opereren. Bovenstroomse ondernemingen, zoals mijnbouwers
en lokale handelaren, worden bijvoorbeeld specifiek aanbevolen om de resultaten van risicobeperking en -voorkoming te monitoren waarbij ook lokale autoriteiten, NGO’s en belanghebbenden moeten worden geconsulteerd. 66
Voor een volledig beeld en de interpretatie van de bijgehouden indicatoren en daarmee de effectiviteit van genomen IMVO-maatregelen tegen negatieve effecten, moet tevens interne en externe
feedback in acht worden genomen. De onderneming kan bijvoorbeeld ter plaatse interne feedback
vragen van werknemers of hun vertegenwoordigers over de voortgang met betrekking tot de te
onderzoeken IMVO-thema’s, zoals arbeidsomstandigheden, mensenrechten of milieu.67 Externe
feedback kan afkomstig zijn van stakeholders buiten de onderneming, zoals de plaatselijke gemeenschap, autoriteiten en zakenrelaties in de betreffende toeleveringsketen. Klachtenmechanismen op operationeel niveau kunnen als belangrijke bron van interne en externe feedback fungeren. 68

2.5.5

OESO due diligence cycle stap 5: Communicatie en rapportage over het IMVO-beleid
en aanpak van negatieve gevolgen

De laatste stap in de due diligence cycle is het communiceren en rapporteren over de voortgang
van het IMVO-beleid. De multinationale onderneming demonstreert hiermee aan stakeholders
hoe zij in de praktijk met de identificatie en aanpak van IMVO-vraagstukken omgaat. 69
Het naar buiten toe communiceren over het gevoerde due diligencebeleid hoort op zodanige wijze
plaats te vinden dat de informatie zo toegankelijk mogelijk is voor de doelgroepen van de onderneming. 70 Daaronder valt ook doorlopende communicatie met stakeholders die mogelijk worden

64

OECD, Due Diligence for Responsible Corporate Lending and Securities Underwriting: Key considerations for banks implementing the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD Publishing 2019, p. 54-55.
65
OECD, OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains of Minerals from Conflict-Affected and High-Risk Areas, Parijs: OECD Publishing 2016, p. 18-19.
66
OECD 2016, p. 46.
67
OECD 2018, p. 82-83.
68
OHCHR 2012, p. 55.
69
OECD 2018, p. 85-86; zie ook OHCHR 2011, p. 20.
70
OECD 2018, p. 85.

26

geraakt door de activiteiten van de multinationale onderneming. 71 Aan de andere kant zal rekening moeten worden gehouden met gevoelige en vertrouwelijke informatie. Wettelijke voorschriften of bepaalde voorwaarden van overeenkomsten met andere partijen zouden in de weg
kunnen staan aan het extern communiceren van bepaalde due diligence-informatie. Niettemin zal
het communiceren van die informatie dringend kunnen zijn vanwege concreet gevaar voor de
mensenrechten van bepaalde stakeholders. De onderneming zou de informatie op effectieve wijze
moeten rapporteren, terwijl zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met vertrouwelijke onderdelen. De onderneming zou bijvoorbeeld in een rechtvaardiging voor non-publicatie van bepaalde
informatie kunnen voorzien. Ook kan gedacht worden aan het anonimiseren van bronnen, zakenrelaties en het aanbrengen van beperkingen in de toegang tot gevoelige informatie. 72

2.5.6

OESO due diligence cycle stap 6: het bieden van herstelmaatregelen

Ook al voert een multinationale onderneming uitgebreide en verfijnde IMVO-due diligence uit,
het veroorzaken van of bijdragen aan negatieve gevolgen voor IMVO-thema’s kan niet altijd worden voorkomen. Bij het veroorzaken van of een bijdrage aan daadwerkelijke negatieve effecten
(niet bij directe verbondenheid) is de multinationale onderneming verantwoordelijk voor het bieden van een geschikte vorm van herstel. Welke vorm van herstel geschikt is, zal afhankelijk zijn
van de aard en de reikwijdte van het negatieve effect. Met ‘herstel’ wordt in de OESO-richtlijnen
en de OESO due diligence handreiking bedoeld: het bieden van of deelnemen aan legitieme processen voor herstel, maar ook de inhoudelijke maatregelen die, als uitkomst van de processen, de
betreffende toestand herstellen. 73
Legitieme processen voor herstel kunnen van de overheid uitgaan. De onderneming zal, met het
oog op herstel en gerechtigheid, bijvoorbeeld moeten meewerken aan een straf- of civielrechtelijke procedure bij een judiciële instantie. Deelname aan een procedure bij een niet-juridisch
klachtenmechanisme dat wel van overheidswege wordt gefaciliteerd, kan ook een passende oplossing vormen. Zo kunnen IMVO-klachten of -geschillen over de naleving van de OESO-richtlijnen worden aangebracht bij het NCP van een onderschrijvende staat. 74
Een legitieme niet-juridische procedure die niet door de staat wordt beheerd, betreft het gebruik
van een klachtenmechanisme op operationeel niveau dat wordt beheerd door de onderneming. Dit
mechanisme dient direct toegankelijk te zijn voor stakeholders die negatieve effecten ondervinden
van bedrijfsactiviteiten. Een klacht zou via het klachtenmechanisme snel ter kennis van de onderneming moeten kunnen worden gebracht en aan analyse worden onderworpen. Indien blijkt dat
er daadwerkelijk sprake is van een negatief effect, kan een uitkomst overeengekomen worden die

71

OECD 2018, p. 86; zie ook OECD, ‘OECD Due Diligence Guidance for Meaningful Stakeholder Engagement in the Extractive Sector, Parijs: OECD Publishing 2017, p. 17-20.
72
OECD 2018, p. 87.
73
OECD 2018, p. 88; zie ook OECD, Due Diligence for Responsible Corporate Lending and Securities
Underwriting: Key considerations for banks implementing the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD Publishing 2019, p. 59; OHCHR 2012, p. 64-65.
74
OECD 2018, p. 35, 89.

27

de oude toestand zoveel mogelijk herstelt. 75 Een klachtenmechanisme dat deel uit maakt van een
multi-stakeholder initiatief kan ook voor passend herstel zorgen. 76
Een voorbeeld van een klachtenmechanisme op operationeel niveau is het ‘Third Party Complaint
Process’ van de Adidas Group. Dit klachtenmechanisme behandelt klachten van medewerkers en
derden over vermeende inbreuken op de ‘Adidas Group Workplace Standards’ en vermeende
schendingen van internationale mensenrechtennormen door bijvoorbeeld toeleveranciers, medewerkers of andere entiteiten verbonden aan de Adidas Group. Onderdeel van het mechanisme zijn
de ‘worker hotlines’. Dit zijn telefoonnummers die fabrieksmedewerkers kunnen gebruiken om
(anoniem) zorgen en misstanden over arbeidsomstandigheden te rapporteren via tekstberichten
die door de ‘Social & Environmental Affairs’-afdeling, of een onafhankelijke derde partij, worden
ontvangen. 77
Een voorbeeld van een klachtenmechanisme via een multi-stakeholder initiatief, is het ‘Child Labor Monitoring & Remediation System’ van het International Cocoa Initiative (ICI). Contactpersonen van het initiatief kunnen bij cacaoproductie op lokaal niveau concrete problemen signaleren
die betrekking hebben op kinderarbeid. Vervolgens worden specifieke gevallen gerapporteerd bij
het ICI, dat een plan voor herstel maakt. De herstelmaatregelen worden daarna uitgevoerd ten
behoeve van de betrokken kinderen en/of hun ouders en de effectiviteit van de maatregelen wordt
vervolgens gemonitord. 78
Volgens de OESO-richtlijnen is een klachtenmechanisme legitiem wanneer het voldoet aan de
volgende kerncriteria: toegankelijkheid, voorspelbaarheid, billijkheid, compatibiliteit met de
OESO-richtlijnen, transparantie, oplossingsgerichtheid en gebaseerd op dialoog. 79
Als een onderneming erkent dat zij een negatief gevolg heeft veroorzaakt, of daaraan heeft bijgedragen, dan kan zij in een passende herstelmaatregel voorzien. De onderneming en de getroffen
stakeholders komen overeen in welke vorm het herstel plaatsvindt. De onderneming zou bijvoorbeeld de geraakte stakeholders financieel of op andere wijze kunnen compenseren. Schadelijke
activiteiten kunnen gestaakt worden en soms volstaat reeds het aanbieden van verontschuldigingen. 80
Het bieden van herstel maakt, strikt genomen, geen deel uit van de due diligence cycle. Herstel
komt eerst aan de orde wanneer een onderneming, juist naar aanleiding van identificatie en analyse bij de uitvoering van doorlopend due diligenceonderzoek, tot de conclusie is gekomen dat ze

75

OHCHR 2012, p. 68-69; zie ook OECD 2011. par. 46, p. 34; OECD 2018, p. 89; UNHRC 2011, principle
31, p. 26.
76
OECD, OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains in the Garment and Footwear
Sector, Parijs: OECD Publishing 2018, p. 99-100.
77
Adidas Group, ‘Third Party Complaint Process for Breaches to adidas Group Workplace Standards or
Violations of International Human Rights Norms’, Adidas Group 2014; zie ook Adidas Group, Adidas
Sustainability Progress Report, Herzogenaurach: Adidas Group 2016, p. 41.
78
International Cocoa Initiative, ‘Supply Chain: Child Labor Monitoring & Remediation System’, cocoainitiative.org.
79
OECD 2011, par. 46, p.34; zie ook UNHRC 2011, p. 26-27; OHCHR 2012, p. 73-75.
80
OHCHR 2012, p. 64; zie ook UNHRC 2011, p. 22.

28

een negatief gevolg heeft veroorzaakt, of daaraan heeft bijgedragen (geen herstelplicht in het geval van directe verbondenheid). 81 Via een klachtenmechanisme op operationeel niveau worden
echter ook nieuwe potentiële en daadwerkelijke negatieve effecten ter kennis van de onderneming
gebracht. Deze kunnen vervolgens onderworpen worden aan verdere identificatie en analyse in
het due diligenceproces. Aldus brengt een klachtenmechanisme op operationeel niveau nieuwe
informatie in het due diligenceproces van de onderneming, maar fungeert het ook als een procedure die door de onderneming en haar stakeholders kan worden aangewend om herstel te bereiken. 82

2.6

Conclusie

Due diligence wordt in het bedrijfsleven verstaan als een onderzoeksproces dat door een onderneming kan worden toegepast om mogelijke bedrijfsrisico’s te analyseren bij het doen van activiteiten als investeringen, fusies en overnames. In de context van internationaal maatschappelijk
verantwoord ondernemen gaat due diligence om het in kaart brengen en beoordelen van risico’s
die bedrijfsactiviteiten met zich mee kunnen brengen voor de maatschappij en de omgeving
waarin de onderneming opereert.
Met de komst van het VN ‘Protect, Respect and Remedy’-raamwerk en de bijbehorende UN Guiding Principles is due diligence, waarbij de negatieve maatschappelijke impact centraal staat in
plaats van het eigen bedrijfsrisico, geïntroduceerd op het gebied van mensenrechten. In de herziene OESO-richtlijnen van 2011 is het concept van mensenrechten due diligence overgenomen
van de UN Guiding Principles. Daarnaast is toepassing van mensenrechten due diligence door de
OESO-richtlijnen uitgebreid naar andere IMVO-thema’s.
Due diligence volgens de OESO-richtlijnen wordt aanbevolen in de vorm van een doorlopend
onderzoeksproces waarin verschillende stappen kunnen worden onderscheiden. Een internationaal opererende onderneming dient een IMVO-beleid op te stellen en te integreren in al haar
beleids- en managementsystemen. Op basis van het IMVO-beleid kan doorlopend due diligenceonderzoek worden uitgevoerd, dat in de eerste plaats bestaat uit het identificeren en het analyseren
van risico’s omtrent IMVO-thema’s. Na identificatie en analyse van de risico’s en bepaling van
de mate van betrokkenheid daarbij, kan de onderneming gepaste maatregelen nemen ter voorkoming of beperking van verwerkelijking van de risico’s. Voor verbetering van het due diligenceproces en de te nemen maatregelen zal de onderneming de effectiviteit van het due diligencebeleid
moeten monitoren en daarnaast de voortgang communiceren met haar stakeholders. Wanneer de
onderneming negatieve gevolgen heeft veroorzaakt of daaraan heeft bijgedragen, dient zij te voorzien in passend herstel. Dit kan bereikt worden via legitieme processen, waaronder juridische
processen of niet-juridische klachtenmechanismen.

81
82

OECD 2018, Q46, p. 88.
UNHRC 2011, p. 25; zie ook OECD 2018, Q46, p. 88.

29

3.

AFDWINGBARE IMVO-INSTRUMENTEN: ALGEMENE KEUZES

3.1

Inleiding

Bij het invoeren van verplichte IMVO-maatregelen staat de wetgever voor een groot aantal keuzes. In dit hoofdstuk komen voor- en nadelen van een aantal van deze keuzes aan de orde.
In par. 3.2 gaat het om de keuze op welke wijze de IMVO-maatregelen worden gehandhaafd: via
het strafrecht, het bestuursrecht, het privaatrecht of een combinatie van deze. Op deze analyse zal
in de hoofdstukken 4-6 worden voortgebouwd.
Par. 3.3 behandelt vraag of de IMVO-maatregelen van toepassing moeten zijn op alle ondernemingen, dan wel alleen op ondernemingen in bepaalde sectoren (kleding, banken) of van bepaalde
thema’s (zoals kinderarbeid en moderne slavernij)? Deze paragraaf brengt de voor- en nadelen
van deze opties in kaart.
In par. 3.4 staat de vraag centraal of de IMVO-maatregelen van toepassing moeten zijn op alle
ondernemingen of alleen ondernemingen met een bepaalde minimum omvang. Deze paragraaf
brengt de voor- en nadelen van deze opties in kaart.
En ten slotte gaat het in par. 3.5 het om de vraag of de IMVO-maatregelen alleen betrekking
moeten hebben op in Nederland gevestigde ondernemingen of op alle ondernemingen die op de
Nederlandse markt actief zijn. Deze paragraaf brengt de voor- en nadelen van deze opties in kaart.

3.2

Privaatrechtelijke, bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving

In beginsel bestaan voor handhaving van wettelijke IMVO-maatregelen drie opties: privaatrechtelijk, bestuursrechtelijk en strafrechtelijk. In de praktijk zal sprake zijn van een combinatie van
handhavingsinstrumenten die naast elkaar kunnen worden ingezet. Wel zal in de meeste gevallen
een van de instrumenten dominant zijn en de andere instrumenten ondersteunend.

3.2.1

Privaatrechtelijke handhaving

Inleiding
De optie van privaatrechtelijke handhaving is automatisch gegeven bij de invoering van een wettelijke regeling. Zij hoeft dus niet expliciet te worden geregeld. Indien een onderneming zich niet
aan een afdwingbare IMVO-maatregel houdt, kunnen individuen en belangenorganisaties aan de
rechter schadevergoeding vragen, dan wel een bevel of verbod. De basis hiervoor is de in het
Burgerlijk Wetboek geregelde onrechtmatige daad (art. 6:162 e.v.).
Een vordering tot schadevergoeding is denkbaar als een of meer individuen schade hebben geleden als gevolg van het schenden van een afdwingbare IMVO-maatregel, bijvoorbeeld het niet
effectief opsporen of niet adequaat voorkomen van negatieve gevolgen voor rechthebbenden. Als

30

de schending van de IMVO-maatregel de oorzaak was van de schade van het individu (causaal
verband), moet de onderneming deze schade vergoeden.
Naast of in plaats van schadevergoeding kan een benadeelde of een belangenorganisatie aan de
rechter ook een bevel of verbod vragen als een onderneming onrechtmatig handelt of dreigt te
handelen. Indien bijvoorbeeld een onderneming niet voldoet aan een verplichting om een due
diligence plan op te stellen en zij voldoet niet aan deze verplichting, kan de rechter haar bevelen
aan de wettelijke verplichting te voldoen door een due diligence plan op te stellen, al dan niet
onder verbeurte van een dwangsom.
Privaatrechtelijke handhaving en het verkrijgen van schadevergoeding kan niet alleen via de overheidsrechter maar ook door middel van private geschilbeslechting (zoals non-judicial mechanismen (NCPs of (lokale) dialogue based mechanismen) en arbitrage of andersoortige bindende mechanismen zoals in het IMVO Textiel-convenant).
Voorwaarden voor effectieve privaatrechtelijke handhaving
Procederen door individuen en belangenorganisaties kost geld en zij zullen daarom slechts sporadisch en incidenteel van deze mogelijkheid gebruikmaken. Om privaatrechtelijke handhaving
te stimuleren zal financiële ondersteuning door de overheid nodig zijn van benadeelde stakeholders en rechthebbenden, al dan niet samen met belangenorganisaties. Ook kunnen andersoortige
aanpassingen in het (proces)recht worden overwogen, bijvoorbeeld het toestaan van no cure no
pay vertegenwoordiging van slachtoffers, met name indien sprake is van bindende geschilbeslechting.
Voordelen van privaatrechtelijke handhaving
Naast het bevel of verbod is het belangrijkste doel van privaatrechtelijke handhaving het verkrijgen van een remedie (schadevergoeding) voor de benadeelde stakeholders en rechthebbenden.
Anders dan bij de herstelsanctie in het bestuursrecht, staan hier niet de onderneming en de toezichthouder tegenover elkaar maar de onderneming en de benadeelden. Benadeelden kunnen van
deze weg ook gebruikmaken als de toezichthouder zich de zaak niet aantrekt of niet overgaat tot
het opleggen van een herstelsanctie. Bovendien gaat het bij privaatrechtelijke handhaving om
volledige schadevergoeding voor de benadeelde, terwijl dat bij een bestuursrechtelijke herstelsanctie (in beginsel een herstel in de vorige of althans de rechtmatige toestand) niet het geval is.
Anders dan geschilbeslechting door de overheidsregel kan private geschillenbeslechting (zie hierboven) flexibeler zijn en meer toegespitst op lokale problemen/cultuur. Dit is het geval, omdat
een private geschillenbeslechting ook kan plaatsvinden waar de nadelige gevolgen zich hebben
afgespeeld. Bovendien is private geschillenbeslechting minder formeel en kan zij beter op maat
worden gesneden naar de context van het geschil.
Ook kan privaatrechtelijke handhaving buiten Nederland effectiever zijn. Zo hebben verschillende certificeringsinitiatieven merkrechten die volgens de (licentie)voorwaarden alleen mogen
worden gebruikt als aan de certificeringsvoorwaarden wordt voldaan. Dergelijke merkrechten
kunnen internationaal (door middel van het Trips- en andere verdragen) worden gehandhaafd). In
de praktijk wordt deze vorm van handhaving, mede door de daaraan verbonden kosten, echter
maar beperkt gebruikt.

31

Nadelen van privaatrechtelijke handhaving
Gezien de hieraan verbonden kosten vindt privaatrechtelijke handhaving sporadisch en incidenteel plaats. Omdat het initiatief voor privaatrechtelijke handhaving bij individuen en belangenorganisaties ligt, is er geen sprake van structurele en/of planmatige handhaving. Bovendien kan het
geruime tijd duren voordat duidelijk is wat precies van ondernemingen wordt verwacht, omdat de
civiele rechter doorgaans alleen antwoord zal geven op vragen over wat rechtens geldt in specifieke situaties en geen algemene richtlijnen geeft. Voor veel vormen van private geschilbeslechting geldt bovendien dat zij vertrouwelijk zijn en daarom niet of zeer weinig aan de rechtsontwikkeling bijdragen.
Belangenorganisaties zullen zich in beginsel richten op zaken die maatschappelijk in de belangstelling staan. Dit betekent dat ondernemingen die verder weg van de media opereren niet snel
het onderwerp van privaatrechtelijke handhaving zullen worden, terwijl dat vanuit een oogpunt
van handhaving wel wenselijk zou kunnen zijn.
Privaatrechtelijke procedures kunnen lang tot zeer lang duren en zijn kostbaar. Vier tot zes jaar is
geen uitzondering. Dergelijke procedures hebben een duidelijke impact op de reputatie van ondernemingen, ook als vordering(en) uiteindelijk worden afgewezen.
Ten slotte lijkt de gedrag beïnvloedende werking voor ondernemingen beperkt. In de praktijk is
ten tijde van een procedure bij een onderneming sprake van een versterkte defensieve houding
waarin de focus ligt op allerhande juridische verweren in plaats van een aanleiding om het probleem in samenwerking met stakeholders op te lossen of processen voor de toekomst te verbeteren.

3.2.2

Bestuursrechtelijke handhaving

Inleiding
Bestuursrechtelijke handhaving vindt plaats door een al dan niet zelfstandig bestuursorgaan, hier
veelal toezichthouder genoemd. Deze toezichthouder is belast met het toezicht op de naleving van
een wettelijke regeling (hier: afdwingbare IMVO-maatregelen). Voor de handhaving van deze
naleving kan een toezichthouder in beginsel beschikken over een aantal sancties als ondernemingen zich niet aan hun wettelijke verplichtingen houden, in het bijzonder de last onder dwangsom,
de bestuursdwang en de bestuurlijke boete.
Bij last onder dwangsom en bestuursdwang gaat het om herstelsancties. Deze strekken ertoe tot
het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen
van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of het beperken van de gevolgen
van een overtreding. Bij de bestuurlijke boete gaat het om een bestraffende sanctie die punitief
van aard is.
Voorwaarden voor effectieve bestuursrechtelijke handhaving
De wettelijke regeling dient voldoende specifiek en concreet te zijn om te kunnen worden gehandhaafd door middel van lasten onder dwangsom, bestuursdwang en bestuurlijke boetes. Voor

32

zover sprake is van open normen, dienen zij door de toezichthouder kunnen worden vertaald in
voldoende specifieke en concrete verplichtingen.
Het verdient aanbeveling om specifieke regels te combineren met open normen: op specifieke
regels kan eenvoudiger worden gehandhaafd. De toezichthouder kan de invulling van open normen ook op andere wijzen bevorderen, bijvoorbeeld door middel van interne ranking/benchmarking door de toezichthouder, nudging, best practices en (het organiseren of aandringen op (interne)) trainingen. Zie hierover uitvoeriger Hoofdstuk 6 inzake dynamisch toezicht.
Voor de effectiviteit van de bestuursrechtelijke handhaving is voorts van belang dat de toezichthouder over een effectief sanctie-instrumentarium beschikt. Daarbij kan in eerste instantie aansluiting worden gezocht bij het boetestelsel dat gekozen is in artikel 7 van de Wet zorgplicht
kinderarbeid. Dat biedt de mogelijkheid om een boete op te leggen tot ten hoogste het bedrag van
de geldboete van de zesde categorie van artikel 23 lid 4 van het Wetboek van Strafrecht (thans
€ 870.000).
Ten slotte dient de toezichthouder goed geoutilleerd te zijn en over voldoende financiële middelen
en inhoudelijke expertise te beschikken. Ter bevordering daarvan is één toezichthouder op het
gebied van OESO- due diligence wellicht beter dan het onderbrengen van dit toezicht (afhankelijk
van de sector of het thema) bij verschillende toezichthouders voor wie dit een klein onderdeel zal
zijn van hun takenpakket.
Voordelen van bestuursrechtelijke handhaving
Bestuursrechtelijke handhaving is een flexibelere en snellere manier om specifieke normen te
handhaven en open normen in te vullen en te concretiseren dan privaatrechtelijke handhaving.
Een toezichthouder kan door het formuleren van beleid ook flexibel omgaan met specifieke risico’s, sectoren of thema’s en ook op andere wijzen ondernemingen stimuleren om (effectieve)
maatregelen te nemen, zelfs als die niet zonder meer wettelijk verplicht zijn. Daarop wordt in het
Hoofdstuk 6 over dynamisch toezicht verder ingegaan.
Een bestuursrechtelijke toezichthouder kan in het beleid ook eisen stellen aan wijze waarop ondernemingen rapporteren over aanpak en vorderingen. Dit vergroot de vergelijkbaarheid van rapportages en prestaties.
Bestuursrechtelijke handhaving kan betrekking hebben op een breed spectrum aan IMVO-maatregelen waarmee zoveel mogelijk activiteiten en ondernemingen en daarmee zoveel mogelijk risico’s kunnen worden gereguleerd.
Een bestuursrechtelijke toezichthouder kan, door te monitoren, controleren of van een bedrijf
geëiste aanpassingen/verbeteringen daadwerkelijk worden geïmplementeerd en sturen op een
continu proces van verbetering.
Derde-belanghebbenden kunnen in een bestuursrechtelijke procedure (waarin procesvertegenwoordiging niet verplicht is) om handhaving vragen. Afhankelijk van de vraag of ook op dit terrein een ‘beginselplicht tot handhaving’ zal worden aangenomen zal dat meer of minder effectief

33

zijn. De rechter beslist uiteindelijk of handhaving had kunnen en moeten plaatsvinden, hetgeen
ook van belang is voor de concrete invulling van de (open) normen. 83
Nadelen van bestuursrechtelijke handhaving
Bestuursrechtelijke handhaving biedt geen remedie voor slachtoffers van mensenrechtenschendingen, tenzij ook de zesde stap in de due diligence cycle wordt gecodificeerd (zie par. 5.5.4).
Maar ook als dit zou gebeuren, lijkt bestuursrechtelijke handhaving lastig, tenzij dit gebeurt in
het kader van het toezicht op het implementeren van best practices op dit terrein. In het algemeen
dient toezicht er namelijk niet toe om in individuele gevallen ondernemingen te verplichten
slachtoffers te compenseren. Alleen in meer structurele gevallen waarin dat systematisch wordt
geweigerd, lijkt een toezichthouder te kunnen ingrijpen. 84
De kosten van het toezicht worden (mogelijk) (deels) afgewenteld op onder toezicht gestelden,
Handhaven buiten Nederland is lastig. Bovendien is de herkomst van producten/halffabricaten/grondstoffen niet altijd eenvoudig vast te stellen. 85 Dit bemoeilijkt de vaststelling of een bedrijf is gelieerd aan mensenrechtenschendingen die in een bepaald gebied zijn geconstateerd (bijvoorbeeld door derde partijen zoals NGO’s). In een aantal gevallen vindt toezicht ook in combinatie met private toezichthouders (certificering/audits) plaats. Combinatie van dergelijk toezicht
(bijvoorbeeld het uitwisselen van informatie en de reactie op geconstateerde overtredingen) is
lastig en vereist, indien al mogelijk, in een aantal gevallen een wettelijke grondslag (bijvoorbeeld
voor informatie-uitwisseling). Verder is het voor de publieke toezichthouder niet gemakkelijk de
effectiviteit van private handhaving door middel van certificering/audits vast te stellen.
Omdat handhavingsbesluiten die door de bestuursrechter worden vernietigd (c.q. door de toezichthouder op rechtmatigheidsgronden worden ingetrokken) onrechtmatig zijn en nopen tot het
vergoeden van schade van degene tot wie dit besluit is gericht, kan dit terughoudendheid van de
toezichthouder in de hand werken om (snel) meer controversiële gevallen aan te pakken. Juist die
meer controversiële gevallen zijn echter relevant voor de verdere invulling van de (open) normen
(door de rechter). Het kan daarom langer duren voordat duidelijkheid bestaat over de inhoud van
de verplichtingen van ondernemingen, hetgeen ook impact heeft op de rechtszekerheid.

3.2.3

Strafrechtelijke handhaving

Bij strafrechtelijke handhaving kan het gaan om handhaving door middel van bestaande strafrechtelijke bepalingen, dan wel om handhaving door middel van specifiek voor deze regeling in
te voeren strafrechtelijke bepalingen.

83

Zie voor een voorbeeld voor de due diligence in de Europese houtverordening (Verordening EU
995/2010) ABRvS 20 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1615; Rb Noord-Nederland 24 mei 2017,
ECLI:NL:RBNHO:2017:4474.
84
Zie ABRvS 3 oktober 2018, AB 2018/440 m.nt. Kortmann.
85
Mogelijk kunnen nieuwe IT-oplossingen daarin verbetering brengen.

34

Bestaande algemene strafrechtelijke normen
Het strafrecht biedt verschillende mogelijkheden om de naleving van IMVO-normen te bevorderen. 86 Hierbij valt allereerst te denken aan commune strafbepalingen inzake anti-corruptie, bodemverontreiniging en witwassen.
Voorts kent het materieel strafrecht een variëteit aan bijzondere strafbepalingen die gedragingen
omvatten die kunnen worden aangemerkt als schendingen van IMVO-normen. Hierbij valt onder
meer te denken aan sectorale wetgeving, zoals artikel 10.2 Wet milieubeheer, dat, via artikel 1a
Wet op de economische delicten, het zich wederrechtelijk ontdoen van afvalstoffen strafbaar stelt.
Dit betekent dat bescherming van IMVO-normen via het strafrecht mogelijk is. Het strafrecht kan
hierbij ook toepassing vinden op een Nederlandse moedermaatschappij van een concern, als zij
leiding heeft gegeven aan het begaan van strafbare feiten.
Ten slotte zijn er strafbepalingen waarbij de Nederlandse rechter extraterritoriale rechtsmacht
heeft, zoals de internationale misdrijven van de Wet Internationale Misdrijven, die daardoor ook
betrokkenheid bij buitenlandse schendingen van IMVO-normen binnen de werkingssfeer van de
Nederlandse strafwet kan brengen. Het gaat hierbij specifiek om genocide, misdrijven tegen de
menselijkheid, oorlogsmisdrijven, foltering en gedwongen verdwijning van personen. 87
Verdere strafrechtelijke opties
In een wettelijke regeling kan gekozen worden voor een (aanvullende) strafrechtelijke bepaling.
Dit kan bijvoorbeeld door de herhaaldelijke niet-nakoming van bestuursrechtelijke verplichtingen
tot economisch delict maken. Dit is bijvoorbeeld gebeurd in de Wet zorgplicht kinderarbeid.
Voorwaarden
Voor het strafrechtelijk handhaven van schendingen van IMVO-normen is essentieel dat hiervoor
binnen het Openbaar Ministerie niet alleen voldoende budget en capaciteit beschikbaar is, maar
ook dat voldoende prioriteit wordt gegeven aan de vervolging van dergelijke delicten.
Voordelen
Het voordeel van strafrechtelijke handhaving is dat hiervan het krachtigste signaal uitgaat dat
ernstige mensenrechtenschendingen niet worden getolereerd.
Bij economische delicten is het voordeel dat zij een effectief sanctiemiddel zijn voor onwillige
ondernemingen en/of hun leidinggevenden.
Internationale strafrechtelijke samenwerking en handhaving is beter is geïnstitutionaliseerd, bijvoorbeeld in de vorm van rechtshulpverzoeken. Zij kan daarom effectiever zijn dan bestuursrechtelijke handhaving waarin Nederlandse toezichthouders internationaal minder slagkracht hebben.
86

Zie in detail L. Enneking e.a., Zorgplichten van Nederlandse Ondernemingen inzake Internationaal
Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. Een rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek naar de stand
van het Nederlandse recht in het licht van de UN Guiding Principles (rapport in opdracht van het WODC),
Utrecht: UCall/Universiteit Utrecht 2015, p.130-200.
87
Deze Wet Internationale Misdrijven implementeert de strafbepalingen van het Statuut van Rome inzake
het Internationaal Strafhof in het Nederlandse recht.

35

Nadelen
Strafrechtelijke handhaving is geschikt voor hetzij (zeer) ernstige gevallen van mensenrechtenschendingen, hetzij voor herhaaldelijke maar minder ernstige gevallen van mensenrechtenschendingen.
In beginsel biedt strafrechtelijke handhaving geen remedie in de vorm van schadevergoeding voor
benadeelden van mensenrechtenschendingen. Wel kan een slachtoffer zich als benadeelde partij
in het strafproces voegen maar de aansprakelijkheid en schadevergoeding worden daarbij vastgesteld op basis van de algemene regels van de onrechtmatige daad. Wel kan een strafrechtelijke
veroordeling bijdragen aan andere vormen van genoegdoening.
Internationale samenwerking in strafzaken is lastig in landen waarin rechtsstatelijke beginselen
minder goed zijn verankerd, de regering (in bepaalde gebieden) geen effectieve controle heeft of
zelf betrokken is bij mensenrechtenschendingen door ondernemingen, dan wel die mensenrechtenschendingen niet wil aanpakken, bijvoorbeeld vanwege corruptie of omdat het om staatsbedrijven gaat.
(Strenge) strafrechtelijke sancties kunnen leiden tot defensief gedrag dat niet is gericht op het
oplossen van de mensenrechtenschending (in samenwerking met stakeholders) maar enkel op interne (legal) compliance en verweer tegen de aanklacht.

3.3

Sectorgewijze en thematische regulering versus algemene regulering

In deze paragraaf gaat het om vraag of de IMVO-maatregelen van toepassing moeten zijn op alle
ondernemingen, dan wel alleen op ondernemingen in bepaalde sectoren (kleding, banken) of van
bepaalde thema’s (zoals kinderarbeid en moderne slavernij)?
Deze paragraaf brengt de algemene voor- en nadelen van deze opties in kaart. Hierbij blijven, ten
behoeve van het overzicht, andere aspecten (zoals de wijze van handhaving) buiten beschouwing.
Zij zijn in beginsel relevant voor alle opties van afdwingbare wetgeving die in Hoofdstuk 4 en 6
worden uitgewerkt.

3.3.1

Regulering per sector (kleding, banken) of thema (kinderarbeid, moderne slavernij)

Voordelen
Een voordeel van wetgeving per sector of per thema is dat zij meer mogelijkheden geeft voor
specifieke regels die toegespitst zijn op de kenmerken of omstandigheden van de sector of het
thema. Ook zijn de effecten van regulering wellicht iets beter in te schatten. Bij algemene wetgeving die alle ondernemingssectoren omvat, is dit veelal lastiger.
Omdat bij sectorgewijze of thematische wetgeving de regels specifieker kunnen zijn, is effectieve
handhaving wellicht iets beter mogelijk, al blijft inhoudelijke regulering ook sectoraal en thematisch lastig.

36

Daar staat tegenover dat het lastiger zal zijn om voldoende expertise op te bouwen als handhaving
bij verschillende toezichthouders wordt ondergebracht.
Nadelen
Regulering per thema betreft slechts een deel van de problemen die door de OESO-richtlijnen
worden bestreken (bij een sectorale aanpak worden de OESO-richtlijnen wel breder gevolgd maar
niet industrie-breed gereguleerd).
Regulering per sector of per thema kan suggereren dat andere sectoren of thema’s minder belangrijk zijn. Bijvoorbeeld het wel reguleren van de kledingsector maar niet die van de olie- en gaswinning. Of bijvoorbeeld het afzonderlijk reguleren van kinderarbeid terwijl in de praktijk kinderarbeid niet valt op te lossen zonder ook een veel bredere benadering te kiezen die bijvoorbeeld
ook inzet op leefbaar loon voor de ouders.
Een regulering per thema of per sector kan direct of op termijn de vraag doen rijzen waarom niet
ook andere sectoren of thema’s worden gereguleerd. Dit kan vervolgens weer vragen oproepen
naar consistentie van regelgeving en leiden tot meervoudige implementatiekosten voor ondernemingen.
Afgrenzingsvragen kunnen problematisch zijn voor ondernemingen voor wie meerdere sectoren
of thema’s relevant zijn en kunnen ook het publieke toezicht bemoeilijken, omdat bevoegdheidsvragen kunnen rijzen ten aanzien van de bevoegde toezichthouders. Voorts bestaat het risico op
incoherente beoordelingen door toezichthouders die ook uiteenlopende eisen zouden kunnen gaan
stellen.

3.3.2

Algemene regulering

De voor- en nadelen van het algemeen reguleren van afdwingbare IMVO-verplichtingen vormen
vanzelfsprekend voor een belangrijk deel het spiegelbeeld van de voor- en nadelen van een sectorgewijze of een thematische benadering.
Voordelen
Een algemene regeling kan het gehele terrein reguleren dat door de OESO due diligence wordt
bestreken. Het geeft ook een krachtig signaal af dat alle sectoren belangrijk zijn.
Voor wat betreft het toezicht geldt dat een publieke toezichthouder expertise uit verschillende
sectoren/thema’s kan bundelen. Bovendien bestaat niet het risico dat voor ondernemingen afgrenzingsvragen ontstaan als zij in meerdere sectoren of thema’s actief zijn. Een algemene vorm van
regulering draagt daarom wellicht het meeste bij aan een gelijk speelveld tussen ondernemingen.
Nadelen
Een nadeel van het algemeen reguleren van afdwingbare IMVO-maatregelen kan zijn dat het
welllicht iets minder goed mogelijk is om de regels voldoende specifiek te formuleren. In de

37

praktijk zal dit nadeel echter niet groot zijn in vergelijking met thematische of sectorgewijze regulering, omdat ook daar de variaties in feitelijke omstandigheden groot kunnen zijn en normen
ook daar veelal open en algemeen dienen te worden geformuleerd.
Dit (lichte) nadeel zou ook kunnen doorwerken in de handhaving die dan (iets) minder kan worden gefaciliteerd door middel van specifieke normen. Dit kan ook meebrengen dat de effecten
van de regulering wellicht iets minder goed zijn in te schatten.
Voor de in Hoofdstuk 4 besproken wetgevingsopties en voor het verplicht stellen van de zes stappen in de OESO due diligence cycle (Hoofdstuk 5) maakt het in beginsel geen verschil of gekozen
wordt voor een algemene, dan wel een sectorgewijze of een thematische vorm van regulering.

3.4

Toepassing alleen op grotere ondernemingen of op alle ondernemingen?

Bij het wettelijk afdwingbaar maken van IMVO-maatregelen staat de wetgever voor de keuze om
een regeling van toepassing te verklaren op alle ondernemingen of alleen op ondernemingen met
een bepaalde minimumomvang. In het onderstaande worden de voor- en nadelen getoetst van een
regeling die alleen van toepassing is op grote(re) ondernemingen. De voor- en nadelen van een
regeling die op alle ondernemingen van toepassing is, is hiervan het spiegelbeeld.
Voordelen
Een wettelijke regeling van afdwingbare IMVO-maatregelen die alleen van toepassing is op grotere ondernemingen sluit aan bij de reeds bestaande regelgeving. Zij sluit in het bijzonder aan bij
de implementatie van de EU-richtlijn inzake niet-financiële verslaglegging 88 in art. 2:391 e.v.
BW. Deze bepaling verplicht grotere ondernemingen om niet-financiële informatie in het bestuursverslag op te nemen. Art. 2:396 lid 1 BW bepaalt dat deze verplichting niet geldt voor
rechtspersonen die voldoen aan twee van de drie volgende vereisten: een balanstotaal van minder
dan € 6 miljoen, een jaaromzet van minder van € 12 miljoen, of minder dan 50 werknemers.
Een wettelijke regeling die beperkt is tot grotere ondernemingen, is van toepassing op normadressaten tot ondernemingen die de financiële middelen hebben om due diligence verplichtingen na
te komen.
Nadelen
Beperking van het toepassingsgebied van een wettelijke regeling tot grotere ondernemingen sluit
een aanzienlijk deel van de ondernemingen die betrokken kunnen zijn bij mensenrechtenschendingen uit. Kleinere ondernemingen kunnen immers door middel van een internationale keten
meer of minder direct betrokken zijn negatieve impacts.
De kosten van een algemene wettelijke regeling voor kleinere bedrijven kunnen relatief hoog zijn.
Dit zou (deels) kunnen worden opgelost door hun verplichtingen in omvang te beperken, zoals
ook in de UNGP’s en de OESO-richtlijnen wordt aangegeven. Dit betekent in het bijzonder dat

88

Richtlijn 2013/34/EU.

38

voor kleinere ondernemingen moet worden bezien hoe de omvang van hun verplichtingen in lijn
kan worden gebracht met hun plaats in de keten en hun invloed daarop.
Een dergelijke nuancering kan steeds worden overwogen bij de in Hoofdstuk 4 besproken wetgevingsopties en bij het verplicht stellen van de zes stappen in de OESO due diligence cycle (Hoofdstuk 5).
Met betrekking tot Stap 5 van de OESO due diligence cycle (Rapporteren over due diligence)
geldt nog het volgende. Nederland kent reeds een rapportageplicht voor grotere ondernemingen
op grond van de Europese Richtlijn Niet-Financiële verslaglegging. De op grond hiervan te verstrekken informatie ziet onder meer op onderwerpen die in verband met OESO due diligence van
belang zijn (zoals mensenrechten en milieu) maar omvat niet verslaglegging over de OESO due
diligence als zodanig. Dit betekent dat art. 2:391 BW en het daarop gebaseerde besluit nog geen
rapportageverplichting bevatten ten aanzien van OESO due diligence. 89 Indien een additionele
rapportageverplichting ook voor OESO due diligence zou worden ingevoerd, dient deze in overeenstemming te zijn met de Europese richtlijn en het daarop gebaseerde art. 2:391 BW. Zie over
de nadelen van een rapportageverplichting en meer in het algemeen van transparantieverplichtingen, alsmede een mogelijke uitbreiding van deze verplichting tot kleinere bedrijven, par. 4.2.1.

3.5

Toepassing op Nederlandse ondernemingen of op ondernemingen op Nederlandse
markt?

3.5.1

Toepassing alleen op in Nederland gevestigde ondernemingen

Voordelen
Een wettelijke regeling die alleen van toepassing is op in Nederland90 gevestigde ondernemingen,
sluit aan bij de benadering in de Franse wetgeving en in de voorbereiding van regelgeving in
Zwitserland en de Europese Unie. 91
Nadelen
Een wettelijke benadering die alleen van toepassing is op in Nederland gevestigde ondernemingen
leidt niet tot een gelijk speelveld. Dit geldt des te sterker naarmate het marktaandeel van niet in
Nederland gevestigde bedrijven in bepaalde sectoren groter is.
Dit probleem is groter bij algemene regulering dan bij een sectorgewijze of thematische regulering. De nadelen zouden kunnen worden beperkt met wetgeving die alleen van toepassing is in
sectoren met een laag marktaandeel van buitenlandse ondernemingen. Bij een dergelijke keuze
gelden echter weer de nadelen die hierboven ten aanzien van een sectorale benadering werden
genoemd (par. 3.3.1).

89

Hetzelfde geldt voor de verplichting in de Corporate Governance Code om in het bestuursverslag een
toelichting te geven op lange termijn waardecreatie; ook deze verplichting ziet niet op de verslaglegging
inzake due diligence als zodanig (zie hierover par. 4.2.1).
90
Nederland staat hier voor het in Europa gelegen land van het Koninkrijk Nederland.
91
Zie bijlage 1.

39

3.5.2

Toepassing op alle ondernemingen die op Nederlandse markt producten of diensten
aanbieden

Voordelen
Het voordeel van een wettelijke regeling die van toepassing is op alle ondernemingen die op de
Nederlandse markt producten of diensten aanbieden (markt-breed toepassingsgebied) leidt in grotere mate tot een gelijk speelveld. Dit zal des te sterker gelden in sectoren met een hoog marktaandeel van buitenlandse ondernemingen.
Nadelen
Bij een markt-breed toepassingsgebied van een wettelijke regeling, is het de vraag of en zo ja, in
hoeverre, dit verenigbaar is met WTO-regelgeving, in het bijzonder of dit leidt tot non-tariff trade
barriers. Deze vraag is niet in dit onderzoek betrokken en zal daarom alsnog moeten worden
onderzocht als de optie van een markt-breed toepassingsgebied wordt overwogen.
In hoofdstuk 4 zal voor de wetgevingsopties worden aangegeven of er een spanningsveld met
WTO-regelgeving aanwezig is.
Voor de zes stappen in de due diligence cycle (Hoofdstuk 5) maakt het geen verschil of gekozen
wordt voor een regeling die alleen van toepassing is op bedrijven die in Nederland zijn gevestigd
of op bedrijven die op de Nederlandse markt zaken of diensten aanbieden. Wel is denkbaar dat
indien de wetgeving ook buitenlandse bedrijven bereikt, er een grotere prikkel in een markt kan
ontstaan om bijvoorbeeld in contracten of in multi-stakeholder samenwerking best practices te
ontwikkelen om aan de wettelijke norm te voldoen. In die gevallen zal dan eerder sprake kunnen
zijn van materiële gedragsverandering bij ondernemingen in één of meerdere van de stappen van
de due diligence cycle.

3.6

Conclusie

Ten aanzien van de vraag hoe een wettelijke regeling het beste kan worden gehandhaafd, geldt
dat de meeste voordelen kunnen worden bereikt met een vorm van bestuursrechtelijke handhaving
door middel van één toezichthouder. Anders dan privaatrechtelijke handhaving vindt bestuursrechtelijke handhaving structureel en systematisch plaats, wat tot meer en snellere duidelijkheid
over de normstelling zal leiden en daarmee bijdraagt aan de rechtszekerheid. Open normen kunnen op deze manier sneller worden gespecificeerd dan bij privaatrechtelijke handhaving.
Bestuursrechtelijke handhaving kan betrekking hebben op een breed spectrum aan IMVO-maatregelen waarmee zoveel mogelijk activiteiten en ondernemingen en daarmee zoveel mogelijk risico’s kunnen worden gereguleerd. Bovendien kan een bestuursrechtelijke toezichthouder, door
te monitoren, controleren of van een bedrijf geëiste aanpassingen/verbeteringen daadwerkelijk
worden geïmplementeerd en sturen op een continu proces van verbetering.
Een beperking bij bestuursrechtelijke handhaving is dat zij geen remedie biedt voor slachtoffers
van mensenrechtenschendingen. In het algemeen dient toezicht er namelijk niet toe om in individuele gevallen ondernemingen te verplichten slachtoffers te compenseren. Dit betekent dat er een

40

belangrijke rol blijft weggelegd voor privaatrechtelijke handhaving, waarin ondernemingen op
grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van mensenrechtenschendingen.
Strafrechtelijke handhaving kan, naast privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving, een
belangrijke rol spelen voor ernstige misdragingen door ondernemingen. Dit kan zowel op grond
van het commune strafrecht (bepalingen inzake anti-corruptie, bodemverontreiniging en witwassen) als bij het herhaaldelijk niet voldoen aan bestuursrechtelijke verplichtingen, door dit tot een
economisch delict te maken (par. 3.2).
Een algemene wettelijke regeling heeft in beginsel meer voordelen dan een wettelijke regeling
per sector (kleding, banken) of per thema (kinderarbeid, moderne slavernij). Een algemene wettelijke regeling kan de OESO-richtlijnen breder volgen en geeft een signaal af dat alle sectoren
en thema’s ertoe doen. Een sectorgewijze aanpak miskent dat veel problemen niet tot een sector
of thema zijn beperkt en ook veelal niet geïsoleerd kunnen worden aangepakt. Bovendien kunnen
zich hierbij afgrenzingsproblemen voordoen en kunnen ondernemingen met verschillende regels,
toezichthouders en hogere implementatiekosten te maken krijgen (par. 3.3).
Bij de vraag of een wettelijke regeling alleen op grotere ondernemingen van toepassing moet zijn,
of op alle ondernemingen geldt, dat een beperking tot grotere ondernemingen aansluit bij de thans
geldende regeling van de rapportageplicht van ondernemingen. Een dergelijke beperking zou echter betekenen dat een belangrijk deel van relevante ondernemingen niet onder de wettelijke regeling vallen, omdat ook kleinere ondernemingen betrokken kunnen zijn bij mensenrechtenschendingen. Als wordt gekozen voor het toepassen van de wettelijke regeling op alle ondernemingen,
zal voor kleinere ondernemingen moeten worden bezien hoe de omvang van hun verplichtingen
in lijn kan worden gebracht met hun plaats in de keten en hun invloed daarop (par. 3.4)
Ten slotte is het de vraag of een wettelijke regeling alleen van toepassing moet zijn op Nederlandse ondernemingen of op ondernemingen op de Nederlandse markt. Dit laatste leidt tot een
beter level playing field, in het bijzonder in sectoren met een hoog marktaandeel van buitenlandse
ondernemingen. Bij een dergelijk markt-breed toepassingsgebied is het echter de vraag of en zo
ja, in hoeverre, dit verenigbaar is met WTO-regelgeving, in het bijzonder of dit leidt tot non-tariff
trade barriers. Deze vraag is niet in dit onderzoek betrokken en zal daarom alsnog moeten worden
onderzocht als de optie van een markt-breed toepassingsgebied wordt overwogen (par. 3.5).

41

4.

WETGEVINGSOPTIES EN VERWACHTE EFFECTEN OP DUE DILIGENCE CYCLE

4.1

Inleiding

Tot nu toe is er, voor zover ons bekend, nog maar in beperkte mate gekeken naar de impact van
wetgeving op het gebied van de OESO-richtlijnen. 92 Er is, voor zover ons bekend, tot op heden
bovendien geen koppeling gemaakt met de specifieke elementen van de OESO due diligence cycle. Hierna hebben wij een eerste verkenning opgenomen waarin de verschillende wetgevingsopties en hun (vermoedelijke) impact op de due diligence cycle in kaart zijn gebracht. Wij beginnen
met de beschrijving van de wetgevingsopties en de vraag in hoeverre die passen in of aansluiten
bij het bestaande regelgevingskader op nationaal, EU en internationaal niveau. Aan het eind van
deze beschouwing vatten wij onze bevindingen dienaangaande samen in een tabel. Die analyse is
voor het Nederlandse recht nog niet gemaakt.
Dit hoofdstuk bevat verder een tabel over verschillende opties en hun impact (voor- en nadelen)
met betrekking tot de elementen van de OESO due diligence cycle. Deze systematische analyse
van wetgevingsopties en hun impact op de due diligence cycle is, voor zover ons bekend, nog niet
eerder uitgevoerd. Deze heeft daarmee een exploratief karakter en is gebaseerd op onze ervaring
en inzichten en de hiervoor beschreven voor- en nadelen van buitenlandse initiatieven. In deze
tabel ontbreekt overigens nog (grotendeels) een antwoord op de vraag voor wie een en ander
precies moet gelden en hoe hierop toezicht moet worden gehouden. Die vragen zullen in de hoofdstukken 5 en 6 aan de orde komen. Verder wordt in dit hoofdstuk, met name bij de beschrijving
van de opties, ook gerefereerd aan in het buitenland en de EU al ingevoerde of voorgestelde wetgeving. Een kort overzicht daarvan hebben wij opgenomen in een bijlage bij dit rapport. 93

4.2

Beschrijving van de opties

4.2.1

Verslaglegging

Verslaglegging met betrekking tot due diligence is de eerste vorm van wetgeving die in verschillende landen en in de Europese Unie (voor grotere ondernemingen) is ingevoerd. Zo kennen Denemarken (op het terrein van maatschappelijk verantwoord ondernemen), het Verenigd Koninkrijk (Modern Slavery), Zweden (overheidsondernemingen), de Verenigde Staten (op het terrein
van Conflict Minerals (op federaal niveau), Modern Slavery, Forced Labour en Human Trafficking (in Californië)), Australië (Modern Slavery), Hong Kong (Modern Slavery) en de Europese
92

Zie voor een recent voorbeeld van een analyse van de mogelijke economische, sociale, mensenrechten
en milieu impact van dergelijke wetgeving L. Smit e.a., Study on due diligence requirements through the
supply chain, onderzoek voor de Europese Commissie, DG Just 2020, p. 290 e.v., te raadplegen via
https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/8ba0a8fd-4c83-11ea-b8b7-01aa75ed71a1/language-en.
93
Zie voor een uitvoeriger beschrijving van veel van deze wetgeving en wetgeving in andere landen L.
Smit e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain , DG Just 2020, p. 192-198 en L.
Smit e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain (onderzoek voor de Europese
Commissie), DG Just 2020, Part III, Country Reports, te raadplegen via https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/0268dfcf-4c85-11ea-b8b7-01aa75ed71a1/language-en.

42

Unie (niet-financiële informatie, die ook ziet op informatie over maatschappelijk verantwoord
ondernemen) een dergelijke rapportageverplichting. In de meeste landen geldt deze verplichting
echter alleen voor grotere (bijvoorbeeld beursgenoteerde) ondernemingen.
In Nederland is de Europese Richtlijn Niet-Financiële verslaglegging 94 ingevoerd in art. 2:391 lid
1 BW door middel van de verplichting (voor grote ondernemingen) 95 om niet-financiële informatie in het bestuursverslag op te nemen. 96 In dit verband is in art. 2:391 lid 5 BW de mogelijkheid
gecreëerd om bij AMvB regels te stellen voor niet-financiële verslaglegging. 97 Dat is voor de in
de Richtlijn bedoelde niet-financiële informatie gebeurd in het Besluit Bekendmaking niet-financiële informatie. 98 Art. 3 van dit besluit bepaalt welke informatie moet worden verstrekt. Die
informatie ziet ook op onderwerpen die in verband met OESO due diligence van belang zijn (zoals
mensenrechten en milieu) maar omvat niet verslaglegging over de OESO due diligence als zodanig. 99 In zoverre bevatten art. 2:391 BW en het daarop gebaseerde besluit dus nog geen rapportageverplichting ten aanzien van OESO due diligence. Voorts is in dit verband de Corporate Governance Code 2016 van belang die in art. 1.1.4 omschrijft dat het bestuur in het bestuursverslag
een toelichting geeft op lange termijn waardecreatie en op de strategie ter realisatie daarvan, waarbij zowel van de korte als lange termijn-ontwikkelingen verslag wordt gedaan. 100 Nu de lange
termijn waardecreatie ook de (in aanmerking komende) belangen van stakeholders (ook buiten de
onderneming) omvat, bepaalt de Corporate Governance Code hier dus eveneens dat over de in de
OESO-richtlijnen opgenomen onderwerpen moet worden gerapporteerd, zij het eveneens niet
over het doen van OESO due diligence als zodanig. 101
In Nederland is deze optie derhalve in zoverre voor grotere ondernemingen geïmplementeerd. 102
Deze verplichting zou kunnen worden uitgebreid naar kleinere ondernemingen of zelfs alle ondernemingen die in Nederland goederen of diensten aanbieden. Uitbreiding naar kleinere ondernemingen 103 past echter niet goed in het Nederlandse systeem omdat art. 2:396 lid 1 juncto lid 7
BW die ondernemingen nu juist vrijstelt van het opmaken van een bestuursverslag als bedoeld in
art. 2:391 BW. Het ligt daarmee minder voor de hand dergelijke kleine ondernemingen wel te
laten rapporteren (door middel van een bestuursverslag) over OESO due diligence. Ook transparantie in de waardeketens of belangen in andere (dochter)ondernemingen of joint-ventures is in
94

Richtlijn 2013/34/EU.
Ondernemingen met dan wel meer dan 500 werknemers, een belans totaal van meer dan Euro 20 mln of
een omzet van meer dan Euro 40 mln.
96
Zie bijvoorbeeld E.D.G. Kiersch, commentaar op art. 2:391 BW, aant 1, in: H.B. Krans, C.J.J.M. Stolker
& W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer 2019.
97
Bijvoorbeeld Kiersch, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:391 BW, aant. 6.
98
Besluit van 14 maart 2017, Stb. 2017, 100.
99
Vergelijk ook Kiersch, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 2:391 BW, aant. 6.
100
Te raadplegen via https://www.mccg.nl/download/?id=3364.
101
Zie voor (de wenselijkheid van) een regeling op Europees niveau L. Smit e.a., Study on due diligence
requirements through the supply chain (onderzoek voor de Europese Commissie), DG Just 2020, p. 245249.
102
Nederland gaat in dit verband overigens iets verder dan de Europese richtlijn omdat de ondernemingen
die een bestuursverslag moeten opstellen (inclusief niet-financiële informatie) minder groot hoeven te zijn
dan in de Europese richtlijn is bepaald. Art. 2:396 lid 1 BW bepaalt vanaf welke omvang het opstellen van
een bestuursverslag noodzakelijk is.
103
Art. 2:396 lid 1 BW bepaalt dat dit geldt voor ondernemingen die voldoen aan 2 van de 3 volgende
vereisten: balans totaal van minder dan Euro 6 mln., jaaromzet van minder van Euro 12 mln. of minder dan
50 werknemers.
95

43

dit verband denkbaar. 104 Deze laatste informatieverplichtingen kunnen echter op mededingingsrechtelijke bezwaren stuiten en zijn daarom minder gemakkelijk te implementeren.
Een nadeel van verslaglegging is dat rapporteren over geconstateerde schendingen en de maatregelen die te dien aanzien zijn genomen, aanleiding kunnen zijn voor aansprakelijkstelling. Bedrijven kunnen daarmee, door te rapporteren, het voeren van procedures tegen hen aanwakkeren. 105 In met name de VS is in dat verband in de rechtspraak aanvaard dat bedrijven niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het niet verschaffen van voldoende informatie over hun
producten in verband met het onderwerp van de wettelijke informatieverplichting als zij aan de
wettelijke transparantieverplichting voldoen, het zogenaamde ‘safe harbour’ principe. 106 Een dergelijke ‘safe harbour’ kent art. 2:391 BW of het daarop gebaseerde besluit niet, al is niet uitgesloten dat rechters de verplichting om informatie openbaar te maken in hun beoordeling in het
kader van handhaving of bij een vordering uit onrechtmatige daad wel meewegen. 107 Het lijkt in
ieder geval verstandig de voor bedrijven geldende informatieverplichtingen op elkaar af te stemmen. Indien er dus een additionele rapportageverplichting voor OESO due diligence zou worden
ingevoerd, moet deze in overeenstemming zijn met de Europese richtlijn en het daarop gebaseerde
art. 2:391 BW en is het verstandig ook expliciet in (de toelichting op) de nieuwe wettelijke regeling aan te geven dat sprake is van een verdergaande verplichting.
Het opleggen van een dergelijke verplichting aan buitenlandse partijen die in Nederland producten of diensten leveren, maar niet in Nederland zijn gevestigd, ligt eveneens minder voor de
hand. De hiervoor bedoelde rapportageverplichtingen knopen immers aan bij in Nederland gevestigde ondernemingen en ook in de buitenlandse wetten, alsook in de EU Richtlijn, is dat het
geval. Dat sluit aan bij het uitgangspunt dat de rapportageverplichtingen van in het buitenland
gevestigde ondernemingen in het land van vestiging zijn geregeld. Mogelijk zou ook strijd met
die buitenlandse verplichtingen kunnen ontstaan als voor buitenlandse bedrijven ook in Nederland
een rapportageverplichting zou gelden.
Deze optie lijkt verder geen specifieke problemen in WTO verband op te roepen. 108 Omdat geen
specifieke eisen worden gesteld aan het uitvoeren van OESO due diligence sluit optie minder
goed aan bij het uitgangspunt dat bedrijven OESO due diligence moeten uitvoeren.

104

Zie daarover bijvoorbeeld L. Smit e.a., (onderzoek voor de Europese Commissie), DG Just 2020, p. 7274.
105
Zie bijvoorbeeld L. Esveld, ‘De keerzijde van IMVO-transparantieverplichtingen’, in: L.F.H. Enneking,
M.W. Scheltema & I. Tillema (red.), People, Planet, Privaatrecht, Den Haag: Boom 2018, p. 186, 198199.
106
Zie bijvoorbeeld Esveld (2018), p. 206-209.
107
Concrete voorbeelden daarvan hebben zich bij ons weten in Nederland overigens nog niet voorgedaan.
108
Wij stippen het WTO-kader in dit hoofdstuk gelet op de beperkte tijd die voor dit onderzoek beschikbaar
is slechts aan. Daarnaar zou uitvoeriger onderzoek moeten worden gedaan om een meer gedetailleerd beeld
te krijgen.

44

4.2.2

Waarschuwingsplicht/informatie op producten of bij de levering van diensten

Een optie zou kunnen zijn om bedrijven te verplichten op hun producten een waarschuwing (bijvoorbeeld ‘dit product is niet gecontroleerd op mogelijke mensenrechtenschendingen/klimaatimpact in de productieketen’/ ‘dit product is mogelijk geproduceerd met mensenrechtenschendingen/kinderarbeid en niet gecontroleerd op klimaatimpact’ of bijvoorbeeld een benchmark voor
bedrijven in verband met de door hen uitgevoerde OESO due diligence. 109 Ook is denkbaar dat
bedrijven andersoortige informatie moeten verstrekken, bijvoorbeeld door aan te geven welk verschil er zit tussen de door de afnemer betaalde prijs en de werkelijke prijs als alle externe kosten
in aanmerking zouden worden genomen (‘true price’) of aan welk certificeringsinitiatief (‘ecolabels’ zoals UTZ/Rainforest, Fair Trade, Fair Wear) zij deelnemen of dat niet wordt deelgenomen
aan een certificeringsinitiatief.
Op zichzelf zijn waarschuwingen en mededelingen omtrent een product of dienst die aan consumenten 110 worden geleverd of verricht in de Europese Unie niet ongebruikelijk. Zo zijn in de op
het Europese recht gebaseerde art. 6:193b lid 3 onder a juncto 6:193c e.v. BW-bepalingen opgenomen omtrent misleidende handelspraktijken. In dat verband is in art. 6:193c lid 2c onder b BW
bijvoorbeeld al opgenomen dat als misleidend wordt beschouwd dat een bedrijf aangeeft gebonden te zijn aan een bepaald label/certificeringsinitiatief maar dat niet naleeft. 111 Verder bepaalt
art. 6:193d lid 2 BW dat als oneerlijke praktijk ook wordt beschouwd het weglaten van essentiële
informatie die een consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over de transactie. 112 Bovendien wordt op grond van art. 6:193g onder a, b en d BW steeds als misleidend beschouwd het aangeven deel te nemen aan een gedragscode (zoals een ‘ecolabel’) terwijl dat in
werkelijkheid niet het geval is, het gebruiken van een label terwijl daarvoor geen toestemming is
verkregen, of het suggereren dat aan de eisen van een dergelijk label is voldaan terwijl dat niet
het geval is. 113
In het verlengde van deze regelgeving zouden in producten of diensten die zijn gericht op consumenten aan OESO due diligence gerelateerde waarschuwingen of informatieverplichtingen kunnen worden opgenomen, ter voorkoming van een onjuiste indruk van consumenten over de wijze
waarop een product of dienst wordt geproduceerd of geleverd. Thans is dit nog vooral een negatieve verplichting in de zin dat het melden dat aan een initiatief wordt deelgenomen, terwijl dat
niet het geval is of een bedrijf zich niet aan de standaarden houdt, een oneerlijke handelspraktijk
oplevert.
109

Daarop komen wij in hoofdstuk 6 terug.
De regeling geldt niet voor handel tussen bedrijven. Zie bijvoorbeeld C.J.J.C. Van Nispen, commentaar
op art. 6:193c BW, aant. 9, in: C.J.J.M. Stolker e.a. (red.), Groene Serie Onrechtmatige Daad, Deventer:
Wolters Kluwer 2019.
111
Zie ook Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:193c BW, aant. 10. Wel wordt nog de vraag op
geworpen of het alleen om code kan gaan die (mede) verplichtingen jegens consumenten inhouden of ook
andere gedragscodes/labels. De laatste interpretatie lijkt te prevaleren. Zie Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:193c BW, aant. 10.
112
Deze bepaling lijkt overigens vooral te zien op gevallen waardoor een consument door het weglaten van
dergelijke informatie wordt benadeeld (meestal in economische zin). Zie Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 6:193d BW, aant. 2 en 3.
113
Voor zover sprake is van een merkrecht op het ‘ecolabel’ zal ook de eigenaar van het label uit hoofde
van het merkrecht kunnen optreden tegen dit gebruik. Zie Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, art.
6:193d, aant. 4.
110

45

Wel verdient in dit verband nog opmerking dat de (Europese) 114 achtergrond van de regeling
omtrent oneerlijke handelspraktijken vooral het voorkomen van economisch nadeel voor consumenten is. 115 De teksten van art. 6:193b en d BW bevatten die beperking niet en spreken van een
beperking om een geïnformeerd besluit te nemen over de aankoop (die meebrengt dat het product
of dienst anders niet gekocht of geaccepteerd zou zijn). 116 Naarmate duurzaamheid voor consumenten steeds belangrijker wordt in het kader van hun aankoopbeslissingen, valt er in het licht
van de tekst van de art. 6:193b en d BW derhalve het nodige voor te zeggen om, nu dat thans nog
niet het geval is, ook oneerlijke handelspraktijken die zien op duurzaamheid/mensenrechten onder
de regeling te brengen. Daarbij zou een verdergaande wettelijke informatieplicht dus kunnen aansluiten. Dat neemt niet weg dat de Nederlandse maatregel zou kunnen worden gezien als een
verstoring van de interne markt (nu die verder gaat dan de richtlijn toestaat) en daarmee aan de
toets van art. 36 VWEU moet voldoen. Niet ondenkbaar is dat het belang van bescherming van
mensenrechten en het milieu aan die toets kan voldoen, nu dit ook binnen de EU zelf als een
belangrijk onderwerp wordt gezien.
Daarbij moet overigens wel worden bedacht dat informatie over de ‘true price’ van een product
of dienst vanuit praktische overwegingen op dit moment nog niet heel gemakkelijk valt te implementeren. De modellen die achter de berekening van de ‘true price’ liggen, zijn (met name op het
terrein van de mensenrechten) nog in ontwikkeling en bieden nog onvoldoende in brede zin geaccepteerde zekerheid en wetenschappelijke onderbouwing om al wetgeving die consumenten
informeert over het verschil tussen de prijs van het door hen gekochte product en de prijs inclusief
de externe kosten op te kunnen baseren. 117
Voor handel tussen bedrijven sluit een dergelijke regeling minder goed aan bij de bestaande wetgeving omdat die enkel is gericht op consumenten. Voor bedrijven is de regeling in die zin ook
minder gemakkelijk te implementeren nu op het voor de OESO due diligence relevante terrein
veel handel met bedrijven buiten Nederland plaatsvindt die in beginsel niet aan een Nederlandse
informatieplicht zijn gebonden, tenzij die zou gelden voor alle bedrijven die producten of diensten
leveren aan de Nederlandse markt. Dat kan echter, naar hierna bij de wetgevingsoptie importverboden wordt uitgewerkt, op WTO gerelateerde bezwaren stuiten. Ook dan zullen daar echter
veelal de eerdere schakels in waardeketens uitvallen omdat die niet op de Nederlandse markt
leveren. De vraag is dan ook of een dergelijke verplichting veel effect zal hebben in de verhoudingen tussen bedrijven onderling. Bovendien lijken bedrijven in hun commerciële verhoudingen,
anders dan voor consumenten geldt, ook in staat te zijn dergelijke informatie (voor zover zij die

114

Richtlijn 2005/29/EG (met name artikel 6 van die richtlijn). Zie ook Van Nispen, in: GS Onrechtmatige
daad, art. 6:193c BW, aant. 1.
115
Art. 5 van de Richtlijn spreek dan ook van het verstoren van het wezenlijk verstoren van economisch
gedrag van consumenten. Zie Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, toelichting op art. 6:193b BW.
116
Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, toelichting op art. 6:193b BW.
117
In het najaar heeft True Price een consultatie gehouden over haar vision paper. Zie https://trueprice.org/a-roadmap-for-true-pricing/. Wel zijn voor sommige producten, zoals koffie, chocola en katoen
al wel indicaties beschikbaar om dit prijsverschil inzichtelijk te maken. Zie https://trueprice.org/consumer/.

46

wensen en deze beschikbaar is) ook zonder wetgeving voldoende te kunnen verkrijgen bijvoorbeeld door een contactuele verplichting daartoe op te nemen. 118 Een dergelijke informatieplicht
lijkt dan ook met name ten aanzien van consumenten aan te sluiten bij huidige wetgeving.
Deze optie lijkt iets minder goed in het WTO-kader te passen, zeker als de labels voor alle op de
Nederlandse (consumenten)markten verhandelde goederen gelden. Niet ondenkbaar is dat degelijke labelling als een handelsbelemmering wordt gezien omdat buitenlandse bedrijven daar minder goed aan kunnen voldoen. 119 Omdat geen specifieke eisen worden gesteld aan het uitvoeren
van OESO due diligence, sluit deze optie minder goed aan bij het uitgangspunt dat bedrijven
OESO due diligence moeten uitvoeren. Omdat de labelling wel ziet op het al dan niet uitvoeren
van OESO due diligence, lijkt er een zekere stimulans van uit te gaan om OESO due diligence uit
te voeren.

4.2.3

Due diligence verplichting

Overwogen kan ook worden om (onderdelen van) OESO due diligence rechtstreeks wettelijk verplicht te stellen. In de hiervoor besproken Franse wet is dat gebeurd en in het Zwitserse voorstel
en (uitgelekt) Duits ontwerp wordt dat eveneens voorzien. Ten aanzien van kinderarbeid bevat
het (nog niet ingevoerde) art. 5 lid 1 Wet zorgplicht kinderarbeid 120 ook een dergelijke verplichting, die blijkens lid 3 bij AMvB kan worden uitgewerkt. 121
Verder is van belang dat art. 5 lid 4 van de Wet zorgplicht kinderarbeid bepaalt dat de Minister
een in een multi-stakeholder initiatief ontwikkeld gezamenlijk plan van aanpak om kinderarbeid
te adresseren kan goedkeuren. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan in IMVO-convenanten in
de kledingsector ontwikkelde plannen en waarin OESO due diligence uitgangspunt is. Goedkeuring brengt mee dat de deelnemers aan het initiatief geacht worden voldoende zorg te hebben
betracht. Het uitbreiden van deze wet tot een verplichting om in brede zin due diligence uit te
oefenen sluit daarmee aan bij het Nederlandse wettelijke stelsel. Wel gaat OESO due diligence
verder omdat de Wet zorgplicht kinderarbeid kort gezegd alleen het in kaart brengen van risico’s
en het, indien die worden aangetroffen, opstellen van een plan van aanpak vereist.
Overigens kan men zich afvragen of de ‘kinderarbeid due diligence’ niet al noopt tot een bredere
aanpak omdat kinderarbeid geen geïsoleerd probleem is, maar in bredere context (uitbuiting van
118

Zie daarover bijvoorbeeld M.W. Scheltema, ‘The mismatch between human rights policies and contract
law; improving contractual mechanisms to advance human rights compliance in supply chains’, in: L.F.H.
Enneking e.a. (red.), Accountability, International business operations, and the law, Londen: Routledge
2020, p. 268.
119
Overigens is niet ondenkbaar dat daarvoor (bijvoorbeeld in het kader van art. XX GATT) een rechtvaardiging kan worden gevonden. Binnen de voor dit onderzoek beschikbare tijd is het echter niet mogelijk
daar nog uitgebreider op in te gaan.
120
Wet van 24 oktober 2019, Stb. 2019, 401. Zie daarover bijvoorbeeld L. Smit e.a., onderzoek voor de
Europese Commissie, DG Just 2020, p. 173 e.v.
121
Veelal wordt aangenomen dat een wettelijke verplichting tot het uitvoeren van OESO due diligence
veronderstelt dat in zoverre een zorgplicht bestaat die meebrengt dat degenen die het slachtoffer worden
van het niet adequaat uitvoeren van due diligence de dader daarvoor aansprakelijk kunnen houden. Dit
veronderstelt tevens dat OESO due diligence verder gaat dan enkele ‘ticking the box’ praktijken. Zie daarover bijvoorbeeld L. Smit e.a., onderzoek voor de Europese Commissie, DG Just 2020, p. 260-266.

47

werknemers, mensenhandel, ontbreken living wage en dergelijke) moet worden bezien. Het zinvol adresseren van kinderarbeid vergt daarmee waarschijnlijk een veel bredere OESO due diligence. Dat onderstreept eens te meer dat een bredere due diligence verplichting (zoals ook in de
Franse wet is opgenomen en ook in het Zwitserse initiatief en Duitse ontwerp is voorzien) kan
aansluiten bij het bestaande Nederlandse wettelijke stelsel. 122 In feite zou het dan gaan om een
verbreding of veralgemenisering van de Wet zorgplicht kinderarbeid. Of dat ook werkelijk het
geval is, hangt er overigens wel van af hoe specifiek OESO due diligence in de wet wordt voorgeschreven. In de Wet zorgplicht kinderarbeid is die nog vrij algemeen omschreven (met een
mogelijkheid van invulling in een AMvB). Denkbaar zou zijn die verplichting meer specifiek te
formuleren. Daarop gaan wij hierna in hoofdstuk 5 in.
Verder is van belang te expliciteren hoe ver de due diligence verplichting reikt in de waardeketens. In de Franse wet is bijvoorbeeld bepaald dat deze geldt voor ‘bestendige commerciële relaties’, in verband waarmee door sommigen wordt betoogd dat de due diligence verplichting zich
alleen tot de eerste schakel in de waardeketens uitstrekt (dus tot leveranciers waarmee een contractuele relatie bestaat). De OESO due diligence gaat echter verder en betreft de hele waardeketen. Dat wordt bijvoorbeeld ook in de hiervoor besproken conflictmineralen verordening van de
EU tot uitgangspunt genomen voor zover het de keten tot de importeur in Europa betreft. Deze
due diligence omvat dus nog niet de hele waardeketen. Een OESO due diligence verplichting die
zich uitstrekt tot de hele waardeketen, past daarom nog niet geheel binnen deze Europese benadering. 123
Bij deze wettelijke verankering van OESO due diligence zou nog denkbaar zijn om (bijvoorbeeld
door middel van een AMvB of ministerieel besluit) de due diligence afhankelijk te maken van
een benchmark van landen of risico(sectoren), waarbij, naarmate een land of risico(sector) hoger
op de benchmark staat, een kleinere (qua landen) of juist grotere (risico(sector)) inspanning zou
vereisen terzake van de OESO due diligence. 124 Uiteraard kan de positie van landen op de benchmark veranderen. Dit betekent dat de OESO due diligence op het moment dat bedrijven die uitvoeren in overeenstemming moet zijn met de actuele positie van een land op de benchmark. Een
dergelijke aanpak ligt in de OESO due diligence besloten omdat die risico georiënteerd is, maar
is niet als zodanig toegepast in de tot nu toe ingevoerde of voorgestelde wettelijke regelingen.
Wel bestaat in het kader van de EU-conflictmineralenverordening een handleiding voor gebieden
met een hoog risico en vereist deze verordening daar ook verhoogde due diligence. Dit is daarmee
tot op zekere hoogte vergelijkbaar met de zojuist genoemde benchmark. Het benchmarken van
andere landen is echter in internationale diplomatieke context wellicht lastig. Dat neemt niet weg
dat denkbaar is te differentiëren naar risico(sector).

122

Daarbij wordt hier in het midden gelaten in hoeverre in Nederland een resultaats- (met name gericht op
het proces van due diligence) of inspanningsverplichting (gericht op het daadwerkelijk mitigeren van risico’s als beschreven in de OESO-richtlijnen) of een combinatie van beide mogelijk zijn. Daarop wordt in
hoofdstuk 6 ingegaan. De buitenlandse wettelijke regelingen verschillen op dit punt.
123
Zie voor de vraag of ook op Europees niveau een algemene due diligence verplichting wenselijk is L.
Smit e.a., onderzoek voor de Europese Commissie, DG Just 2020, p. 250-259.
124
Vergelijk ook L. Smit e.a., onderzoek voor de Europese Commissie, DG Just 2020, p. 281, waarin wordt
voorgesteld een kaartensysteem te hanteren dat meebrengt dat de dialoog wordt aangegaan met landen die
een gele kaart hebben ontvangen en goederen uit landen met een rode kaart worden getroffen door een
importverbod.

48

In verband met een due diligence verplichting kan ook worden overwogen om het uitvoeren van
adequate due diligence als verweer tegen aansprakelijkheid voor schendingen in verband met de
in de OESO-richtlijnen genoemde onderwerpen te erkennen. Wanneer adequate due diligence is
uitgevoerd, zou dan geen aansprakelijkheid voor desalniettemin opgetreden schendingen van bijvoorbeeld mensenrechten of milieu (in het buitenland) meer kunnen worden aangenomen. In de
UK bestaat een dergelijk verweer in verband met aansprakelijkheid voor corruptie en is voorgesteld dat ook voor OESO due diligence in te voeren. 125
Ten aanzien van het WTO-kader worden hier geen specifieke problemen voorzien, tenzij de wettelijke verplichting zou gelden voor alle bedrijven die goederen op de Nederlandse markt verhandelen of in Nederland invoeren. Dan zou een dergelijke verplichting, indien buitenlandse bedrijven daar minder gemakkelijk aan kunnen voldoen, kunnen worden gezien als een handelsbelemmering. 126
In hoofdstuk 5 wordt nader ingegaan op de vraag hoe dergelijke due diligence wetgeving er uit
zou kunnen zien.

4.2.4

(Verplichte) certificering

Het is denkbaar in een wettelijke regeling op te nemen dat bedrijven aan een wettelijke zorgplicht
(in verband met OESO due diligence) kunnen voldoen (of daaraan geacht worden te voldoen)
door implementatie van een (door de minister goedgekeurd) certificeringsinitiatief, zoals Fairtrade, UTZ/Rainforest Alliance of FSC, op een of meerdere gebieden van de OESO-richtlijnen.
Als een dergelijke optie tot uitgangspunt wordt genomen, gaat het in feite om een uitwerking van
een due diligence verplichting, behoudens de verplichting om te rapporteren en om bij te dragen
aan herstel, en geldt het hiervoor onder 4.2.3 betoogde in zoverre mutatis mutandis, zij het dat het
rapporteren en het bijdragen aan herstel in dat geval niet zijn meegenomen nu de certificering
daar niet op ziet. Een punt van aandacht kan zijn dat de standaarden die worden gecertificeerd
niet (kosteloos) voor iedereen verkrijgbaar zijn, terwijl bij wettelijke regels uitgangspunt zijn dat
die openbaar toegankelijk zijn. Bij een dergelijke vorm van certificering als mogelijkheid om te
voldoen aan een wettelijke norm zou de vraag kunnen rijzen of de te certificeren standaarden niet
ook openbaar zou moeten zijn. Het niet-openbaar zijn is niet zonder meer ontoelaatbaar, 127 maar
inmiddels is wel het uitgangspunt dat in wetgeving alleen wordt verwezen naar standaarden die
ook publiekelijk toegankelijk zijn. Bij veel certificeringsinitiatieven op het terrein van de OESOrichtlijnen speelt dit probleem overigens in beperkte mate omdat die publiekelijk (via internet)

125

I. Pietropaoli e.a., A UK Failure to Prevent Mechanism for Corporate Human Rights Harms, BIICL
2017, p. 48 e.v. en in het bijzonder p. 51, te raadplegen via https://www.biicl.org/documents/84_failure_to_prevent_final_10_feb.pdf. Zie ook L. Smit e.a, DG Just 2020, p. 110-112, waarin door respondenten van een EU-survey wordt opgemerkt dat dit er niet toe mag leiden dat een ‘tick the box’ volstaat om
aan aansprakelijkheid te ontkomen. Zie L. Smit e.a, DG Just 2020, p. 111.
126
Overigens is niet ondenkbaar dat daarvoor (bijvoorbeeld in het kader van art. XX GATT) een rechtvaardiging kan worden gevonden. Binnen de voor dit onderzoek beschikbare tijd is het echter niet mogelijk
daar nog uitgebreider op in te gaan.
127
HR 22 juni 2012, AB 2012, 212 m.nt. Van Ommeren (Knooble).

49

toegankelijk zijn. 128 Verder zal bij de vraag of aan wetgeving kan worden voldaan door middel
van certificering de effectiviteit van dergelijke initiatieven om daadwerkelijk materiële gedragsverandering te bewerkstelligen relevant zijn. Het ligt immers niet voor de hand om aan te nemen
dat aan OESO due diligence wordt voldaan als wordt deelgenomen aan niet effectieve initiatieven. Er bestaat nog geen algemeen geaccepteerde methode om dergelijke effectiviteit vast te stellen. Daarmee bestaat het risico dat te snel of juist in te weinig gevallen wordt aangenomen dat
OESO due diligence wordt uitgevoerd en kan discussie ontstaan waarom een initiatief wel toereikend wordt geacht en andere niet, terwijl gelet op het ontbreken van een algemeen geaccepteerde
methodologie mogelijk niet voldoende kan worden geobjectiveerd waarom het ene initiatief wel
voldoet en het andere niet. In de Europese richtlijn omtrent (verplichtstelling van het gebruik van
duurzame) biobrandstoffen, 129 waarin dergelijke certificering om vast te stellen of aan de duurzaamheidscriteria werd voldaan in art. 18 lid 3 is toegelaten, is dat punt opgelost door in art. 17
een aantal minimumcriteria op te nemen waaraan een bedrijf moet voldoen. Bij de vraag of een
certificeringsinitiatief, dat wordt gebruikt om aan te tonen dat aan de eisen wordt voldaan, kan
worden goedgekeurd beoordeelt de Commissie of aan die minimumvereisten wordt voldaan. 130
Omdat in dat verband door bedrijven deels gebruik werd gemaakt van initiatieven die niet alleen
op biobrandstoffen zagen, werd door de initiatieven niet steeds aan alle eisen voldaan. De Commissie heeft in dat verband overigens toegestaan dat het voldoen van een deel van de eisen werd
aangetoond door een certificeringsinitiatief zoals FSC of RSPO te implementeren en voor de overige eisen additionele audits uit te voeren. 131
Wel roept dergelijke wettelijk gebruik van certificering het risico in het leven dat het aantal (goedkopere) certificeringsinitiatieven dat minder hoge eisen stelt, door dichter bij de minimumnorm
te gaan zitten, toeneemt. 132 Dat kan afdoen aan de effectiviteit van en de deelname aan effectievere (maar ook duurdere) duurzaamheidscertificering. Naarmate minder deelnemers per initiatief
bestaan, kan dat ook de kosten van deelname verhogen en leiden tot meer competitie tussen initiatieven dat de betrouwbaarheid ervan kan verminderen. 133 Verder heeft dergelijke certificering,
met name als het door de wettelijke regeling een de facto vereiste wordt voor markttoegang,
vooral voor kleinere ondernemingen die de kosten van certificering minder goed kunnen spreiden
invloed op de eerlijke mededinging. 134 Ook kunnen deze (westerse) marktdeelnemers bevoordelen die dergelijke standaarden al hebben geïmplementeerd ten opzichte van partijen die andere
productiemethoden gebruiken die minder goed binnen de certificeringssystemen passen. 135 Ook
dat is een punt om in dit verband in de gaten te houden. Een verder probleem is ook de samen-

128

Dat geldt overigens niet voor ISO-standaarden (zoals de ISO 26000 standaard die overigens niet certificeerbaar is) en milieustandaarden.
129
Richtlijn 2009/28/EG.
130
Zie ook J. Lin, ‘Governing Biofuels: A Principal-Agent Analysis of the European Union Certification
Regime and the Clean Development Mechanism’, Journal of Environmental Law 2012, afl. 1, onder 3.1 en
3.2.2.
131
Lin, Journal of Environmental Law 2012, afl. 1, onder 3.2.2.
132
Zie in verband met duurzaam hout bijvoorbeeld M.W. Scheltema, ‘The need for an integrated comparison of the effectiveness of international sustainable forestry, coffee and cocoa initiatives’, Recht der Werkelijkheid 2014, afl. 3, p. 143.
133
M.W. Scheltema, ‘Assessing effectiveness of international private regulation in the CSR arena’, Richmond Journal of Global Law & Business 2014, afl. 2, p. 299, 324 (Scheltema 2014 I).
134
Scheltema 2014 I, p. 347.
135
Scheltema 2014 I, p. 347.

50

werking tussen publieke toezichthouders en private certificeerders. Zo zou een private certificeerder na het constateren van het niet voldoen aan de standaard bijvoorbeeld een half jaar willen
gunnen om weer te voldoen, terwijl de publieke toezichthouder mogelijk sneller zou willen ingrijpen. Ook informatie-uitwisseling tussen de private toezichthouder en de publieke toezichthouder omtrent door de private toezichthouder geconstateerde overtredingen is niet steeds zonder
meer mogelijk. Dergelijke vormen van het gebruik van certificering passen derhalve in de bestaande wettelijke systemen, zij het met de hiervoor genoemde caveats.
Een verdere stap zou kunnen zijn om certificering wettelijk verplicht te stellen. Nog daargelaten
dat daarvoor dezelfde caveats gelden als voor de hiervoor beschreven oplossing, kan dat ook mededingingsrechtelijke problemen veroorzaken. Vanwege de aan certificering verbonden kosten
zijn grotere ondernemingen in het algemeen beter in staat om zich die kosten te permitteren dan
kleinere. Markttoegang voor kleinere ondernemingen wordt door certificering derhalve aanzienlijk meer bemoeilijkt dan voor grotere. Verder leidt dit ertoe dat de wetgever in feite private normen omzet in wetgeving, terwijl de normen als zodanig niet aan de Staten-Generaal zijn voorgelegd en soms, in strijd met het publiciteitsvereiste bij wetgeving, ook niet openbaar zijn (dat wil
zeggen dat zij alleen tegen een vergoeding kunnen worden verkregen). Dat lijkt in strijd met de
beginselen van de parlementaire (democratische) rechtsstaat en past ook vanuit dat perspectief
minder goed in het huidige stelsel. 136 Bovendien zal indien de certificering leidt tot een mededingsbeperking het wettelijk verplicht stellen daarvan er niet toe kunnen leiden dat de mededingingsbeperking is geoorloofd. Integendeel, dit leidt ertoe dat de overheid ook zelf in strijd handelt
met het mededingingsrecht. 137 Daarin lijkt noodzakelijk dat de (gedelegeerde) wetgever een eigenstandige afweging maakt of het in het algemeen belang is om regels te stellen en die regels
ook zelf ontwikkelt. 138
Of (verplichte) certificering bijdraagt aan de implementatie van OESO due diligence hangt uiteraard in belangrijke mate samen met de vraag of de gebruikte standaarden (onderdelen van) dergelijke due diligence voorschrijven. Als dat het geval is, kan certificering ertoe leiden dat de
gecertificeerde bedrijven dergelijke due diligence uitvoeren. Certificering leidt overigens soms
meer tot ‘ticking the box’ dan daadwerkelijke implementatie.139 Verplichte certificering heeft in
het verleden in verband met duurzaam hout aanleiding gegeven tot discussies in het kader van de
WTO. Dit lijkt daarom minder goed te passen in het WTO-kader.

4.2.5

Aansprakelijkheid voor schendingen milieu en/of mensenrechten in Nederland of
daarbuiten

Het is denkbaar om in de Nederlandse wetgeving een aansprakelijkheidsbepaling op te nemen
voor ondernemingen voor aantasting van het milieu of mensenrechtenschendingen in Nederland

136

Vergelijk Kamerstukken II 2018/19, 35 247, nr. 3, p. 23; nr. 4, p. 5-8.
Zie in algemene zin voor algemeenverbindendverklaring van private regels Kamerstukken II 2018/19,
35 247, nr. 3, p. 8-9.
138
Bijvoorbeeld Kamerstukken II 2018/19, 35 247, nr. 3, p. 7, 9-10, 14-15, 18; nr. 4, p. 7-8.
139
Zie bijvoorbeeld Scheltema 2014 I, p. 324-325.
137

51

en daarbuiten, mede voor door dochterondernemingen begane schendingen. 140 Denkbaar is om
daarnaast een aansprakelijkheid voor bestuurders in te voeren. In Nederland geldt echter in het
algemeen een zwaardere drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid dan voor de aansprakelijkheid van de onderneming zelf, omdat sprake moet zijn van een ‘ernstig verwijt’ aan de bestuurder. 141 Het loslaten van die eis zou minder goed passen in het Nederlandse stelsel. Wel is denkbaar
om die aansprakelijkheid te laten zien op ernstig verwijtbaar handelen van bestuurders in verband
met mensenrechten- of milieuschendingen door de onderneming. Daarnaast is uiteraard denkbaar
dat bestuurders strafrechtelijk of bestuursrechtelijk kunnen worden aangesproken bijvoorbeeld
wegens feitelijk leidinggeven aan een schending van de OESO Richtlijnen.
Een op aansprakelijkheid ziende bepaling sluit in zoverre aan bij het Nederlandse recht dat dit al
een algemene aansprakelijkheidsbepaling kent (artikel 6:162 BW), die een algemene open norm
bevat. Met name de maatschappelijke zorgvuldigheid zoals opgenomen in dit artikel zou ook
kunnen zien op zorgvuldigheid ten aanzien van mensenrechten en het milieu. Een specifieke norm
zou daarmee deels een herhaling vormen van de al bestaande norm. Alleen ten aanzien van schendingen die in het buitenland optreden zou dat wellicht (deels) anders kunnen zijn. Daarvoor bestaat overigens thans al strafrechtelijke aansprakelijkheid van directeuren voor zeer ernstige vormen van mensenrechtenschendingen door ondernemingen en bovendien kunnen ondernemingen
strafrechtelijk aansprakelijk zijn als zij profiteren van moderne slavernij, ook als dit in andere
landen plaatsvindt. 142 In Engelse (civiele) rechtspraak is bovendien in het kader van de vraag naar
de bevoegdheid van de rechter, waarvoor van belang is of een ‘real triable issue’ bestaat, al aangenomen dat aansprakelijkheid voor het handelen of nalaten van buitenlandse dochterondernemingen denkbaar is indien een wereldwijde code of conduct is opgesteld en ook wordt afgedwongen en de dochter in strijd handelt met die code. 143
Een specifieke privaatrechtelijke aansprakelijkheidsnorm voor schendingen van de OESO-richtlijnen in het buitenland (mede als die worden begaan door dochterondernemingen) lijkt echter
minder goed te passen in het Nederlandse (en internationale) systeem. Uitgangspunt ten aanzien
van in het buitenland toepasselijke recht op dergelijke aantastingen en schendingen is dat het recht
van toepassing is van het land waar de schade zich heeft voorgedaan ongeacht waar de schadeveroorzakende gebeurtenis is opgetreden en ongeacht waar indirecte gevolgen zich voordoen. 144
140

Het is de vraag of het risico op aansprakelijkheid gaat leiden tot gedragsverandering bij bedrijven. Uit
een EU-survey bleek dat de vijf belangrijkste reden voor bedrijven om due diligence te doen niet zijn gelegen in aansprakelijkheid (reputatie staat bovenaan). Daarentegen wordt dit wel als prikkel gezien door
vertegenwoordigers van de industrie en NGOs. Zie L. Smit e.a, DG Just 2020, p. 89.
141
Zie bijvoorbeeld recentelijk HR 17 januari 2020, NJ 2020/51.
142
Zie voor aansprakelijkheid van directeuren bijvoorbeeld M. Cupido, M.J. Hornman & W. Huisman,
‘Holding businessmen criminally liable for international crimes; lessons from the Netherlands on how to
address remote involvement’, in: L.F.H. Enneking e.a. (red.), Accountability, International business operations, and the law, Londen: Routledge 2020, p. 170 e.v. en in het bijzonder p. 178-183; zie verder voor
strafrechtelijke aansprakelijkheid van bedrijven voor moderne slavernij A-J Schaap, ‘Legally binding duties for corporations under domestic criminal law not to commit modern slavery’, in: L.F.H. Enneking e.a.
(red.), Accountability, International business operations, and the law, Londen: Routledge 2020, p. 192 e.v.
143
Lungowe & Others v Vedanta Resources Plc & Konkola Copper Mines [2019] UKSC 20. Zie verder
over dergelijke claims L. Smit e.a, DG Just 2020, p. 175-177.
144
Artikel 4 lid 1 Rome II verordening. Zie ook Enneking e.a. 2016, p. 151; L. Smit e.a., onderzoek voor
de Europese Commissie, DG Just 2020, p. 278-279. Dat neemt niet weg dat sommigen mogelijkheden zien
voor toepassing van het recht van het land van de zetel van de onderneming gebaseerd op de openbare orde

52

Dat zal in dergelijke gevallen dus niet het Nederlandse recht zijn en de specifieke aansprakelijkheidsbepaling zou daarmee veelal ook niet van toepassing zijn. Nu zou dat kunnen worden opgelost door tevens in internationaal privaatrechtelijke regelgeving op te nemen dat voor dergelijke
schendingen Nederlands recht van toepassing is, maar dat verhoudt zich niet met Europese internationaal privaatrechtelijke regels (de art. 4 en 7 Rome-II verordening) 145 op dit terrein en lijkt
ook internationaal lastig vanwege het extraterritoriale effect.146 Een dergelijke regeling brengt
immers met zich mee dat ten aanzien van dergelijke aantastingen Nederlands recht van toepassing
zou zijn en niet het recht van het land waar de aantasting zich heeft voorgedaan. Dat zou voor
Nederlandse bedrijven tevens meebrengen dat zij zich zowel aan de Nederlandse als in het betreffende land geldende (mogelijk tegenstrijdige) mensenrechten en milieunormen zouden moeten houden. Dat lijkt ook vanuit praktisch oogpunt lastig. Dat neemt niet weg dat in het Zwitserse
voorstel wel een dergelijke regel is opgenomen die bepaalt dat Zwitsers recht van toepassing is
als het internationale privaatrecht tot toepassing van het lokale recht van het gastland zou leiden. 147 Voorts rijst de vraag wanneer sprake is van een dochteronderneming (er moet tenminste
een 50% aandelenbelang bestaan; dat is vaak niet het geval omdat joint-ventures met lokale ondernemingen worden gesloten) of is invloed op het bestuur toereikend (en zo ja, hoeveel) en zou
de neiging kunnen zijn om activiteiten uit te besteden om aansprakelijkheid te ontlopen. 148 Bovendien hebben vele ondernemingen (lange) waardeketens waarin eveneens milieu- en mensenrechten aantastingen plaatsvinden, die niet door het Zwitserse voorstel worden bestreken. De aansprakelijkheid zou daarmee met name komen te rusten op (grote) ondernemingen met projecten
(al dan niet van dochterondernemingen) met een grote voetafdruk in het buitenland. Deze problemen kunnen overigens deels worden ondervangen door de aansprakelijkheid te laten zien op het
niet hebben van een proces dan wel het niet uitvoeren van OESO due diligence. Die optie biedt
echter veelal geen soelaas voor degenen die nadeel ondervinden van mensenrechten- of milieuschendingen door dochterondernemingen of leveranciers van ondernemingen, omdat het verband
tussen het niet uitvoeren van de OESO due diligence en hun nadeel veelal niet goed valt aan te
exceptie. Zie A. Marx, C. Bright & J. Wouters, Access to Legal Remedies for Victims of Corporate Human
Rights Abuses in Third Countries, European Parliament 2019, p. 113, te raadplegen via https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2019/603475/EXPO_STU(2019)603475_EN.pdf. Vgl. L. Smit e.a.,
onderzoek voor de Europese Commissie, DG Just 2020, p. 279-280.
145
Verordening EG 864/2007. Art. 4 bepaalt dat in beginsel het recht van de plaats waar de schade is
ontstaan van toepassing is en art. 7 bepaalt specifiek voor milieuschade dat de eiser kan kiezen tussen de
plaats waar de schade is ontstaan of de plaats waar de gebeurtenis plaatsvond die de schade heeft veroorzaakt (bij grensoverschrijdende milieuschade). Zie daarover ook L. Smit e.a., DG Just 2020, p. 278.
146
Dit wordt overigens door sommigen op Europees niveau voorgesteld. Zie Marx, Bright en Wouters
2019, p. 114; vgl. L. Smit e.a., DG Just 2020, p. 280. Daarmee is voorts niet gezegd dat wetgeving met
extraterritoriaal effect zonder meer ongeoorloofd is. Zie voor een aantal voorbeelden van wetgeving van de
EU met een directe of indirecte extraterritoriale werking bijvoorbeeld The Circle, Towards a legal framework for a living wage, Newcastle Upon Tyne: The Circle 2019, p. 38-71, te raadplegen via https://thecircle.ngo/wp-content/uploads/2015/11/Fashion-Focus-Towards-a-Legal-Framework-for-a-LivingWage_Small.pdf. Kenmerk van deze regels is echter dat het dan wel gaat om vereisten aan goederen die in
de EU worden geïmporteerd of om (management) handelen en/of procedures van ondernemingen dat mede
in de EU plaatsvindt of die ook in de EU van toepassing zijn.
147
Zie bijvoorbeeld L. Smit e.a., DG Just 2020, p. 280; D. Gaukrodger, Business Responsibilities and Investment Treaties, Consultation Paper, OECD Secretariat 15 januari 2020, p. 48, te raadplegen via
http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/Consultation-Paper-on-business-responsibilities-and-investment-treaties.pdf.
148
Interessant is overigens dat dit onderscheid voor de beantwoording van de vraag wie als investeerder in
het kader van investeringsverdragen kan worden aangemerkt niet wordt gemaakt. Zie bijvoorbeeld
Gaukrodger 2020, p. 63-67.

53

tonen. Het is immers vaak lastig te bewijzen dat dit nadeel met adequate OESO due diligence niet
zou zijn ontstaan.
Met name bij mensenrechtenschendingen kan het overigens in het algemeen lastig zijn om de
veroorzaking daarvan door een Nederlandse onderneming of een dochter daarvan aan te tonen. In
dat verband is van belang onderscheid te maken tussen het vorderen van een bevel of verbod om
een bepaalde handeling te verrichten en van schadevergoeding. Inmiddels worden op het terrein
van milieu en mensenrechten steeds meer op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen ingesteld die alleen een bevel/verbod trachten te bewerkstelligen en geen schadevergoeding. 149 Het
voordeel is dat door de eisers in de procedure in die gevallen geen (causaal) verband hoeft te
worden aangetoond tussen de normschending en de schade en dergelijke procedures daarmee
wellicht minder kostbaar zijn dan wanneer schadevergoeding wordt gevorderd. Zo is denkbaar
dat in een procedure alleen een bevel tot het uitvoeren van adequate OESO due diligence wordt
gevorderd, zonder dat aanspraak wordt gemaakt op schadevergoeding. Dat beperkt het debat omdat geen causaal verband tussen het niet uitvoeren van OESO due diligence en een specifieke
schending (bijvoorbeeld het schenden van mensenrechten in een bepaalde fabriek) hoeft te worden aangetoond en ook de schade niet hoeft te worden onderbouwd. 150 Een probleem kan overigens wel zijn welke belangen door (een wettelijke regeling tot) het uitvoeren van OESO due
diligence worden beschermd. Dat is relevant in verband met art. 6:163 BW (het relativiteitsvereiste). Waarschijnlijk is voor NGO’s die niet specifiek optreden voor benadeelden, maar een dergelijk verbod of bevel vanuit een algemeen belang-perspectief vorderen, wel aan dit vereiste voldaan. Lastiger wordt dit al indien de consumentenbond, in het kader van behartiging van de belangen van consumenten, die naleving van de wettelijke regeling vordert en nog sterker geldt dat
voor concurrenten die stellen in hun concurrentiepositie te zijn aangetast, nu zij wel deugdelijke
OESO due diligence uitvoeren.
Meer in algemene zin leidt (verdergaande) aansprakelijkheid van bedrijven echter veelal wel tot
defensief gedrag, dat openheid over mogelijke problemen en het in samenwerking met andere
stakeholders ontwikkelen van best practices en het implementeren OESO due diligence niet bevordert.
Vanuit het WTO-kader lijken hier weinig specifieke problemen te rijzen.

4.2.6

Verplichting voor overheden om verantwoord aan te besteden

Het is denkbaar voor (Nederlandse) overheden een wettelijke verplichting op te nemen om in het
kader van aanbestedingen eisen te stellen op het gebied van duurzaamheid, milieu en mensenrechten. Een dergelijke eis past goed in het huidige beleid van de Rijksoverheid om dergelijke
eisen te stellen in aanbestedingen en ook bij de eisen die op dit terrein door lagere overheden

149

Zie bijvoorbeeld HR 20 december 2019, AB 2020, 24 m.nt. Backes en Van der Veen (Urgenda).
Dat neemt overigens niet weg dat de onder 4.2.17 gesignaleerde belemmeringen ook dan nog kunnen
bestaan.
150

54

worden gesteld. 151 Een wettelijke regeling zou mogelijk de, met name op het terrein van mensenrechten, uiteenlopende aanpak van verschillende overheden ten dele kunnen uniformeren.
Ook in Europees verband wordt in verband met aanbesteding steeds meer aandacht besteed aan
duurzaamheid dus deze optie sluit ook daarbij aan. Of het ook leidt tot implementatie van OESO
due diligence is lastiger. Tot nu toe worden in aanbestedingen, met name op het terrein van mensenrechten en klimaat, nog in beperkte mate verifieerbare eisen gesteld, die kunnen leiden tot
uitsluiting of punten opleveren in het kader van gunningscriteria. Bovendien is nog weinig duidelijkheid over de vraag hoe die eisen zodanig kunnen worden geformuleerd dat de naleving ook
kan worden gecontroleerd en ook daadwerkelijk wordt gecontroleerd. De impact van verplichte
criteria in aanbestedingen op het terrein van OESO due diligence lijkt daarmee vooralsnog beperkt. Dat neemt niet weg dat hierin wel een groot potentieel ligt indien de eisen op het terrein
van OESO due diligence tot uitsluiting kunnen leiden in aanbestedingen en zodanig worden geformuleerd dat deze kunnen worden gecontroleerd en de nalevering ervan ook wordt gecontroleerd. In het WTO-kader voorzien wij geen specifieke problemen.

4.2.7

Corporate governance-vereisten

Het is denkbaar ten aanzien van OESO due diligence wettelijke normen vast te leggen omtrent de
wijze waarop in de corporate governance met deze onderwerpen moet worden omgegaan. Dergelijke eisen sluiten aan bij al bestaande wetgeving. Al geruime tijd wordt in de Corporate Governance Code (de eerste versie dateert van 2008, die huidige van 2016) aandacht besteed aan mensenrechten en OESO due diligence in bredere zin. Deze code is in die zin al verankerd in bestaande wetgeving dat in de op art. 2:391 lid 5 BW gebaseerde AMvB 152 is verwezen naar deze
Corporate Governance Code als de lijn die moet worden gevolgd in de verslaglegging in het bestuursverslag. 153 Denkbaar zou echter zijn dergelijke verplichtingen breder te verankeren door
bijvoorbeeld te eisen dat de Raad van Bestuur bepaalde beslissingen neemt of verklaringen ondertekent, zoals voor het verslag op grond van de UK Modern Slavery Act is gebeurd. Ook is
denkbaar dat wordt geëist dat binnen een onderneming procedures bestaan die ervoor zorgen dat
bij (het ontwikkelen van beleid voor) OESO due diligence de relevante geledingen binnen een
bedrijf betrokken zijn (te denken valt naast de afdeling sustainability bijvoorbeeld aan de juridische afdeling).
In Europees verband lijken dergelijke eisen niet op problemen te stuiten, maar is deze optie niet
al daadwerkelijk geïmplementeerd of voorgesteld. Omdat de huidige Nederlandse Corporate Governance Code slechts heel algemene eisen stelt op het terrein van OESO due diligence, lijkt deze
slechts in beperkte mate bij te dragen aan implementatie van OESO due diligence. In WTO-kader
lijken hier weinig specifieke problemen te rijzen.
151

Zie voor gehanteerde criteria op dit terrein bijvoorbeeld de PIANOO-website, te raadplegen via
https://www.pianoo.nl/nl/themas/maatschappelijk-verantwoord-inkopen-mvi-duurzaam-inkopen/productgroepen.
152
AMvB van 29 augustus 2017, Stb. 2017, 747.
153
Bijvoorbeeld met verdere verwijzingen Dam van, C., ‘Corporate governance en respect voor mensenrechten’, in: M. Lückerath-Rovers e.a. (red.), Jaarboek Corporate Governance 2018-2019, Deventer: Kluwer 2018, par. 8.2, p. 99-100.

55

4.2.8

Voorschrijven gebruik bepaalde technologieën

Een probleem ten aanzien van OESO due diligence is dat met name waardeketens vaak weinig
transparant zijn. Het is voor ondernemingen daarom niet gemakkelijk grip te krijgen en OESO
due diligence uit te voeren in die waardeketens, met name omdat kwalitatief goede en betrouwbare informatie over hetgeen daarin plaatsvindt, niet eenvoudig valt te verkrijgen. Nieuwe technologieën, zoals blockchain en artificial intelligence of een combinatie daarvan, 154 kunnen bijdragen aan meer transparantie op dit terrein. 155 Deels wordt dergelijke informatie nu al gegenereerd via certificering en (third-party) audits, maar die geven meer een momentopname, terwijl
de genoemde technologieën continue monitoring mogelijk maken en deels ook fraudebestendiger
kunnen zijn. Het wettelijk voorschrijven van het gebruik van deze technologieën stuit echter op
vergelijkbare bezwaren als wettelijk verplicht certificering, met name vanwege het beperken van
de markttoegang voor bedrijven die, bijvoorbeeld vanwege hun omvang, minder goed toegang
hebben tot dergelijke technologieën en omdat de wetgever met het probleem wordt geconfronteerd dat moet worden bezien welke technologieën voldoen, waarbij het voorschrijven van bepaalde technologieën marktverstorend kan werken en daarom slechts in technische zin kan worden beschreven wat voldoet. Dergelijke technische kennis is echter bij de wetgever niet aanwezig
en kan ook aan snelle verandering onderhevig zijn. De technische eisen in de wetgeving kunnen
daarmee ook snel verouderd zijn.
In Europees verband wordt wel gesproken over een belangrijke rol voor nieuwe technologieën in
het kader van duurzaamheid (bijvoorbeeld in de Green Deal van de Europese Commissie), maar
verplichtstelling daarvan lijkt niet aan de orde. Ook het WTO kader kan zich daar, op vergelijkbare wijze als voor certificering geldt, tegen verzetten. Voor zover dergelijke technologieën bedrijven helpen om OESO due diligence uit te voeren, kan het bijdragen aan implementatie van
OESO due diligence.

4.2.9

Instellen toezichthouder voor OESO due diligence

Het is denkbaar bij wet een publieke toezichthouder op te richten die toezicht houdt op naleving
van de OESO due diligence door bedrijven. Zonder dat het uitvoeren van de OESO due diligence
zelf wettelijk verplicht wordt gesteld, zal een dergelijke toezichthouder echter geen sancties kunnen opleggen aan bedrijven die geen of niet adequate OESO due diligence uitvoeren. Wel kan
een dergelijke toezichthouder richtlijnen opstellen wat als verantwoorde en adequate OESO due
diligence wordt gezien en daarover met bedrijven in gesprek gaan. Die richtlijnen zouden door
overheden ook kunnen worden gebruikt en aanbestedingen, als vereiste voor toegang tot handelsmissies en bijvoorbeeld in het kader van exportkrediet of subsidies. Daarmee zouden deze richtlijnen toch een zekere bindende werking krijgen. Daarnaast zou deze toezichthouder bedrijven

154

Zie bijvoorbeeld https://twitter.com/RspSrcngLedger.
Zie voor een verdere uitwerking van het nut (en de beperkingen) van de blockchain technologie op het
terrein van OESO due diligence OECD, Is there a role for blockchain in responsible supply chains?, Parijs:
OECD 2019, te raadplegen via http://mneguidelines.oecd.org/Is-there-a-role-for-blockchain-in-responsible-supply-chains.pdf.
155

56

(voor zover in de wet toegestaan) ook in een publieke benchmark kunnen ranken. Ook daarvan
kan een stimulerend effect uitgaan.
In zekere zin past een dergelijke toezichthouder ook al in het Nederlandse regulatoire landschap
omdat de OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen de lidstaten, waaronder Nederland, verplichten om een nationaal contactpunt (NCP) in te stellen dat onder meer tot taak heeft
de OESO-richtlijnen te promoten en naleving ervan (in algemene zin) te stimuleren naast het
behandelen van specific instances. De Nederlandse NCP heeft echter (nog) geen algemene richtlijnen of best practices omtrent implementatie van de OESO-richtlijnen ontwikkeld en kan dat
ook niet doen omdat toezicht houden niet tot haar mandaat behoort.
In Europees verband lijkt een dergelijk toezicht niet op problemen te stuiten nu bijvoorbeeld in
het kader van de conflict minerals verordening al een nationale toezichthouder moet worden ingesteld die due diligence op dat terrein moet controleren. Dat er op dit terrein een Europese toezichthouder moet worden ingesteld, is echter nog niet voorgesteld. Duidelijk is dat een dergelijke
toezichthouder impact kan hebben op het implementeren van OESO due diligence. Omdat dit
echter geen wettelijke verplichting is en de toezichthouder niet naleving daarvan maar in beperkte
mate kan sanctioneren, is de vraag of dit effectief zal zijn. Dat zal met name ook afhangen van de
wijze waarop het toezicht is geregeld. In het WTO-kader lijken hier geen bijzondere problemen
te rijzen.

4.2.10 Verbod op import van goederen zonder OESO due diligence
Er zou in Nederland een verbod kunnen worden ingevoerd om goederen te importeren of diensten
aan te bieden zonder dat (adequate) OESO due diligence is uitgevoerd. Dergelijke systemen zijn
niet onbekend en worden bijvoorbeeld in de VS en in de EU ten aanzien van legaal gekapt hout
(en vanaf 1 januari 2021 ook voor conflict minerals) gebruikt. 156 In de EU geldt een enigszins
vergelijkbaar systeem voor illegale visserij (dat dus geen betrekking heeft op OESO due diligence) waarbij niet zozeer goederen als wel landen worden getroffen die zich niet aan de regels
ter voorkoming van illegale, niet-geregistreerde en niet-gereguleerde visserij houden. Na het geven van een gele kaart wordt de dialoog aangegaan met die landen en na een rode kaart is import
van vis uit die landen in de EU verboden. 157
De hout en conflict minerals-regelgevingskaders zien overigens niet op alle aspecten van de
OESO due diligence maar op de legale herkomst van hout (Houtverordening) en op het voorkomen van kinderarbeid en gedwongen arbeid (regelgeving in de VS). De verordening met betrekking tot conflictmineralen ziet wel op alle aspecten van OESO due diligence in verband met mensenrechtenschendingen bij de winning van specifieke mineralen in aangewezen conflictgebieden.
156

Ten aanzien van hout is dat EU Verordening 995/2010 en ten aanzien van conflictmineralen Verordening
EU 2017/821. Deze laatste verordening is gebaseerd op de OESO due diligence Guidance for Responsible
Supply Chains of Minerals from Conflict-Affected and High-Risk Areas, https://www.oecd.org/corporate/mne/GuidanceEdition2.pdf. Zie over de Houtverordening bijvoorbeeld T. Bartley, ‘Transnational governance and the re-centered state: Sustainability or legality?’, Regulation & Governance 2014, afl. 1, p. 95
e.v.
157
Zie daarover L. Smit e.a., DG Just 2020, p. 281.

57

Een zekere parallel valt ook nog te vinden in de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken tussen
commerciële partijen in handelsketens in de agri-sector, die bijvoorbeeld late betalingen, het weigeren van het op schrift stellen van overeenkomsten en ontijdige annuleringen in en buiten Europa
verbiedt. 158 Dergelijke praktijken kunnen mede leiden tot milieu en mensenrechtenaantastingen,
waaronder uitbuiting van werknemers. In beginsel past een dergelijk verbod tot het invoeren van
goederen (en het verrichten van diensten) ten aanzien waarvan geen OESO due diligence is uitgevoerd in bestaande regelgeving, zij het dat het extraterritoriale effect, met name in WTO verband niet onomstreden is. Daarmee is overigens niet gezegd dat wetgeving met extraterritoriaal
effect zonder meer ongeoorloofd is. 159 Kenmerk van bestaande regels met extraterritoriaal effect
is echter dat het dan wel gaat om vereisten aan goederen die in de EU worden geïmporteerd, of
om (management) handelen en/of procedures van ondernemingen dat mede in de EU plaatsvindt
of die ook in de EU van toepassing zijn. Voor de verordening op het terrein van conflictmineralen
geldt dat echter in mindere mate, nu die vooral ziet op hetgeen buiten de EU gebeurt. Los van de
bezwaren in het kader van de WTO (hetgeen zou kunnen leiden tot klachten en tegenmaatregelen)
is een nadeel van dergelijke regelgeving in Nederland dat die ook geldt voor import uit andere
EU-lidstaten die de tussenstaatse handel verstoort en in beginsel strijdig is met het vrije verkeer
van goederen en diensten. Daarvoor zal dus een rechtvaardiging als bedoeld in artikel 36 VWEU
moeten worden gevonden in dwingende reden van algemeen belang. Het is de vraag of die voor
Nederland kan worden gevonden in problemen die zich vooral buiten de EU voordoen. Het ligt
daarmee meer voor de hand dat dergelijke regelgeving op EU-niveau zou worden ingevoerd.
Een dergelijk verbod lijkt te kunnen bijdragen aan de implementatie van OESO due diligence,
zeker als op de naleving van het verbod effectief toezicht kan worden gehouden.

4.2.11 Belastingmaatregelen
Het uitvoeren van OESO due diligence zou kunnen worden gestimuleerd door bedrijven, die dergelijke due diligence uitvoeren, belastingvoordelen te geven. Zo zou, in de sfeer van BTW op
producten of diensten waarvoor OESO due diligence is uitgevoerd, een korting kunnen worden
toegepast, hetgeen deze producten (die wellicht anders iets duurder zouden zijn) goedkoper
maakt. Ook zouden bedrijven, die OESO due diligence op het ondernemingsniveau en in hun
waardeketens hebben geïmplementeerd, belastingvoordelen, bijvoorbeeld op de vennootschapsbelasting, kunnen ontvangen. De vraag is overigens hoezeer dat laatste een stimulans zal zijn voor
grote multinationals als die in Nederland weinig vennootschapsbelasting betalen. De eerste variant zal uiteraard ook voor hen een prikkel opleveren. Op zichzelf passen belastingmaatregelen
voor het stimuleren van duurzaam gedrag in het Nederlandse stelsel. Zo zijn dergelijke maatregelen bijvoorbeeld voor elektrische voertuigen toegepast. Deze optie brengt wel mee dat de overheid (collectiviteit) de kosten van OESO due diligence van bedrijven (voor een deel) overneemt.
Probleem van deze oplossing is wel dat de Belastingdienst moet controleren of (ook in het buitenland) toereikende OESO due diligence is uitgevoerd. Het is de vraag of zij over voldoende

158

Richtlijn 2019/633.
Zie voor een aantal voorbeelden van wetgeving van de EU met een directe of indirecte extraterritoriale
werking bijvoorbeeld The Circle 2019, p. 38-71, te raadplegen via https://thecircle.ngo/wp-content/uploads/2015/11/Fashion-Focus-Towards-a-Legal-Framework-for-a-Living-Wage_Small.pdf.
159

58

capaciteit, kennis en budget beschikt om dat daadwerkelijk te kunnen doen. Deze optie lijkt daarmee, vooral als er onvoldoende capaciteit en kennis bestaat om naleving te controleren, enigszins
fraudegevoelig. Daarmee rijst de vraag of deze veel zal bijdragen aan implementatie van OESO
due diligence.
Nu Nederland in beginsel nog zelf zijn belastingmaatregelen kan vaststellen, lijkt het Europese
(noch het WTO-kader) zich daartegen te verzetten. In Europees verband lijkt echter op het terrein
van OESO due diligence niet direct aan belastingmaatregelen te worden gedacht.

4.2.12 Ombudsman
Er zou een wettelijke regeling kunnen worden ingevoerd die een ombudsman instelt voor (klachten over) OESO due diligence en die mogelijkheden krijgt om (via de rechter) bescheiden op te
vragen bij bedrijven over het uitvoeren van OESO due diligence, die bedrijven ook verplicht zijn
om te verstrekken. Mogelijk zouden aan het gegrond bevinden van klachten door de ombudsman
ook consequenties kunnen worden verbonden in bijvoorbeeld aanbestedingen, handelsmissies,
exportkrediet of subsidies. Canada heeft een dergelijk systeem deels ingevoerd. Het zou voor een
deel passen in het Nederlandse systeem waar de NCP in feite al een deel van deze functie op zich
neemt in het kader van specific instances. De Nederlandse centrale en lagere overheden zouden
aan de uitkomsten van dergelijke specific instances, net als Canada doet, ook consequenties kunnen verbinden in de hiervoor bedoelde zin. De Nederlandse NCP heeft echter niet de mogelijkheid
om (via de rechter) informatie op te vragen bij bedrijven omtrent het uitvoeren van OESO due
diligence die bedrijven ook verplicht zijn om te verstrekken. Dat past wellicht ook minder goed
in een model waarin de NCP mede bemiddeld om partijen tot een vergelijk te brengen.
Een verplichting voor bedrijven om informatie te verstrekken aan een toezichthouder past op
zichzelf in het Nederlandse wettelijke stelsel. Zo bevat artikel 5:17 Awb een dergelijke algemene
bevoegdheid voor bij wet aangewezen toezichthouders. Zij kunnen die bevoegdheid in beginsel
uitoefenen zonder rechterlijke tussenkomst, al is toetsing achteraf door de rechter mogelijk, op
grond van onrechtmatig handelen door de toezichthouder (bij de burgerlijke rechter) of in het
kader van de naar aanleiding van de verkregen informatie opgelegde sanctie (bij de bestuursrechter). De functie van toezichthouder is echter een enigszins andere, nu een toezichthouder ook uit
eigen beweging toezicht houdt en daarvoor (juist niet) afhankelijk is van klachten. Daarom lijkt
het combineren van dergelijke toezichtsbevoegdheden met de ombudsmanfunctie niet zonder
meer voor de hand te liggen. Dat neemt niet weg dat voor de Nationale Ombudsman, die klachten
behandelt tegen de Rijksoverheid, voor het verstrekken van informatie een regeling is getroffen
in artikel 9:31 lid 3 en 4 Awb, dat er op neerkomt dat op schriftelijk verzoek informatie aan degene
die de klacht heeft ingediend moet worden verstrekt door de Rijksoverheid (voor zover die op
deze persoon betrekking heeft), tenzij er een gerechtvaardigd belang bij bestaat dat die niet wordt
verstrekt, of alleen aan de ombudsman. Het zou denkbaar zijn daarbij aan te sluiten, waarbij overigens wellicht meer gevallen zullen optreden dat de klager geen informatie te zien krijgt (maar
alleen de ombudsman), omdat sprake is van bedrijfsvertrouwelijke informatie. Bovendien is niet
vanzelfsprekend dat de wijze waarop een ombudsman toezicht houdt op de (Rijks)overheid ook
zonder meer geldt voor bedrijven, hoewel de OESO due diligence uiteraard wel raakvlakken heeft

59

met het algemeen belang van een schoon milieu en het voorkomen van mensenrechtenschendingen.
Hoewel het Europese recht een dergelijke ombudsman voor OESO due diligence niet kent, lijkt
het zich daar niet tegen te verzetten. Dat geldt ook voor het WTO-kader. Of een dergelijke ombudsman bijdraagt aan implementatie van OESO due diligence hangt, naar uit het vorenstaande
blijkt, in belangrijke mate af van de soort bevoegdheden die de ombudsman krijgt en de consequenties die de overheid verbindt aan de uitkomsten van onderzoeken van de ombudsman.

4.2.13 Algemeen verbindend verklaren IMVO-convenanten
Een optie zou kunnen zijn om de thans geldende IMVO-convenanten (voor zover die voldoende
representatief zijn in de zin van deelnemers uit de sector) algemeen verbindend te verklaren. Dat
heeft in zoverre een parallel in de Nederlandse wetgeving dat dit op grond van artikel 2 Wet op
het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (WAVV) met voldoende representatieve cao (voor een beperkte tijd) kan gebeuren.
Wel hebben op grond van artikel 4 lid 1 WAVV slechts bepaalde partijen (werkgevers of vakbonden die partij zijn bij de CAO) de mogelijkheid om daarom te verzoeken. Deze regeling ziet
echter op heel specifieke materie die niet zonder meer valt te transplanteren naar OESO due diligence. Wel bevat, in verband met afvalstoffen, art. 15.36 Wet milieubeheer de mogelijkheid om
een overeenkomst omtrent een afvalbeheerbijdrage algemeen verbindend verklaren voor degenen
die een product, stof of mengsel in Nederland invoert of op de markt brengt. Een dergelijk verzoek
kan op grond van artikel 15.37 Wet milieubeheer alleen worden gedaan als degenen of de vertegenwoordigende organisaties van degenen een belangrijke meerderheid vormen van degenen die
het product, de stof of het mengsel in Nederland op de markt brengen of invoeren. Een vergelijkbare regeling als in de Wet milieubeheer is denkbaar voor IMVO-convenanten in bepaalde sectoren, waarbij dan derhalve de beperking geldt dat een belangrijk deel van deze betreffende sector
moet zijn aangesloten bij het convenant. Wel dient daarbij te worden bedacht dat artikel 15.36
Wet milieubeheer alleen ziet op een afvalstoffenbijdrage en daarmee op een relatief eenvoudig te
reguleren en controleren onderwerp. OESO due diligence is naar zijn aard aanzienlijk complexer
en lastiger te controleren. Bovendien bestaan op het terrein van de Wet milieubeheer al publieke
toezichthouders voor de controle op de naleving. Het alleen algemeen verbindend verklaren van
IMVO-convenanten, in ieder geval indien publiekrechtelijke controle ontbreekt, lijkt dan ook niet
zonder meer te passen in het huidige stelsel.
De IMVO-convenanten zijn een model dat naast Nederland alleen in Duitsland wordt gehanteerd.
Het sluit daarmee minder goed aan bij de Europese benadering. Dat geldt daarom in nog sterkere
mate voor het algemeen verbindend verklaren daarvan. Ook het WTO-kader kan zich daartegen
verzetten omdat het voor buitenlandse partijen lastiger lijkt om aan dergelijke convenanten deel
te nemen. Dat zou derhalve een handelsbelemmering kunnen opleveren. Het algemeen verbindend verklaren zal bijdragen aan implementatie van OESO due diligence door de hele markt, voor
zover OESO due diligence onderdeel uitmaakt van de in het convenant gemaakte afspraken. Wel
bestaat het risico dat heel proactieve partijen worden belemmerd, in hun streven tot nog betere
due diligence praktijken te komen, door meer reactieve partijen die alleen aan het convenant deelnemen omdat dit wettelijk verplicht is gesteld.

60

4.2.14 Uitbreiden regeling misleidende handelspraktijken naar OESO due diligence
Het is denkbaar om de regeling over misleidende handelspraktijken uit te breiden naar OESO due
diligence. Dat kan op twee manieren. Allereerst kan de verplichting worden opgelegd om informatie aan consumenten te verschaffen over het uitvoeren van OESO due diligence en het niet
geven daarvan (onder omstandigheden) als een misleidende handelspraktijk kan worden aangemerkt. Die optie is hiervoor onder 4.2.2 besproken.
Daarnaast is denkbaar om het verkopen van goederen of het leveren van diensten aan consumenten zonder het uitvoeren van OESO due diligence als zodanig als een misleidende handelspraktijk
aan te merken. Dit sluit, afhankelijk van de soort gebreken in de OESO due diligence aan bij
bestaande wetgeving. Zo is in art. 6:193c lid 2c onder b BW opgenomen dat als misleidend wordt
beschouwd dat een bedrijf aangeeft gebonden te zijn aan een bepaald label/certificeringsinitiatief,
maar dat niet naleeft. 160 Bovendien wordt op grond van art. 6:193g onder a, b en d BW steeds als
misleidend beschouwd het aangeven deel te nemen aan een gedragscode (zoals een ‘ecolabel’)
terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is, het gebruiken van een label terwijl daarvoor geen
toestemming is verkregen of het suggereren dat aan de eisen van een dergelijk label is voldaan
terwijl dat niet het geval is. 161 Het niet uitvoeren van OESO due diligence als zodanig gaat echter
nog aanzienlijk verder, waarbij naleving ook minder gemakkelijk valt te controleren dan bijvoorbeeld van de vraag of een bedrijf is aangesloten bij een bepaald label. Ook is de vraag of de ACM,
die in dit verband vooral op consumentenbelangen let, de kennis, capaciteit en het budget heeft
om ook de naleving van een dergelijke verplichting te controleren. Een nadeel van deze optie,
boven het wettelijk vastleggen van de verplichting om OESO due diligence uit te voeren, is bovendien dat deze alleen geldt voor bedrijven die aan consumenten leveren en daarmee een groot
deel van de markt/sectoren niet bereikt.
Bovendien verdient in dit verband opmerking, naar hiervoor onder 4.2.2 ook is uiteengezet, dat
de (Europese) 162 achtergrond van de regeling omtrent oneerlijke handelspraktijken vooral het
voorkomen van economisch nadeel voor consumenten is. 163 De teksten van art. 6:193b en d BW
bevatten die beperking niet en spreken van een beperking om een geïnformeerd besluit te nemen
over de aankoop (die meebrengt dat het product of dienst anders niet gekocht of geaccepteerd zou
zijn). 164 Naarmate duurzaamheid voor consumenten steeds belangrijker wordt in het kader van
hun aankoopbeslissingen, valt er in het licht van de teksten van de artikelen 6:193b en d BW

160
Zie ook Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, art. 193c, aant. 10. Wel wordt nog de vraag op geworpen of het alleen om code kan gaan die (mede) verplichtingen jegens consumenten inhouden of ook andere
gedragscodes/labels. De laatste interpretatie lijkt te prevaleren. Zie Van Nispen, in: GS Onrechtmatige
daad, art. 193c, aant. 10.
161
Voor zover sprake is van een merkrecht op het ‘ecolabel’ zal ook de eigenaar van het label uit hoofde
van het merkrecht kunnen optreden tegen dit gebruik. Zie Van Nispen, in: GS Onrechtmatige daad, art.
193d, aant. 4.
162
Richtlijn 2005/29/EG (met name artikel 6 van die richtlijn). Zie ook Van Nispen, in: GS Onrechtmatige
daad, art. 193c, aant. 1.
163
Art. 5 van de Richtlijn spreek dan ook van het verstoren van het wezenlijk verstoren van economisch
gedrag van consumenten. Zie Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, toelichting op art. 193b.
164
Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, toelichting op art. 193b.

61

derhalve het nodige voor te zeggen ook oneerlijke handelspraktijken die zien op duurzaamheid/mensenrechten onder de regeling te brengen. Daarbij zou de hiervoor bedoelde regeling kunnen aansluiten.
In WTO verband lijken hier geen problemen te rijzen, tenzij het voor buitenlandse bedrijven lastiger zou zijn om aan de regelgeving te voldoen. Op zichzelf kan deze optie leiden tot implementatie van OESO due diligence, maar bereikt deze, naar hiervoor al werd aangegeven, slechts een
deel van de markt/sectoren.

4.2.15 Uitbreiding Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven
Op grond van artikel 2 van het voorstel voor de Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven kunnen bij AMvB regels worden gesteld naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek in het
belang van duurzame ontwikkeling, waarmee blijkens artikel 2 lid 2 wordt gedoeld op de vermindering van uitstoot van broeikasgassen, duurzame energieproductie of energiebesparing en dierenwelzijn. 165 Deze terreinen kunnen blijkens artikel 2 lid 3 bij AMvB worden uitgebreid tot andere terreinen. Een verzoek moet op grond van artikel 3 voldoende draagvlak kunnen aantonen
en moet onder meer de gevolgen van het stellen van regels voor de duurzame ontwikkeling, de
markteffecten en andere gevolgen van de te stellen regels omvatten, alsook de wijze waarop de
marktpartijen beogen bij te dragen aan het toezicht op de naleving. Blijkens artikel 4 lid 1 betrekt
de minister bij de beoordeling van het verzoek de mate van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid,
het bestaan van minder ingrijpende alternatieven waarmee een gelijkwaardige duurzame ontwikkeling wordt gerealiseerd en de verhouding van de gevolgen van de te stellen regels tot de te
realiseren duurzame ontwikkeling. De regels mogen op grond van artikel 4 lid 2 ook niet in strijd
komen met verdragen of andere besluiten van volkenrechtelijke organisaties en/of met hogere
regelingen. Blijkens artikel 8 is ook een vrijstelling mogelijk op de regels als een actor kan aantonen dat hij aantoonbaar een minstens even duurzame ontwikkeling realiseert. Bovendien gelden
de regels op grond van artikel 10 lid 1 voor vijf jaar en vervallen dan van rechtswege, tenzij de
verlengingsoptie van vijf jaar van artikel 10 lid 2 wordt gekozen.
Indien deze wet is ingevoerd, zou bij AMvB derhalve ook kunnen worden bepaald dat deze voor
de andere onderwerpen van OESO due diligence van toepassing is. Uiteraard is een belangrijk
verschil met een wettelijke regeling die OESO due diligence verplicht stelt, dat de markt of een
sector, althans een voldoende representatief deel daarvan, zelf een verzoek moet doen tot het
stellen van regels (en daarbij op grond van artikel 3 ook voor een gedegen onderbouwing moet
zorgen). Bovendien moet de markt ook zelf bijdragen aan toezicht en handhaving en ligt het instellen van een publieke toezichthouder minde voor de hand. Deze optie is met name interessant
als aan de markt of bepaalde sectoren wordt overgelaten of het stellen van regels noodzakelijk is
en de handhaving ook bij de markt of bepaalde sectoren wordt neergelegd. Dat kan er wel toe
leiden dat als er in de markt of sector onvoldoende steun is voor een dergelijk initiatief geen
regelgeving van de grond komt.

165

Kamerstukken II 2018/19, 35 247, nr. 2.

62

Deze optie past in die zin in het Europese recht dat deze een oplossing tracht te bieden voor de
problemen die ontstaan met het (Europese) mededingingsrecht bij het implementeren van duurzaamheidsinitiatieven door de markt. In Europa zelf wordt deze oplossing niet voorgesteld. De
WTO zou zich hiertegen kunnen verzetten omdat het voor buitenlandse bedrijven lastiger kan zijn
om zich bij dergelijke initiatieven aan te sluiten. Voor zover deze initiatieven OESO due diligence
voorschrijven, dragen zij bij aan implementatie daarvan. Het hangt echter wel af van de vraag hoe
het toezicht daarop is geregeld (alleen privaat of ook publiek) of en in welke mate dat in de praktijk zal gebeuren.

4.2.16 Goedkeuring van (productie)faciliteiten
Een optie kan ook zijn dat een wettelijke regeling bepaalt dat bedrijven (Nederlandse of zelfs
bedrijven die op de Nederlandse markt producten of diensten leveren) alleen goederen mogen
leveren die op bepaalde door de Nederlandse overheid goedgekeurde (productie)faciliteiten zijn
geproduceerd. Een dergelijke regeling biedt uiteraard alleen soelaas als redelijkerwijs kan worden
geëist dat alle marktdeelnemers bij dergelijke productiefaciliteiten inkopen. Dat is zeker niet in
alle sectoren/ten aanzien van alle producten het geval. Een voorbeeld dat hieraan raakt is de EU
Verordening op het recyclen van schepen onder EU-vlag. 166 Deze verordening eist dat schepen
onder EU-vlag alleen mogen worden gesloopt op door de EU goedgekeurde (op een EU lijst
staande) scheepswerven. De verordening valt overigens relatief gemakkelijk te omzeilen door
schepen onder een andere vlag te laten varen. Dat lijkt echter bij productielocaties minder gemakkelijk, nu, als die liggen in een bepaald land of gebied waarvoor goedkeuring nodig is, dat niet
steeds makkelijk kan worden veranderd, zoals bij grondstoffen het geval is. Wel is uiteraard denkbaar, zoals ook een risico is bij conflict minerals, dat fraude plaatsvindt met de herkomst van
goederen of grondstoffen. De Europese Commissie betrekt bij die goedkeuring in het kader van
recyclen van schepen in beginsel alleen milieustandaarden, maar dat zou kunnen worden uitgebreid naar andere onderwerpen van de OESO due diligence (zo zijn arbeidsomstandigheden op
sommige slooplocaties ook slecht). 167 Denkbaar zou dergelijke wetgeving zijn ten aanzien van
bepaalde grondstoffen die in grote mijnen worden gewonnen. Dergelijke regelgeving zou dan in
aanvulling op de conflictmineralenverordening kunnen worden gebruikt voor in Nederland gevestigde bedrijven die degelijke grondstoffen importeren en/of gebruiken. Uiteraard brengt deze
optie voor de Nederlandse overheid aanzienlijke uitvoeringskosten mee omdat de productielocaties moeten worden bezocht en gemonitord. De kosten van OESO due diligence worden dan voor
een (belangrijk) deel door de overheid gedragen.

166

Verordening (EU) 1257/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 2013 inzake
scheepsrecycling, en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 1013/2006 en van Richtlijn 2009/16/EG
(PbEU 2013, L 330/1).
167
Een aantal banken heeft overigens wel standaarden opgesteld voor scheepsfinanciering waarin sloop op
verantwoord handelende werven wordt gestimuleerd en waarin ook het mensenrechtenaspect is meegenomen. Zie de Responsible Ship Recycling Standards, p. 4, te raadplegen via https://www.nordea.com/Images/33-248171/Nordea%20RSRS.pdf.

63

Het Nederlandse recht kent nog geen regelgeving die de hiervoor beschreven goedkeuring implementeert en in zoverre sluit dit systeem minder goed aan bij het Nederlandse recht. Het kan bijdragen aan implementatie van OESO due diligence, met name bij de (goedgekeurde) productiefaciliteit zelf. Dat geldt echter in mindere mate voor andere actoren in de keten.

4.2.17 Aanpassingen in het procesrecht en/of internationaal privaatrecht
Naast of in combinatie met de hiervoor genoemde opties, zou ook kunnen worden gedacht aan
opties om private actoren handvatten te bieden die procedures op het terrein van de OESO due
diligence vergemakkelijken. Dat kan door middel van aanpassingen op het terrein van het burgerlijk procesrecht. 168 Te denken valt aan het aan rechtsbijstandsverleners toestaan om, bij een gunstige uitspraak, aanspraak te maken op een percentage van de verkregen schadevergoeding terwijl
de rechtszoekenden bij een negatieve uitspraak niet hoeven te betalen (‘contingency fees’), omkering van de bewijslast in verband met het uitvoeren van adequate due diligence, en specifieke
bepalingen over bescherming van getuigen, verdeling van kosten en toegang tot informatie. 169
Het is echter de vraag of dergelijke aanpassingen tot meer procesbereidheid leiden, mede omdat
het voor rechtszoekenden in andere landen lastig kan zijn om de weg naar de Nederlandse rechter
te vinden. 170 Bovendien past het procederen op basis van een deel van de verkregen schadevergoeding minder goed in het Nederlandse systeem, waar dit vooralsnog alleen bij wijze van proef
is toegestaan bij letselschade. Ook op het gebied van het internationale privaatrecht kunnen voor
eisers in dergelijke zaken de nodige problemen rijzen in verband met de bevoegdheid van de
Nederlandse rechter en het toepasselijke recht.171 Ten aanzien van de bevoegdheid geldt bovendien dat Nederlandse rechter in zaken betreffende de OESO-richtlijnen, met name de zaken omtrent milieuvervuiling in Nigeria, al bevoegdheid heeft aangenomen en aanpassing in zoverre niet
nodig is. 172 Naar hiervoor onder 4.2.5 is besproken, zijn dergelijke aanpassingen ten aanzien van
het toepasselijke recht minder gemakkelijk te realiseren. Het gaat bovendien om aanpassingen die
vooral in verband met de hiervoor onder 4.2.5 besproken aansprakelijkheidsoptie relevant zijn.
Deze optie lijkt minder goed in het Europese recht te passen dat, naar in het kader van de aansprakelijkheidsoptie is besproken, uitgaat van andere regels met name ten aanzien van het toepasselijke recht. Het WTO-kader lijkt hier geen bijzondere problemen op te werpen. Naar hiervoor
in hoofdstuk 3 is uiteengezet, zullen dergelijke aanpassingen waarschijnlijk slechts procedures
168

Zie voor de procedurele problemen waarmee klagers kunnen worden geconfronteerd bijvoorbeeld Enneking e.a., 2016, p. 196 e.v.
169
Zie over de laatste drie mogelijkheden in verband met arbitrages over mensenrechten ook The Hague
Rules, artikelen 32, 33 en 53, te raadplegen via https://www.cilc.nl/cms/wp-content/uploads/2019/12/TheHague-Rules-on-Business-and-Human-Rights-Arbitration_CILC-digital-version.pdf.
170
In de VK waar dergelijke contingency fees wel zijn toegestaan, weten advocatenkantoren echter een
aantal rechtszoekenden op het terrein van mensenrechten en milieuschendingen te vinden.
171
Zie hiervoor paragraaf 4.2.5 en voorts bijvoorbeeld L. Smit e.a., DG Just 2020, p. 278-280; Marx, Bright
en Wouters 2019; Enneking 2016, p. 141 e.v.
172
Gerechtshof Den Haag 18 december 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3587.De Hoge Raad heeft zich hier
echter nog niet over uitgesproken. Overigens is dat niet uniek voor deze zaak. De Nederlandse rechter
neemt op grond van art. 8 Verordening Brussel I-bis of art. 7 Rv vaker bevoegdheid aan voor buitenlandse
(dochter)ondernemingen wanneer er een voldoende band bestaat tussen de vordering tegen de Nederlandse
en buitenlandse gedaagde. Zie bijvoorbeeld HR 29 maart 2019, NJ 2019/259 m.nt. Strikwerda; Hof Amsterdam 14 augustus 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2951.

64

tegen bedrijven kunnen bevorderen en daarmee implementatie van OESO due diligence in incidentele gevallen. Een meer algemene bijdrage aan implementatie van OESO due diligence lijkt
deze optie dus niet te bieden.
Aanpassingen van het burgerlijk procesrecht en het internationale privaatrecht ter bevordering
van OESO due diligence behoeven verder onderzoek dat echter buiten de scope van dit onderzoek
valt, mede omdat het geen (nieuwe) wetgevingsopties betreffen, maar deels aanpassing van bestaande regelingen en ook veranderingen die in de rechtspraak vormgegeven kunnen worden.

4.2.18 Invoering regelgeving voor oneerlijke handelspraktijken tussen bedrijven
Een deel van de mensenrechten/arbeidsomstandigheden/milieu impact van bedrijven kan veroorzaakt worden door contractuele vereisten die met leveranciers worden overeengekomen, zoals
mogelijkheden voor late betaling, het op korte termijn kunnen wijzigen van aantallen en specificaties, kortingen op goederen en beëindiging van alle opdrachten als in een opdracht tekort wordt
geschoten. Het is denkbaar dergelijke praktijken te reguleren.173 Het gaat dan met name ook om
handelspraktijken buiten Nederland en daarom zouden deze regels moeten gelden voor alle Nederlandse bedrijven, ook wanneer zij contracten sluiten met buitenlandse ondernemingen. Dergelijke regelgeving past binnen het Nederlandse (Europese) kader, nu deze benadering is gekozen
in Richtlijn EU 2019/633 over oneerlijke handelspraktijken tussen bedrijven in handelsketens in
de agrarische sector. Deze richtlijn geldt zowel voor contracten tussen ondernemingen in de EU
als tussen een onderneming in de EU enerzijds en een onderneming buiten de EU anderzijds. Art.
3 van deze richtlijn beschrijft een aantal handelspraktijken die als oneerlijk worden aangemerkt,
waaronder late betaling. De richtlijn voorziet verder in een publieke toezichthouder. Nu deze
richtlijn ook in Nederlandse regelgeving moet worden omgezet, is denkbaar om in de Nederlandse
regelgeving een aantal additionele praktijken op te nemen die bijdragen aan mensenrechten/arbeidsomstandigheden/milieu impact van bedrijven en waarvan hiervoor voorbeelden zijn genoemd. De richtlijn gaat niet uit van volledige harmonisatie en laat dat derhalve toe, voor zover
de additionele bepalingen in overeenstemming zijn met het Europese recht. Ook is denkbaar dat
meer gestuurd wordt op gedeelde verantwoordelijkheden tussen kopers en leveranciers op het
gebied van mensenrechten, arbeidsomstandigheden en milieu en een gezamenlijke verplichting
wordt geïmplementeerd om bij te dragen aan remedy, voor zover de koper daaraan (mede door
de handelspraktijken) heeft bijgedragen. Dat laatste is niet in de hiervoor genoemde richtlijn opgenomen en past derhalve niet zonder meer in het in de richtlijn gekozen systeem. Het lijkt ook
ingewikkelder om, los van contractuele clausules, wettelijk vast te leggen hoe aan een dergelijke
gedeelde verantwoordelijkheid vorm moet worden gegeven. Wel zou een toezichthouder dat uiteraard in het kader van het toezicht met de onder toezicht gestelden kunnen bespreken.
Deze richtlijn zal moeten worden geïmplementeerd in het Nederlandse recht (en in de andere EUlidstaten) en in zoverre sluit deze optie daar ook bij aan. De WTO lijkt ten aanzien van deze optie
niet voor specifieke problemen te zorgen. De implementatie van OESO due diligence wordt hier
in beperkte mate mee bevorderd nu het enkel gaat om contractuele bepalingen en OESO due
173

Zie over de huidige contractuele systemen rondom OESO due diligence en mogelijkheden voor verbetering bijvoorbeeld Scheltema 2020, p. 259-278.

65

diligence niet alleen door middel van contracten vorm wordt gegeven maar een veel breder scala
van activiteiten omvat (al wordt thans vaak niet onderkend dat goede contractuele mechanismen
kunnen bijdragen aan goede OESO due diligence en, wellicht nog belangrijker, slechte contractuele mechanismen daar ernstig afbreuk aan kunnen doen).

4.2.19 Samenvattende tabel
Hierna volgt een tabel waarin het vorenstaande in grote lijnen is samengevat. In de tabel wordt
aangegeven of de optie (i) aansluit bij het Nederlandse en (ii) EU recht, of (iii) mogelijk problemen met de WTO zouden kunnen rijzen door een dergelijke optie te implementeren, (iv) in hoeverre de optie aansluit bij het uitgangspunt dat bedrijven OESO due diligence moeten uitvoeren
en ten slotte of (v) de optie ook in het buitenland is voorgesteld of wordt toegepast. 174 De mate
waarin een optie in overeenstemming is met of aansluit bij een van de onder (i)-(v) genoemde
onderwerpen wordt aangegeven met -- (slecht/niet) – (matig/beperkt) +/- (redelijk/in een aantal
gevallen) of + (goed/algemeen toegepast).
Optie
Verslaglegging
Informatie producten
DD verplichting
Verplichte certificering
Aansprakelijkheid
Aanbesteding
Corporate governance
Voorschrijven
technologie
Toezichthouder
OECD DD
Verbod import
Belastingmaatregelen
Ombudsman
Algemeen verbindend verklaren IMVO-convenanten
Uitbreiden misleidende handelspraktijken
Uitbreiding wet
duurzaamheidsinitiatieven
Goedkeuring
productiefaciliteiten

NL recht

EU recht

WTO

OESO DD

Buitenland

+
+

+
+/-

+
+/-

+/-

+
--

+
-

+
+/-

+/-

+
+/-

+
--

--

--

+/-

-

-

+
+

+
+/-

+
+

+
+/-

+

-

-

-

+

--

+

+/-

+

+/-

--

+/+

+/+/-

-+

+
+/-

+
-

+/+/-

+/--

+
-

+/+/-

+
--

+

+/-

+/-

+/-

--

+/-

+/-

+/-

+/-

--

+/-

+

-

+/-

--

174
Dat laatste voor zover het gaat om de in de bijlage bij dit rapport geïdentificeerde wetgevingsopties die
in het buitenland worden gebruikt of voorgesteld. Als er in de bijlage geen gebruik van een specifieke optie
valt aan te treffen wordt in de onderstaande tabel aangegeven dat die optie in het buitenland niet wordt
gebruikt.

66

Aanpassing procesrecht
Oneerlijke handelspraktijken
bedrijven

4.3

+/-

-

+/-

-

--

+

+

+

+/-

+

Verkenning impact wetgevingsopties op OESO due diligence cycle

Naar hiervoor al is uiteengezet, bevat de hiernavolgende tabel een verkenning van de impact van
de hiervoor besproken opties op de verschillende (6) elementen van de due diligence cycle. Overigens hangt de vraag wat kwalificeert als impact op de due diligence cycle af van de doelstelling
van wetgeving. Indien het doel van wetgeving is dat ieder bedrijf beleid heeft ontwikkeld voor
het uitvoeren van OESO due diligence en dit plan implementeert, zal impact vooral samenhangen
met de vraag of dergelijk beleid daadwerkelijk is ontwikkeld en geïmplementeerd. Zelfs als dit is
gebeurd, wil dat echter nog niet zonder meer zeggen dat er ook daadwerkelijk een gedragsverandering binnen een onderneming plaatsvindt (het risico bestaat op ticking-the-box-exercises) en
daarmee ook op de grond in de gebieden waar dit relevant is veranderingen optreden. Het onderstaande schema gaat ervan uit dat het doel van wetgeving mede is een dergelijke gedragsverandering voor zover mogelijk te stimuleren.

Wetgevingsopties
1.
Rapportage
over RBC
(voor grote
bedrijven).

Inbedden in
beleid en managementsystemen.

Identificeer en
beoordeel negatieve impact.

Beëindig, voorkom of beperk
negatieve impact.

Volg implementatie en resultaten.

Communiceren/rapporteren.

Voorzien in of
meewerken aan
herstel.

Impact als
het rapport
betrekking
heeft op het
bestaan van
beleid en de
inhoud ervan,
waarbij externe druk kan
worden uitgeoefend als het
beleid onvoldoende is en
het bedrijf bekend is bij
een groter publiek.

Beperkt, alleen
als de rapportage
individuele
RBC-problemen
bevat die externe
druk kunnen
veroorzaken, de
beoordeling onvoldoende was
en het bedrijf
bekend is bij een
groter publiek.

Beperkt, alleen
als de rapportage individuele
RBC-problemen
bevat die externe druk kunnen veroorzaken, de beoordeling onvoldoende was en
het bedrijf bekend is bij een
groter publiek.

Beperkt, alleen
als de rapportage
individuele
RBC-problemen
bevat die externe
druk kunnen
veroorzaken, de
beoordeling onvoldoende was
en afhankelijk
van de publieke
interactie van
het bedrijf.

Impact
Voordeel:
derden kunnen de
voortgang
volgen.
Nadelen:
Kosten voor
(kleinere)
bedrijven,
geen (verplicht) uniform rapportagekader en dus
moeilijk te
vergelijken,
impact op
mensenrechten
moeilijk
meetbaar,
grotendeels
alleen informatie over
bedrijf en
niet over
klanten of
supply
chain partners (kan
vertrouwelijk zijn).

Beperkt, alleen
als de rapportage individuele
RBC-problemen
bevat die externe druk kunnen veroorzaken, de beoordeling onvoldoende was en
het bedrijf bekend is bij een
groter publiek.

67

2.
Informatie
over producten voor
consumenten.

3.
Verplichte
due diligence.

Impact als
bedrijf producten verkoopt op consumentenmarkten en
bekend is bij
een groter publiek, omdat
er een stimulans bestaat
het beleid te
verbeteren als
consumenten
geneigd zijn
meer verantwoorde producten te kopen en het label de prestaties van de
producent
weerspiegelt.

Impact als bedrijf producten
verkoopt op
consumentenmarkten en bekend is bij een
groter publiek,
omdat er een stimulans bestaat
het beleid te verbeteren als consumenten geneigd zijn meer
verantwoorde
producten te kopen en het label
de prestaties van
de producent
weerspiegelt.

Impact als bedrijf producten
verkoopt op
consumentenmarkten en bekend is bij een
groter publiek,
omdat er een stimulans bestaat
het beleid te verbeteren als consumenten geneigd zijn meer
verantwoorde
producten te kopen en het label
de prestaties van
de producent
weerspiegelt.

Impact als bedrijf producten
verkoopt op consumentenmarkten en bekend is
bij een groter
publiek, omdat
er een stimulans
bestaat het beleid te verbeteren als consumenten geneigd
zijn meer verantwoorde producten te kopen
en het label de
prestaties van de
producent weerspiegelt.

Impact
Voordelen:
derden kunnen producten van
beter presterende bedrijven kopen als bedrijven producten op
consumentenmarkten
verkopen en
bekend zijn
bij een groter publiek.
Nadelen:
Kosten voor
(kleinere)
bedrijven
om problemen aan te
pakken,
mensenrechten impact moeilijk te meten, in grote
lijnen alleen
informatie
over bedrijf
en niet over
klanten of
supply
chain partners (kan
vertrouwelijk zijn).

Geen impact.

Impact is afhankelijk van
het type toezicht
Voordeel: in
tegenstelling
tot rapportageverplichtingen vereist
deze aanpak
daadwerkelijke implementatie
Nadeel: duur,
vooral voor
kleinere bedrijven, praktische belemmeringen, afstemming op
overheidsbeleid, wetgeving en handhaving in landen waar bedrijven vandaan komen
of waar ze actief zijn (benchmark van

Impact als externe toezichthouder in staat
en bereid is om
te monitoren,
uitdagender buiten Nederland.
Voordeel: in tegenstelling tot
rapportageverplichtingen vereist deze aanpak
daadwerkelijke
implementatie
Nadeel: duur,
vooral voor kleinere bedrijven,
praktische belemmeringen,
afstemming op
overheidsbeleid,
wetgeving en
handhaving in
landen waar bedrijven vandaan
komen of waar
ze actief zijn
(benchmark van
landen en afhan-

Impact is afhankelijk van het
type toezicht
Voordeel: in tegenstelling tot
rapportageverplichtingen vereist deze aanpak
daadwerkelijke
implementatie.
Nadeel: duur,
vooral voor kleinere bedrijven,
praktische belemmeringen,
afstemming op
overheidsbeleid,
wetgeving en
handhaving in
landen waar bedrijven vandaan
komen of waar
ze actief zijn
(benchmark van
landen en afhankelijk van positie verbeterende
due diligence?)
en kan bedrijven
verdrijven uit

Impact is afhankelijk van het
type toezicht
Voordeel: in tegenstelling tot
rapportageverplichtingen vereist deze aanpak
daadwerkelijke
implementatie
Nadeel: duur,
vooral voor kleinere bedrijven,
praktische belemmeringen,
afstemming op
overheidsbeleid,
wetgeving en
handhaving in
landen waar bedrijven vandaan
komen of waar
ze actief zijn
(benchmark van
landen en afhankelijk van positie verbeterende
due diligence?)
en kan bedrijven
verdrijven uit

Zie Rapportage over
RBC.

Beperkt, externe toezichthouder moet in
staat en bereid
zijn om toezicht
te houden en het
is lastig om regels voor een
adequate remedie op te stellen.

68

4.
Verplichte
certificering
indien beschikbaar.

5.
Aansprakelijkheid voor
dochterondernemingen
en voor het
veroorzaken
of bijdragen
aan mensenrechtenschendingen/milieuschade buiten
Nederland
(zorgplicht).

landen en afhankelijk van
positie verbeterende due
diligence?) en
kan bedrijven
verdrijven uit
meer risicovolle landen/gebieden.

kelijk van positie verbeterende
due diligence?).

meer risicovolle
landen/gebieden.

meer risicovolle
landen/gebieden.

Impact
Voordeel:
certificering
controleert
niet alleen de
prestaties,
maar kan ook
helpen bij het
implementeren van best
practices.
Nadeel: niet
beschikbaar
in alle sectoren of voor
alle leveranciers, kostbaar, risico
van ‘race to
the bottom’
als eisen worden opgeheven door certificatie-instellingen om
klanten aan te
trekken, certificaat geeft
mogelijk niet
de werkelijke
prestaties
weer.

Impact
Voordeel: certificering controleert niet alleen
de prestaties,
maar kan ook
helpen bij het
implementeren
van best practices.
Nadeel: niet beschikbaar in alle
sectoren of voor
alle leveranciers,
kostbaar, risico
van ‘race to the
bottom’ als eisen worden opgeheven door
certificatie-instellingen om
klanten aan te
trekken, certificaat geeft mogelijk niet de werkelijke prestaties
weer.

Impact
Voordeel: certificering controleert niet alleen
de prestaties,
maar kan ook
helpen bij het
implementeren
van best practices.
Nadeel: niet beschikbaar in alle
sectoren of voor
alle leveranciers,
kostbaar, risico
van ‘race to the
bottom’ als eisen worden opgeheven door
certificatie-instellingen om
klanten aan te
trekken, certificaat geeft mogelijk niet de werkelijke prestaties
weer.

Impact
Voordeel: certificering controleert niet alleen
de prestaties,
maar kan ook
helpen bij het
implementeren
van best practices.
Nadeel: niet beschikbaar in alle
sectoren of voor
alle leveranciers,
kostbaar, risico
van ‘race to the
bottom’ als eisen
worden opgeheven door certificatie-instellingen om klanten
aan te trekken,
certificaat geeft
mogelijk niet de
werkelijke prestaties weer.

Beperkt,
aangezien
certificaat
openbaar is,
maar geen
uitkomsten
van evaluatie door certificerende
instantie.
De normen
die gecertificeerd zijn,
kunnen echter openbaar
zijn.

Geen impact,
aangezien certificering in het
algemeen niet
beoordeelt of remedie wordt geboden.

Beperkt, indirect als aansprakelijkheid
een stimulans
zou zijn om te
handelen (wat
wordt betwist
en o.a. afhankelijk is van
het aantal gehonoreerde
claims).
Nadeel: kan
bedrijven verdrijven uit
meer risicovolle landen/gebieden.

Beperkt, indirect als aansprakelijkheid een
stimulans zou
zijn om te handelen (wat wordt
betwist en o.a.
afhankelijk is
van het aantal
gehonoreerde
claims).
Nadeel: kan extraterritorialiteitsproblemen
veroorzaken.

Beperkt, indirect als aansprakelijkheid een
stimulans zou
zijn om te handelen (wat wordt
betwist en o.a.
afhankelijk is
van het aantal
gehonoreerde
claims).
Nadeel: kan extraterritorialiteitsproblemen
veroorzaken en
bedrijven verdrijven uit meer
risicovolle landen/gebieden.

Beperkt, indirect als aansprakelijkheid een
stimulans zou
zijn om te handelen (wat wordt
betwist en o.a.
afhankelijk is
van het aantal
gehonoreerde
claims).
Nadeel: kan extraterritorialiteitsproblemen
veroorzaken en
bedrijven verdrijven uit meer
risicovolle landen/gebieden.

Ongewenste impact, omdat
communiceren kan leiden tot aansprakelijkheid.

Impact als het
nationale rechtssysteem voldoende toegang
biedt tot rechtsmiddelen voor
houders van
rechten, b.v.
omkering van de
bewijslast, class
actions en 'no
cure no pay'-regelingen (vaak
uitdagend in de
praktijk en lokale oplossingen
scoren beter indien beschikbaar).
Nadeel: kan extraterritorialiteitsproblemen
veroorzaken.

6.

69

Verplichting
voor overheidsinstanties om verantwoord te
kopen.

7.
Verplichtingen met betrekking tot
corporate governance (bv.
bestuurslid
met RBC-opdracht, corporate governance code
die deze
kwesties aanpakt).

Impact als de
markt verkoopt of diensten levert aan
de overheid
Voordeel: de
overheid stimuleert dergelijk beleid
en best practices en kan
controleren of
bedrijven
hieraan voldoen
Nadeel: niet
alle markten
zijn afhankelijk van overheidscontracten.

Beperkt, omdat
het moeilijk is
voor overheden
om te beoordelen wat bedrijven in de praktijk doen. Afhankelijk van
het type toezicht
op de prestaties
van bedrijven
kunnen deze beoordelingen echter worden vergemakkelijkt.

Beperkt, omdat
het moeilijk is
voor overheden
om te beoordelen wat bedrijven in de praktijk doen. Afhankelijk van
het type toezicht
op de prestaties
van bedrijven
kunnen deze beoordelingen echter worden vergemakkelijkt.

Beperkt, omdat
het moeilijk is
voor overheden
om te beoordelen wat bedrijven in de praktijk doen. Afhankelijk van het
type toezicht op
de prestaties van
bedrijven kunnen deze beoordelingen echter
worden vergemakkelijkt.

Impact indien onderdeel van inkoopvereisten
Voordeel:
derden kunnen de
voortgang
volgen.
Nadelen:
Kosten voor
(kleinere)
bedrijven,
geen (verplicht) uniform rapportagekader en dus
moeilijk te
vergelijken,
impact van
mensenrechten
moeilijk
meetbaar,
grotendeels
alleen informatie over
bedrijf en
niet over
klanten of
supply
chain partners (kan
vertrouwelijk zijn).

Geen impact,
tenzij onderdeel
van inkoopvereisten, maar
moeilijk voor
overheden om te
beoordelen wat
bedrijven in de
praktijk doen.

Impact indien implementatie van
RBC- bestuursmodellen zijn vereist
Nadeel: indirect omdat het
zich richt op
de interne bedrijfsvoering
in plaats van
risico's voor
externe partijen.

Beperkt, omdat
veranderingen in
governance de
bedrijfspraktijk
niet direct veranderen.

Beperkt, omdat
veranderingen in
governance de
bedrijfspraktijk
niet direct veranderen.

Beperkt, omdat
veranderingen in
governance de
bedrijfspraktijk
niet direct veranderen.

Impact indien onderdeel van governance-eisen
Voordeel:
derden kunnen de
voortgang
volgen.
Nadelen:
Kosten voor
(kleinere)
bedrijven,
geen (verplicht) uniform rapportagekader en dus
moeilijk te
vergelijken,
impact op
mensenrechten
moeilijk
meetbaar,
grotendeels
informatie
over het bedrijf en niet
over klanten
of supply

Geen impact,
tenzij governance code vereisten op dit gebied zou bevatten (wat tot nu
toe ongebruikelijk is).

70

chain partners (kan
vertrouwelijk zijn).
8.
Gebruik van
(nieuwe)
technologieën voorschrijven
(bv. blockchains,
kunstmatige
intelligentie).

9.
Stel alleen
publiek toezicht in op de
naleving van
de OESOrichtlijnen
(bv. met benchmark).

Geen impact.

Impact als deze
nadelige effecten uit technologie kunnen worden afgeleid
Voordeel: kan
de kosten van
beoordelingen
verlagen
Nadeel: gebruik
van nieuwe technologieën niet
goed ontwikkeld/ permanente marktpraktijk, werkt
alleen als bedrijven zich bezighouden met uniforme systemen
(anders geen gegevensinteroperabiliteit en dus
geen verbeterde
transparantie).

Impact als deze
nadelige effecten uit technologie kunnen worden afgeleid
Voordeel: kan
de kosten van
beoordelingen
verlagen
Nadeel: gebruik
van nieuwe
technologieën
niet goed ontwikkeld/ permanente marktpraktijk, werkt
alleen als bedrijven zich bezighouden met uniforme systemen
(anders geen gegevensinteroperabiliteit en dus
geen verbeterde
transparantie).

Impact als deze
nadelige effecten
uit technologie
kunnen worden
afgeleid
Voordeel: kan
de kosten van
beoordelingen
verlagen
Nadeel: gebruik
van nieuwe technologieën niet
goed ontwikkeld/ permanente marktpraktijk, werkt alleen
als bedrijven
zich bezighouden met uniforme systemen
(anders geen gegevensinteroperabiliteit en dus
geen verbeterde
transparantie).

Impact als
gegevens
die door
nieuwe
technologieën worden verstrekt, openbaar zijn.

Impact als technologieën worden gebruikt om
de toegang tot
oplossingen te
verbeteren (bijvoorbeeld mechanismen die
gebruik maken
van mobiele telefoons).

Impact als
bedrijven verplicht zijn informatie te
verstrekken
en samen te
werken,
vooral als het
bedrijf bekend is bij
een groter publiek met een
publieke toezichthouder.
Voordeel: nog
steeds vrijwillig voor bedrijven om te
voldoen aan
de OESOrichtlijnen,
geen problemen in verband met het
omzetten van
een niet-juridisch kader in
hard law, op
dialoog gebaseerde oplossingen kunnen intrinsieke motivatie bij bedrijven stimuleren.
Nadeel: nog
steeds vrijwillig, minder

Impact als bedrijven verplicht
zijn informatie
te verstrekken en
samen te werken, vooral als
het bedrijf bekend is bij een
groter publiek
met een publieke
toezichthouder.
Voordeel: nog
steeds vrijwillig
voor bedrijven
om te voldoen
aan de OESOrichtlijnen, geen
problemen in
verband met het
omzetten van
een niet-juridisch kader in
hard law, op dialoog gebaseerde
oplossingen
kunnen intrinsieke motivatie
bij bedrijven stimuleren.
Nadeel: nog
steeds vrijwillig,
minder macht
van de publieke
toezichthouder
en geen harde
sancties bij nietnaleving.

Impact als bedrijven verplicht
zijn informatie
te verstrekken
en samen te werken, vooral als
het bedrijf bekend is bij een
groter publiek
met een publieke toezichthouder.
Voordeel: nog
steeds vrijwillig
voor bedrijven
om te voldoen
aan de OESOrichtlijnen, geen
problemen in
verband met het
omzetten van
een niet-juridisch kader in
hard law, op dialoog gebaseerde
oplossingen
kunnen intrinsieke motivatie
bij bedrijven stimuleren.
Nadeel: nog
steeds vrijwillig,
minder macht
van de publieke
toezichthouder
en geen harde
sancties bij nietnaleving.

Impact als bedrijven verplicht
zijn informatie
te verstrekken en
samen te werken, vooral als
het bedrijf bekend is bij een
groter publiek
met een publieke
toezichthouder.
Voordeel: nog
steeds vrijwillig
voor bedrijven
om te voldoen
aan de OESOrichtlijnen, geen
problemen in
verband met het
omzetten van
een niet-juridisch kader in
hard law, op dialoog gebaseerde
oplossingen kunnen intrinsieke
motivatie bij bedrijven stimuleren.
Nadeel: nog
steeds vrijwillig,
minder macht
van de publieke
toezichthouder
en geen harde
sancties bij nietnaleving.

Impact als
de openbare
toezichthouder bevoegd
is om resultaten te publiceren
(bv. benchmark).

Impact als bedrijven verplicht
zijn informatie
te verstrekken
en samen te
werken, vooral
als het bedrijf
bekend is bij een
groter publiek
met een publieke toezichthouder.
Voordeel: nog
steeds vrijwillig
voor bedrijven
om te voldoen
aan de OESOrichtlijnen, geen
problemen in
verband met het
omzetten van
een niet-juridisch kader in
hard law, op dialoog gebaseerde
oplossingen
kunnen intrinsieke motivatie
bij bedrijven stimuleren.
Nadeel: nog
steeds vrijwillig,
minder macht
van de publieke
toezichthouder
en geen harde
sancties bij nietnaleving.

71

macht van de
publieke toezichthouder
en geen harde
sancties bij
niet-naleving,
omdat dergelijke sancties
verplichte
wettelijke
normen vereisen.
10.
Verbod op
invoer van
geproduceerde goederen of geleverde diensten op een
manier die in
strijd is met
de OESOrichtlijnen.

11.
Belastingvrijstellingen
(bijvoorbeeld
belastingverminderingen
voor de uitvoering van
due diligence
of rapportage).
12.
Ombudsmanfunctie met
wetgevende
ondersteuning (om juridische bevelen te verkrijgen om
documenten
te produceren) en gevolgen voor
subsidies,

Impact als
het beleid
adequaat
wordt geacht
en naleving
van richtlijnen kan aantonen
Voordeel: directe toepassing van
OESO-richtlijnen (en ondersteunende
begeleiding)
waarmee
wordt voldaan
aan gezaghebbende wereldwijde norm.
Nadeel: kosten voor bedrijven, kan
resulteren in
‘ticking the
box’.

Impact als het
beleid adequaat
wordt geacht en
naleving van
richtlijnen kan
aantonen.
Voordeel: directe toepassing
van OESO-richtlijnen (en ondersteunende begeleiding) waarmee wordt voldaan aan gezaghebbende wereldwijde norm
Nadeel: kosten
voor bedrijven,
kan resulteren in
‘ticking the
box’, moeilijk te
beoordelen door
de publieke toezichthouder.

Beperkte impact, omdat
moeilijk is te beoordelen of dit is
bereikt (bv. vanwege vertrouwelijkheidskwesties).

Geen impact
(niet vereist).

Geen impact (niet
vereist).

Beperkte impact, omdat
moeilijk is te beoordelen of dit
is bereikt (bijvoorbeeld vanwege vertrouwelijkheidskwesties).

Impact indien belastingautoriteiten toezicht
houden.

Beperkt, omdat
het moeilijk is
objectieve criteria te ontwikkelen waarmee kan
worden beoordeeld of het nodig is een belastingvermindering te ontvangen.

Beperkt, omdat
het moeilijk is
objectieve criteria te ontwikkelen waarmee kan
worden beoordeeld of het nodig is een belastingvermindering te ontvangen.

Beperkt, omdat
het moeilijk is
objectieve criteria te ontwikkelen waarmee kan
worden beoordeeld of het nodig is een belastingvermindering te ontvangen.

Impact indien vereist
en belastingautoriteiten toezicht houden.

Geen impact,
omdat het onrealistisch is om te
veronderstellen
dat de belastingdienst dit onderdeel van de eis
maakt en het beoordeelt.

Beperkt, omdat de ombudsman zich
waarschijnlijk
zal concentreren op incidenten en niet
op algemeen
beleid, maar
analyses kunnen een indirect effect
hebben op beleid.

Beperkt, omdat
de ombudsman
zich waarschijnlijk zal concentreren op incidenten en niet
op de verplichting om (algemene) risicobeoordelingen uit
te voeren, maar
analyses kunnen
een indirect effect hebben.

Impact als
rechthebbenden
(ondersteund
door NGO's)
toegang hebben
tot de ombudsman en de ombudsman relevante documenten kan verkrijgen.

Beperkt, omdat
de ombudsman
dit mogelijk niet
als een onderdeel van zijn beoordeling beschouwt, maar
als het effect
heeft, mag hiervan worden uitgegaan.

Beperkt,
omdat de
ombudsman
zich vermoedelijk
zal concentreren op incidenten en
niet op rapportage, bovendien
zouden de
beoordelingen van ombudsman

Impact als
rechthebbenden
(ondersteund
door NGO's)
toegang hebben
tot de ombudsman en de ombudsman relevante documenten kan verkrijgen.

72

handelsmissies of openbare aanbestedingen.
13.
Maak sectorale IRBCovereenkomsten bindend
voor de hele
sector.

14.
Verbreding
van de wetgeving inzake misleidende reclame met
specifieke
mensenrechtenkwesties
of specifieke
informatie
over producten in dit
verband.
15.
Verbreed het
wetgevingsvoorstel over
duurzaamheidsinitiatieven tot
mensenrechtenkwesties
(die voorzien

vertrouwelijk kunnen
blijven.

Impact indien toezicht
wordt gehouden (hoewel
vooral voor
bedrijven die
niet vrijwillig
de IRBCovereenkomst
naleven, zou
dit de prestaties van vrijwillige deelnemers kunnen vertragen
en een effectieve samenwerking tussen deelnemers kunnen
belemmeren)
en uiteraard
niet in sectoren zonder
een IRBCovereenkomst; heeft
geen invloed
op buitenlandse entiteiten en actoren
in sectoren
zonder overeenkomst.

Negatieve impact,
omdat betrokkenheid van onvrijwillige deelnemers een effectieve samenwerking tussen
vrijwillige deelnemers kan belemmeren.

Negatieve impact,
omdat betrokkenheid van onvrijwillige deelnemers een effectieve samenwerking tussen
vrijwillige deelnemers kan belemmeren.

Impact indien
onder toezicht
(hoewel vooral
voor bedrijven
die niet vrijwillig de IRBCovereenkomst
naleven, zou dit
de prestaties van
vrijwillige deelnemers kunnen
vertragen) en uiteraard niet in
sectoren zonder
een IRBC-overeenkomst; heeft
geen invloed op
buitenlandse entiteiten.

Impact indien verplicht in
sectorale
overeenkomsten en
uiteraard
niet in sectoren zonder
een IRBCovereenkomst; heeft
geen invloed op
buitenlandse entiteiten.

Beperkt, indien
aanwezig, als
het geen onderdeel is van de
meerderheid van
overeenkomsten
en zelfs als dat
zo is, moeilijk te
beoordelen (bv.
vanwege vertrouwelijkheidsvereisten) en uiteraard niet in
sectoren zonder
een IRBC-overeenkomst; heeft
geen invloed op
buitenlandse entiteiten.

Impact
vooral als informatie over
het beleid is
vereist op het
product en het
product wordt
verkocht op
de consumentenmarkt.

Impact als in
verband met beleid als dit beoordelingen zijn
vereist en deze
niet worden uitgevoerd.

Geen impact.

Geen impact.

Geen impact.

Geen impact.

Impact is afhankelijk van
het type geïmplementeerde
regels (dus
een van de
bovenstaande
opties) maar
zal zorgen
voor een snel-

Impact is afhankelijk van het
type geïmplementeerde regels
(dus een van de
bovenstaande
opties) maar zal
zorgen voor
snellere imple-

Impact is afhankelijk van het
type geïmplementeerde regels
(dus een van de
bovenstaande
opties) maar zal
zorgen voor
snellere imple-

Impact is afhankelijk van het
type geïmplementeerde regels
(dus een van de
bovenstaande
opties) maar zal
zorgen voor
snellere imple-

Impact is
afhankelijk
van het type
geïmplementeerde
regels (dus
een van de
bovenstaande opties) maar
zal zorgen

Impact is afhankelijk van het
type geïmplementeerde regels (dus een
van de bovenstaande opties)
maar zal zorgen
voor snellere
implementatie
van regels en

73

in overheidsregulering en
lijken op particuliere regels, maar de
overheid verantwoordelijk maakt
voor ontwikkeling, implementatie
en handhaving).
16.
Eisen/goedkeuringsfaciliteiten die
bedrijven
moeten gebruiken voor
activiteiten.
17.
Aanpassingen in procedureel en internationaal
privaatrecht
(bv. omkering van de
bewijslast,
jurisdictie
van nationale
rechtbanken
of toepasselijk recht).
18.
Wetgeving
over oneerlijke handelspraktijken in
zakelijke relaties (toeleveringsketens).

4.4

lere implementatie van
regels en
overheidstoezicht. Risico
op te veel van
deze regels.

mentatie van regels en overheidstoezicht.

mentatie van regels en overheidstoezicht.

mentatie van regels en overheidstoezicht.

voor een
snellere implementatie
van regels
en overheidstoezicht. Risico
op te veel
van deze regels.

overheidstoezicht.

Impact als
beleid het gebruik van faciliteiten omvat.

Geen impact,
omdat dit afhankelijk is van de
goedkeuring van
de overheid.

Geen impact,
omdat dit afhankelijk is van de
goedkeuring van
de overheid.

Geen impact,
omdat dit afhankelijk is van de
goedkeuring van
de overheid.

Impact als
het bedrijf
moet rapporteren
over de gebruikte faciliteiten.

Geen impact,
omdat dit afhankelijk is van de
goedkeuring van
de overheid.

Indirecte impact als er
meer rechtszaken worden
gevoerd en de
uitkomst succesvoller is.

Indirecte impact als er meer
rechtszaken
worden gevoerd
en de uitkomst
succesvoller is.

Indirecte impact als er meer
rechtszaken
worden gevoerd
en de uitkomst
succesvoller is.

Geen impact.

Geen impact.

Impact als er
meer rechtszaken worden gevoerd en de uitkomst succesvoller is.

Geen impact,
omdat wetgeving dit niet
vereist.

Geen impact,
omdat wetgeving dit niet vereist.

Indirecte impact als ongunstige (contractuele) handelspraktijken bijdragen aan overtredingen.

Indirecte impact als meer
gedeelde verantwoordelijkheid,
gegenereerd
door wetgeving,
ertoe leidt dat
actoren de resultaten van pogingen om de impact te verminderen beter bijhouden.

Geen impact, omdat
wetgeving
dit niet vereist.

Indirecte impact als wetgeving op dit gebied leidt tot gedeelde verantwoordelijkheid.

Conclusie

In dit hoofdstuk zijn 18 wetgevingsopties in kaart gebracht en is geanalyseerd in hoeverre die
passen in of aansluiten bij het bestaande regelgevingskader op nationaal, EU en internationaal
niveau, alsmede of die (potentieel) kunnen bijdragen aan de implementatie van OESO due diligence door bedrijven, nu het Ministerie van BuZa dit van bedrijven verwacht. De bevindingen
van die analyse zijn samengevat in een tabel. Daaruit blijkt dat de verplichtstelling van OESO
74

due diligence en verplichte aanbesteding zowel in lijn zijn met het bestaande (internationale) regelgevingskader als ook (potentieel) impact hebben op het implementeren van OESO due diligence. Iets minder maar toch redelijke impact op de implementatie van OESO due diligence hebben de opties informatie op producten, corporate governance en uitbreiding oneerlijke handelspraktijken bedrijven, die ook in overeenstemming lijken te zijn met het (internationale) regelgevingskader. Een duidelijke (potentiële) impact op de implementatie van OESO due diligence hebben ook verplichtstelling van technologieën en importverboden, maar deze lijken zich minder
goed te verdragen met het internationale regelgevingskader.
De vraag of een wetgevingsoptie de implementatie van OESO due diligence bevordert of kan
bevorderen, is in het voorgaande alleen in heel algemene zin beantwoord. Om daarover meer
gedetailleerde uitspraken te kunnen doen, achtten wij het nuttig meer specifiek naar de verschillende 6 stappen van de OESO due diligence cycle te kijken. Daarom is onderzocht in hoeverre de
18 opties invloed hebben op de specifieke stappen van de OESO due diligence cycle, nu de veronderstelling is dat dit per stap kan verschillen. Omdat dit verband tussen wetgevingsopties en de
verschillende stappen van OESO due diligence, voor zover ons bekend, nog niet eerder is onderzocht, had dit onderzoek een exploratief karakter. Deze eerste verkenning is opgenomen in een
tabel waarin de verschillende wetgevingsopties en hun (vermoedelijke) impact op de due diligence cycle in kaart zijn gebracht. Hieruit volgt dat de verplichtstelling van OESO due diligence
de meeste impact lijkt te hebben op alle stappen, zij het dat ook daarvoor geldt dat dit voor stap 6
(bijdragen aan herstel indien een schending van de OESO-richtlijnen door een bedrijf is veroorzaakt of daaraan is bijgedragen) twijfelachtig is. 175 Naar wij hierna in hoofdstuk 5 en 6 uitwerken,
zal die impact overigens ook in belangrijke mate afhangen van de wijze van formuleren van die
verplichting en de wijze waarop daarop (publiekrechtelijk) toezicht wordt gehouden. Verder lijken ook de opties informatie op producten, voorschrijven nieuwe technologieën en tot op zekere
hoogte (afhankelijk van de inrichting van het toezicht op naleving) verplichte aanbesteding en het
instellen van een toezichthouder op naleving van OESO due diligence impact op veel stappen van
de OESO due diligence cycle te kunnen hebben. Naar hiervoor al aan de orde kwam, lijkt de optie
van het voorschrijven van nieuwe technologieën zich echter minder goed te verdragen met het
internationale regelgevingskader. Verder is uit deze analyse gebleken dat niet alle wetgevingsopties, waarvan bij de algemene analyse (zonder te kijken naar de specifieke stappen van de OESO
due diligence cycle) impact op de implementatie van OESO due diligence naar voren kwam, dat
bij nadere analyse aan de hand van de verschillende stappen ook waarmaken. Dat laat zien dat
deze nadere analyse, aan de hand van de stappen van de OESO due diligence cycle, bij het afwegen van wetgevingsopties nuttig en noodzakelijk is.

175
Dat blijkt ook uit een EU-survey waaruit blijkt dat een grote meerderheid van de respondenten impact
op het terrein van OESO due diligence verwacht van deze optie. Zie L. Smit e.a., DG Just 2020, p. 105.
Een voordeel dat verder wordt genoemd is dat wetgeving er toe leidt dat meer geledingen in een onderneming (waaronder het bestuur) betrokken worden. Zie L. Smit e.a., DG Just 2020, p. 107 en 108.

75

5.

AFDWINGBAAR MAKEN DUE DILIGENCE CYCLE: VIER OPTIES

5.1

Inleiding

5.1.1

Modaliteiten voor het wettelijk regelen van de due diligence cycle

Een due diligence verplichting is de optie die het meest direct aansluit bij het wettelijk verankeren
van OESO due diligence. In dit hoofdstuk zal deze optie, mede in het licht van de door de opdrachtgever gestelde vragen, nader worden uitgewerkt. Binnen de voor het onderzoek beschikbare
tijd was het niet mogelijk dit ook voor alle in hoofdstuk 4 vermelde opties op dezelfde wijze te
doen. Hiervoor is nader onderzoek noodzakelijk. 176
In de OESO-Handreiking worden voor de due diligence cycle zes stappen onderscheiden: 177
1. Integreer de OESO-richtlijnen in beleid en managementsystemen
2. Identificeer en beoordeel negatieve impacts van ondernemingsactiviteiten en zakenpartners
3. Stop, voorkom en beperk negatieve gevolgen
4. Monitor de praktische toepassing en resultaten
5. Communiceer hoe negatieve gevolgen worden aangepakt
6. Zorg voor herstelmaatregelen of werk hieraan mee
Deze stappen zijn in hoofdstuk 2 nader besproken en toegelicht.
Een wettelijke due diligence verplichting voor ondernemingen geldt thans in Frankrijk en wordt
overwogen in Zwitserland en Duitsland (par. 4.2.3). Ook de Nederlandse Wet zorgplicht kinderarbeid bevat een dergelijke verplichting. 178 Deze bestaande en voorgenomen regelingen illustreren dat bij een wettelijke due diligence verplichting voor verschillende modaliteiten kan worden
gekozen.
In de eerste plaats kan worden gekozen tussen enerzijds een sectorale of thematische regeling en
anderzijds een algemene regeling. De Wet zorgplicht kinderarbeid kent een due diligence verplichting die alleen ziet op risico’s met betrekking tot kinderarbeid.179 Daarentegen gaan de
Franse wet, het Zwitserse initiatief en het Duitse ontwerp uit van een algemene due diligence
verplichting. Zie par. 3.3 over de voor- en nadelen van deze twee benaderingen.
Ten tweede kan worden gekozen tot hoe diep in de waardeketen de due diligence verplichting
reikt. In de Franse wet geldt deze verplichting voor ‘bestendige commerciële relaties’, wat wellicht betekent dat de due diligence verplichting zich alleen tot de eerste schakel in de waardeketen
176

Dat ligt met name voor de hand indien het voornemen bestaat om een van die andere opties te implementeren.
177
Ministerie van Buitenlandse Zaken, OESO due diligence handreiking voor maatschappelijk verantwoord ondernemen (Nederlandse editie), 2019. Tenzij anders vermeld, zal deze handreiking hieronder als
basis worden gebruikt voor de analyse.
178
Zie Bijlage 1 voor een overzicht van bestaande wettelijke regelingen.
179
Wel kan hierbij worden opgemerkt, dat ‘kinderarbeid due diligence’ in beginsel noopt tot een bredere
aanpak, omdat kinderarbeid geen geïsoleerd probleem is maar doorgaans in verband staat met uitbuiting
van werknemers, mensenhandel, ontbreken leefbaar loon en dergelijke.

76

uitstrekt (leveranciers waarmee een contractuele relatie bestaat). In de EU Verordening inzake
conflictmineralen geldt de due diligence voor zover het de keten tot de importeur in Europa betreft. De Wet zorgplicht kinderarbeid kent in dit opzicht geen beperkingen. Ook de OESO due
diligence betreft de hele waardeketen. Zie par. 4.2.3 over het beperken van een wettelijke due
diligence regeling tot bepaalde schakels in de keten.
In de derde plaats kan worden gekozen voor het verplicht stellen van alle zes stappen van de due
diligence cycle of slechts een deel ervan. In de Wet zorgplicht kinderarbeid is de due diligence
verplichting beperkt tot, kort gezegd, het in kaart brengen van risico’s en het opstellen van een
plan van aanpak (in beginsel stap 1 en 2 van de due diligence cycle). Hieronder zal voor de zes
stappen worden aangegeven hoe een regeling er uit zou kunnen zien en wat de verwachte consequenties hiervan zijn. Welke van de zes stappen uiteindelijk in een wettelijke regeling worden
opgenomen, hangt nauw samen met de andere hier uiteengezette keuzes die worden gemaakt.
Ten vierde kan worden gekozen voor een due diligence regeling die alle OESO-terreinen bestrijkt
(werknemers, mensenrechten, het milieu, omkoping, consumenten en goed ondernemingsbestuur) of slechts één dan wel een aantal van deze terreinen.
In de vijfde plaats kan worden gekozen voor een nadere beperking. Zo is de Franse wet beperkt
tot ernstige schendingen van de mensenrechten en fundamentele vrijheden, ernstig lichamelijk
letsel, milieuschade of gezondheidsrisico's. De OESO due diligence cycle maakt een dergelijke
beperking niet en strekt zich uit tot alle negatieve gevolgen, ernstige en minder ernstige.
Deze vijf keuzes staan naast de andere in hoofdstuk 3 besproken keuzes ten aanzien van de wijze
van handhaving (deze komt in dit en het volgende hoofdstuk uitgebreid aan de orde), de keuze
tussen toepasselijkheid van een wettelijke regeling op alle ondernemingen of alleen grote(re) ondernemingen (par. 3.4) en de keuze tussen toepasselijkheid op alle in Nederland gevestigde ondernemingen of op alle ondernemingen die actief zijn op de Nederlandse markt (par. 3.5).

5.1.2

Opzet van dit hoofdstuk: vier reguleringsvarianten

Het wettelijk afdwingbaar maken van de zes stappen van de OESO due diligence cycle kan op
uiteenlopende wijzen plaatsvinden. In dit hoofdstuk zullen vier varianten worden gepresenteerd
en geanalyseerd. In de eerste plaats een enge variant (Variant A) en een ruime variant (Variant
B). In de enge variant regelt de wet alleen de hoofdverplichtingen, in de ruime variant regelt de
wet de verplichtingen op een meer gedetailleerde manier (hetzij in de wet zelf, hetzij in materiële
wetgeving).
Voor iedere variant wordt vervolgens allereerst nagegaan wat de gevolgen zijn als de wettelijke
regeling uitsluitend privaatrechtelijk wordt gehandhaafd en vervolgens wat de gevolgen zijn als
de wettelijke regeling zowel privaatrechtelijke als bestuursrechtelijk wordt gehandhaafd. Op deze
wijze ontstaan vier basisvarianten waarvan de voor- en nadelen schematisch in kaart kunnen worden gebracht.

77

A1: beknopte regelgeving met alleen privaatrechtelijke handhaving
A2: beknopte regelgeving met zowel privaatrechtelijke als bestuursrechtelijke handhaving
B1: meer gedetailleerde regelgeving met alleen privaatrechtelijke handhaving
B2: meer gedetailleerde regelgeving met zowel privaatrechtelijke als bestuursrechtelijke handhaving
Tussen deze varianten zijn uiteraard weer allerlei tussenvarianten denkbaar. Beoogd is om met
een bespreking van vier mogelijkheden de discussie te vereenvoudigen en daarmee de te maken
beleidsafwegingen en politieke beslissingen beter te faciliteren.
In par. 5.2 volgt een uiteenzetting van de keuze tussen een beperkte en een ruime (meer gedetailleerde) reguleringsvariant. Hierbij wordt voor de ruime reguleringsvariant, uitsluitend ter illustratie en gedachtebepaling, ook een overzicht gegeven van wat in een dergelijke variant kan worden
opgenomen: (a) bepalingen die in een wet in formele zin zouden kunnen worden opgenomen, (b)
minimumvereisten die in een uitvoeringsregeling zouden kunnen worden opgenomen en (c) richtlijnen die kunnen dienen ter invulling van open normen (inspanningsverplichtingen), al dan niet
als basis voor het door de toezichthouder te ontwikkelen beleid en de op basis daarvan te ontwikkelen beleidsregels.
In par. 5.3 worden de verschillende effecten uiteengezet van enerzijds uitsluitend privaatrechtelijke handhaving en anderzijds een combinatie van privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving.
Vervolgens worden in par. 5.4 de resultaten van par. 5.2 en par. 5.3 gecombineerd teneinde vast
te stellen welke regulerings- en handhavingsvariant het meest geschikt is om tot materiële gedragsverandering van ondernemingen te leiden. In par. 5.5 wordt deze afweging nader beschouwd
met betrekking tot elk van de zes stappen van de due diligence cycle.
In par. 5.6 en 5.7 wordt een aantal additionele afwegingsfactoren in ogenschouw genomen. Het
gaat dan om de rechtszekerheid (par. 5.6), de uitvoerbaarheid van de regeling, de invloed op de
regeldruk, het vestigingsklimaat, de internationale concurrentiepositie en de mogelijke neveneffecten van het afdwingbaar maken van de stappen van de due diligence cycle (par. 5.7).
Par. 5.8 brengt de lijnen van dit hoofdstuk samen in een conclusie.

5.1.3

Variant A1 als parallel met de Franse due diligence wet

Variant A1 (beknopte regelgeving met alleen privaatrechtelijke handhaving, uitgewerkt in par.
5.2) komt in grote lijnen overeen met de Franse wet inzake de waakzaamheidsverplichting. 180 In
deze wet is gekozen voor een regeling op hoofdlijnen. Deze regeling wordt bovendien alleen
privaatrechtelijk en niet ook bestuursrechtelijk gehandhaafd.
180
LOI n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises
donneuses d'ordre. Zie hierover onder meer S. Cossart, J. Chaplier & T. Beau de Lomenie, ‘The French
Law on Duty of Care: A Historic Step Towards Making Globalization Work for All’, Business and Human
Rights Journal 2017, afl. 2, p. 317-323.

78

De relevante bepaling van deze regeling luidt als volgt:
Het waakzaamheidsplan wordt opgesteld in samenwerking met de betrokken stakeholders van de onderneming en, in voorkomend geval, binnen multi-stakeholder initiatieven. Het omvat de volgende maatregelen:
1. Een overzicht van de identificatie, de analyse en rangschikking van de relevante
risico’s.
2. Procedures om, in overeenstemming met de in kaart gebrachte risico’s, regelmatig
de situatie te evalueren bij dochterondernemingen, opdrachtnemers of leveranciers waarmee het bedrijf een gevestigde commerciële relatie onderhoudt.
3. Passende maatregelen om risico's te beperken of ernstige schendingen te voorkomen.
4. Een waarschuwingsmechanisme dat gegevens verzamelt van bestaande of feitelijke risico's, ontwikkeld in samenwerking met de vakbondsvertegenwoordigers
van de betrokken onderneming.
5. Een monitoringsmechanisme om de genomen maatregelen op te volgen en de efficiëntie ervan te beoordelen.

5.1.4

Terminologie

In dit hoofdstuk worden diverse begrippen gebruikt die hier kort zullen worden beschreven.
Voorlopers, meelopers en achterblijvers
In de analyse van de mogelijke gevolgen van het verplicht stellen van due diligence, wordt gerefereerd aan voorlopers, meelopers en achterblijvers.
Voorlopers zijn ondernemingen die reeds een actief beleidsplan hebben dat in de praktijk ook
wordt toegepast en voortdurend getoetst en ontwikkeld. Voor deze ondernemingen is het verplicht
stellen van due diligence overbodig, omdat zij zich al (ruimschoots) aan de eisen houden. Voor
deze ondernemingen is van belang dat zij geen hinder ondervinden van extra (formele) wettelijke
vereisten, dan wel van het toetsen hiervan.
Meelopers zijn ondernemingen die reageren op prikkels van buitenaf, zoals van investeerders,
klanten en overheid om hun beleid en praktijk aan te passen. Enkele meelopende ondernemingen
zullen een due diligence beleid hebben ontwikkeld (in antwoord op de verwachting van de Nederlandse overheid), maar voor de meeste meelopende bedrijven zal dat niet het geval zijn. Zij
zijn wel geneigd externe prikkels (zoals wetgeving) te volgen, maar doorgaans niet meer doen
dan daarvoor noodzakelijk is.
Ten slotte zijn er achterblijvende ondernemingen, die geen due diligence beleid hebben en geneigd zijn wetgeving op een zo zuinig mogelijke manier na te volgen. Deze ondernemingen zijn
eerder geneigd regels slechts op te volgen als sprake is van strenge handhaving en een hoge pakkans. Voor deze ondernemingen bestaan doorgaans ook minder andere prikkels (investeerders,

79

klanten, reputatie) voor het hebben van een due diligence beleid en dat ook daadwerkelijk uit te
voeren.
De voorlopende ondernemingen vormen kwantitatief een betrekkelijk kleine minderheid, al behoren hiertoe wel een aantal grote Nederlandse ondernemingen, alsmede een belangrijk aantal
start-ups.
De grote meerderheid van de Nederlandse ondernemingen kan vermoedelijk als ‘meelopend’
worden gekwalificeerd, terwijl de achterblijvers een niet te verwaarlozen minderheid vormen.
Deze indeling is gebaseerd op onderscheidingen die in de managementliteratuur worden gemaakt. 181 Zij dient vooral ter illustratie van de mogelijke gevolgen van wetgeving op dit terrein.
Due diligence
In dit hoofdstuk wordt aangesloten bij de internationaal gangbare terminologie ‘due diligence’,
zoals die ook wordt gebruikt in de OESO-Handreiking. Vanzelfsprekend kan in een wettelijke
regeling in plaats hiervan ook een andere term worden gebruikt.
Beleid
Met deze term wordt het beleid aangeduid met betrekking tot de beginselen en normen van verantwoord ondernemerschap op het gebied van mensenrechten, werkgelegenheid en arbeidsverhoudingen, milieu, omkoping en corruptie, informatieverstrekking en consumentenbelangen, zoals uiteengezet in de OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen.
Negatieve gevolgen
In dit hoofdstuk wordt aangegeven dat de due diligence cycle betrekking heeft op het opsporen
en aanpakken van (risico’s op) negatieve gevolgen (ook: negatieve impact). De term ‘negatieve
gevolgen’ sluit aan bij de OESO-Handreiking (p. 17), waarin wordt aangegeven dat negatieve
gevolgen verband houden met mensenrechten, werkgelegenheid en arbeidsverhoudingen, milieu,
omkoping en corruptie, informatieverstrekking en consumentenbelangen.
Het doel van due diligence is niet het opsporen van risico’s op negatieve gevolgen voor de onderneming, maar het opsporen van risico’s op negatieve gevolgen voor rechthebbenden en andere
stakeholders, zoals werknemers en lokale gemeenschappen (Handreiking, p. 5).
Inspanningsverplichtingen en resultaatsverplichtingen
De regels die in dit hoofdstuk worden besproken, zijn deels resultaatsverplichtingen en deels inspanningsverplichtingen. De formele verplichtingen zijn vooral resultaatverplichtingen (het hebben van een beleidsdocument, een due diligence plan, een rapportageplicht, het bieden van een
remedie).

181

In het bijzonder die tussen inactieve ondernemingen (achterblijvers), reactieve ondernemingen (meelopers) en actieve en proactieve ondernemingen (voorlopers). Zie Tulder, R. van et al, Managing the transition to a sustainable enterprise (Rotterdam: The Partnerships Resource Centre (PrC), 2013) en Dam, van
C. (2015) Enhancing human rights protection, a company lawyer’s business, inaugural lecture 18 September 2015 (Rotterdam: RSM, 2017).

80

Veel andere verplichtingen hebben een inspanningskarakter (is het due diligence plan adequaat
en effectief, gebeurt het opsporen van risico’s op nadelige gevolgen op een adequate manier,
enz.). Zij nopen niet tot het bereiken van een bepaald resultaat maar tot het verrichten van een
inspanning (namelijk een adequate mate van zorg). Hoeveel inspanning vereist is, hangt af van
de omstandigheden van het geval. Hierbij geldt in het algemeen dat hoe groter het risico op negatieve gevolgen is, des te meer zorg de onderneming moet betrachten.
Voor inspanningsverplichtingen geldt in het algemeen dat een onderneming zich meer moet inspannen naarmate het risico groter is. De onderneming wordt dus niet beoordeeld op het behaalde
resultaat maar op de te betrachten zorg. De inhoud van deze inspanningsverplichtingen is vaak
problematisch, omdat onvoldoende is uitgekristalliseerd wat deze inhoud moet zijn: zij is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de omvang van het risico op nadelige gevolgen,
de aard van de nadelige gevolgen, de mate van betrokkenheid van de onderneming, de aard en
omvang van de onderneming, de plaats waar de risico’s zich voordoen, enz. Het specificeren van
deze inspanningsverplichtingen, in het bijzonder het ontwikkelen van minimumvereisten, kan
hetzij geschieden door de civiele rechter in het kader van de privaatrechtelijke handhaving, hetzij
door de toezichthouder op basis van te ontwikkelen beleid en op basis van dynamisch toezicht
(Hoofdstuk 6).
Formele en materiële gedragsverandering
Het doel van het afdwingbaar maken van due diligence is dat dit leidt tot gedragsverandering bij
de onderneming. Meer in het bijzonder is het doel dat dit niet alleen leidt tot formele gedragsverandering maar vooral ook tot materiële gedragsverandering, Als een onderneming aan een formeel vereiste heeft voldaan (zij heeft bijvoorbeeld een beleidsdocument, inclusief een due diligence plan), betekent dit nog niet dat ook sprake is van materiële gedragsverandering. Dit betekent bijvoorbeeld dat de onderneming niet alleen een due diligence plan moet hebben (formele
gedragsverandering) maar ook dat zij dit plan adequaat, daadwerkelijk en effectief uitvoert (materiële gedragsverandering).
Het uitgangspunt bij de in dit hoofdstuk uit te voeren analyse is dat een wettelijke regeling in staat
moet zijn om materiële gedragsverandering bij ondernemingen te bewerkstelligen.
Hierbij verdient het volgende nog opmerking. Het veranderen van het formele gedrag van de
onderneming kan het gevolg zijn van een ticking-box-exercise die geen materiële gedragsverandering van de onderneming tot gevolg. Het is niettemin zeer wel denkbaar dat ondernemingen
naar aanleiding van deze verplichte formele stappen ervoor kiezen ook materiële stappen te zetten
om het due diligence proces van de onderneming in de praktijk adequaat en effectief te laten
functioneren. Dit is dan het gevolg van de combinatie van een wettelijke verplichting en de eigen
beslissing van de onderneming om meer te doen dan wat formeel van haar wordt verlangd. Dit
effect is met name te verwachten bij meelopende ondernemingen. Hoe groot dit effect in de praktijk zal zijn, valt buiten het kader van dit onderzoek.

81

5.2

Een beperkte of een ruime reguleringsvariant?

5.2.1

Beperkte reguleringsvariant (Variant A)

Variant A representeert een enge vorm van regelgeving, waarin de verplichtingen van ondernemingen alleen op hoofdlijnen in de wet worden opgenomen en niet nader wordt gedetailleerd,
noch in formele, noch in materiële wetgeving. Bij deze variant worden in zes bepalingen de zes
stappen van de due diligence cycle gecodificeerd.
Artikel 1
De onderneming heeft een beleidsdocument, waarin wordt aangegeven hoe het beleid 182 in de
organisatie van de onderneming wordt ingebed. Het beleidsdocument bevat tevens het due diligence plan van de onderneming.
Artikel 2
De onderneming identificeert, beoordeelt en prioriteert de potentiële en daadwerkelijke risico’s
op negatieve gevolgen in haar activiteiten en in die van haar zakenpartners.
Artikel 3
De onderneming heeft een plan om potentiële en daadwerkelijke negatieve gevolgen van haar
activiteiten te beëindigen, te voorkomen en te beperken.
Artikel 4
De onderneming heeft een plan om de toepassing en effectiviteit van haar due diligence maatregelen te monitoren.
Artikel 5
De onderneming rapporteert extern over haar due diligence beleid en over de bevindingen en
uitkomsten van de door haar genomen due diligence maatregelen.
Artikel 6
Indien de onderneming daadwerkelijke negatieve gevolgen heeft veroorzaakt of eraan heeft bijgedragen, moet zij adequate mogelijkheden voor herstel bieden of aan herstel meewerken.
Hieronder volgt een beknopte analyse van de mogelijke effecten van een dergelijke regeling aan
de hand van de in par. genoemde aspecten.

5.2.2

Ruime reguleringsvariant (Variant B)

Variant B representeert een ruime vorm van regelgeving, waarin de verplichtingen van ondernemingen niet alleen op hoofdlijnen maar ook meer gedetailleerd zijn opgenomen in formele en
materiële wetgeving en beleidsrichtlijnen.

182

Zie par. 5.1.4.

82

Ook bij deze variant worden in zes bepalingen de zes stappen van de due diligence cycle gecodificeerd. Iedere stap bestaat uit drie delen: 183
(a) Wettelijke verplichtingen: algemene verplichtingen die in beginsel in een wet in formele
zin kunnen worden opgenomen.
(b) Uitvoeringsregels: specificering van de wettelijke verplichtingen in lagere regelgeving.
(c) Beleidsregels: deze kunnen voortvloeien uit het door de toezichthouder te ontwikkelen
beleid. 184
Dit overzicht is niet bedoeld als een blauwdruk voor een wettelijke regeling maar dient uitsluitend
om aan te geven welke elementen onderdeel kunnen zijn van een ruime regeling (Variant B), in
tegenstelling tot een enge regeling (Variant A) en hoe zij in termen van regelgeving zouden kunnen worden onderscheiden.
Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat niet alle details van een ruime regeling (Variant B)
noodzakelijkerwijs behoeven te worden opgenomen. Het is zeer wel mogelijk dat wordt gekozen
voor een middenweg tussen de (enge) Variant A (6.2) en de hier besproken (ruime) Variant B.

Artikel 1 (Stap 1: Integreer due diligence in beleid en managementsystemen)
a.
1.
2.

3.

b.
•

•

Wettelijke verplichtingen
De onderneming publiceert een beleidsdocument waarin zij zich bindt aan de principes en
normen van de OESO-richtlijnen voor multinationale ondernemingen.
Dit beleidsdocument omvat het door het bestuur goedgekeurde due diligence plan van de
onderneming. Dit plan heeft betrekking op de activiteiten van de onderneming en die van
haar zakelijke relaties.
Het bestuur van de onderneming draagt er zorg voor dat het in het beleidsdocument geformuleerde beleid is geïntegreerd in de managementsystemen en deel uitmaakt van de reguliere bedrijfsprocessen.
Uitvoeringsregels
De onderneming publiceert de hierboven vermelde informatie op toegankelijke wijze op de
website van de onderneming, alsmede op de relevante lokale websites en op de bedrijfslocaties van de onderneming, zowel in het Engels als in de lokale ta(a)l(en).
De onderneming actualiseert het beleid ieder jaar/iedere twee jaar naar aanleiding van veranderingen en ontwikkelingen in de risico’s van de activiteiten, toeleveringsketen en zakelijke relaties. 185

183

De inhoud van deze bepalingen, minimumvereisten en richtlijnen zijn gebaseerd op de OESO-richtlijnen
voor Multinationale Ondernemingen en de OESO-Handreiking. Zie Hoofdstuk 2 over de zes stappen van
de OESO due diligence cycle.
184
Bij deze beleidsregels zal het veelal gaan om inhoud te geven aan inspanningsverplichtingen of zorgplichten, waarbij inhoud en resultaat per geval en per onderneming kunnen verschillen. Klassieke handhaving is hier vaak minder goed mogelijk en dynamisch toezicht kan effectiever zijn: zie hierover meer uitgebreid hoofdstuk 6.
185
Denkbaar is deze termijn afhankelijk te maken van de omvang van de onderneming en de aard van de
bij de ondernemingsactiviteiten betrokken risico’s.

83

•
•
•
•
•

c.
•
•
•
•
•
•
•
•

•

De onderneming heeft een effectieve klachtenprocedure voor werknemers met klachten over
relevante OESO-thema’s. 186
De onderneming heeft een proces om te reageren op niet naleving van het beleid en om waar
nodig herstelmaatregelen treffen. 187
De onderneming neemt in overeenkomsten met leveranciers en overige zakelijke relaties
voorwaarden en verwachtingen op.
De onderneming communiceert het beleid intern aan de relevante medewerkers.
De onderneming communiceert de relevante delen van het beleid extern aan relevante zakenpartners door middel van voorlichtingen en trainingen die zo nodig periodiek worden
herhaald.
Beleidsregels
Verschaf voldoende middelen en training aan leveranciers en overige zakelijke relaties, zodat ze het desbetreffende beleid en due diligence begrijpen en toepassen.
Inventariseer de belangrijkste risico’s op negatieve impact en ontwikkel hiervoor specifiek
beleid.
Wijs toezicht en verantwoordelijkheid voor het due diligence plan toe aan het relevante senior management en spreid de verantwoordelijkheid hiervoor op directieniveau.
Zorg voor effectieve communicatie tussen uitvoerende afdelingen en het senior management
voor het delen en vastleggen van informatie over risico’s en besluitvorming.
Ontwikkel of pas bestaande informatiesystemen aan om informatie te verzamelen over due
diligence processen en de daarmee samenhangende besluitvorming en maatregelen.
Ontwikkel stimulansen voor werknemers en bedrijfsonderdelen die voldoen aan het beleid
van de onderneming.
Maak middelen vrij die passen bij de vastgestelde noodzakelijke omvang van het due diligence-proces.
Bevorder afstemming tussen teams en bedrijfsonderdelen over relevante aspecten van het
beleid van de onderneming, bijvoorbeeld door multidisciplinaire groepen en door bedrijfsonderdelen die invloed kunnen uitoefenen op de naleving van het MVO-beleid bij de besluitvorming te betrekken.
Inventariseer en adresseer de wijze waarop de onderneming zakendoet, indien leveranciers
en andere zakelijke relaties hierdoor gehinderd worden bij het implementeren van MVObeleid.188

186

Hierbij kan ook gebruik woorden gemaakt van al dan niet aangepaste bestaande procedures.
Hier valt te denken aan het verzamelen van aanvullend feitenmateriaal, capaciteitsopbouw of disciplinaire maatregelen/sancties.
188
Dit geldt in het bijzonder voor de inkooppraktijk en voor commerciële stimulansen door de onderneming, zoals voor korte leveringstijden.
187

84

Artikel 2 (Stap 2: Identificeer en beoordeel negatieve gevolgen)
a.
1.
2.
3.
4.

b.
•
•
•

•

Wettelijke verplichtingen
De onderneming identificeert en analyseert de potentiële en daadwerkelijke risico’s op negatieve gevolgen in haar activiteiten en die van haar zakenpartners.
De onderneming stelt haar mate van betrokkenheid vast bij de potentiële en daadwerkelijke
negatieve gevolgen. 189
De onderneming voorziet in een adequate aanpak van de gevonden potentiële en daadwerkelijke negatieve gevolgen.
Is het voor een onderneming niet mogelijk om alle potentiële en daadwerkelijke negatieve
gevolgen direct aan te pakken, dan prioriteert zij deze op basis van de ernst en mate van
waarschijnlijkheid. Zodra de ernstigste gevolgen zijn geïdentificeerd en aangepakt, adresseert de onderneming de minder ernstige negatieve gevolgen.
Uitvoeringsregels
De onderneming legt specifieke normen en kwesties vast die relevant zijn voor de te onderzoeken risico’s. 190
De onderneming inventariseert haar activiteiten en zakelijke relaties om te bepalen welke
informatie relevant is.
De onderneming verzamelt informatie om inzicht te krijgen in de grootste risico’s op negatieve gevolgen. 191 Deze kunnen verband houden met de sector, 192 de geografie 193 of bedrijfsspecifieke risicofactoren. 194
Indien van toepassing verzamelt de onderneming relevante informatie over andere zakelijke
relaties dan contractuele relaties (bijv. indirecte toeleveranciers). 195

c. Beleidsregels
(i) Verzamel voldoende en adequate informatie over risico’s op negatieve gevolgen
• Bronnen voor deze informatie kunnen zijn:
o Rapporten van overheden, internationale organisaties, maatschappelijke organisaties,
vakbonden, mensenrechteninstituten, media en andere deskundigen;

189

De onderneming kan het negatieve gevolg hebben veroorzaakt (of zou het kunnen veroorzaken), heeft
eraan bijgedragen (of zou eraan kunnen bijdragen), of het negatieve gevolg is direct verbonden (of zou
verbonden kunnen zijn) met de activiteiten, producten of diensten van een zakelijke relatie.
190
Hierbij dient de onderneming gebruik te maken van de relevante bepalingen van de OESO-richtlijnen
voor MNO’s, de toepasselijke nationale wetgeving en relevante internationale en branche-specifieke kaders.
191
Naast informatie van de onderneming zelf, kan gebruik worden gemaakt van informatie van derden,
zoals milieueffectrapportages (MER), beoordeling van sociale en milieugevolgen (ESIA), beoordeling van
gevolgen voor de mensenrechten (HRIA), juridische toetsingen, systemen voor compliance management
op het gebied van corruptie, financiële audits (voor publicatie), inspecties van arbeidsomstandigheden, gezondheid en veiligheid. Ook kan een onderneming gebruik maken van audits op milieu-, sociaal en arbeidsgebied, corruptie en KYC-processen.
192
Bijvoorbeeld producten en hun toeleveringsketens, diensten en andere activiteiten.
193
Bijvoorbeeld bestuur en rechtsstaat, conflicten, mensenrechtensituatie of negatieve milieugevolgen.
194
Bijvoorbeeld bekende gevallen van corruptie en wangedrag.
195
Bestaat een onderneming uit verschillende onderdelen, ondersteun dan lokale entiteiten bij het uitvoeren
van hun eigen beoordelingen.

85

o
o

De getroffen rechthebbenden en andere relevante stakeholders, inclusief werknemers
en vakbonden. 196
Informatie uit vroegtijdige waarschuwingssystemen (zoals meldpunten) en geschillenbeslechtingsmechanismen.

(ii) Prioritering
• Identificeer de belangrijkste risicogebieden (op basis van de mate van betrokkenheid van de
onderneming).
• Prioriteer de risicogebieden op basis van de ernst en mate van waarschijnlijkheid van de
potentiële en daadwerkelijke negatieve gevolgen. 197
• Identificeer welke potentiële of daadwerkelijke gevolgen direct kunnen worden aangepakt
of beperkt. 198
• Overleg over prioriteringsbeslissingen met zakelijke relaties, andere relevante ondernemingen, (mogelijk) betrokken stakeholders en rechthebbenden.
• Roep interne of externe expertise in waar nodig.
(iii) Toetsing en actualisering
• Toets de bevindingen uit de inventarisatie regelmatig.
• Actualiseer de risico-inventarisatie wanneer de onderneming ingrijpende wijzigingen ondergaat. 199
(iv) Geschillen
• Indien stakeholders of rechthebbenden het niet eens zijn met de beoordeling van de onderneming van haar betrokkenheid bij een negatief gevolg, dient de onderneming welwillend mee
te werken aan officiële geschil-en herstelmechanismen.

196

Hierbij moet rekening worden gehouden met mogelijke belemmeringen voor effectieve betrokkenheid
van stakeholders. Zo nodig moeten alternatieven worden gezocht, zoals betrouwbare onafhankelijke deskundigen, zoals verdedigers van de mensenrechten, vakbonden en groeperingen uit het maatschappelijk
middenveld.
197
Bij het vaststellen van de gevolgen voor mensenrechten moet speciale aandacht worden besteed aan
potentiële negatieve gevolgen voor individuen uit groepen of bevolkingsgroepen die kwetsbaar zijn of een
hoge kans op marginalisering hebben. Ook moet rekening worden gehouden met de mogelijk verschillende
gevolgen voor mannen en vrouwen.
198
Bijvoorbeeld: actualiseer contractvoorwaarden met leveranciers, pas auditprotocollen aan door te focussen op risico’s die tijdens eerdere audits mogelijk over het hoofd zijn gezien.
199
Bijvoorbeeld bij activiteiten of inkoop vanuit een nieuw land; ontwikkeling van een nieuwe productenof dienstenlijnen; reorganisaties, fusies, overnames, nieuwe klanten en markten, dan wel toenemende maatschappelijke spanningen in een relevant gebied.

86

Artikel 3 (Stap 3: Stop, voorkom en beperk negatieve gevolgen)
a.
1.
2.
3.
4.

b.
•

•

•

•

•

c.
•
•

•

•
•

Wettelijke verplichtingen
De onderneming heeft een plan om potentiële en daadwerkelijke negatieve gevolgen van de
eigen activiteiten te voorkomen en te beperken.
De onderneming staakt de eigen activiteiten als deze negatieve gevolgen veroorzaken of
hieraan bijdragen.
De onderneming heeft een plan om daadwerkelijke en potentiële negatieve gevolgen via zakelijke relaties te voorkomen of te beperken.
In geval van een daadwerkelijke negatieve impact bij een zakelijke relatie, beëindigt de onderneming deze relatie pas als voldoende inspanningen zijn verricht om de risico’s beperken.
Uitvoeringsregels
De onderneming wijst iemand op senior managementniveau aan, die verantwoordelijk is
voor het staken van activiteiten die negatieve gevolgen veroorzaken of eraan bijdragen en
die verantwoordelijk is om te voorkomen dat activiteiten in de toekomst negatieve gevolgen
kunnen veroorzaken of eraan bijdragen.
De onderneming wijst iemand op senior managementniveau aan, die verantwoordelijk is
voor het uitwerken, implementeren en monitoren van de plannen tot het stoppen, voorkomen
of beperken van negatieve gevolgen.
De onderneming neemt in het beleid richtlijnen op voor de manier waarop de negatieve gevolgen in de toekomst vermeden en aangepakt kunnen worden en de praktische toepassing
ervan wordt gewaarborgd.
De onderneming actualiseert en versterkt haar risico-managementsystemen op basis van de
bevindingen, zodat risico’s gesignaleerd worden voordat de negatieve gevolgen zich voordoen.
De onderneming heeft een plan voor het staken van activiteiten die negatieve gevolgen veroorzaken of eraan bijdragen. Zij heeft tevens een plan om stakeholders, rechthebbenden en
hun vertegenwoordigers te betrekken bij het uitwerken van passende maatregelen.
Beleidsregels
Heeft de onderneming bijgedragen aan de negatieve gevolgen, dan treft zij maatregelen om
haar bijdrage te staken of te voorkomen.
De onderneming probeert samen te werken met de andere betrokken entiteiten om de negatieve gevolgen te stoppen, te beperken of te voorkomen, bijvoorbeeld via initiatieven vanuit
de branche en in samenwerking met de overheid.
Ondersteun of werk samen met zakelijke relaties bij het uitwerken van effectieve plannen
om de geïdentificeerde negatieve gevolgen te voorkomen of te beperken. Maak daarbij gebruik van kwalitatieve en kwantitatieve indicatoren voor het definiëren en meten van verbeteringen.
Invloed aanwenden om zakelijke relatie(s) ertoe te bewegen de negatieve gevolgen of risico’s te voorkomen of te beperken.
Indien de onderneming niet over voldoende invloed beschikt, zoek naar mogelijkheden om
deze uit te breiden (via senior management, commerciële prikkels, samenwerking op brancheniveau of overheden, beleid of gedragscodes, contracten, of marktmacht).

87

•

•

•

•

•

•

Moedig ondernemingen die negatieve gevolgen veroorzaken of eraan bijdragen om te overleggen met de (potentieel) getroffen rechthebbenden of hun vertegenwoordigers en hen te
betrekken bij het ontwikkelen en implementeren van correctieve actieplannen.
Ondersteun zakelijke relaties bij het voorkomen of beperken van negatieve gevolgen of risico’s, bijv. door training, upgraden van voorzieningen, versterking van hun managementsystemen. Streef daarbij voortdurend naar verbetering.
Beëindigen zakelijke relatie als uiterste redmiddel en pas na vergeefse pogingen om ernstige
gevolgen te voorkomen of te beperken; indien de negatieve gevolgen niet hersteld kunnen
worden; wanneer er redelijkerwijs geen zicht is op verandering; of wanneer er zeer ernstige
negatieve gevolgen of risico’s zijn geïdentificeerd en de entiteit die ze veroorzaakt niet onmiddellijk maatregelen treft om ze te voorkomen of te beperken.
Bij plannen om de betrekkingen te beëindigen moet ook gelet worden op: hoe cruciaal de
leverancier of zakelijke relatie is voor de onderneming, de juridische gevolgen van voortzetten of beëindigen van de betrekkingen, in hoeverre beëindiging invloed zou hebben op de
gevolgen, alsmede betrouwbare informatie over de potentiele negatieve sociale en economische gevolgen van het besluit tot beëindiging van de betrekkingen.
Zet de onderneming de zakelijke relatie toch voort, dan moet zij verantwoording afleggen
over wat zij heeft gedaan om de risico’s te beperken en zich bewust zijn van de gevaren voor
haar reputatie en de financiële of juridische risico’s.
Moedig de relevante autoriteiten in het land waar de gevolgen plaatsvinden aan om op te
treden, via bijv. inspecties, handhaving en toepassing van de bestaande wet- en regelgeving.

Artikel 4 (Stap 4: Monitor de praktische toepassing en resultaten van de due diligence)
a.
1.
2.

Wettelijke verplichtingen
De onderneming monitort de toepassing en effectiviteit van haar due diligence maatregelen.
De onderneming integreert de conclusies van deze monitoring in haar bedrijfsprocessen.

b.
•

Uitvoeringsregels
De onderneming monitort de bereikte resultaten door middel van periodieke eigen of externe
reviews of audits.
De onderneming communiceert de resultaten naar de relevante niveaus binnen de onderneming.
De onderneming beoordeelt zakelijke relaties periodiek om na te gaan dat de maatregelen ter
beperking van risico’s worden uitgevoerd of dat de negatieve gevolgen voorkomen of beperkt zijn.

•
•

c.
•

•

Beleidsregels
Als sprake is van negatieve gevolgen voor mensenrechten, probeert de onderneming contact
te leggen met de rechthebbenden die (mogelijk) gevolgen ondervinden en overlegt met hen
en hun vertegenwoordigers.
De onderneming stimuleert periodieke toetsingen door relevante en onafhankelijke multistakeholder initiatieven en sectorinitiatieven met het oog op het identificeren, voorkomen of
beperken van negatieve gevolgen die verband houden met haar activiteiten.

88

•
•

De onderneming identificeert negatieve gevolgen of risico’s die bij eerdere due diligenceprocessen wellicht over het hoofd zijn gezien en neem deze in de toekomst mee.
De onderneming integreert de feedback en de geleerde lessen in de due diligence-processen
van de onderneming om het proces en de resultaten in de toekomst te verbeteren.

Artikel 5 (Stap 5: Communiceer hoe negatieve gevolgen worden aangepakt)
a.
1.
2.
3.

Wettelijke verplichtingen
De onderneming rapporteert jaarlijks over haar due diligence beleid en haar due diligence
proces.
De onderneming verstrekt hiertoe gegevens over de genomen maatregelen om negatieve gevolgen te identificeren en te redresseren.
De onderneming rapporteert voorts over de bevindingen en uitkomsten van deze maatregelen.

b.
•

Uitvoeringsregel
De onderneming publiceert de hierboven vermelde informatie op de website van de onderneming (met een link vanaf de homepage), op de relevante lokale websites en op de bedrijfslocaties van de onderneming, zowel in het Engels als in de lokale ta(a)l(en).

c.
•

Beleidsregels
Informatie kan ook worden gepubliceerd in het jaarverslag of in het duurzaamheidsrapport
van de onderneming.
De informatie dient te omvatten: het beleid van de onderneming, maatregelen om het beleid
te integreren in de managementsystemen, de geïdentificeerde gebieden met de grootste risico’s voor de onderneming, de geïdentificeerde, geprioriteerde en beoordeelde negatieve
gevolgen of risico’s, de criteria voor prioritering, en de getroffen maatregelen om deze risico’s te voorkomen of te beperken.
De informatie dient tevens termijnen en benchmarks te bevatten voor verbetering en de uitkomsten ervan, maatregelen om de praktische toepassing en resultaten te monitoren en toelichting op de manier waarop de onderneming herstel biedt of eraan meewerkt.
Bij negatieve gevolgen voor mensenrechten die door de onderneming zijn veroorzaakt of
waaraan ze bijdraagt, dient de onderneming, rekening houdend met culturele gevoeligheden,
op toegankelijke wijze te communiceren met de rechthebbenden die gevolgen ondervinden
of mogelijk ondervinden.

•

•

•

89

Artikel 6 (Stap 6: Zorg voor herstelmaatregelen of werk hieraan mee)
a.
1.
2.
3.
4.

b.
•

•

•

•
•

c.
•

•
•
•

Wettelijke verplichtingen
Indien de onderneming negatieve gevolgen heeft veroorzaakt of hieraan heeft bijgedragen,
biedt zij herstel aan of draagt hieraan bij.
De onderneming zorgt voor legitieme herstelmechanismen of werkt hieraan mee indien van
toepassing.
Getroffen stakeholders en rechthebbenden kunnen door middel van een legitiem herstelmechanisme klachten indienen en voorleggen aan de onderneming.
Verschillen partijen van mening over de vraag of de onderneming de negatieve gevolgen
heeft veroorzaakt of eraan heeft bijgedragen, dan wel over de aard en reikwijdte van de
remedie, dan leggen zij dit voor aan een buitengerechtelijke of gerechtelijke geschillenbeslechting.
Uitvoeringsregels
De onderneming dient de getroffen persoon of personen (weer) in de situatie te brengen
waarin deze zou of zouden hebben verkeerd indien de negatieve gevolgen zich niet zouden
hebben voorgedaan.
De onderneming heeft voor medewerkers en voor derden een geschillenbeslechtingsmechanismen op operationeel niveau (GON). De vorm en inhoud van de GON wordt vastgesteld
in overleg met de relevante stakeholders. Voor interne klachtenprocedures zijn dat in het
bijzonder de werknemers en/of hun vertegenwoordigers.
Bij schending van mensenrechten dient de GON in het bijzonder te voldoen aan de kerncriteria legitimiteit, toegankelijkheid, voorspelbaarheid, eerlijkheid, compatibiliteit met de
OESO-richtlijnen, transparantie en betrokkenheid op basis van dialoog.
De onderneming dient mee te werken aan herstelmaatregelen die evenredig zijn aan de ernst
en omvang van de negatieve gevolgen.
In geval van negatieve gevolgen voor mensenrechten, overleg dan met de getroffen rechthebbenden en hun vertegenwoordigers over te treffen herstelmaatregelen.
Beleidsregels
Maak gebruik van internationale normen of richtlijnen voor herstel. Zijn deze niet voorhanden, zoek dan een remedie die vergelijkbaar is met hetgeen in vergelijkbare situaties is toegepast.
Probeer vast te stellen of degenen die klachten hebben ingediend tevreden zijn over het proces en de uitkomsten ervan.
De aard van de remedie hangt af van de aard en reikwijdte van de negatieve gevolgen.
Een remedie kan bestaan uit:
o Excuses.
o Restitutie of rehabilitatie (bijv. weer in dienst nemen van ontslagen werknemers, erkenning van de vakbond voor collectieve onderhandelingen).
o Financiële of niet-financiële compensatie (bijv. compensatiefondsen voor slachtoffers
of toekomstige voorlichtings- en onderwijsprogramma’s).
o Sancties (bijv. ontslag bij wijze van straf voor de verantwoordelijke werknemers).
o Maatregelen om de negatieve gevolgen in de toekomst te voorkomen.

90

•

•

Een klachtenprocedure kan o.a. bestaan uit:
• Een stappenplan voor herstel en het oplossen van klachten.
• Termijnen voor het oplossen van geschillen.
• Procedures om te reageren op klachten indien er geen overeenstemming kan worden
bereikt of wanneer de gevolgen zeer ernstig zijn.
• Een beschrijving van de reikwijdte van het GON-mandaat.
• De mogelijkheden om klachten te verhelpen op toegankelijke en cultuur-sensitieve
wijze.
• De personele invulling en de voor het GON beschikbare middelen.
• Een monitoringsmechanisme voor het functioneren van het GON.
Een onderneming werkt welwillend mee aan gerechtelijke en buitengerechtelijke procedures. Dit geldt ook voor NCP-procedures en voor initiatieven die andere vormen van geschillenbeslechting bieden voor de gedragingen van de onderneming.

5.3

Privaatrechtelijke en/of bestuursrechtelijke handhaving

5.3.1

Inleiding

Een goede beoordeling van de afdwingbare wettelijke maatregelen is niet mogelijk zonder de
handhavingsopties hierbij te betrekken. De hiervoor uiteengezette wettelijke due diligence regels
kunnen in principe op drie manieren worden gehandhaafd: privaatrechtelijk, bestuursrechtelijk en
strafrechtelijk (zie Hoofdstuk 3 voor een overzicht). Ter bevordering van de overzichtelijkheid
van de vergelijking zal deze beperkt worden tot privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving. De mogelijkheid of het mogelijk maken van strafrechtelijke handhaving kan op specifieke
gronden steeds additioneel worden overwogen. Zie hierover par. 3.2.3.

5.3.2

Uitsluitend privaatrechtelijke handhaving: algemeen

Een wettelijke bepaling kan in beginsel steeds privaatrechtelijk worden gehandhaafd. Dit zal
veelal gebeuren door hetzij individuen, hetzij belangenorganisaties, hetzij een combinatie van
beide. 200 Indien een onderneming een bepaling in de due diligence regel niet nakomt, kunnen
individuen of belangenorganisaties in rechte een vordering instellen. Zij kunnen bijvoorbeeld van
de civiele rechter een bevel of verbod jegens een onderneming vorderen (bijvoorbeeld dat zij een
beleidsdocument moet opstellen), een verklaring voor recht vragen (bijvoorbeeld een verklaring
dat de gedaagde onderneming geen due diligence plan heeft), of een vordering tot schadevergoeding instellen (bijvoorbeeld dat het gebrek aan due diligence door de onderneming tot schade
voor individuen heeft geleid).
Worden bovenstaande regels (Variant A en Variant B) alleen privaatrechtelijk gehandhaafd (dit
is bijvoorbeeld het geval in Frankrijk), dan ontstaat het volgende beeld. Enerzijds is de drempel
voor privaatrechtelijke acties relatief gering: het individu en de belangenorganisatie moeten een
200

Dit is alleen anders als de wettelijke regel niet strekt tot bescherming van privaatrechtelijke belangen,
maar dit komt slechts zelden voor.

91

voldoende belang bij de vordering hebben en de belangenvereniging moet dit belang ingevolge
haar statuten behartigen (art. 3:305a lid 2 BW). Ondanks deze betrekkelijk lage drempel zullen
individuen en belangenorganisaties in de praktijk slechts sporadisch gebruikmaken van een gang
naar de civiele rechter. De reden hiervoor is dat de kosten van procederen en van rechtsbijstand
voor individuen en voor belangenorganisaties een belemmering is om deze stap meer dan incidenteel te zetten.
Dit betekent dat privaatrechtelijke handhaving niet structureel en systematisch plaatsvindt, maar
incidenteel en sporadisch. Wordt de wettelijke regeling uitsluitend privaatrechtelijk gehandhaafd,
dan zal het verwachte handhavingsniveau laag zijn. 201
Dit heeft in elk geval twee nadelen. Het eerste nadeel is dat de invulling van de wettelijke regeling,
een toetsing van de toepassing ervan en de daarmee samenhangende rechtsontwikkeling alleen
kan geschieden door de civiele rechter. Door het te verwachten geringe aantal zaken zal de civiele
rechter zich echter onvoldoende van deze taak kunnen kwijten. Dit betekent bijvoorbeeld dat onduidelijkheid zal blijven bestaan hoe ver de materiële verplichtingen van ondernemingen (veelal
inspanningsverplichtingen) zullen gaan. Dit zal bijdragen aan rechtsonzekerheid voor ondernemingen, stakeholders en rechthebbenden.
In de tweede plaats zullen er als gevolg van deze onduidelijkheid weinig prikkels voor ondernemingen zijn om zich aan de wettelijke regels te committeren. Het risico is daarmee reëel dat de
wettelijke regeling voor een belangrijk deel een dode letter zal worden.
De nadelen zijn te ondervangen door het stimuleren van een groot aantal privaatrechtelijke acties
over een reeks van jaren, zodat de rechtspraak duidelijkheid kan geven over de invulling van de
geldende normen. De vraag is echter of dit haalbaar is en zo ja, of dit ook wenselijk is.

5.3.3

Uitsluitend privaatrechtelijke handhaving: effecten in Variant A en Variant B

Hoewel deze problemen zich zowel in Variant A (eng) als in Variant B (ruim) zullen voordoen,
zijn zij bij Variant A groter, omdat de normen die de wet hierin geeft, zeer beperkt zijn. In die
variant bestaat minimale duidelijkheid over de formele vereisten en onduidelijkheid over de materiële vereisten die voor ondernemingen gelden. Variant A met uitsluitend privaatrechtelijke
handhaving vermindert de prikkels voor ondernemingen om zich aan de regels te committeren
vermoedelijk dus nog verder.
In Variant B bestaat meer duidelijkheid over de formele vereisten, omdat deze in meer detail in
de wet (of daarop gebaseerde regelingen) zijn neergelegd. Ook kunnen uitvoeringsregelingen
meer indicaties geven over de invulling van de materiële verplichtingen van ondernemingen
(veelal inspanningsverplichtingen) maar de mogelijkheden daartoe zijn wetstechnisch beperkt,
gezien de veelheid aan situaties die zich hierbij kunnen voordoen en de veelheid aan factoren die

201
Denkbaar is wel dat de overheid ter versterking van privaatrechtelijke handhaving no cure no pay voor
belangenorganisaties toestaat of hen anderszins financieel en/of procedureel tegemoetkomt, zoals door middel van een rechtsbijstandsfonds.

92

hierbij van belang zijn. Ook in Variant B met uitsluitend privaatrechtelijke handhaving blijft er
dus een grootte mate van rechtsonzekerheid bestaan, in het bijzonder op het gebied van de rechtszekerheid en bereidheid van en de noodzaak voor ondernemingen om zich aan de regels te committeren.

5.3.4

Bestuursrechtelijke handhaving: algemeen

Bestuursrechtelijke handhaving geschiedt door een publiekrechtelijke toezichthouder. Als ondernemingen zich niet aan de wettelijke bepalingen houden, kan de toezichthouder (uiteindelijk) ingrijpen door middel van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete.
Bestuursrechtelijke handhaving kan zich allereerst richten op de formele vereisten. Deze formele
vereisten zijn voor een belangrijk deel tevens resultaatverplichtingen en kunnen dus betrekkelijk
eenvoudig worden gehandhaafd (zoals het hebben van een beleidsdocument en het hebben van
een due diligence plan). Hiervan is op voorhand duidelijk wat ondernemingen verwacht worden
te doen.
Toezicht op en handhaving van het formele gedrag van ondernemingen is echter niet het doel van
het afdwingbaar maken van due diligence. Bij de formele vereisten gaat het immers om vereisten
die eenvoudig door lege ticking-box-exercises kunnen nageleefd. De formele vereisten zijn een
middel. Het doel van een wettelijke regeling is het bewerkstelligen van een materiële gedragsverandering bij ondernemingen.
Om dit doel te bereiken, zijn de materiële vereisten van belang, zoals de kwaliteit van het due
diligence plan, de wijze waarop negatieve impact wordt opgespoord en de wijze waarop de onderneming hierop reageert. Bij deze materiële vereisten gaat het veelal om betrekkelijk open normen die met name inspanningsverplichtingen bevatten. Dit betekent dat de toezichthouder beleid
moeten ontwikkelen en aan de hand daarvan concrete handhaafbare normen moet vaststellen. Dit
dient zorgvuldig te gebeuren, vaak door middel van consultatie van stakeholders. Hierbij is ook
van belang dat de toezichthouder op een dynamische manier normen ontwikkelt en handhaaft (zie
hierover Hoofdstuk 6). Het is onvermijdelijk dat dit proces enige tijd in beslag neemt. Het zal
echter aanzienlijk kortere tijd in beslag nemen dan als uitsluitend privaatrechtelijk wordt gehandhaafd.

5.3.5

Bestuursrechtelijke handhaving: effecten in Variant A en Variant B

Hoewel de bovenvermelde knelpunten bij bestuursrechtelijke handhaving zich zowel in Variant
A (eng) als in Variant B (ruim) zullen voordoen, zijn zij bij Variant A groter, omdat de normen
die de wet hierin geeft, zeer beperkt zijn. In die variant bestaat minimale duidelijkheid over de
formele vereisten en onduidelijkheid over de materiële vereisten die voor ondernemingen gelden.
Dit betekent dat de toezichthouder in veel grotere mate specifieke normen zal moeten ontwikkelen
dan in Variant B het geval is. Weliswaar zullen ondernemingen met de aanwezigheid van een
toezichthouder zich eerder aan de regels committeren, maar daar staat tegenover dat Variant A

93

(eng) zal leiden tot een langere periode van onzekerheid voor ondernemingen, stakeholders en
rechthebbenden.
In Variant B bestaat meer duidelijkheid over de formele verplichtingen, omdat deze in meer detail
in de wet (of daarop gebaseerde regelingen) zijn neergelegd. Ook kunnen uitvoeringsregelingen
meer indicaties geven over de invulling van de materiële verplichtingen van ondernemingen
(veelal inspanningsverplichtingen) maar de mogelijkheden daartoe zijn wetstechnisch beperkt,
gezien de veelheid aan situaties die zich hierbij kunnen voordoen en de veelheid aan factoren die
hierbij van belang zijn. Hiernaast kan de toezichthouder uiteraard specifieke regels ontwikkelen,
in het bijzonder in combinatie met dynamisch toezicht (Hoofdstuk 6). In Variant B zal dus van
meet af aan meer duidelijkheid bestaan voor ondernemingen, stakeholders en rechthebbenden.
In beide varianten zal het verschaffen van duidelijkheid over de inhoud van inspanningsverplichtingen meer tijd kosten, maar dat is op dit gebied (gezien de variaties aan mogelijkheden) in zekere zin onvermijdelijk. Verwacht mag worden dat de ontwikkeling wel aanzienlijk sneller zal
gaan dan als uitsluitend privaatrechtelijk wordt gehandhaafd.
Deze volgtijdelijkheid (eerst formele regels, veelal resultaatverplichtingen handhaven en daarna
deze materieel invullen) is overigens niet onlogisch, omdat ondernemingen die nog geen due diligence verrichten, zich eerst met plannen en procedures zullen bezighouden en daarna met de
concrete invulling en operationalisering ervan. De formele verplichtingen gaan dus aan de materiële (inhoudelijke) verplichtingen vooraf.

5.4

Wat is de optimale variant voor materiële gedragsverandering van ondernemingen?

5.4.1

Inleiding: de verwachting van de Nederlandse overheid

De overheid verwacht van alle Nederlandse ondernemingen die internationaal zakendoen,202 dat
zij werken volgens de OESO-richtlijnen. 203 Voor zover ondernemingen aan deze verwachtingen
voldoen, zal het afdwingbaar maken van deze stap niet tot noemenswaardige gedragsverandering
leiden, omdat zij deze stappen al geacht worden te hebben gezet. Dit zal in het bijzonder gelden
voor de voorlopende ondernemingen en mogelijk ook voor enkele meelopende ondernemingen.
Het is dus vooral de vraag in hoeverre verplichte due diligence zal leiden tot materiële gedragsverandering bij ondernemingen die nog niet voldoen aan de verwachtingen van de Nederlandse
overheid. Dit zal de achterblijvende ondernemingen betreffen, alsmede het grootste deel van de
meelopende ondernemingen.
Aan de respondenten van het onderzoek zijn verschillende vragen gesteld over de effecten en
effectiviteit van een regelgevingsoptie van verplichte due diligence en de verschillende subopties
(uiteengezet in de sectie Probleemanalyse en Regelgeving).
202
Dit is een breed begrip en omvat in beginsel ook kleinere ondernemingen met bijvoorbeeld buitenlandse
toeleveranciers.
203
https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/internationaal-maatschappelijk-verantwoord-ondernemenimvo/bevorderen-internationaal-maatschappelijk-verantwoord-ondernemen.

94

Uit recent onderzoek van de Europese Commissie bleek dat een grote meerderheid (65,5%) van
de respondenten uit de bedrijfsenquête aangaf dat nieuwe verplichte due diligence-regelgeving
waarschijnlijk maatschappelijke gevolgen zal hebben. Slechts 11,76% was het daar niet mee eens.
52,9% van de bedrijfsrespondenten geloofde dat verplichte due diligence impact zou hebben op
het milieu en meer dan tweederde (67,6%) op mensenrechten. Slechts 9,8% van de zakelijke respondenten geloofde dat verplichte due diligence geen gevolgen zou hebben voor de mensenrechten.204
Algemene respondenten waren zelfs nog meer overtuigd van de waarschijnlijke gevolgen van
verplichte zorgvuldigheidseisen. De overgrote meerderheid (86,39%) gaf aan dat het sociale gevolgen zou hebben, in tegenstelling tot slechts 4,08% die het daar niet mee eens was. Nogmaals,
81,63% gaf aan dat dit gevolgen zou hebben voor het milieu, en slechts 4,76% gaf aan dat dit
onwaarschijnlijk is. Evenzo geloofde 86,39% van de algemene respondenten dat verplichte zorgvuldigheidseisen gevolgen zouden hebben voor de mensenrechten, en slechts 3,4% geloofde dat
dit onwaarschijnlijk is.
Of verplichte due diligence zal leiden tot materiële gedragsverandering zal worden nagegaan voor
de vier hierna genoemde modificaties.

5.4.2

Variant A1: beperkte regulering met alleen privaatrechtelijke handhaving

In Variant A1 (een wettelijke regeling op hoofdlijnen met alleen privaatrechtelijke handhaving)
is de verwachting dat dit voor ondernemingen slechts zal leiden tot een beperkt commitment om
zich aan de wettelijke regels te committeren. Om te beginnen is het aantal regels beperkt en zijn
deze zeer algemeen geformuleerd. Bovendien is de handhaving zeer beperkt, omdat deze moet
geschieden door individuen en belangenorganisaties die slechts sporadisch en incidenteel zaken
voor de civiele rechter zullen brengen. Bij deze Variant kan het bovendien zeer lang duren voordat
zich voldoende jurisprudentie heeft gevormd met betrekking tot de reikwijdte van de formele
verplichtingen en de inhoud van de materiële verplichtingen 205 van ondernemingen. Bij deze Variant bestaan daarom de laagste verwachtingen met betrekking tot een materiële gedragsverandering bij ondernemingen.

5.4.3

Variant A2: beperkte regulering met privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving

In Variant A2 (een wettelijke regeling op hoofdlijnen met een combinatie van privaatrechtelijke
en bestuursrechtelijke handhaving) is de verwachting dat ondernemingen meer commitment aan
de dag zullen leggen om zich aan de wettelijke regels te committeren. Om te beginnen zal de
204

Smit, L., e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain, DG Just 2020, p. 105. Bij
alle stakeholders (inclusief NGO’s) lagen de percentages positieve verwachtingen nog hoger.
205
Ook als de wettelijke regeling zich tot formele vereisten beperkt, is zeer wel denkbaar dat de civiele
rechter zich tevens zal uitlaten over materiele vereisten, zoals over inhoud en reikwijdte van het beleidsplan
en over de wijze waarop negatieve gevolgen worden opgespoord.

95

loutere aanwezigheid van een bestuursrechtelijke toezichthouder hieraan bijdragen. Deze zal ertoe leiden dat formele vereisten sneller en op grotere schaal zullen worden gehandhaafd. Voor
wat betreft de materiële vereisten geldt dat het enige tijd zal duren voordat deze door de toezichthouder zijn vormgegeven in specifiekere normen en aldus kunnen worden gehandhaafd. Gezien
het beperkte wettelijke kader kan dit extra tijd in beslag nemen. Deze Variant A2 leidt daarom tot
hogere verwachtingen met betrekking tot een materiële gedragsverandering bij ondernemingen
dan Variant A1.

5.4.4

Variant B1: ruime regulering met alleen privaatrechtelijke handhaving

In Variant B1 (een meer gedetailleerde wettelijke regeling met alleen privaatrechtelijke handhaving) is de verwachting dat ondernemingen meer commitment aan de dag zullen leggen als gevolg
van een duidelijker regelgevingskader. Het is echter de vraag of dit effect (deels) zal worden
geneutraliseerd doordat de handhaving zeer beperkt zal zijn, omdat deze moet geschieden door
individuen en belangenorganisaties die slechts sporadisch en incidenteel zaken voor de civiele
rechter zullen brengen. Ook bij deze variant kan het zeer lang duren voordat zich voldoende jurisprudentie heeft gevormd met betrekking tot de inhoud van de materiële verplichtingen van
ondernemingen. Deze Variant B1 leidt daarom vermoedelijk eerder tot materiële gedragsverandering bij bedrijven dan Variant A1 maar minder snel dan Variant A2.

5.4.5

Variant B2: ruime regulering met privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving

In Variant B2 (een meer gedetailleerde wettelijke regeling met een combinatie van privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving) is de verwachting dat ondernemingen het meeste commitment aan de dag zullen leggen (a) als gevolg van een duidelijker regelgevingskader en (b) als
gevolg van de aanwezigheid van een bestuursrechtelijke toezichthouder. De implementatie en
handhaving van formele vereisten zal in deze Variant naar verwachting het snelste plaatsvinden.
De invulling van materiële vereisten (veelal inspanningsverplichtingen) zal in deze variant langer
duren, net als in Variant A2, maar naar verwachting aanzienlijk minder lang dan in de Varianten
A1 en B1. Deze Variant B2 leidt daarom van de hier besproken mogelijkheden vermoedelijk tot
de snelste materiële gedragsverandering bij ondernemingen.

5.5

Materiële gedragsverandering bij de afzonderlijke stappen in de due diligence cycle

5.5.1

Materiële gedragsverandering bij stap 1 (Integreer due diligence in beleid en managementsystemen)

Het opstellen van een beleidsdocument en een due diligence plan leidt op zichzelf niet tot materiële gedragsverandering bij een onderneming, omdat deze verplichting een formeel karakter
heeft. Dat neemt niet weg dat deze eerste stap wel indirect kan leiden tot materiële gedragsveran-

96

dering. Dit kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van het feit dat de onderneming zich door deze formele verplichting meer bewust wordt van materiële risico’s in haar eigen activiteiten en die van
haar zakenpartners en daar vervolgens maatregelen tegen neemt.

5.5.2

Materiële gedragsverandering bij stappen 2-4 (Identificeer en beoordeel negatieve gevolgen; stop, voorkom en beperk negatieve gevolgen; monitor de praktische toepassing
en resultaten van de due diligence)

De stappen 2-4 vormen het hart van het due diligence proces. Zij hebben betrekking op het daadwerkelijk functioneren van de bedrijfsprocessen om negatieve gevolgen te identificeren, aan te
pakken en ervan te leren. Indien op de juiste wijze geïmplementeerd en uitgevoerd, zal deze verplichting het meeste bijdragen aan een materiële gedragsverandering van de onderneming. Hierbij
moet overigens worden bedacht dat deze stappen op veel verschillende manieren in de praktijk
kunnen worden gebracht. De focus behoeft daarom niet per definitie altijd op de formele stappen
te liggen maar kan zich ook richten op de effectiviteit van het proces dat de onderneming hanteert.
Een onderneming die niet alle stappen volgt maar wel kan aantonen dat haar proces effectief is,
voldoet aan de strekking van de in de stappen 2-4 gestelde eisen.
Of dit ook daadwerkelijk gebeurt, hangt in de eerste plaats af van de due diligence capaciteiten
(in termen van kennis, management en middelen) waarover de onderneming beschikt. Of deze
capaciteit wordt ingezet en voldoende benut, hangt in de eerste plaats af van beslissingen die de
onderneming hieromtrent neemt. Onvoldoende kennis, incapabel management en onvoldoende
middelen zullen leiden tot een suboptimale materiële gedragsverandering.
Indien deze stappen afdwingbaar worden gemaakt, hangt de daadwerkelijke materiële gedragsverandering mede af van de effectiviteit van de handhaving. Deze effectiviteit wordt mede beïnvloed door het feit dat het doorgaans lastig is om concreet aan te geven wat van een onderneming
kan worden verwacht. Dit heeft te maken met de grote variëteit aan feiten die zich hierbij kunnen
voordoen: de plaats van de activiteiten, de aard van de activiteiten (de sector), de aard van de
negatieve impact (van kinderarbeid tot milieuverontreiniging), de vraag wanneer sprake is van
een negatieve impact, de vraag wanneer de onderneming hierbij voldoende nauw betrokken is en
hoe lang een onderneming moet proberen negatieve impact bij een zakenpartner te beëindigen
voordat de relatie kan worden verbroken.
Voorts moet worden bedacht dat waardeketens onvoldoende transparant kunnen zijn en dat het
daarmee lastig(er) is om vast te stellen wat zakenpartners (verderop) in die keten doen. 206 Er kunnen bovendien juridische belemmeringen bestaan voor transparantie, bijvoorbeeld vanwege geheimhoudingsbepalingen in overeenkomsten, het mededingingsrecht 207 of andere regelgeving.

206

Dat neemt overigens niet weg dat in het kader van de due diligence in het kader van de Europese houtverordening (Verordening EU 995/2010) door de toezichthouder kon worden geëist dat verifieerbare informatie over de (legale) herkomst van hout beschikbaar is voor de gehele keten. Zie Rb Den Haag 9 januari
2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:473.
207
In dat verband kunnen problemen rijzen bij volledige transparantie over de productielocaties en prijzen.

97

De vraag kan daarmee rijzen of er niet wettelijke verplichtingen zouden moeten komen om (een
zekere mate van) transparantie in waardeketens te garanderen, of dat hiervoor andersoortige (bijvoorbeeld technologische) oplossingen zouden moeten worden gevonden. Wettelijke verplichtingen lijken echter niet gemakkelijk te implementeren omdat die mede voor verhoudingen tussen
niet-Nederlandse partijen buiten Nederland zouden moeten gelden en de Nederlandse overheid
die niet kan reguleren. Andersoortige (bijvoorbeeld technologische) voorzieningen lijken daarmee kansrijker. Te denken valt aan blockchains, die door sommige ondernemingen ook al in hun
toeleveringsketens worden gebruikt. 208
Dit alles betekent dat handhaven op het louter nemen van een aantal stappen (identificeer, beoordeel, stop, voorkom en beperk) in deze gevallen niet voldoende is om materiële gedragsverandering van de onderneming te bevorderen. 209 Van belang is dat ook inhoudelijk en kwalitatief toezicht plaatsvindt en dat de toezichthouder het lerend vermogen van ondernemingen bevordert
door middel van voorlichting en richtlijnen. In dit kader kan worden gedacht aan een vorm van
dynamisch toezicht.

5.5.3

Materiële gedragsverandering bij stap 5 (Communiceer hoe negatieve gevolgen worden
aangepakt)

Bij deze stap gaat het om de verplichting van de onderneming om te rapporteren over de praktijk
van haar due diligence proces en over de wijze waarop zij negatieve gevolgen heeft aangepakt.
Het afdwingbaar maken van deze verplichting lijkt op zichzelf, net als bij stap 1, niet tot een
materiële gedragsverandering van de onderneming te leiden, omdat deze verplichting een formeel
karakter heeft.
Dit neemt niet weg dat deze stap wel indirect kan leiden tot materiële gedragsverandering. Dit
kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van het feit dat de onderneming, omdat zij over het due diligence
proces moet rapporteren, dit proces beter en effectiever inkleedt en daarmee negatieve gevolgen
eerder voorkomt en, als zij zich voordoen, deze betere aanpakt.
Uit recent onderzoek van de Europese Commissie gaf een meerderheid (50,4%) van de respondenten uit de bedrijfsenquête aan dat nieuwe rapportagevereisten maatschappelijke impact zouden hebben, en 40,9% dat dit gevolgen zou hebben voor het milieu. Een iets grotere meerderheid
(55,2%) van deze respondenten gaf aan dat wettelijk verplichte due diligence-rapportage gevolgen zou hebben voor de mensenrechten en slechts 18,1% aangaf dat dit niet het geval zou zijn. 210
Een belangrijk element van het toezicht zal zijn het ontwikkelen van richtlijnen inzake inhoud en
wijze van rapporteren, waardoor de informatie tussen ondernemingen beter vergelijkbaar wordt.
Dit kan indirect leiden tot een kwalitatief beter due diligence proces en daarmee ook tot materiële
gedragsverandering van ondernemingen, terwijl voorkomen wordt dat een rapportageverplichting
208

Dat vergroot overigens de transparantie slechts in beperkte mate omdat de informatie alleen toegankelijk
is voor de onderneming zelf. Meer publieke blockchains zouden hiervoor nog effectiever kunnen zijn.
209
Smit, L., e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain, DG Just 2020, p. 107 e.v.
Bij alle stakeholders (inclusief NGO’s) lagen de percentages positieve verwachtingen nog hoger.
210
Smit, L., e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain, DG Just 2020, p. 100.

98

leidt tot een communicatie-exercitie waarin relevante informatie onvoldoende voor het voetlicht
wordt gebracht. Ook hier is een vorm van dynamisch toezicht van belang (zie Hoofdstuk 6).

5.5.4

Materiële gedragsverandering bij stap 6 (Zorg voor herstelmaatregelen of werk hieraan
mee)

Stap 6 vormt het sluitstuk van het due diligence proces. Zij dient ertoe ervoor te zorgen dat negatieve gevolgen adequaat worden geredresseerd, hetzij door de onderneming zelf, hetzij in samenwerking met betrokken zakenpartners. Indien daadwerkelijk en op de juiste wijze geïmplementeerd en uitgevoerd, zal deze verplichting een belangrijke bijdrage leveren aan een materiële gedragsverandering van de onderneming.
Het is niet duidelijk in hoeverre ook ondernemingen die werken volgens de OESO-richtlijnen
deze zesde stap optimaal hebben geïmplementeerd in hun bedrijfsvoering. Het is eerder waarschijnlijk dat deze stap bij de meeste bedrijven nog in de kinderschoenen staat. In zoverre hebben
dwingende maatregelen het potentieel om materiële gedragsverandering bij ondernemingen tot
stand te brengen.
Ook is denkbaar dat ondernemingen als gevolg van een wettelijke verplichting om te zorgen voor
herstelmaatregelen hun gedrag aanpassen en zich in een vroeger stadium gaan richten op het opsporen en aanpakken van negatieve gevolgen die zij hebben veroorzaakt of aan hebben bijgedragen, zodat deze problemen niet uitgroeien tot geschillen (stappen 2-4). Het beoordelen van de
kwaliteit van het aanpakken van geschillen over een negatieve impact en het aanbieden van herstel kan niet los worden gezien van dit voortraject.
Dit betekent dat handhaving via de gebruikelijke weg van command and control of rule compliance hier niet eenvoudig is, mede gezien de gevarieerde en complexe situaties die hier aan de
orde kunnen zijn. Om daadwerkelijk aan materiële gedragsverandering bij te dragen zal de toezichthouder over voldoende informatie dienen te beschikken. Omdat deze kwesties veelal in het
buitenland spelen, zal hij enerzijds afhankelijk zijn van wat ondernemingen hierover zelf rapporteren (dit hangt ook samen met stap 5), en anderzijds van wat individuen of NGO’s melden. Bij
dit laatste zal doorgaans van incidentele en niet van structurele informatie sprake zijn.
Handhaven op basis van het louter nemen van een aantal stappen door de onderneming (zorg voor
herstelmaatregelen of werk hieraan mee) is in deze gevallen dus niet voldoende om materiële
gedragsverandering van de onderneming te bevorderen. Van belang is dat ook inhoudelijk en
kwalitatief toezicht plaatsvindt en dat de toezichthouder het lerend vermogen van ondernemingen
bevordert door middel van voorlichting en richtlijnen. Dit betekent bijvoorbeeld ook dat wordt
voorkomen dat een onderneming, die bij een negatief gevolg is betrokken, in een litigation-modus
vervalt maar welwillend meewerkt aan vormen van buitengerechtelijke en gerechtelijke geschillenbeslechting. Ook om deze reden is ook hier een vorm van dynamisch toezicht aangewezen
(Hoofdstuk 6).

99

5.6

In hoeverre kan de rechtszekerheid voor ondernemingen worden geborgd?

Bij rechtszekerheid om de (redelijke mate van) zekerheid die ondernemingen hebben omtrent wat
van hen verlangd wordt om te voldoen aan de vereisten van de wettelijke regeling. Overigens
hebben niet alleen ondernemingen maar ook stakeholders en rechthebbenden belang bij voldoende rechtszekerheid. Ook zij zullen proefondervindelijk moeten uitvinden (door middel van
privaatrechtelijke handhaving, al dan niet in combinatie met bestuursrechtelijke handhaving) hoe
de normen rechtens moeten worden ingevuld en daarmee wat zij rechtens van ondernemingen
mogen verwachten.

5.6.1

Variant A1: beperkte regulering met alleen privaatrechtelijke handhaving

In Variant A1 (een wettelijke regeling op hoofdlijnen met alleen privaatrechtelijke handhaving)
is de rechtszekerheid zeer beperkt. Om te beginnen is het aantal regels beperkt en zijn deze zeer
algemeen geformuleerd. Het is dan voor een onderneming doorgaans moeilijk in te schatten wanneer precies aan wettelijk vereisten is voldaan of juist nog niet. Duidelijkheid hierover kan slechts
worden verkregen door de sporadische en incidentele zaken die individuen en belangenorganisaties die voor de civiele rechter zullen brengen. 211 Het kan daarom zeer lang duren voordat zich
voldoende jurisprudentie heeft gevormd met betrekking tot de reikwijdte van de formele verplichtingen en de inhoud van de materiële verplichtingen van ondernemingen. 212 Dit is te meer relevant
nu privaatrechtelijke normen op grond van het ongeschreven recht ook voor het verleden worden
vastgesteld en niet slechts voor de toekomst. Variant A1 biedt daarom de laagste mate van rechtszekerheid voor ondernemingen.

5.6.2

Variant A2: beperkte regulering met privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving

In Variant A2 (een wettelijke regeling op hoofdlijnen met een combinatie van privaatrechtelijke
en bestuursrechtelijke handhaving) is de rechtszekerheid in die zin groter, dat de toezichthouder
in de eerste plaats kan bijdragen aan het ontwikkelen van concrete normen die duidelijk maken
wat van ondernemingen wordt verwacht bij het voldoen aan wettelijke normen. Wel kan dit bij
een beperkt wettelijk kader langer duren dan bij een meer gedetailleerd wettelijk kader (zoals in
Variant B2); in zoverre zal rechtsonzekerheid bij deze variant langer kunnen duren. Ten tweede
leidt bestuursrechtelijke handhaving, die in beginsel systematisch en structureel plaatsvindt, tot
meer rechtszekerheid voor ondernemingen dan privaatrechtelijke handhaving die incidenteel en
sporadisch plaatsvindt.

5.6.3

Variant B1: ruime regulering met alleen privaatrechtelijke handhaving

211

Weliswaar zal de rechter zich hierbij waarschijnlijk laten leiden door de handreiking van de OESO, maar
dit zal in concrete gevallen niet steeds tot een voorspelbare uitkomst leiden.
212
Ook als de wettelijke regeling zich tot formele vereisten beperkt, is zeer wel denkbaar dat de civiele
rechter zich tevens zal uitlaten over materiele vereisten, zoals over inhoud en reikwijdte van het beleidsplan
en over de wijze waarop negatieve gevolgen worden opgespoord.

100

In Variant B1 (een meer gedetailleerde wettelijke regeling met alleen privaatrechtelijke handhaving) wordt de rechtszekerheid bevorderd door een meer gedetailleerd regelgevingskader waardoor ondernemingen beter kunnen inschatten wat van hen wordt verwacht. Hier staat echter tegenover dat dit regelgevingskader uitsluitend privaatrechtelijk wordt gehandhaafd door individuen en belangenorganisaties die slechts sporadisch en incidenteel zaken voor de civiele rechter
zullen brengen. Daarom kan het zeer lang duren voordat zich voldoende jurisprudentie heeft gevormd met betrekking tot de reikwijdte van de formele verplichtingen en de inhoud van de materiële verplichtingen van ondernemingen. 213 Dit is te meer relevant nu privaatrechtelijke normen
op grond van het ongeschreven recht ook voor het verleden worden vastgesteld en niet slechts
voor de toekomst. Vairant B1 biedt daarom meer rechtszekerheid dan Variant A1 maar minder
rechtszekerheid dan Variant A2.

5.6.4
ving

Variant B2: ruime regulering met privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke handha-

Variant B2 (een meer gedetailleerde wettelijke regeling met een combinatie van privaatrechtelijke
en bestuursrechtelijke handhaving) leidt waarschijnlijk tot de hoogste mate van rechtszekerheid,
(a) als gevolg van een duidelijker regelgevingskader en (b) als gevolg van de aanwezigheid van
een bestuursrechtelijke toezichthouder. De implementatie en handhaving van formele vereisten
zal in deze Variant naar verwachting het snelste plaatsvinden en in zoverre de rechtszekerheid
beperken. De invulling van materiële vereisten (veelal inspanningsverplichtingen) zal in deze variant langer duren, net als in Variant A2, maar naar verwachting aanzienlijk minder lang dan in
de Varianten A1 en B1. Deze Variant B2 leidt daarom van de hier besproken mogelijkheden
vermoedelijk tot de hoogste mate van rechtszekerheid.

5.7

Andere afwegingsfactoren

5.7.1

Uitvoerbaarheid van de regeling

Bij de uitvoerbaarheid van de wettelijke regeling gaat het om de vraag of ondernemingen de wettelijke regeling op een praktische wijze kunnen implementeren. Dit hangt in beginsel onder meer
af van vorm en inhoud van de wettelijke regeling. De uitvoerbaarheid kan worden bevorderd door
bij de vormgeving van de regels rekening te houden met de opvattingen een ervaringen van alle
relevante stakeholders. Daarbij wordt (uiteraard) uitgegaan van een toezichthouder met kennis
van het veld als het gaat om het uitvoeren van due diligence.
Deze toetssteen zou betekenen dat een bestuursrechtelijke vorm van handhaving de voorkeur verdient boven uitsluitend privaatrechtelijke handhaving, omdat bij dit laatste per definitie niet alle

213

Weliswaar zal de rechter zich hierbij waarschijnlijk laten leiden door de handreiking van de OESO, maar
dit zal in concrete gevallen niet steeds tot een voorspelbare uitkomst leiden.

101

stakeholders gehoord kunnen worden. Bij een privaatrechtelijke beslissing speelt de uitvoerbaarheid van de regeling in beginsel geen rol. Dit zou betekenen dat Varianten A2 en B2 de voorkeur
verdienen boven de Varianten A1 en B1.
Maakt het voor de uitvoerbaarheid uit of de wettelijke regeling een beperkte omvang heeft of een
uitgebreide? Op zichzelf zegt dit over de uitvoerbaarheid van de regels weinig, omdat in beide
gevallen de regels in meerdere of mindere mate uitvoerbaar kunnen zijn.

5.7.2

Invloed op de regeldruk

De overheid verwacht van alle grote Nederlandse ondernemingen dat zij werken volgens de
OESO-richtlijnen. 214 Voor zover ondernemingen aan deze verwachtingen voldoen (de voorlopers
en een klein deel van de meelopers), zal het wettelijk verplicht stellen van due diligence weinig
toevoegen aan wat deze ondernemingen thans al doen. Dit betekent dat verplichte due diligence
niet tot een hogere regeldruk zal leiden. Bij deze veronderstelling wordt er dan wel vanuit gegaan
dat de wettelijke regels zodanig worden geformuleerd dat zij aansluiten bij de adequate praktijken
van deze ondernemingen.
Een hogere regeldruk als gevolg van het afdwingbaar maken van due diligence zal dus vooral aan
de orde zijn bij ondernemingen die (nog) niet aan de verwachtingen van de overheid voldoen. Dit
zijn met name de achterblijvers en een groot deel van de meelopers. Deze hogere regeldruk is op
zichzelf gerechtvaardigd gezien het doel van de wettelijke regeling: het bewerkstelligen van materiële gedragsverandering bij ondernemingen. Daartoe dient het middel (de regelgeving) wel
proportioneel te zijn aan dit doel.
Indien dit aspect geïsoleerd wordt bezien, kan worden geredeneerd dat hoe beknopter de wettelijke regeling is, des te lager de regeldruk zal zijn. In dat opzicht verdienen de varianten A1 en
A2 de voorkeur. In deze varianten is het aantal regels beknopt en door de open normen is er ruimte
voor interpretatie. Bestuursrechtelijk toezicht draagt, door de ontwikkeling van specifieke normen
meer bij aan de regeldruk dan privaatrechtelijke handhaving. Dat betekent dat A1 de laagste regeldruk geeft (beknopte regeling met alleen privaatrechtelijke handhaving) en B2 de hoogste regeldruk (uitgebreide regeling met bestuursrechtelijke handhaving).
Deze redenering gaat echter mank, omdat een lage regeldruk het doel van de wettelijke regeling
(materiële gedragsverandering van ondernemingen) vermoedelijk niet dichterbij brengt (6.4.2) en
dus in feite niet functioneel is.
Regeldruk dient te worden bezien in samenhang met het beoogde doel van een wettelijke regeling.
Een gepaste mate van detail in de regelgeving draagt immers bij aan de rechtszekerheid en kan
ook bijdragen aan de uitvoerbaarheid ervan. Bij die gepaste mate van detail zal het vooral moeten
gaan om een proportionaliteitstoets: is de regeldruk proportioneel ten opzichte van het te bereiken
doel?
214

https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/internationaal-maatschappelijk-verantwoord-ondernemenimvo/bevorderen-internationaal-maatschappelijk-verantwoord-ondernemen.

102

Een algemeen punt van overweging hierbij is het onderscheid tussen grotere en kleinere ondernemingen (dit geldt voor iedere stap in de due diligence cycle). Grotere ondernemingen kunnen
in beginsel meer regeldruk aan dan kleinere ondernemingen. Dit betekent dat allereerst moet worden beslist of afdwingbare IMVO-maatregelen ook voor kleinere ondernemingen moeten gelden.
Zo ja, dan zal moeten worden bezien in welke sectoren dat in het bijzonder gewenst is en hoe de
regelgeving voor deze categorie ondernemingen kan worden aangepast en hanteerbaar gemaakt.
Zie over deze afweging par. 3.4.
Invloed op de regeldruk bij het afdwingbaar maken van Stap 5 (rapporteren over due diligence)
In Nederland is de Europese Richtlijn Niet-Financiële verslaglegging 215 geïmplementeerd in art.
2:391 lid 1 BW. Op grond hiervan moeten grote ondernemingen 216 niet-financiële informatie in
het bestuursverslag opnemen. Die informatie ziet ook op onderwerpen die in verband met OESO
due diligence van belang zijn (zoals mensenrechten en milieu) maar omvat niet verslaglegging
over de OESO due diligence als zodanig. Art. 2:391 BW en het daarop gebaseerde besluit bevatten dus nog geen rapportageverplichting ten aanzien van OESO due diligence.217
Zie over de nadelen van een rapportageverplichting en meer in het algemeen van transparantieverplichtingen, alsmede een mogelijke uitbreiding van deze verplichting tot kleinere bedrijven,
par. 4.2.1. Het is in elk geval van belang om er voor te zorgen dat, als een additionele rapportageverplichting voor OESO due diligence zou worden ingevoerd, deze in overeenstemming is met
de Europese richtlijn en het daarop gebaseerde art. 2:391 BW. Het is daarnaast verstandig expliciet in de toelichting op de nieuwe wettelijke regeling aan te geven dat sprake is van een verdergaande verplichting.

5.7.3

Vestigingsklimaat en internationale concurrentiepositie

Voor wat betreft het vestigingsklimaat is het zeer onwaarschijnlijk dat het invoeren van een regeling die due diligence afdwingbaar maakt, op zichzelf een reden is voor een onderneming om uit
Nederland te vertrekken, dan wel zich niet in Nederland te vestigen. Indien ondernemingen een
dergelijke beslissing al overwegen, zullen zij hierbij veelal het gehele stelsel van wet- en regelgeving, inclusief de belastingdruk, in ogenschouw nemen. Het verplicht stellen van due diligence
zal voor de voorlopers onder de bedrijven bovendien geen materieel verschil maken voor hun
operaties. Uit de stakeholderconsultatie 218 en ook uit eerder onderzoek 219 blijkt evenmin dat invoering van regelgeving op dit terrein aanleiding zal zijn voor ondernemingen om uit Nederland

215

Richtlijn 2013/34/EU.
Ondernemingen met dan wel meer dan 500 werknemers, een balans totaal van meer dan Euro 20 mln of
een omzet van meer dan Euro 40 mln.
217
Hetzelfde geldt voor de verplichting in de Corporate Governance Code om in het bestuursverslag een
toelichting te geven op lange termijn waardecreatie; ook deze verplichting ziet niet op de verslaglegging
inzake due diligence als zodanig (zie hierover par. 4.2.1).
218
Zie bijlage 2
219
L. Enneking e.a., Zorgplichten van Nederlandse Ondernemingen inzake Internationaal Maatschappelijk
Verantwoord Ondernemen. Een rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek naar de stand van het Nederlandse recht in het licht van de UN Guiding Principles (rapport in opdracht van het WODC op verzoek van
216

103

te vertrekken om zich elders te vestigen. Dit nog daargelaten het feit dat meerdere landen in de
Europese Unie en de Europese Unie zelf soortgelijke wetgeving hebben ingevoerd of de intentie
hebben om deze in te voeren. 220
Voor wat betreft de internationale concurrentiepositie valt niet uit te sluiten dat deze kan worden
beïnvloed door de invoering van regelgeving in Nederland. Dit kan het geval zijn als Nederlandse
ondernemingen op dezelfde markt opereren als buitenlandse ondernemingen voor wie deze regels
niet gelden. In hoeverre dit een competitief nadeel is, hangt af van de manier waarop de Nederlandse regels zullen worden vormgegeven en wat de daarbij betrokken uitvoeringskosten zijn.
Hierbij kan overigens worden opgemerkt, dat de overheid van Nederlandse ondernemingen reeds
verwacht dat zij volgens de OESO-richtlijnen handelen. Bij deze verwachting is de overheid er
kennelijk, en niet onbegrijpelijk, vanuit gegaan dat het naleven van de OESO-richtlijnen niet tot
competitief nadeel zal leiden en als dat al zo is, dit nadeel wordt gecompenseerd door de voordelen die naleving van de Richtlijnen naar verwachting meebrengen, zoals een beter risicomanagement, een sterkere markt- en kredietpositie en een grotere bijdrage aan waardecreatie.

5.7.4

Wat zijn mogelijke neven- en onvoorziene of onbedoelde effecten?

In de stakeholderconsultatie werden diverse mogelijke neven-, onvoorziene of onbedoelde effecten van regelgeving genoemd.
Een eerste categorie had betrekking op het gebrek aan materiele gedragsverandering. Een regeling
zou kunnen leiden tot window dressing, een defensieve houding, greenwashing en een focus op
proces in plaats van inhoud. Dit is inderdaad een serieus risico van het invoeren van dergelijke
wetgeving als zij slechts bestaat uit Variant A en alleen privaatrechtelijk wordt gehandhaafd. Als
zij ook bestuursrechtelijk wordt gehandhaafd is dit risico wat minder groot. Variant B zal dit risico
het meest beperken.
Voorts werd opgemerkt dat er een risico bestaat dat de rechtsontwikkeling wordt afgeremd. Hoewel dit lastig is in te schatten, zal dit vooral afhangen van de wijze waarop de regeling wordt
vormgegeven. In Variant A wordt door de open normen en hun met name formele karakter de
rechtsontwikkeling in beginsel opengelaten. Afhankelijk van de wijze van handhaving ligt de
sleutel voor de rechtsontwikkeling bij de civiele rechter (privaatrechtelijke handhaving) dan wel
bij de toezichthouder en de bestuursrechter (dan wel beide). Wel bestaat bij Variant A het risico
dat er in het geheel geen rechtsontwikkeling plaatsvindt, omdat de regeling slechts leidt tot ticking-box-exercises. Als dat voldoende wordt geacht, zou de wettelijke regeling inderdaad een
rem op de rechtsontwikkeling kunnen betekenen.

de Directie Wetgeving en Juridische Zaken van het Ministerie van Veiligheid & Justitie en de Directie
Juridische Zaken van het Ministerie van Buitenlandse Zaken), Utrecht: UCall/Universiteit Utrecht 2015.
220
Zie uitgebreider Smit, L., e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain, DG Just
2020, p. 142 e.v. over de visie van stakeholders op het reguleren van due diligence op EU-niveau ten aanzien van harmonisatie, rechtszekerheid en gelijk speelveld.

104

Zou verplichte due diligence kunnen leiden tot verstoring van de interne markt? Als zodanig valt
dit niet uit te sluiten maar ook dit hangt af van de vorm en inhoud van de regelgeving. Het is
evident dat verplichte due diligence voor ondernemingen kosten meebrengt die bedrijven in andere lidstaten niet hoeven te maken. Dat is op zichzelf echter niet ongebruikelijk. Ook in de huidige interne markt is sprake van regels die per lidstaat kunnen verschillen. Dit betekent op zichzelf
nog niet dat sprake is van verstoring van de interne markt. 221
Overigens is het ongelijke speelveld in Europa al enigszins ingeperkt door specifieke wetgeving
in Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk en naar verwachting binnen afzienbare tijd ook in andere
landen (zie Bijlage 1). Gezien het feit dat veel Europese bedrijven bekend zijn met het doen van
due diligence lijkt het onderscheid tussen gereguleerde due diligence in Nederland en niet-gereguleerde due diligence in het buitenland relatief en zeker niet zwart-wit te zijn.

5.8

Conclusie

De mate waarin een variant leidt tot een gunstig of een minder gunstig effect, is in onderstaande
kolom aangegeven voor een aantal toets elementen. De mate waarin een variant een gunstig effect
heeft, wordt aangegeven met -- (ongunstig), – (gematigd ongunstig) +/- (gematigd gunstig) en +
(gunstig).

Variant A1 (beperkt) met
alleen privaatrechtelijke
handhaving

Variant A2 (beperkt) met
bestuursrechtelijke en
privaatrechtelijke handhaving

Variant B1 (ruim) met alleen privaatrechtelijke
handhaving

Variant B2 (ruim) met
bestuursrechtelijke en
privaatrechtelijke handhaving

Materiële gedragsverandering

Rechtszekerheid

Uitvoerbaarheid

Regeldruk

--

--

-

+

+/-

+/-

+/-

+/-

-

-

-

-

+

+

+/-

--

221

Vgl. HvJ EG 5 oktober 2000, Zaak C-376/98, Jur. 2000, I-8419 (Duitsland/Europees Parlement en
Europese Raad).

105

Uit de in par. 5.3 en 5.4 gemaakte analyse volgt dat de kans op materiële gedragsverandering van
ondernemingen het grootst is bij Variant B2 (ruime wettelijke regeling met privaatrechtelijke en
bestuursrechtelijke handhaving). De kleinste kans op materiële gedragsverandering bestaat bij
Variant A1 (beperkte wettelijke regeling en uitsluitend privaatrechtelijke handhaving). Variant
A2 eindigt in dit opzicht op nummer twee en Variant B1 op nummer drie.
Meer in het algemeen kan worden geconstateerd dat een wettelijke regeling die niet volstaat met
enkele algemene abstracte normen, maar meer specifieke normen bevat, een grotere kans heeft
om materiële gedragsverandering bij ondernemingen tot stand te brengen. Voorts is een vorm van
bestuursrechtelijke handhaving een belangrijke voorwaarde voor het creëren van materiële gedragsverandering bij ondernemingen. Bij dit laatste is in het bijzonder van belang dat de toezichthouder gebruik maakt van vormen van dynamisch toezicht (zie Hoofdstuk 6).
Ten aanzien van de verschillende stappen in de due diligence cycle blijkt voorts (par. 5.5) dat
materiële gedragsverandering het meest valt te verwachten bij het reguleren van de stappen 2-4
en 6. Het handhaven van juist deze stappen (indien gereguleerd) is echter naar verwachting suboptimaal bij het toepassen van klassieke command and control of rule compliance methoden.
Daarom is het in dit verband van groot belang om vormen van dynamisch toezicht te ontwikkelen.
Zie hierover Hoofdstuk 6.
De analyse in par. 5.6 met betrekking tot de rechtszekerheid bevestigt het hiervoor geschetste
beeld. Ook hier kan met Variant B2 een beter resultaat worden verwacht dan met de andere varianten. De minste rechtszekerheid biedt vermoedelijk Variant A1, terwijl ook hier Variant A2 op
nummer twee eindigt en Variant B1 op nummer drie.
Ten aanzien van de uitvoerbaarheid (par. 5.7.1) scoren de Varianten met bestuursrechtelijke handhaving (A2 en B2) beter dan de Varianten die uitsluitend privaatrechtelijk worden gehandhaafd
(A1 en B1).
Alleen bij regeldruk (par. 5.7.2) scoort Variant A1 (beknopte regeling en alleen privaatrechtelijke
handhaving) op zichzelf beschouwd het beste. Het lijkt echter weinig zinvol om regeldruk geïsoleerd te bezien zonder het doel van de wettelijke regeling in ogenschouw te nemen. Een regeling
met een lage regeldruk die niet aan haar doel beantwoordt, is een kostenpost zonder opbrengst.
Wel zal bij de regeldruk moeten worden bezien of proportioneel ten opzichte van het te bereiken
doel. Dit geldt in het bijzonder voor de vraag of een wettelijke regeling voor alle ondernemingen
moet gelden of alleen voor grotere ondernemingen (par. 3.4).
Ten aanzien van het vestigingsklimaat zijn als gevolg van het afdwingbaar maken van IMVOmaatregelen geen bijzonderheden te verwachten. Het is onwaarschijnlijk dat ondernemingen als
gevolg hiervan zullen besluiten uit Nederland te vertrekken, dan wel zich hier niet te zullen vestigen (par. 5.7.3).
Voor wat betreft de internationale concurrentiepositie van Nederlandse ondernemingen op de Europese markt (par. 5.7.3) kan sprake zijn van een onderscheid in reguleringslast indien IMVOmaatregelen in Nederland afdwingbaar worden gemaakt. Hierbij geldt dat nationale regulering in

106

Europa verschilt en op zichzelf niet tot problemen behoeft te leden. Afhankelijk van hoe de desbetreffende wetgeving wordt ingericht, kan het werkelijke verschil in reguleringslast bovendien
worden beperkt.
Hier komt bij dat de Nederlandse overheid al geruime tijd van Nederlandse ondernemingen verwacht dat zij werken volgens de OESO-richtlijnen. Tot nu toe is niet gebleken dat bij ondernemingen die deze verwachting vervullen sprake is van een competitief nadeel. Zo dit al het geval
zou zijn, staan hier voordelen tegenover die de nadelen kunnen compenseren. Hierbij valt te denken aan een beter risicomanagement, een sterkere markt- en kredietpositie en een grotere bijdrage
aan waardecreatie.

107

6.

DYNAMISCH TOEZICHT

6.1

Inleiding

Bij het beoordelen van de voor- en nadelen van de in dit onderzoek gepresenteerde wetgevingsopties, is van groot belang dat de naleving van de wettelijke regels zo goed mogelijk kan worden
geborgd. Het gaat er dan om te bevorderen dat de wettelijke regels enerzijds zoveel mogelijk tot
wenselijke gevolgen leiden (materiële gedragsverandering ondernemingen) en anderzijds zo min
mogelijk tot onwenselijke gevolgen (onnodig hoge administratieve lasten, ticking-box-exercises,
minimale compliance en ontmoediging van positieve (multi-stakeholder) initiatieven.
Het gebrek aan effectiviteit van regelgeving en de ongewenste en onvoorziene bijeffecten is al
langer en in bredere kring een onderwerp van discussie. 222 Om diverse redenen raakt deze discussie in het bijzonder potentiële IMVO-regelgeving, mede omdat het hier gaat om een zeer complexe en zeer gevarieerde omgeving, 223 waarin bedrijven zelf, mede vanwege de economische en
sociale realiteit in veel productielanden, niet alle gewenste verandering kunnen bewerkstelligen.
Bovendien leidt de huidige regelgeving maar in beperkte mate tot een stimulans voor bedrijven
of multi-stakeholder initiatieven om best practices (die leiden tot een materiële gedragsverandering) te ontwikkelen en te implementeren.
Het hierna uit te werken dynamisch toezicht is denkbaar bij verschillende van de in hoofdstuk 4
genoemde opties, behoudens voor zover het gaat om het creëren van aansprakelijkheid, het algemeen verbindend verklaren van de IMVO-convenanten, het uitbreiden van het toepassingsgebied
van de Wet ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven, het aanpassen van nationale procesrechtelijke
regels en/of het IPR en het goedkeuren van productielocaties. Bij deze opties zal immers geen
sprake zijn van (separaat) publiekrechtelijk toezicht (op actoren) in Nederland.
Voor de andere opties geldt dat dynamisch toezicht op het specifiek in die optie geadresseerde
onderwerp en de in dat verband ontwikkelde of nog te ontwikkelen best practices denkbaar is.
Om deze vorm van toezicht echter zo concreet mogelijk uit te werken, zodat een zo duidelijk
mogelijk beeld bestaat van wat daaronder wordt verstaan, en gelet op de beschikbare tijd voor het
onderzoek, hebben wij, in aansluiting op hoofdstuk 5, ervoor gekozen deze uit te werken voor de
wettelijke verankering van de OESO due diligence. 224

6.2

Bijzondere kenmerken van het handhaven van due diligence regelgeving

Ten eerste bestaat weliswaar brede consensus dat bedrijven due diligence moeten verrichten maar
niet of in veel mindere mate wat deze due diligence precies dient in te houden. Ook internationaal

222

M. de Bree & M. Dees, ‘Complexiteit vraagt om een andere manier van regels maken’, TPC 2019, afl.
6, p. 14-18, met verdere verwijzingen.
223
D.J. Snowden & M.E. Boone, ‘A Leader’s Framework for Decision Making’, Harvard Business Review
2007, afl. 11, p. 69-76.
224
Indien ervoor zou worden gekozen om een van deze andere opties te implementeren, zou nader onderzoek kunnen worden gedaan naar de uitwerking van dynamisch toezicht ten aanzien van die optie.

108

bestaat hierover nog geen duidelijkheid. 225 Dit geldt bijvoorbeeld voor de vraag wanneer sprake
is van een negatieve impact en voor de vraag of een onderneming (voldoende) betrokken is bij
een dergelijke negatieve impact. 226 Open wettelijke normen hebben echter het nadeel dat die,
zeker op een terrein als het onderhavige, in het algemeen breed zijn geformuleerd. Ondernemingen hebben daarom behoefte aan nadere duiding van hun verplichtingen. 227
Ten tweede is sprake is van een veelheid aan mogelijke feitelijke omstandigheden waarin een
negatieve impact kan plaatsvinden en deze kunnen variëren naar gelang de plaats van de negatieve
impact, de sector waarin deze plaatsvindt en de omvang van de onderneming. Dit betekent dat het
antwoord op de vraag wat in concrete gevallen het gewenste gedrag van een onderneming is niet
steeds eenvoudig valt te geven.
Ten derde is het antwoord op de vraag wat het gewenste ondernemingsgedrag is in beweging en
ontwikkeling. Wat vijf jaar geleden voldoende was, kan nu, bijvoorbeeld gezien de praktijk van
vooroplopende bedrijven, als onvoldoende worden aangemerkt.
In de vierde plaats kan in veel gevallen een negatieve reactie van een onderneming (zich terugtrekken of onttrekken) contraproductief zijn voor een positief effect op de grond. Een onderneming die wordt geconfronteerd met kinderarbeid of slavenarbeid in de bevoorradingsketen doet
er beter aan zich het probleem aan te trekken in plaats van zich ervan te distantiëren en het probleem zoveel mogelijk naar andere partijen in de keten door te schuiven. Een positieve oplossing
kan worden bereikt door, in samenwerking met (lokale) overheden, Ngo’s en andere stakeholders,
naar een effectieve oplossing te streven, zoals het verhogen van de lonen en het faciliteren van
schoolopleidingen voor de kinderen.
Met andere woorden: verschillende vormen van negatieve impacts vragen om verschillende aanpak. Soms moet een onderneming desinvesteren, veelal moet zij zich het probleem aantrekken,
onder meer door voorwaarden te scheppen of met andere stakeholders negatieve impacts te beperken of te beëindigen.
Ten vijfde laat de markt een verdeeld beeld zien van vooroplopende, meelopende en achterblijvende ondernemingen. Vooral bij de eerste categorie (en incidenteel bij de tweede categorie) is
sprake van actieve en proactieve initiatieven (veelal in multi-stakeholder verband) die voor bepaalde situaties als best practice kunnen worden aangemerkt. Regelgeving en toezicht dienen deze
initiatieven niet te verstikken in regels en handhaving maar juist te ondersteunen en te stimuleren.

225
Vergelijk ook L. Smit e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain (onderzoek
voor de Europese Commissie), DG Just 2020, p. 48-88.
226
Het begrip ‘negatieve impact’ ziet op nadelige effecten voor in de OESO-richtlijnen genoemde onderwerpen. Het hoeft dus niet noodzakelijkerwijs te gaan om een in wet- of regelgeving vastgelegde negatieve
impacts.
227
Overigens wil dat niet zonder meer zeggen dat dergelijke open due diligence normen niet kunnen worden
gehandhaafd wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Zie voor de Europese houtverordening (Verordening EU 995/2010) bijvoorbeeld Rb Den Haag 9 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:473; Rb
Noord-Nederland 24 mei 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:4474. Zie voorts de Mededeling van de Commissie van 18 oktober 2018, 2018/C 376/01, waarin richtsnoeren zijn gegeven in geval onduidelijkheid bestaat
over de rechtmatigheid van de houtkap.

109

Waar het om gaat is om positief in te spelen op ondernemingspraktijken die zich in de juiste
richting ontwikkelen.
Ten zesde zal het in veel gevallen gaan om gedrag van ondernemingen (of hun zakenpartners)
buiten Nederland en ook om effecten op de grond buiten Nederland. De mogelijkheden voor een
Nederlandse toezichthouder zijn daarom beperkt als het gaat om de klassieke vormen van onderzoek en handhaving.

6.3

Bijzondere kenmerken van dynamisch toezicht

Om de hierboven genoemde redenen leent toezicht op de naleving van due diligence verplichtingen zich minder goed voor een klassieke command and control of rule compliance benadering.
Het is van essentieel belang dat het toezicht er niet op is gericht om te zien of bedrijven fouten
maken (road to the bottom) maar dat het bedrijven juist stimuleert steeds beter te presteren (road
to the top) en aldus zoveel mogelijk positieve gedragsverandering wordt gecreëerd. Dit geldt overigens in het bijzonder voor zover in wetgeving inspanningsverplichtingen (gebaseerd op een
open norm) zijn opgenomen in verband met OESO due diligence. Naar in hoofdstuk 5 aan de
orde kwam, zijn met betrekking tot bepaalde aspecten van OESO due diligence resultaatsverplichtingen denkbaar. Daarbij zou ook meer klassiek publiek toezicht kunnen passen. Het gaat
dus om een combinatie van beide vormen van toezicht.
Een dynamische toezichtbenadering vraagt bij voorkeur ook om één toezichthouder. Het voordeel
hiervan is dat het toezicht eenduidig kan worden vormgegeven en de toezichtlasten voor bedrijven
beperkt zijn. Bovendien heeft de toezichthouder dan kennis van verschillende sectoren en bedrijven en kan hetgeen aan kennis of best practices is opgedaan in een bepaalde sector of voor een
bepaald type bedrijven ook worden gebruikt in andere sectoren of voor andere typen bedrijven,
voor zover het daarvoor van belang is.
Overigens zou ook denkbaar zijn om een samenwerkingsverband van toezichthouders op dit terrein te creëren dat intensief samenwerkt op het terrein van OESO due diligence, in verband waarmee een wettelijke mogelijkheid zou moeten worden geschapen om (toezichts)informatie uit te
wisselen binnen dit samenwerkingsverband. Uiteraard is van groot belang dat de toezichthouder
ook over voldoende budget beschikt om deze taken te kunnen uitvoeren. 228 Zo is het ontwikkelen
van een hierna te bespreken benchmark vaak arbeidsintensief.229
Verder zal de toezichthouder kennis moeten opdoen, zeker waar mede gewerkt wordt met best
practices uit de markt. Daarvoor zal enige tijd nodig zijn en daarvoor zal de toezichthouder ook

228

Sommige geïnterviewden in het EU-onderzoek achtten deze kosten mogelijk zelfs prohibitief. Zie
Smit e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain (onderzoek voor de Europese
Commissie), DG Just 2020, p. 139.
229
Dat is overigens niet steeds het geval en hangt onder meer af van de soort benchmark (algemeen of meer
specifiek), de grootte van de markt, het type instellingen en al in de sector bestaande best practices en
benchmarks.

110

over voldoende capaciteit moeten beschikken. 230 Het lijkt bovendien verstandig met stakeholders
in gesprek te gaan over de opzet van de toezichthouder. Verder is een goede coördinatie tussen
toezichthouders van belang, mede gelet op de omstandigheid dat zoveel mogelijk moet worden
voorkomen dat onder toezicht gestelden dezelfde informatie meerdere keren aan verschillende
toezichthouders moeten verstrekken.
Voor wat betreft de onder toezicht staande ondernemingen zou kunnen worden aangesloten bij
de keuze die is gemaakt bij het implementeren van de Richtlijn niet-financiële rapportage, 231 maar
zou ook een groter aantal ondernemingen onder het toezicht kunnen vallen bijvoorbeeld in bepaalde sectoren. Voor zover de Richtlijn niet-financiële rapportage wordt gevolgd, gaat het niet
alleen om grote ondernemingen maar om ondernemingen die voldoen aan de eisen van art.
2:396. 232 Overigens wordt door de AFM via de controle op de accountants al in zekere mate
toezicht gehouden op de rapportageverplichting van art. 2:396 BW. Het gaat in dit verband om
de vraag voor welke ondernemingen het dynamische toezicht in verband met (de andere stappen
van) de OESO due diligence zou moeten gelden. Zo nodig kan, bijvoorbeeld door de mogelijkheid
van uitbreiding bij AMvB mogelijk te maken, worden bepaald dat de regels ook gelden voor
kleinere ondernemingen als zij actief zijn in bepaalde risicosectoren, zoals bijvoorbeeld kleding
en textiel.
De manier waarop de toezichthouder vorm kan geven aan de hiervoor bedoelde dynamische vorm
van toezicht, dient vanzelfsprekend onderdeel van nadere studie te zijn. Het gaat hier om een
vorm van toezicht die kan worden vergeleken met wat bekend staat als ‘experimentalist governance’, 233 waarbij zowel de toezichthouders als de ondernemingen waarop toezicht wordt gehouden en hun stakeholders worden betrokken bij het innoveren van regulering en toezicht. Voorbeelden in het kader van OESO due diligence bestaan (nog) niet. Wel gebeurt dit deels op andere
terreinen. Dat wordt hierna verder uitgewerkt. Dynamisch toezicht kan ook bijdragen aan het
verkleinen van het gat tussen de formele en werkelijke wereld in ondernemingen, waarin beleid
wel formeel is geïntroduceerd maar feitelijk niet is geïmplementeerd en daardoor niet effectief
is. 234 De vraag of dynamisch toezicht effectief is, zal overigens mede afhangen van de markt.
Denkbaar is dat factoren als concurrentie op innovatie, technologie of arbeid en de interesse van
(durf)investeerders in die markt relevant kunnen zijn voor de effectiviteit van een dergelijk toezicht. Het lijkt voor de hand te liggen om, nu nog weinig ervaring met deze vorm van toezicht is

230

Denkbaar zou kunnen zijn om een overgangstermijn in te voeren voor het ontwikkelen van best practices/due diligence plannen en/of voor handhaving van de regelgeving. Zie daarover ook Smit e.a., DG Just
2020, p. 120 en 121.
231
Richtlijn 2014/95/EU.
232
Voldaan moet zijn aan ten minste twee van de volgende drie voorwaarden:
a. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgingsen vervaardigingsprijs, niet meer dan € 6.000.000;
b. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 12.000.000;
c. het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50.
233
Zie bijvoorbeeld C.F. Sabel, ‘Beyond principal-agent governance: Experimentalist organisations, learning and accountability’, in: E.R. Engelen en M. Sie Dhian Ho (red.) De staat van de democratie. Democratie voorbij de staat. Amsterdam: Amsterdam University Press, 2004, p. 173-193; E. Szyszczak, ‘Experimental governance: The open method of coordination’. European Law Journal 2006, afl. 4, p. 486–502.
234
M. de Bree & A. Stopendaal, ‘De- and Recoupling and Public Regulation’, Organization Studies 2018,
p. 1-22.

111

opgedaan, na bijvoorbeeld 5 jaar door middel van extern onderzoek te verifiëren of en in welke
mate deze nieuwe vorm van toezicht effectief is geweest.

6.4

Instrumenten

Voor wat betreft de mogelijke instrumenten, kan in elk geval worden gedacht aan benchmarking
(6.4.1), het ontwikkelen van handhaafbare minimumnormen (6.4.2), het ontwikkelen van best
practices (6.4.3) en het uitrollen van best practices in bijvoorbeeld labelling en aanbesteding
(6.4.4).

6.4.1

Benchmarking

Een eerste denkbaar instrument is het benchmarken van bedrijven met betrekking tot praktijken
in bepaalde sectoren of met betrekking tot specifieke due diligence aspecten. De benchmark zou
kunnen worden gebaseerd op best practices binnen een onderneming of, wellicht zelfs nog beter,
binnen een multi-stakeholder initiatief (zoals de IMVO-convenanten) of in een bepaalde sector. 235
Dat geldt met name als is gebleken (bedrijven of multi-stakeholder initiatieven moeten daarvoor
de effectiviteit van hun initiatieven monitoren) dat deze best practices ook daadwerkelijk leiden
tot materiële gedragsverandering, in zekere mate zijn uitgekristalliseerd in de markt en niet disproportioneel kostbaar zijn. 236 Het ligt verder voor de hand dat de toezichthouder vooral de best
practices in aanmerking neemt en stimuleert die zich richten op de grootste risico’s op schendingen van de OESO-richtlijnen binnen een sector of soort bedrijf. In het kader van hanteerbaarheid
van de best practices en het voorkomen van disproportionele kosten is verder verstandig deze
(eerst) te betrekken op de kern van de activiteiten of producten van een onderneming omdat daar
de verwachte impact het grootst is. Zo ligt het voor de hand deze bijvoorbeeld bij oliebedrijven
vooral te richten op hun productieactiviteiten en (in eerste instantie) minder op hun handelsketens
voor de aanschaf van bijvoorbeeld bureaubenodigdheden.
Een dergelijke aanpak lost ten dele ook het probleem op dat een Nederlandse toezichthouder in
beginsel niet op de grond kan controleren in andere landen en het autonoom stellen van Nederlandse regels of verplichtingen kan botsen met regelgeving in de landen die het betreft. In het
verleden is in dat verband voorgekomen dat de betreffende landen, in reactie op regelgeving uit
de EU, met eigen regelgeving of (certificerings)initiatieven kwamen om hun eigen belangen, zoals zij die zagen, veilig te stellen. 237 Een dergelijke competitie van regelgeving is, op zijn zachtst
gezegd, niet behulpzaam. Het lijkt daarom relevant om samenwerking te zoeken met de landen
235

In paragraaf 6.4.3 wordt nader ingegaan op de vraag hoe die kunnen worden ontwikkeld.
Zie voor de vraag in hoeverre en op welke wijze thans in de EU OESO due diligence wordt uitgevoerd
en voorbeelden van soorten benaderingen die een best practice zouden kunnen opleveren Smit e.a., DG Just
2020, p.48-88.
237
Zie bijvoorbeeld in verband met de Europese houtverordening (Verordening EU 995/2010 en Uitvoeringsverordening EU 607/2012) waar de samenwerking met een aantal landen (Ghana en Indonesië) inmiddels wel is verbeterd. Zie bijvoorbeeld C. Overdevest & J. Zeitlin, ‘Experimentalism in transnational forest
governance: Implementing European Union Forest Law Enforcement, Governance and Trade (FLEGT)
Voluntary Partnership Agreements in Indonesia and Ghana’, Regulation & Governance (12) 2018, afl. 1,
p. 64-87, en in het bijzonder par. 4 en 5.
236

112

waar de problemen zich voordoen. Het is echter voor de wetgever in het kader van het vaststellen
van wettelijke normen lastiger om dat goed vorm te geven (behoudens wellicht enig (informeel)
overleg over de vraag wat voor soort wetgevingsoptie het meest in de rede ligt). Een toezichthouder kan echter in het kader van best practices beter bezien welke aanpak zich het beste verhoudt
met regelgeving en initiatieven in de landen waar de problemen zich voordoen en via ambassades
in dat kader ook contact onderhouden met de lokale regelgevers. Best practices kunnen bovendien
ook inhouden dat lokale toezichthouders/regelgevers betrokken moeten zijn, bijvoorbeeld om te
bezien waarom daar bestaande regelgeving niet wordt gehandhaafd, hetgeen een Nederlandse
toezichthouder in het algemeen lastig zelfstandig kan bewerkstelligen.
Het is voorts denkbaar dat meerdere van dergelijke best practices bestaan en ook dat deze per
sector, type bedrijf of grootte van een bedrijf verschillen. De gedachte is dat de bedrijven die (veel
van) deze best practices hanteren en succesvol implementeren, hoog in de benchmark eindigen,
bedrijven die bezig zijn met implementatie maar deze nog niet succesvol hebben geïmplementeerd of nog maar een beperkt aantal van die best practices hanteren in de middenmoot en de
bedrijven die dat in het geheel niet doen in de onderste regionen. De benchmark hoeft in dat
verband niet alleen te worden gerelateerd aan de (wettelijke en in het beleid van de toezichthouder
vastgelegde) minimumnorm, maar kan ook worden gerelateerd aan dat minimum overstijgende
best practices. De benchmark ziet dus niet op best practices als zodanig, maar op de vraag of en
hoe vaak bedrijven die implementeren. Daarnaast zou een benchmark op verschillende actoren
kunnen zien. Denkbaar is dat die ziet op bepaalde bedrijven, bepaalde sectoren of een bepaalde
positie van actoren in de keten in meerdere sectoren (zoals handelaren of verwerkers van halffabrikaten).
Weliswaar zal de toezichthouder boven de wettelijke norm niet met (bestuursrechtelijke) sancties
kunnen handhaven (de handhavingsbevoegdheid ziet immers op de wettelijke norm), maar dat
neemt niet weg dat, in gesprekken met onder toezicht gestelden, bovenwettelijke best practices
aan de orde kunnen komen en zij bevraagd kunnen worden waarom die niet worden gehanteerd.
Bovendien kan van de benchmark als zodanig een positieve stimulans uitgaan omdat bedrijven
die best practices hebben ontwikkeld (of door multi-stakeholder initiatieven ontwikkelde best
practices hanteren) en geïmplementeerd, hoog op de benchmark eindigen en in die zin ook worden
‘beloond’. Dat geldt niet alleen indien de benchmark publiek is, maar zelfs als alleen de onder
toezicht gestelden (in een bepaalde sector of van een bepaald type bedrijven) inzicht hebben in
die benchmark.
Een voorbeeld waarin dergelijke benchmarks worden gehanteerd in het kader van (informeel)
toezicht (buiten het terrein van OESO due diligence) is het financiële toezicht. De AFM hanteert
daarvoor (niet volledig publieke) benchmarks. 238 Op een aantal terreinen heeft AFM in dat verband zogenaamde ‘dashboards’ ontwikkeld die aangeven hoe een financiële instelling op het terrein van die dashboard presteert. 239 De dashboards, die soms algemener zijn en soms meer speci-

238

Zie bijvoorbeeld AFM, Annual Report 2016, Intense supervision in a changed playing field, AFM 2017,
p. 25 en 65. Omdat die grotendeels zien op (gevoelige) bedrijfsinformatie, lijkt ook niet waarschijnlijk dat
een WOB-verzoek om (verdere) openbaarmaking van de benchmark zal slagen.
239
Zie voor de verschillende dashboard modules https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/kbdashboard.

113

fiek, geven aan het publiek aan hoe de sector gemiddeld presteert. Individuele financiële instellingen krijgen ook inzicht in hun score ten opzichte van het gemiddelde. Het gemiddelde wordt
bepaald door een aantal indicatoren te identificeren en aan de hand daarvan vast te stellen hoe
financiële instellingen presteren en vervolgens per instelling een totaalscore vast te stellen, waarmee voor de hele sector het gemiddelde wordt berekend. De indicatoren zijn gebaseerd op kennis
van de AFM en informatie die zij van externe partijen krijgt. De AFM voert met de indicatoren
ook steeds een pilot uit om te bezien of die in de praktijk functioneren. De score op de indicatoren
wordt in een aantal gevallen door de toezichthouder zelf bepaald, maar kan ook zijn gebaseerd op
self-assessments die overigens wel (steekproefsgewijs) worden gecontroleerd. Deze dashboards
kunnen financiële instellingen prikkelen hoger op de benchmark te komen. De verwachting van
de AFM, die zij ook uitspreekt in gesprekken met onder toezicht gestelden, is dat instellingen
beter gaan presteren als zij onder het gemiddelde zitten, waarbij handhaving uitdagend kan zijn
indien een instelling alleen aan het gemiddelde kan voldoen als zij meer doet dan op grond van
de wettelijke minimumnorm verplicht is. In dergelijke gevallen blijkt in de praktijk ook invloed
te kunnen uitgaan van (de dreiging met) het houden van extra gesprekken met de betreffende
instelling indien niet wordt getracht te verbeteren.
Ook de NVWA gebruikt in het kader van het toezicht best practices uit de markt in de vorm van
certificering. Indien een onder toezicht gestelde over een certificaat van een initiatief beschikt dat
aan alle eisen van de NVWA voldoet, controleert de NVWA in mindere mate. De NVWA is
daarover ook in gesprek met deze certificeringsinitiatieven. Als een certificeringsinitiatief goed
scoort wordt minder toezicht gehouden op een onder toezicht gestelde die deelneemt in dit initiatief. 240
De prikkel om hoger op een benchmark te komen kan worden versterkt door die openbaar te
maken. Als tussenoplossing is ook denkbaar dat alleen de bedrijven in de onderste regionen van
de benchmark door de toezichthouder worden gepubliceerd. Veelal wordt publicatie van het opleggen van een sanctie door een toezichthouder overigens gezien als ‘naming en shaming’ en
daarmee als een additionele vorm van sanctionering. Dat lijkt voor publicatie van de benchmark
tot op zekere hoogte ook het geval te kunnen zijn, al lijkt de impact daarvan kleiner dan van het
opleggen van een sanctie. Dat neemt niet weg dat er in de wettelijke regeling voor toezicht duidelijk moet worden gemaakt dat de toezichthouder de bevoegdheid tot (gedeeltelijke) publicatie
van de benchmark heeft en ook onder welke voorwaarden die kan worden uitgeoefend. 241 Een
enigszins andere maar ook denkbare openbaarmaking is een aantekening in een register voor bestuurders die notoir weigeren inspanningen te verrichten op het gebied van OESO due diligence,
waardoor hun onderneming onder aan de benchmark blijft hangen. Een dergelijke aantekening
kan bij financiële instellingen worden ingezet en is daar relevant omdat DNB de aanstelling van
een bestuurder bij een financiële instelling moet goedkeuren en een dergelijke aantekening wordt
meegenomen in die beoordeling. Daarnaast zou een dergelijke aantekening relevant kunnen zijn
voor investeerders.

240

Bijvoorbeeld Scheltema 2016, p. 153 en 154.
Zie bijvoorbeeld voor het publiceren van het opleggen van een boete in het kader van het financiële
toezicht art. 1:97 Wft. Bij de in art. 1:97 Wft genoemde zware overtredingen is de toezichthouder zelfs
verplicht om de boete te publiceren. Zie bijvoorbeeld Dieben, in: GS Toezicht Financiële Markten, art. 1:97
Wft, aant. 5.3.
241

114

6.4.2

Ontwikkelen handhaafbare minimumnormen

Een tweede instrument is het door de toezichthouder ontwikkelen van handhaafbare minimumnormen waaraan ondernemingen zich in elk geval moeten houden (met name door in regels (er
moet dan wel een wettelijke bevoegdheid bestaan tot het stellen van die regels) of beleid242 van
de toezichthouder een bottom line neer te leggen), alsmede het geleidelijk en voortdurend verhogen van deze bottom line (door aanpassing van de zojuist bedoelde regels of beleid).
De bottom line zou aan de hand van een wettelijke relatief open norm (gerelateerd aan het doen
van OESO due diligence) en daarop gebaseerd beleid van de toezichthouder kunnen worden bepaald. De toezichthouder kan zich in dat verband mede laten leiden door bestaande best practices
en bepalen welke daarvan in ieder geval moeten worden gehanteerd en geïmplementeerd (in een
bepaalde sector of voor een bepaald type bedrijf). Dat kan ook het draagvlak voor het toezicht in
de markt vergroten.
Het voordeel van het hanteren van best practices is dat door de toezichthouder niet snel onredelijk
hoge of niet-werkbare eisen worden gesteld. Er zijn immers bedrijven die een dergelijke best
practice al hebben geïmplementeerd. Indien bedrijven dit minimum niet halen, riskeren zij handhaving, bijvoorbeeld door verscherpt toezicht, bestaande uit frequent bezoek van de toezichthouder die beziet en bespreekt of en hoe de relevante best practices worden geïmplementeerd. In het
algemeen zal een bedrijf een termijn krijgen om dat te realiseren. Indien bedrijven medewerking
weigeren of na ommekomst van de termijn voor realisatie nog niets of onvoldoende hebben gedaan, riskeren zij bestuurs- en mogelijk zelf strafrechtelijke sancties (bij herhaalde weigering en
overtredingen). Het ligt in de rede dat dergelijke handhaving niet onmiddellijk kan plaatsvinden
omdat de toezichthouder eerst voldoende kennis moet opbouwen omtrent best practices (met impact). Het ligt daarmee voor de hand dat het toezicht aanvangt met gesprekken met onder toezicht
gestelden (die, als onvoldoende wordt gedaan, worden geïntensiveerd) en handhaving zich in eerste instantie richt op bedrijven die in het geheel niets doen.
Niet ondenkbaar is dat bij ondernemingen de behoefte zal ontstaan, met name bij grote(re) kapitaalintensieve projecten of (exportkrediet)subsidies, vooraf van de toezichthouder te horen of zij
(in ieder geval) aan de minimumnorm voldoen. In feite verzoeken zij dan om een soort ‘vergunning’ op het gebied van overeenstemming met de OESO-richtlijn, zodat zij niet later met handhaving wegens schendingen kunnen worden geconfronteerd. Hoewel deze wens begrijpelijk is,
lijkt het in de praktijk lastig voor de toezichthouder om een dergelijke ‘vergunning’ af te geven.
De toezichthouder zal immers waarschijnlijk de capaciteit missen om de relevante informatie over
alle grote projecten waarvoor een dergelijk onderzoek wordt gevraagd door te nemen om te kunnen beslissen over een dergelijke ‘vergunning’. Dat ligt wellicht anders bij (exportkrediet)subsidies.
Best practices zijn, zoals eerder aangegeven, dynamisch. Best practices van vandaag zijn over
enige tijd niet altijd meer toereikend. Dit betekent dat ook de minimumnorm met het veranderen
242
Strikt genomen is beleid van de toezichthouder niet bindend voor de onder toezichtgestelden. Dat neemt
niet weg dat dit beleid bijvoorbeeld kan inhouden tegen welke praktijken een toezichthouder wel en niet
optreedt. Het heeft daarmee in de praktijk wel betekenis in het kader van de vraag waaraan onder toezichtgestelden zich moeten houden.

115

van de best practices in de loop der tijd hoger komt te liggen. Het lijkt ook meer voor de hand te
liggen hiervoor aan te sluiten bij best practices nu wet- en regelgeving snel verouderd kan raken
en politieke processen ook niet zijn ingericht om hier snel en effectief op in te spelen. Nu de
minimumnorm wordt gehandhaafd, is daarmee sprake van dynamisch toezicht. Overigens kunnen
bij de handhaving van de minimumnorm wel klassieke handhavingsinstrumenten worden gebruikt.

6.4.3

Ontwikkelen best practices

Een derde instrument is het ontwikkelen van best practices in overleg met ondernemingen en
stakeholders, daarbij zoveel mogelijk gebruik makend van bestaande initiatieven, inclusief de
IMVO-convenanten. 243 Art. 5 lid 4 van de Wet zorgplicht kinderarbeid gaat daar in zekere mate
ook al vanuit nu dit bepaalt dat de Minister een in een multi-stakeholder initiatief ontwikkeld
gezamenlijk plan van aanpak om kinderarbeid te adresseren kan goedkeuren. Goedkeuring brengt
volgens dit artikel mee dat de deelnemers aan het initiatief geacht worden voldoende zorg te hebben betracht. Dat is in het licht van het gebruik van best practices echter niet zonder meer toereikend. Deelname aan een plan van aanpak van een initiatief (zoals het IMVO-kledingconvenant)
betekent immers niet zonder meer dat een deelnemer ook alle daarin vastgelegde best practices
implementeert (getuige de geschillen tussen het secretariaat en sommige deelnemers in het kledingconvenant). 244 Bovendien hoeft een plan van aanpak ook niet zonder meer best practices te
bevatten. Het gaat er daarmee om te bezien of een dergelijk initiatief best practices heeft ontwikkeld die in het kader van het toezicht gebruikt kunnen worden. Naast best practices die in multistakeholder initiatieven zijn ontwikkeld (waaronder het hanteren van bepaalde databanken (of
andere IT-technologie zoals blockchains of artificial intelligence), certificering of samenwerking
bij inkoop), valt te denken aan best practices die door (een samenwerkingsverband van) ondernemingen zijn ontwikkeld, best practices die kunnen worden afgeleid uit NCP beslissingen, best
practices die uit (door de toezichthouder opgedragen) onderzoek volgen (zolang die in de bijvoorbeeld buitenlandse praktijk ook worden geïmplementeerd) en door andere toezichthouders of publieke instellingen ontwikkelde best practices (zoals die worden ontwikkeld in het kader van de
EU Green Taxonomy). Ook is denkbaar dat best practices kunnen zien op verschillende onderdelen van de OESO due diligence cycle. Zo zou voor het rapporteren een bepaalde wijze van rapporteren die in de markt wordt gebruikt als best practice kunnen worden aangemerkt. In het kader
van het opvolgen van maatregelen die een bedrijf neemt (de vierde stap in de cyclus), zou ook
een best practice kunnen gelden voor de wijze waarop een bedrijf op meldingen reageert.
Een voordeel van deze vorm van toezicht kan ook zijn dat mede gebruik kan worden gemaakt van
private handhavingsmechanismen. Daarnaast kan publiek toezicht behulpzaam zijn voor actoren
verderop in de keten. Zo zal voor banken gelden dat zij in hun due diligence worden geholpen als
243

Het voordeel van het gebruiken daarvan in het kader van toezicht is dat uit een EU-survey blijkt dat de
respondenten weinig heil zien in het enkel ontwikkelen van vrijwillige guidance op het terrein van OESO
due diligence. Zie Smit e.a., DG Just 2020, p. 98. Bovendien wordt door de respondenten ook relevant
geacht dat niet alleen wordt gekeken naar de vraag of stappen zijn ondernomen maar ook hoe effectief die
stappen zijn. Zie Smit e.a., DG Just 2020, p. 103. Om vast te stellen of sprake is van een best practice is
mede relevant of de genomen stappen effectief zijn.
244
Deze zijn te vinden op https://www.imvoconvenanten.nl/en/garments-textile/agreement/complaints.

116

de toezichthouder toezicht houdt op de due diligence van hun cliënten. Ook kan de vaststelling
van een best practice bedrijven die zich daaraan houden enig comfort geven dat zij voldoen aan
de eisen die OESO due diligence meebrengt.
De toezichthouder hoeft ten aanzien van de (ontwikkeling van) best practices niet passief te blijven, maar kan deze in overleg met het veld bespreken om te bezien waar nog meer best practices
nodig zijn, hoe kan worden vastgesteld of best practices tot materiële gedragsverandering bij bedrijven leiden (waarbij ook andere stakeholders kunnen worden betrokken), hoe gebruikelijk deze
zijn in de markt en of bestaande best practices verbetering behoeven.245 Nadat meer ervaring is
opgedaan met dergelijke best practices zou de toezichthouder in zijn beleid kunnen vastleggen
wanneer hij een bepaalde maatregel als best practice beschouwt. Het verkrijgen van meer kennis
uit de markt kan ook bijdragen aan de mogelijkheden voor de toezichthouder om aan de hand van
deze kennis specifieke risico’s voor een soort bedrijven of sector te identificeren. Uiteraard valt
het vastleggen van best practices of het identificeren van risico’s door de toezichthouder als zodanig niet rechtstreeks als ‘toezichthouden’ in bestuursrechtelijke zin aan te merken, maar het is
hiervoor wel van belang. Deze best practices of die risico’s kunnen immers de basis vormen voor
door de toezichthouder opgestelde benchmarks, regels of beleid (voor zover de toezichthouder
die mag opstellen). Bij het vaststellen van best practices is, naast de vraag of deze een materiële
gedragsverandering bewerkstelligen, uiteraard ook van belang of deze proportioneel zijn.
Wel is een aandachtspunt dat het in gesprek zijn met stakeholders (waaronder onder toezicht
staande bedrijven) over best practices kan wringen met de handhavende taak als later aan dezelfde
bedrijven sancties moeten worden opgelegd. Mogelijk kan hiervoor een oplossing worden gevonden door ‘Chinese walls’ te hanteren tussen de handhavingsafdeling en de onderdelen van de
toezichthouder die in gesprek zijn met de markt. 246 Naast de interne werkwijze binnen de toezichthouder is coördinatie met andere toezichthouders in verband met de best practices relevant.
Zo zou met de ACM overleg moeten plaatsvinden of deze mededingingsrechtelijk toelaatbaar
zijn. Verder moet de toezichthouder transparant zijn over de wijze waarop best practices worden
vastgesteld, bijvoorbeeld door beleid te formuleren op dit terrein. Bij het vaststellen van best
practices is voorts relevant dat deze Nederlandse bedrijven niet onredelijk moeten bevoordelen.
Als het gaat om best practices waaraan op de Nederlandse markt actieve buitenlandse (en in het
bijzonder Europese) bedrijven niet of alleen tegen disproportionele kosten kunnen voldoen, zullen
die in het algemeen niet als best practice kunnen worden aangemerkt tenzij daarvoor een dringende rechtvaardiging van algemeen belang voor kan worden gevonden (mede gelet op art. 36
VWEU).

245

Deze benadering past ook in het in het bestuursrecht bestaande gedachte dat meer moet worden aangesloten bij het perspectief van de burger. Zie daarover bijvoorbeeld L.J.A. Damen, ‘Op naar 2GST in het
bestuursrecht’, NTB 2020/2; M. Scheltema, ‘De responsieve rechtsstaat: het burgerperspectief’, NTB
2019/24.
246
Het is overigens de vraag of dit nodig is. In verband met de door de AFM ontwikkelde dashboards
bestaan geen ‘Chinese walls’ tussen degenen die in gesprek zijn met de markt en degenen die sancties
opleggen.

117

Het voordeel van het gebruikmaken van best practices boven door de wetgever of toezichthouder
ontwikkelde eisen waarvan bedrijven kunnen menen dat die lastig uitvoerbaar zijn, 247 is bovendien dat er minder aanleiding bestaat voor bedrijven om zich terug te trekken uit risicovolle gebieden of sectoren omdat anders het risico bestaat op sancties van de toezichthouder. Naar hiervoor al aan de orde kwam, is het terugtrekken van bedrijven veelal een laatste redmiddel en verdient dit niet de voorkeur. Uitgangspunt is dat een bedrijf de situatie tracht te verbeteren, bijvoorbeeld door implementatie van best practices in plaats van zich terug te trekken.
Als een risico van deze benadering zou kunnen worden gezien dat er in de markt een stimulans
zou kunnen ontstaan om de lat vooral niet te hoog te leggen in verband met best practices om
aldus bezwarend en kostbaar ervaren toezicht te voorkomen. Daarnaast bestaat het risico dat ‘best
practices’ worden ontwikkeld die voor de buitenwereld interessant lijken maar niet daadwerkelijk
leiden tot materiële gedragsverandering. Het is echter de vraag of die negatieve stimuli ook daadwerkelijk zullen ontstaan. Aannemelijk is immers dat in ieder geval een aantal (koploper)bedrijven (en multi-stakeholder initiatieven) de reeds ingeslagen weg niet zal(zullen) verlaten en bovendien worden gestimuleerd door de ‘beloning’ in de vorm van erkenning van hun best practices
door de toezichthouder, onder meer door de hoge plaats op de benchmark. Voor een aantal bedrijven (en multi-stakeholder initiatieven) zal bovendien gelden dat zij vanuit reputatieperspectief
belang hebben bij het ontwikkelen en implementeren van voldoende effectieve best practices en
investeerders daar steeds meer op sturen. De overheid kan dit ook stimuleren, bijvoorbeeld door
haar rol in de IMVO-convenanten, door middel van (exportkrediet)subsidies en garanties, alsmede in aanbestedingen. Het vorenstaande neemt uiteraard niet weg dat er in de markt ook bedrijven zullen zijn die geen inspanning (willen) verrichten om dergelijke best practices te ontwikkelen of te implementeren. Voor dergelijke bedrijven zullen de meer klassieke compliance regels
en handhaving noodzakelijk blijven.

6.4.4

Uitrollen best practices in labelling en aanbesteding

Indien meer duidelijkheid is ontwikkeld op het gebied van best practices (hetgeen de nodige tijd
zal vergen), kan deze bijvoorbeeld worden uitgerold/geïmplementeerd in labelling en aanbesteding. Hier valt in het kader van de besproken wetgevingsopties te denken aan informatieplichten
op producten voor consumenten en het verplicht eisen van de toepassing van (sommige) daarvan
in aanbestedingen.
Beide zouden kunnen worden gerelateerd aan de hiervoor besproken benchmark (6.4.1). Zo zou
op producten bijvoorbeeld kunnen worden aangegeven waar een bedrijf op de benchmark staat.
Ook in aanbestedingen zou kunnen worden geëist dat minimaal de in de middenmoot van de
benchmark vereiste best practices worden toegepast en zouden in het kader van de gunningscriteria punten kunnen worden toegekend voor de voorloper bedrijven. Deze aanpak zorgt ervoor
dat naast toezicht verdere externe prikkels voor bedrijven ontstaan om best practices te ontwikkelen en te implementeren. Deze aanpak leidt er bovendien toe dat ook consumenten beter (en
247

Dat geldt op het terrein van IMVO in sterkere mate omdat de problemen en benaderingen per land,
sector of soort bedrijf verschillen en de problemen bovendien in het algemeen buiten Nederland optreden.

118

door een toezichthouder geverifieerd) inzicht krijgen in de wijze waarop bedrijven OESO due
diligence uitvoeren en overheden in hun aanbestedingen (meer uniforme en objectief verifieerbare) eisen stellen op het terrein van OESO due diligence. In deze benadering worden daarmee
zoveel mogelijk relevante actoren naast de bedrijven betrokken.

6.5

Conclusie

Hiervoor is uiteengezet dat een belangrijk doel van toezicht op naleving van OESO due diligence
zou moeten zijn te bevorderen dat de naleving van daarop ziende wettelijke regels enerzijds zoveel mogelijk tot wenselijke gevolgen leidt (materiële gedragsverandering ondernemingen) en
anderzijds zo min mogelijk tot onwenselijke gevolgen (onnodig hoge administratieve lasten, ticking-box-exercises, minimale compliance en ontmoediging van positieve (multi-stakeholder) initiatieven. Verder leent toezicht op de naleving van due diligence verplichtingen zich minder goed
voor een klassieke command and control of rule compliance benadering vanwege de bijzondere
kenmerken van de terreinen waar de due diligence op ziet. Het is van essentieel belang dat het
toezicht er niet op is gericht om te zien of bedrijven fouten maken (road to the bottom) maar dat
het bedrijven juist stimuleert steeds beter te presteren (road to the top) en aldus zoveel mogelijk
positieve gedragsverandering wordt gecreëerd. Dit geldt overigens in het bijzonder voor zover in
wetgeving inspanningsverplichtingen (gebaseerd op een open norm) zijn opgenomen in verband
met OESO due diligence. Naar in hoofdstuk 6 aan de orde kwam, zijn met betrekking tot bepaalde
aspecten van OESO due diligence resultaatsverplichtingen denkbaar. Daarbij zou ook meer klassiek publiek toezicht kunnen passen. Het gaat dus om een combinatie van beide vormen van toezicht.
Het ligt het meest voor de hand voor dit toezicht op naleving van OESO due diligence één toezichthouder in het leven te roepen (of een samenwerkingsverband van toezichthouders dat intensief samenwerkt en ook een bij wet geregelde mogelijkheid heeft om informatie uit te wisselen).
Uiteraard moet er ook een toereikend budget voor het toezicht beschikbaar zijn. Hierbij past een
relatief nieuwe vorm van toezicht het best, die overigens op andere toezichtsterreinen deels al
wordt gehanteerd: dynamisch toezicht.
Dynamisch toezicht is mede gebaseerd op in de markt bestaande en enigszins uitgekristalliseerde
best practices. Het is dynamisch omdat deze best practices niet statisch zijn maar in de loop van
de tijd veranderen. Dat lijkt ook het gewenste proces van continue verbetering te stimuleren. In
kader van dynamisch toezicht kunnen verschillende instrumenten worden ingezet. Te denken valt
aan benchmarking op het ontwikkelen en implementeren van best practices, het ontwikkelen van
best practices in samenwerking met de markt en andere belanghebbenden, het daarop baseren van
minimumnormen en het gebruik maken van de benchmarks in aanbestedingen, subsidies en door
middel van labelling op consumentenmarkten.

119

Bijlage 1
BESTAANDE IMVO-INSTRUMENTEN
Deze bijlage bevat een overzicht van bestaande (buitenlandse) afdwingbare IMVO-instrumenten,
alsmede enkele initiatieven die in een officieel stadium van (parlementaire) behandeling zijn.
Voor zover er over de voor- en nadelen, alsmede de effectiviteit, van deze instrumenten informatie was te vinden, is die in het schema samengevat. Daarbij is overigens een aandachtspunt dat
voor de verschillende initiatieven niet steeds dezelfde voor- en nadelen konden worden geanalyseerd. Dit betekent dat geen sluitende analyse kon worden gemaakt van de voor- en nadelen voor
(bestaande) wetgeving maar de door ons gevonden beschreven voor- en nadelen voor de betreffende wetgeving zijn opgenomen.
Land/instantie

Wet

Australië

Commonwealth Modern Slavery
Act (Federal)

Scope,
focus en
handhaving
- Hele economie
- Single-issue

Kenmerken

Voor- en nadelen

- Beoogt te zorgen dat
Australische bedrijven
met een jaarlijkse omzet
van meer dan 100 miljoen AUD (en buitenlandse bedrijven die in
Australië zijn gevestigd
en dezelfde omzet
draaien) op geen enkele
manier bijdragen aan
‘modern slavery’. 248
- Vereist van ongeveer
3000 ondernemingen
jaarlijks een overzicht op
te stellen over mogelijke
‘modern slavery’ risico’s
in hun activiteiten en
‘supply chains‘. 249
- Vervangt de strengere
regionale NSW-wet
(New South Wales) die
een lagere drempel en financiële sancties (tot 1,1
miljoen AUD) had. 250 251

+ Drie jaar na de inwerkingtreding zal worden beoordeeld of de wet het beoogde
resultaat heeft opgeleverd.
Dit zal gelegenheid bieden
voor wijzigingen indien
noodzakelijk. 252
+ Beoogt bedrijven aan te
sporen tot actie door marktdruk van investeerders, zakenpartners en consumenten.
Het is ontworpen om een
‘level playing field’ te creeren en een ‘race to the top’
te bewerkstelligen in termen
van respect voor mensenrechten. 253
+ Betere vergelijkbaarheid
dan de UK Modern Slavery
Act. Verklaringen moeten de
volgende gegevens bevatten:
i.) de identiteit, structuur, activiteiten en ‘supply chains’
van de rapporterende entiteit, ii.) de geïdentificeerde
‘modern slavery’ risico's,
iii.) genomen maatregelen
om deze risico's te beoordelen en aan te pakken (inclu-

248

J. Fellows, ‘Australia’s New ‘Modern Slavery Act’ – virtue signaling or a real attempt to stamp out
Australia’s involvement in ‘modern slavery’, Res Judicata: contemporary issues in administrative and public law 25 april 2019, p. 1, resjudicata.wordpress.com
249
A. Sinclair & J. Nolan, ‘Developments in the field. Modern Slavery Laws in Australia: Steps in the
Right Direction’, Business and Human Rights Journal 2019, 0, p. 4.
250
N. Haysler, A Modern Slavery Act in Australia, Canberra: CAER 2018, p. 8.
251
Sinclair & Nolan, Business and Human Rights Journal 2019, 0, p. 3.
252
Fellows 2019, p. 2.
253
Sinclair & Nolan, Business and Human Rights Journal 2019, 0, p. 1.

120

Due
Diligence
cycle
- Stap 2
(Identificeer en beoordeel negatieve impact)
- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

sief ‘due diligence’ en herstel), iv.) hoe de entiteit de
effectiviteit van dergelijke
acties beoordeelt en v.) het
proces van overleg met andere entiteiten die het bezit
of waar het zeggenschap
over heeft. 254
+ Verklaringen worden bewaard in een gratis, door de
overheid beheerd, register
dat online toegankelijk is. 255
+/- Geen expliciete eis dat
bedrijven ‘due diligence’
uitvoeren, maar de rapportagecriteria vereisen dat bedrijven beschrijven hoe ze
het risico van ‘modern slavery’ hebben aangepakt. 256
- Ontbreken van een centrale
lijst met alle entiteiten die
jaarlijks moeten rapporteren.
257

- De Commonwealth Act is
voor bedrijven veel milder
dan de NSW-wet en UKwet. Sommigen beweren dat
de wetgeving niet ver genoeg gaat en dat de omzetdrempel van 100 miljoen
AUD te hoog en willekeurig
is. 258 259
- Er zijn momenteel geen
strafbepalingen voor niet-naleving in de Commonwealth
Act opgenomen en er is geen
onafhankelijke commissaris
die toezicht houdt op de uitvoering en naleving van de
wet (in tegenstelling tot de
NSW). 260
- Onduidelijk wat er moet
gebeuren wanneer een
Australisch bedrijf ‘modern
slavery’ in zijn ‘supply
chain’ identificeert. 261

254

Sinclair & Nolan, Business and Human Rights Journal 2019, 0, p. 4.
Sinclair & Nolan, Business and Human Rights Journal 2019, 0, p. 4.
256
Sinclair & Nolan, Business and Human Rights Journal 2019, 0, p. 5.
257
Sinclair & Nolan, Business and Human Rights Journal 2019, 0, p. 5.
258
Fellows 2019, p. 2.
259
Sinclair & Nolan, Business and Human Rights Journal 2019, 0, p. 5.
260
Fellows 2019, p. 2.
261
Fellows 2019, p. 2.
255

121

Canada

Canadian
Ombudsperson for Responsible
Enterprises
(CORE).

- Hele economie.
- Multi-issue
dekking.

Denemarken

Corporate
Social Responsibility
(CSR)
Requirement
in the Danish Financial
Statements
Act.

- Hele economie
- Alle sectoren
- Beursgenoteerde en
staatsbedrijven

- Beoogt slachtoffers en
benadeelden rechtsmiddelen te bieden. 263
- Beoogt bij te dragen
aan de vermindering van
mensenrechten- en milieuschendingen. 264
- CORE kan sancties
aanbevelen: inclusief intrekking van bepaalde
overheidsdiensten. 265
- ‘Comply or explain’:
bedrijven moeten een
duidelijke uitleg en/of
verantwoording geven/afleggen indien zij
afwijken van de rapportageverplichting. 267
- Het rapport bevat:
i.) het beleid van het bedrijf op het gebied van
sociale verantwoordelijkheid, inclusief alle normen, richtlijnen of principes die het bedrijf hierbij gebruikt, ii.) hoe het
bedrijf zijn beleid op het
gebied van maatschappelijke verantwoordelijkheid realiseert, inclusief
alle systemen of procedures die zij daarvoor gebruikt, iii.) een beoordeling van de onderneming
op resultaten die voortvloeien uit haar werkzaamheden op het gebied
van maatschappelijke
verantwoordelijkheid in
het boekjaar en eventuele

- Nalevingskosten bedragen
per bedrijf ongeveer 21.950
AUD per jaar. 262
+ Druk van stakeholders en
potentiële reputatieschade
zijn mechanismen die bedrijven kunnen stimuleren om
verantwoord te ondernemen
in het buitenland. 266
+/- Hoe wordt de toegang tot
de CORE gewaarborgd voor
de betrokken belanghebbenden/slachtoffers?
+ Stimuleert Deense bedrijven om te werken aan duurzaamheid en MVO en creeert bewustzijn voor het belang van transparantie. 270
+ Transparantie met betrekking tot MVO geeft kopers,
consumenten, investeerders,
werkgevers, de gemeenschap en de media de mogelijkheid te begrijpen hoe bedrijven en investeerders
MVO toepassen. 271
+ Bedrijfsmanagers die niet
voldoen aan de rapportageverplichting en accountants
die niet voldoen aan controlevereisten kunnen worden
onderworpen aan boetes. 272
- De overheid hoopt dat
MVO-rapportage zal leiden
tot marktgerichte (economische) sancties. De kans is
groot dat dit enkel bedrijven
zal raken die zich richten op
consumenten.
- In plaats van daadwerkelijk
te werken aan het oplossen
van mensenrechten- en milieukwesties, ligt de nadruk

262

Fellows 2019, p. 3.
PwC, Strategies for Responsible Business Conduct: Draft Report, 2018, p. 49.
264
PwC 2018, p. 49.
265
PwC 2018, p. 51.
266
PwC 2018, p. 51.
267
PwC 2018, p. 15.
270
K. Buhmann, ‘The Danish CSR Reporting Requirement as Reflexive Law: Employing CSR as a Modality to Promote Public Policy Objectives through Law’, European Business Law Review 2013, afl. 2, p.
214.
271
K. Buhmann, The Danish CSR Reporting Requirement: Migration of CSR-Related International Norms
into Companies’ Self-regulation through Company Law?’, European Company Law 2011, afl. 2/3, p. 66.
272
Buhmann European Business Law Review 2013, afl. 2, p. 192.
263

122

- Stap 6
(Voorzien
in of meewerken aan
herstel)

- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

toekomstige verwachtingen van de werkzaamheden van de onderneming.

nog steeds te veel op ‘ticking the box’. 273

268

Duitsland

Sustainable
Value Chain
Act (draft)

- Hele economie
- Multi-issue

- Het doel is om het handelen van bedrijven te
sturen op basis van verwachte positieve of negatieve reacties van hun
omgeving, inclusief,
maar niet beperkt tot, juridische instellingen. 269
- Streeft naar de bescherming van internationaal
erkende mensenrechten
en het milieu in mondiale
‘supply chains’. De wet
dient zowel het algemeen
belang als het individuele
belang van mensen die
werkzaam zijn in, of anderszins direct worden
beïnvloed door de impact
van, mondiale ‘supply
chains’. 274
- De wet zal van toepassing zijn op bedrijven
met meer dan 250 werknemers en een jaaromzet
van 40 miljoen euro.
Specifieke risicovolle
sectoren die worden genoemd, zijn: landbouw,
energie, mijnbouw, textiel, leer en elektronica.
275

+ De wet vereist dat bedrijven een risicobeoordeling
uitvoeren, een ‘compliance
officer’ aanstellen om de naleving van de wettelijke vereisten te controleren en een
effectief klachtenmechanisme instellen. 276
+ Bedrijven moeten een intern klachtenmechanisme
opzetten of deelnemen aan
een niet-gouvernementeel
klachtenmechanisme van
een multi-stakeholderinitiatief. 277
+ Bedrijven moeten een systeem opzetten ter bescherming van klokkenluiders. 278
+ Voorgestelde sancties:
boetes tot 5 miljoen EUR
en/of gevangenisstraf. 279
+ Bedrijven die een boete
van ten minste 2500 EUR
krijgen voor een inbreuk,
worden voor een redelijke

268

Buhmann, European Company Law 2011, afl. 2/3, p. 67.
Buhmann, European Business Law Review 2013, afl. 2, p. 215.
273
PwC 2018, p.19.
274
Design possibilities of a German “Mantelgesetz” on the sustainable design of global value chains and
amendments of commercial law regulations (Sustainable Value Chain Act – NaWKG) including an Act on
the Regulation of Human Rights and Environmental Due Diligence in Global Value Chains (Due Diligence
Act – SorgfaltspflichtenG) (unauthorized translation), 2019, p. 4.
275
S. Wilks & J. Blankenbach, ‘Will Germany become a leader in the drive for corporate due diligence on
human rights?’, Business & Human Rights Resource Centre 20 februari 2019, p. 2.
276
Wilks & Blankenbach, Business and Human Rights Resource Centre 2019, p. 2.
277
Design possibilities of a German “Mantelgesetz” on the sustainable design of global value chains and
amendments of commercial law regulations (Sustainable Value Chain Act – NaWKG) including an Act on
the Regulation of Human Rights and Environmental Due Diligence in Global Value Chains (Due Diligence
Act – SorgfaltspflichtenG) (unauthorized translation), 2019, p. 8.
278
Design possibilities of a German “Mantelgesetz” on the sustainable design of global value chains and
amendments of commercial law regulations (Sustainable Value Chain Act – NaWKG) including an Act on
the Regulation of Human Rights and Environmental Due Diligence in Global Value Chains (Due Diligence
Act – SorgfaltspflichtenG) (unauthorized translation), 2019, p. 8.
279
S. Wilks & J. Blankenbach, ‘Will Germany become a leader in the drive for corporate due diligence on
human rights?’, Business & Human Rights Resource Centre 20 februari 2019, p. 2.
269

123

- Stap 2
(Identificeer en beoordeel negatieve impact)
- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

periode uitgesloten van aannemingsprojecten. 280
+ Verschillende Duitse bedrijven steunen dergelijke
wetgeving. Vanuit een zakelijk perspectief zou regulering rechtszekerheid bieden
en het ‘speelveld’ nivelleren.
281

EU

Conflict
Minerals
Regulation.

- Sectoraal.
- Multi-issue
dekking.
- Bedrijven
die importeren, ongeacht het vestigingsland.

- Vereist dat EU-bedrijven alleen 3TG importeren uit verantwoorde en
conflictvrije gebieden. 283
- Beoogt een einde te
maken aan uitbuiting en
misbruik van lokale gemeenschappen. 284
- Treedt op 1 januari
2021 in werking. Bedrijven hebben hierdoor voldoende tijd om due diligence uit te voeren. 285
- Gericht op 3TG, omdat
dit vaak verband houdt
met mensenrechtenschendingen. 286

+ Met het Duitse voorzitterschap van de Raad van de
Europese Unie (EU) in 2020
kan het wetsontwerp de dynamiek rond een gemeenschappelijke aanpak (op EUniveau) vergroten. 282
+ Overstijgt Dodd-Frank
door elk hoog risicogebied te
overwegen. 287
- Verplicht alleen actoren uit
de upstream van de ‘supply
chain’ (winningslocaties,
smelters en raffinaderijen)
om verslag uit te brengen
over hun ‘due diligence’-inspanningen. Deze actoren
bevinden zich meestal buiten
de EU. 288
- Zonder bindende handelswetgeving voor het downstream deel van de ‘supply
chain’ worden bedrijven niet
verantwoordelijk gehouden
voor wat er gebeurt in het
upstream-gedeelte van de
‘supply chain’. 289

280

Design possibilities of a German “Mantelgesetz” on the sustainable design of global value chains and
amendments of commercial law regulations (Sustainable Value Chain Act – NaWKG) including an Act on
the Regulation of Human Rights and Environmental Due Diligence in Global Value Chains (Due Diligence
Act – SorgfaltspflichtenG) (unauthorized translation), 2019, p. 12.
281
Wilks & Blankenbach, Business and Human Rights Resource Centre 2019, p. 3.
282
Wilks & Blankenbach, Business and Human Rights Resource Centre 2019, p. 3.
283
E.Partiti & S. van der Velde, ‘Curbing Supply-Chain Human Rights Violations Through Trade and Due
Diligence. Possible WTO Concerns Raised by the EU Conflict Minerals Regulation’, Journal of World
Trade 2017, afl. 6, p. 1049.
284
European Commission, ‘The regulation explained’, ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/conflict-minerals-regulation/regulation-explained/.
285
L. Partzsch, ‘The new EU Conflict Mineral Regulation: Normative Power in International Relations?’,
Global Policy 2018, afl. 4, p. 483.
286
Partiti & Van der Velde, Journal of World Trade 2017, afl. 6 p. 1047.
287
Partzsch, Global Policy 2018, afl. 4, p. 483.
288
Partzsch, Global Policy 2018, afl. 4, p. 483.
289
Partzsch, Global Policy 2018, afl. 4, p. 485.

124

- Stap 2
(Identificeer en beoordeel negatieve impact)
- Stap 3
(Beëindig,
voorkom
of beperk
negatieve
impact)
- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

EU

EU Timber
Regulation. 293

- Sectoraal.
- Single-issue dekking.

- Het is verboden illegaal
gekapt hout of producten
gemaakt van illegaal gekapt hout op de EUmarkt te brengen. 294
- Artikel 6 specificeert
welke elementen moeten
worden opgenomen in
een stelsel van zorgvuldigheidseisen. 295

- Semi-verwerkte of afgewerkte producten vallen buiten de scope. 290
- Is alleen van toepassing op
importeurs van primaire mineralen boven bepaalde volumedrempels. 291
- De lidstaten moeten controleren of EU-importeurs
zich aan de verordening houden. 292
+ Het voorkomt de economische, ecologische en sociale
gevolgen voor enkele van 's
werelds meest waardevolle
resterende bossen en de gemeenschappen die erop vertrouwen.
+ EU-exploitanten (die het
hout voor het eerst op de
markt brengen, geïmporteerd
en geproduceerd binnen de
EU) moeten ‘due diligence’
uitoefenen. 296
+ Handelaren moeten informatie over hun leveranciers
en klanten bewaren om hout
gemakkelijk traceerbaar te
maken. 297
+ Twee soorten maatregelen
in geval van niet-naleving:
voorlopige maatregelen en
algemene straffen. 298
+ De verordening is niet in
strijd met de GATT. 299
+ De verordening (zijnde
een publiekrechtelijke regeling) kan naast bestaande
(particuliere) certificeringsregelingen bestaan. 300

290

J. Cuvelier, ‘Leaving the beaten track? The EU regulation on conflict minerals’, Africa Policy Briefs
2017, afl. 20, p. 4.
291
Partzsch, Global Policy 2018, afl. 4, p. 483.
292
Cuvelier, Africa Policy Briefs, afl. 20, 2017, p. 6.
293
European Commission, ‘Timber regulation’, ec.europa.eu/environment/forests/timber_regulation.htm.
294
Y. Levashova, ‘How effective is the New EU Timber Regulation in the Fight against Illegal Logging?’,
RECIEL 2011, afl. 3, p. 292.
295
Levashova, RECIEL 2011, afl. 3, p. 292.
296
J. Buckrell & A. Hoare, ‘Controlling Illegal Logging: Implementation of the EU Timber Regulation’,
Chatham House Briefing Paper 2011, p. 5.
297
Levashova, RECIEL 2011, afl. 3, p. 292.
298
Levashova, RECIEL 2011, afl. 3, p. 292.
299
D. Geraets & B. Natens, ‘The WTO Consistency of the European Union Timber Regulation’, Journal
of World Trade 2014, afl. 2, p. 449.
300
F.H. Kistenkas, ‘Concurring Regulation in European Forest Law. Forest Certification and the New EU
Timber Regulation, GAIA 2013, afl. 3, p. 166-168.

125

- Stap 2
(Identificeer en beoordeel negatieve impact)
- Stap 3
(Beëindig,
voorkom
of beperk
negatieve
impact)
-Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)

EU

Non-Financial Reporting Directive.

- Hele economie.
- Multi-issue.

- Streeft naar meer relevantie, consistentie en
vergelijkbaarheid van de
verstrekte informatie. 305
- De verklaring moet in
ieder geval informatie
bevatten over milieuaangelegenheden, sociale en
personele aangelegenheden, mensenrechten en
de strijd tegen corruptie
en omkoping. 306
- De lidstaten moeten
voorzien in adequate en
effectieve middelen zodat bedrijven overeenkomstig deze richtlijn
rapporteren. 307

- De lidstaten zijn verantwoordelijk voor het vaststellen van effectieve, evenredige en afschrikwekkende
sancties en voor de handhaving van de verordening. 301
- Volgende exploitanten in
de ‘supply chain’ zijn niet
verplicht om zorgvuldigheidseisen na te leven. Zij
kunnen illegaal gekapt hout
op de markt aanbieden op
een manier die geen schending van de verordening inhoudt. 302
- Drukwerk is vrijgesteld
van het toepassingsgebied
van de verordening (ten minste gedurende de eerste vijf
jaar). 303
- De verkoop van illegaal
hout wordt volgens de verordening niet als een strafbaar
feit beschouwd. 304
+ Het gebrek aan harmonisatie leidde tot veel diversiteit
en bemoeilijkte het vergelijken van niet-financiële informatie. De richtlijn introduceert een minimumnorm
in de hele EU. 310
+ De richtlijnen van de Europese Commissie hebben
tot doel hoogwaardige, relevante, bruikbare, consistente
en meer vergelijkbare nietfinanciële informatie bekend
te maken op een manier die
duurzame groei en werkgelegenheid bevordert en
transparantie voor belanghebbenden waarborgt. 311

301

Buckrell & Hoare, Chatham House Briefing Paper 2011, p. 8.
Levashova, RECIEL 2011, afl. 3, p. 295.
303
Levashova, RECIEL 2011, afl. 3, p. 295.
304
Levashova, RECIEL 2011, afl. 3, p. 297.
305
Richtlijn 2014/95/EU van het Europese Parlement en de Raad van 22 oktober 2014 tot wijziging van
Richtlijn 2013/34/EU met betrekking tot de bekendmaking van niet financiële informatie inzake diversiteit
door bepaalde grote ondernemingen en groepen (PbEU 2014, L330/1), par. 6.
306
Richtlijn 2014/95/EU (PbEU 2014, L330/1), par. 6.
307
Richtlijn 2014/95/EU (PbEU 2014, L330/1), par. 10
310
W. De Catelle, ‘European Union Directive 2014/95 on Non-Financial Reporting: A Successful Experimentalist Governance Architecture’, King’s Student Law Review 2018, afl. 1, p. 54.
311
Mededeling van de Europese Commissie. Richtsnoeren inzake niet-financiële rapportage (methodologie
voor het rapporteren van niet-financiële informatie) (PbEU 2017, C 215/01), p. 4.
302

126

- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

- Concerns moeten geconsolideerde managementrapporten opstellen
om de informatie te delen met leden van het
concern en derden. 308
- Scope: grote bedrijven
die van openbaar belang
zijn en op hun balansdatum een gemiddeld personeelsbestand van 500
werknemers hebben in
het boekjaar. 309

+/- De scope is beperkt,
maar introduceert een verplichte minimumnorm waar
die voorheen, met name in
Midden- en Oost-Europa,
niet bestond. 312
- De richtlijn geeft niet gedetailleerd genoeg aan welke
concrete informatie over
welke duurzaamheidsonderwerpen moet worden bekendgemaakt. Overheid en
handhavingsinstanties kunnen de naleving van de rapportageverplichting niet adequaat controleren. 313
- Zeer afhankelijk van de
welwillendheid van bedrijven om uitgebreide duurzaamheidsinformatie te verstrekken. 314
- Moedigt bedrijven aan om
gebruik te maken van een
breed scala aan vrijwillige
meldingskaders. 315
- Het bereik van de richtlijn
is teruggebracht van (oorspronkelijk) 18.000 tot 6.000
bedrijven. 316
- De operationele focus is
beperkt tot formele rapportage, toegang tot rapporten
en sancties voor niet-rapporteren. 317
- De richtlijn gaat uit van
handelen (met betrekking tot
groepsbeleid) dat mogelijk
niet volledig haalbaar is onder het recht dat van toepassing is op de dochterondernemingen. Als de moederonderneming niettemin con-

308

Richtlijn 2014/95/EU (PbEU 2014, L330/1), par. 15.
Richtlijn 2014/95/EU (PbEU 2014, L330/1), art. 19 lid 1 bis.
312
De Catelle, King’s Student Law Review 2018, afl. 1, p. 61.
313
Frank Bold, ‘Companies Sustainability Disclosure. Why it is crucial to review the EU Non-Financial
Reporting Directive’, p. 1.
314
Frank Bold, ‘Companies Sustainability Disclosure. Why it is crucial to review the EU Non-Financial
Reporting Directive’, p. 2.
315
Frank Bold, ‘Companies Sustainability Disclosure. Why it is crucial to review the EU Non-Financial
Reporting Directive’, p. 2.
316
D. Kinderman, ‘The politics of Corporate Transparency and the struggles over the Non-Financial Reporting Directive 2014/95/EU’, The CLS Blue Sky Blog 1 September 2015.
317
K. Buhmann, ‘Neglecting the proactive Aspect of Human Rights Due Diligence? A Critical Appraisal
of the EU’s Non-Financial Reporting Directive as a Pillar one Avenue for Promoting Pillar Two action’,
Business and Human Rights Journal 2018, afl 1, p. 29.
309

127

Frankrijk

Law on the
duty of vigilance.

- Hele economie.
- Multi-issue
dekking.

- Het ‘due diligence’plan moet de risico's
identificeren die door de
activiteiten van het bedrijf worden veroorzaakt
met het oog op mensenrechten en fundamentele
vrijheden, de gezondheid
en veiligheid van personen en het milieu. Het
moet ook maatregelen
bevatten om mogelijke
risico's te verlagen en
ernstige nadelige gevolgen te voorkomen. Met
behulp van follow-upprocedures wordt de uitvoering en de efficiëntie
van de maatregelen geevalueerd. 319
- Het plan omvat de activiteiten van het bedrijf,
de dochterondernemingen die het 'controleert'
en van de onderaannemers en leveranciers
met wie het bedrijf
'gevestigde commerciële
relaties' heeft. 320
- De wet is van toepassing op multinationale
ondernemingen waarvan
de maatschappelijke zetel in Frankrijk is gevestigd en die ten minste
5.000 werknemers op
Frans grondgebied in
dienst hebben. 321
- Combineert ‘soft- en
hard-law’ maatregelen:

trole uitoefent, stelt de moederonderneming zich open
voor onaantrekkelijke gevolgen (aansprakelijkheid). 318
+ Civiele aansprakelijkheid
voor het nalaten van een bedrijf om waakzaam en zorgvuldig te handelen (zorgplicht). 323
+ Extraterritoriaal bereik.
Slachtoffers van de ‘supply
chain’ kunnen actie ondernemen in Frankrijk. 324
+ Het plan is ontworpen om
te worden opgesteld in samenwerking met de stakeholders van het bedrijf,
maakt monitoring door belanghebbenden mogelijk en
moet een proces omvatten
voor klokkenluiden en het
verzamelen van rapporten
met betrekking tot potentiële
en werkelijke risico's. 325
+ Het plan en het rapport
over de effectieve implementatie ervan moeten openbaar worden gemaakt en
worden opgenomen in het
niet-financiële rapport van
het bedrijf. 326
+ Elke persoon of entiteit
kan formeel eisen dat een
onderneming haar ‘due diligence’ verplichtingen nakomt. Als na drie maanden
de reactie van het bedrijf als
onvoldoende wordt beschouwd, kan de persoon of
entiteit, mits deze bevoegd is
om een procedure in te stellen, een gerechtelijke procedure starten, eventueel onder
dwangsom. 327

318

D.G. Szabó & K.E. Sørensen, ‘Non-financial reporting, CSR frameworks and groups of undertakings:
application and consequences’, Journal of Corporate Law Studies 2017, afl. 1, p. 164.
319
D. Gaukrodger, ‘Business Responsibilities and Investment Treaties’, Consultation paper by the OECD
Secretariat 15 January 2020, p. 46.
320
Gaukrodger 2020, p. 46.
321
C. Vercher-Chaptal, ‘Limitations and perspectives of responsible management of Global Value Chains:
From codes of conduct to the French law on the duty of vigilance’, EURAM 2018, p. 12.
323
S. Cossart, J. Chaplier & T. Beau de Lomenie, ‘The French Law on Duty of Care: A Historic Step
Towards Making Globalization Work for All’, Business and Human Rights Journal 2017, afl. 2, p. 318.
324
Cossart, Chaplier & Beau de Lomenie, Business and Human Rights Journal 2017, afl. 2, p. 319.
325
Vercher-Chaptal, EURAM 2018, p. 15-16.
326
Vercher-Chaptal, EURAM 2018, p. 16.
327
Gaukrodger 2020, p. 46.

128

- Gericht
op alle
stappen
van de
‘due diligence-cycle’.

de wet bepaalt de doelstellingen en laat het aan
de bedrijven over om de
middelen te ontwikkelen
om deze doelstellingen te
bereiken. 322

- Wat is een ‘reasonable vigilance measure’ en hoe beoordeelt men een risico dat
in zo’n ‘vigilance plan’ moet
worden opgenomen? 328
- Het is niet duidelijk met
welke mensenrechten een
bedrijf rekening moet houden: Franse mensrechten,
Europese mensenrechten of
zelfs lokale mensenrechten?
329

Hong
Kong

Modern
Slavery Bill
(draft)

- Hele economie
- Single-issue

- ‘Modern Slavery Bill’
gemodelleerd naar de
‘Modern Slavery Act
2015’ van het VK. 334
- Verbiedt slavernij en
slavenhandel in elke

- Vanwege het lange totstandkomingsproces met
meerdere actoren is de wet
aanzienlijk geslonken. 330
- De bewijslast ligt bij de benadeelde. Hij/zij moet aantonen dat de niet-naleving
heeft geleid tot de geleden
schade (in tegenstelling tot
het Zwitserse voorstel). 331
- Geen directe monitoring.
Elke persoon met een voldoende belang kan van de
bevoegde jurisdictie verlangen dat het bedrijf wordt
veroordeeld, op straffe van
een boete, om het ‘vigilance
plan’ op te stellen, de publicatie ervan te verzekeren en
verantwoording af te leggen
over de effectieve implementatie. 332
- Groot verschil tussen
‘scope op papier’ en ‘scope
in de praktijk’. Scope wordt
in de praktijk te breed (kostbaar) geacht. 333
+ Vereist dat bedrijven jaarlijks een verklaring over slavernij en mensenhandel publiceren. 337
+ Zou nieuwe strafbare feiten in verband met slavernij

322

Vercher-Chaptal, EURAM 2018, p. 13.
I. Barsan, ‘Corporate accountability: non-financial disclosure and liability – A French perspective’,
ECFR 2017, afl. 3, p. 423.
329
Barsan, ECFR 2017, afl. 3, p. 426.
330
Vercher-Chaptal, EURAM 2018, p. 12.
331
Cossart, Chaplier & Beau de Lomenie, Business and Human Rights Journal 2017, afl. 2, p. 319.
332
Cossart, Chaplier & Beau de Lomenie, Business and Human Rights Journal 2017, afl. 2, p. 321.
333
PwC 2018, p. 51.
334
D. Kwok & K. Leung, ‘A brief overview of the Modern Slavery Bill 2017’, 2018, p. 1.
337
H. Edmonds-Camara, ‘Developments in Modern slavery regulation: U.K., Hong Kong and Australia’,
Global Policy Watch 12 juli 2018, https://www.globalpolicywatch.com/2018/07/developments-in-modernslavery-regulation-u-k-hong-kong-and-australia/.
328

129

- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)

vorm, d.w.z. mensenhandel, dwangarbeid, dienstbaarheid, sekstoerisme
en gedwongen huwelijken. 335
- Stelt voor een onafhankelijke anti-slavernijcommissie op te richten
om de bestrijding van
slavernij en mensenhandel te verbeteren en
slachtoffers ondersteuning en bijstand te bieden. 336

Nederland

Child Labour Due
Diligence. 341
342

- Hele economie.
- Single-issue dekking.
- Verplicht.
- In Nederland geregistreerde bedrijven.
- Bedrijven
die twee
keer per jaar
producten
leveren aan
Nederland.

- Verplichte ‘due diligence’ verklaring.
- Voorkomen dat met
kinderarbeid vervuilde
goederen of diensten bij
de Nederlandse consument terecht komt. 343

introduceren en zou rechtbanken in staat stellen speciale preventieve maatregelen
te bevelen. 338
+ Zou slachtoffers in staat
stellen civiele vorderingen in
te stellen tegen daders of anderen die financieel voordeel
hebben behaald uit slavernij. 339
- De Hongkongse regering
verzet zich hevig tegen het
wetsvoorstel. De regering is
van mening dat mensenhandel met bestaande wetgeving
reeds voldoende wordt aangepakt. 340
+ Bedrijven die geen verklaring indienen, krijgen een
boete (4100 EUR). 344
+ Als regelgevende instanties vaststellen dat het bedrijf geen ‘due diligence’
heeft uitgevoerd in overeenstemming met de wetgeving,
geeft de handhavende instantie het bedrijf juridisch
bindende instructies en een
tijdschema voor uitvoering.
Als een bedrijf binnen vijf
jaar twee keer een boete
krijgt, kan de volgende overtreding leiden tot gevangenisstraf van de verantwoordelijke directeur. 345
- Geen proactieve handhaving. Handhaving geschiedt
aan de hand van klachten
van derden. 346

335

Kwok & Leung 2018, p. 1.
Kwok & Leung 2018, p. 1.
338
Edmonds-Camara, Global Policy Watch 12 juli 2018.
339
Edmonds-Camara, Global Policy Watch 12 juli 2018.
340
Ling, B., ‘How new rules aim to reduce slave labor in Asia’, Asian Global Online 9 mei 2019,
https://www.asiaglobalonline.hku.hk/human-trafficking-in-asia/.
341
MVO Platform, ‘Update: Frequently Asked Questions about the new Dutch Child Labour Due Diligence
Law’, 2019, www.mvoplatform.nl.
342
H. Huyse & B. Verbrugge, Belgium and the sustainable supply chain agenda: leader or laggard? Review
of human right due diligence initiatives in the Netherlands, Germany, France and EU, and implications for
policy work by Belgian civil society, Leuven: KU Leuven HIVA onderzoeksinstituut voor arbeid en samenleving 2018, p. 1-61.
343
MVO Platform 2019.
344
MVO Platform 2019.
345
MVO Platform 2019.
346
MVO Platform 2019.
336

130

- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

Noorwegen

Transparency Act
(draft)

- Hele economie
- Multi-issue

- Beoogt consumenten,
vakbonden, maatschappelijke organisaties en
anderen het recht te geven op informatie over
ondernemingen die van
invloed zijn op fundamentele mensenrechten
en arbeidsomstandigheden. Het stelt consumenten in staat geïnformeerde keuzes te maken.
350

- Bouwt voort op internationale consensus over
MVO en de Noorse tradities van toegang tot informatie. 351

- Bedrijven hoeven maar één
keer een verklaring in te dienen. 347
- Niet duidelijk hoe regelgevende instanties zullen beoordelen of de uitgevoerde
‘due diligence’ voldoende
was. 348
- Bedrijven zijn niet verplicht om een kinderarbeidsvrije ‘supply chain’ te garanderen. 349
+ Het Comité wil alle bedrijven verplichten te reageren
op specifieke vragen om informatie. Bedrijven hebben
de plicht kennis te nemen
van mensenrechtenkwesties
in het bedrijf en in de ‘supply chain’. De omvang van
de plicht zal afhankelijk zijn
van de grootte en de activiteiten van het bedrijf. 352
+ Grote ondernemingen dienen ‘due diligence’ te verrichten met betrekking tot
mensenrechten en de belangrijkste bevindingen bekend
te maken. Dit komt bovenop
de plicht om te reageren op
specifieke vragen. 353
+ De wet is zowel van toepassing op goederen als
diensten. Bedrijven die goederen aan consumenten verkopen zijn verplicht de productielocaties van dergelijke
goederen te publiceren. 354
+ Het recht op toegang tot
informatie over mensenrechten en arbeidsomstandigheden biedt consumenten en
maatschappelijke organisaties de mogelijkheid om
marktdruk uit te oefenen.
Kennis en openbaarmaking

347

MVO Platform 2019.
MVO Platform 2019.
349
MVO Platform 2019.
350
Norwegian Ethics Information Committee, Draft translation from Norwegian of sections of Part I, ‘Report from the Ethics Information Committee, appointed by the Norwegian government on June 1, 2018.
Report delivered on November 28, 2019, 2019, p. 1.
351
Norwegian Ethics Information Committee 2019, p. 1.
352
Norwegian Ethics Information Committee 2019, p. 1.
353
Norwegian Ethics Information Committee 2019, p. 1.
354
Norwegian Ethics Information Committee 2019, p. 1.
348

131

- Stap 2
(Identificeer en beoordeel negatieve impact)
- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

dient te leiden tot eerlijkere
concurrentie. 355
+ Transparant zijn kan leiden tot concurrentievoordelen, zoals: verbeterde reputatie, gemotiveerde werknemers, grotere efficiëntie, naleving van wetgeving en verbeterde toegang tot kapitaal.
Beleggers benadrukken in
toenemende mate dat mensenrechten en duurzaamheidsprestaties van bedrijven
dienen als een belangrijke
maatstaf voor investeringsbeslissingen. 356
+/- De economische en administratieve lasten zullen
afhankelijk zijn van de inspanningen die reeds in het
bedrijf worden verricht, de
grootte van het bedrijf, de
structuur en andere factoren.
357

+/- De commissie heeft in
het bijzonder aandacht besteed aan (administratieve)
implicaties voor kleine bedrijven. De overheid dient
middelen beschikbaar te
stellen voor begeleiding en
toezicht om naleving te garanderen. Uitgebreide begeleiding vermindert de kosten
per bedrijf en zorgt voor een
consistentere implementatie.
358

Verenigd
Koninkrijk

Modern
Slavery Act,
Section 54.

- Hele economie.
- Single-issue dekking.

- Bevat een reeks maatregelen voor het aanpakken
van moderne slavernij en
mensenhandel. 359
- Beoogt moderne slavernij aan te pakken via
3P's: ‘prevention, prosecution en protection’. 360
- Beoogt ervoor te zorgen dat alle juridische en

+ Eerste in een reeks wetgevende maatregelen die de
zorgvuldigheid van mensenrechten normaliseren en verwachten dat bedrijven ‘supply chain’-beoordelingen
uitvoeren. 363
+ Heeft bedrijven doen beseffen dat zij verantwoordelijk zijn voor hetgeen zich

355

Norwegian Ethics Information Committee 2019, p. 3.
Norwegian Ethics Information Committee 2019, p. 4.
357
Norwegian Ethics Information Committee 2019, p. 2.
358
Norwegian Ethics Information Committee 2019, p. 2.
359
PwC 2018, p. 35.
360
A. Weatherburn, ‘Using an integrated human rights-based approach to address modern slavery: the UK
experience’, Eurpean Human Rights Law Review 2016, afl. 2, p. 184.
363
PwC 2018, p. 36.
356

132

- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

beleidsreacties slachtoffergericht zijn. 361
- Bedrijven zijn wettelijk
verplicht om: i.) een moderne slavernijverklaring
te publiceren (ofwel dat
ze stappen hebben gezet
of dat ze geen stappen
hebben gezet), ii.) deze
zichtbaar te maken op
hun website en iii.) de
verklaring door een bestuurslid te laten ondertekenen. 362

Verenigde
Naties

UN Treaty
on Business
and Human
Rights
(draft).

- Hele economie.
- Multi-issue
dekking.

- Zorgplicht: betreft de
internationale verplichtingen van staten.

afspeelt in hun ‘supplychain’. 364
- Moderne slavernijverklaringen verschillen aanzienlijk in kwaliteit en diepgang
door het gebrek aan afdwingbare richtlijnen en
boetes. 365
- Weinig tot geen kwaliteitscontrole op rapporten die
van andere bedrijven worden
overgenomen. 366
- Vanwege het handhavingsgebrek is de kans groot dat
enkel ‘public facing companies’ een verklaring zullen
publiceren. 367
- Risico dat grotere transparantie zal leiden tot ‘naming
and shaming’, hetgeen niet
in overeenstemming is met
de ‘knowing and showing’
benadering van de UNGP's. 368
- De categorie bedrijven en
mensenrechten leent zich
niet voor één reeks gedetailleerde verdragsverplichtingen. Het omvat complexe
clusters van verschillende
instanties van nationaal en
internationaal recht. 369
- Lidstaten hebben al wettelijke verplichtingen, dus om
waarde toe te voegen zou
elke nieuwe verdragsbepaling extraterritoriale jurisdictie moeten hebben. 370
- De uitoefening van extraterritoriale jurisdictie waarbij een staat buitenlandse bedrijven rechtstreeks wil reguleren blijft zeer controversieel. Het meest effectieve

361
Joint Select Committee, ‘Rewrite Modern Slavery Bill offences to make new law work’, Parliament.uk
8 April 2014.
362
H. Voss e.a., ‘International supply chains: compliance and engagement with the Modern Slavery Act’,
Journal of the British Academy (7) 2019, afl. 1, p. 65.
364
PwC 2018, p. 40.
365
Voss e.a., Journal of the British Academy (7) 2019, afl. 1, p. 65.
366
PwC 2018, p. 38.
367
PwC 2018, p. 40.
368
PwC 2018, p. 40.
369
J.G. Ruggie, ‘A UN Business and Human Rights Treaty update’, Harvard Kennedy School of Government Issues Brief, p. 1 (online publiek, 1 mei 2014).
370
Ruggie, Harvard Kennedy School of Government Issues Brief, p. 1 (online publiek, 1 mei 2014).

133

- N.v.t.

middel om hieraan te voldoen, is door de moederonderneming te verplichten
haar dochterondernemingen
te controleren. 371
- De Europese Unie en de
Verenigde Staten hebben tegen de resolutie gestemd. Ze
zullen niet deelnemen aan
het onderhandelingsproces.
372

Verenigde
Staten

Dodd-Frank
Act, Section
1502.

- Sectoraal.
- Single-issue dekking.

- Aanpakken van het
aanhoudende gewapende
conflict in de DRC en de
aangrenzende regio. 374
- Vermindering van het
marktaandeel in de
zwarte mineralenmarkt
in de DRC en de aangrenzende landen. 375
- Vereist personen om
jaarlijks bekend te maken
of er 'conflictmineralen'
afkomstig zijn uit de
DRC of een aangrenzend
land die 'noodzakelijk

- Geen directe mensenrechtenverplichtingen en strafrechtelijke verantwoordelijkheid van bedrijven.
Kernpunten: 373
- Welke bedrijven moeten
worden gereguleerd;
- Welke inhoudelijke normen dienen te gelden;
- Extraterritoriale jurisdictie;
- Wat is de reikwijdte van
maatschappelijk verantwoord ondernemen;
- Wie zijn de lastdragers;
- Wat is de rol van advocaten en andere bedrijfsadviseurs?
+ NGO’s voeren meer druk
uit op bedrijven. 378
+ Beoogt door middel van
marktdruk van investeerders,
zakenpartners en consumenten het gebruik en de negatieve effecten van de zwartemineralenmarkt in CentraalAfrika te verminderen. 379
+ Hogere prijzen voor mineralen lijken verband te houden met lagere geweldscijfers. 380
+/- Het in standhouden van
zwarte markten veroorzaakt
conflicten, destabilisatie,

371

O. de Schutter, ‘Towards a New Treaty on Business and Human Rights’, Business and Human Rights
Journal (1) 2016, afl. 1, p. 66.
372
J.G. Ruggie, ‘The Past as Prologue? A Moment of Truth for UN Business and Human Rights Treaty’,
IHRB, p. 2 (Online, 8 juli 2014).
373
D. Cassell & A. Ramasastry, ‘White Paper: Options for a Treaty on Business and Human Rights’, Notre
Dame Journal of International Comparative Law 2016, afl. 1, p. 39-50.
374
D.M. Lynn, ‘The Dodd-Frank Act’s Specialized Corporate Disclosure: Using the Securities Laws to
Address Public Policy Issues’, Journal of Business & Technology Law, 2011, afl. 2, p. 331.
375
T. Whitney, ‘Conflict Minerals, Black Markets, and Transparency: The Legislative Background of
Dodd-Frank Section 1502 and Its Historical Lessons’, Journal of Human Rights 2015, afl. 2, p. 184.
378
PwC 2018, p. 47.
379
Whitney, Journal of Human Rights 2015, afl. 2, p. 183.
380
Whitney, Journal of Human Rights 2015, afl. 2, p. 192.

134

- Stap 2
(Identificeer en beoordeel negatieve impact)
- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

zijn voor de functionaliteit of productie' van een
product. Indien dit het
geval is dient een rapport
te worden verstrekt
waarin wordt beschreven
welke maatregelen zijn
genomen om de nodige
zorgvuldigheid in acht te
nemen met betrekking tot
de bron van die mineralen. 376
- Het conflictvrije mineralenbeleid zal de culturele en politieke motivaties voor oorlog in Centraal-Afrika op zichzelf
niet ontrafelen of de misdaden van kolonialisme
oplossen. Hoewel de
Amerikaanse wetgeving
deze problemen niet kan
oplossen, kan het voorkomen dat multinationals
deze problemen verergeren en het bereiken van
vrede bemoeilijken. 377

Verenigde
Staten

Trade Facilitation and
Trade Enforcement
Act.

- Hele economie.
- Multi-issue
dekking.

- Ondersteund de douane
bij het waarborgen van
de economische veiligheid. 386
- Beoogt processen te
stroomlijnen en moderniseren om te voldoen aan
de eisen en complexiteit
van een snel evoluerende
wereldwijde ‘supplychain’. 387

mensenrechtenschendingen
en bedreigingen van de nationale veiligheid. Tegelijkertijd veroorzaakt het aanpakken van zwarte markten economische ontwrichting en
verstoring onder de lokale
bevolking. 381
- De bewoording van artikel
1502 biedt de SEC weinig
ruimte om werkbare uitvoeringsregels vast te stellen. 382
- De omvang van de ‘due diligence’ en de rapporteringsplicht zullen waarschijnlijk
leiden tot aanzienlijke nalevingskosten voor emittenten.
383

- Veroorzaakt de facto een
verbod op de import van mineralen uit de DRC. 384
- Vliegtuigen die naar afgelegen gebieden in CentraalAfrika vliegen om erts uit de
zwarte markt op te halen uit
mijnkampen, brengen ook
verkoopbare goederen mee,
waaronder medicijnen. De
aanvoer van verkoopbare
goederen in afgelegen gebieden zal door artikel 1502 afnemen. 385
+ Verbeterde aanpak van risicovolle import. 388
+ Verbiedt producten gemaakt door dwangarbeid, inclusief kinderarbeid, te importeren in de VS. 389

376

Lynn, Journal of Business & Technology Law, 2011, afl. 2, p. 328.
Whitney, Journal of Human Rights 2015, afl. 2, p. 194.
381
Whitney, Journal of Human Rights 2015, afl. 2, p. 191.
382
Lynn, Journal of Business & Technology Law, 2011, afl. 2, p. 335.
383
Lynn, Journal of Business & Technology Law, 2011, afl. 2, p. 335.
384
L.E. Seay, ‘What’s wrong with Dodd-Frank 1502? Conflict Minerals, Civilian Livelihoods, and the
Unintended Consequences of Western Advocacy’, Centre for Global Development 2012, p. 1.
385
Seay, Centre for Global Development 2012, p. 14.
386
U.S. Customs and Border Protection, ‘Trade Facilitation and Trade Enforcement Act Accomplishments
2018’, cbp.gov 2018, p. 1, (online, bijgewerkt 9 maart 2018).
387
U.S. Customs and Border Protection, ‘Trade Facilitation and Trade Enforcement Act of 2015 – Overview’, cbp.gov 2016, p. 1, (online, bijgewerkt 17 oktober 2016).
388
U.S. Customs and Border Protection, cbp.gov 2018, p. 1, (online, bijgewerkt 9 maart 2018).
389
U.S. Customs and Border Protection, cbp.gov 2018, p. 1, (online, bijgewerkt 9 maart 2018).
377

135

- Stap 2
(Identificeer en beoordeel negatieve impact)
- Stap 3
(Beëindig,
voorkom
of beperk

Verenigde
Staten

California
Transparency in Supply Chains
Act
(CTSCA).

- Hele economie.
- Single-issue dekking.

- Beoogt het gebruik van
slaven, dwangarbeid en
mensenhandel tegen te
gaan. 390
- Geldt voor bedrijven
die: i) zakendoen in Californië, ii) jaarlijks wereldwijd bruto-inkomsten
hebben van meer dan
100 miljoen USD, iii)
worden op hun belastingaangiften geïdentificeerd
als fabrikanten of detailhandelaren in de staat
Californië. 391
- Een bedrijf moet vijf
onderwerpen behandelen: i) verificatie, ii) audits, iii) certificering, iv)
interne verantwoordingsplicht, v) training. De
wet vereist dat de informatie beschikbaar wordt
gesteld via een opvallende link op de startpagina van het bedrijf. Dit
is tevens van toepassing
op bedrijven die geen actie ondernemen. 392

+ Door de toegenomen administratieve lasten en de
gestegen productiekosten
was het voorstelbaar dat bedrijven zich zouden terugtrekken uit Californië. In
plaats daarvan hebben bedrijven er veelal voor gekozen om conform de wet te
handelen. 393
+ Vergroot de verantwoordingsplicht door middel van
consumentenbewustzijn, acties van het maatschappelijk
middenveld en koopkracht
in de ‘supply-chain’. 394
+/- Relatief hoge naleving,
maar deze lijkt meer symbolisch dan inhoudelijk van
aard. 395
- Gedrag van de consumenten is na de inwerkingtreding
onveranderd. 396
- Aanzienlijk negatieve
marktreactie op de inwerkingtreding van de CTSCA.
Vooral bedrijven met grotere
‘supply chain’-risico's suggereren dat beleggers een
negatieve waarde hechten
aan het delen van mensenrechten gerelateerde informatie met het publieke domein. 397
- Vereist van bedrijven dat
zij inzicht verschaffen in de
inspanningen die worden geleverd tegen het gebruik van
dwangarbeid en mensenhandel in de ‘supply chain’. Het
verplicht bedrijven niet om
actie te ondernemen tegen
schendingen. 398

390
M. Koekkoek, A. Marx & J. Wouters, ‘Monitoring Forced Labour and Slavery in Global Supply Chains:
The Case of the California Act on Transparency in Supply Chains’, Global Policy 2017, afl. 4, p. 523.
391
K.D. Harris, The California Transparency in Supply Chains Act, A Resource Guide, California Department of Justice 2015, p. 3.
392
Harris 2015, p. 4.
393
Koekkoek, Marx & Wouters, Global Policy 2017, afl. 4, p. 523.
394
Koekkoek, Marx & Wouters, Global Policy 2017, afl. 4, p. 523.
395
R.N. Birkey e.a., ‘Mandated Social Disclosure: An Analysis of the Response to the California Transparency in Supply Chains Act of 2010’, Journal of Business Ethics (152) 2018, afl. 3, p. 837.
396
Koekkoek, Marx & Wouters, Global Policy 2017, afl. 4, p. 525.
397
Birkey e.a., Journal of Business Ethics (152) 2018, afl. 3, p. 837.
398
Koekkoek, Marx & Wouters, Global Policy 2017, afl. 4, p. 524.

136

negatieve
impact)
- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

- De wet is niet van toepassing op onderaannemers. 399
- De wet mist cruciale elementen die noodzakelijk zijn
voor een succesvol openbaarmakingsregime, waardoor het onwaarschijnlijk is
dat deze zich in de besluitvormingsprocessen verankert. 400
- Het is praktisch onmogelijk
bedrijven aansprakelijk te
stellen in geval van niet-naleving. Geen enkel objectief
bureau is verantwoordelijk
voor het verifiëren van de
verstrekte informatie en het
controleren van de juistheid
van de verstrekte informatie.
401

Zweden

Sustainability reporting
for stateowned companies

- 55 bedrijven die geheel of gedeeltelijk eigendom zijn
van de
Zweedse
overheid.

- Richtlijnen.
- Duurzaamheidsverslag
in overeenstemming met
GRI-richtlijnen, in samenhang met het jaarverslag. 403
- ‘Comply or explain’:
bedrijven moeten een
duidelijke uitleg en/of
verantwoording geven/afleggen indien zij
afwijken van de richtlijnen. 404
- De overheid beoordeelt
de bedrijfsrapporten over
de naleving van de richtlijnen en rapporteert dit
in het ‘jaarverslag over
staatsbedrijven’. 405

- Vereist dat bedrijven informatie op een bepaald moment bekendmaken. Een
jaarlijkse update is niet
noodzakelijk. 402
+ De Zweedse staat is een
belangrijke bedrijfseigenaar
in Zweden. Deze bedrijven
vertegenwoordigen substantiële waarden. Deze verantwoordelijkheid rust ook op
particuliere bedrijven, maar
de staatsbedrijven dienen het
goede voorbeeld te geven. 407
+ De rapportage geeft een
goede beschrijving van de
bedrijfsactiviteiten van de
staatsbedrijven en biedt een
basis voor voortdurende observatie van de activiteiten
van de onderneming en de
gestelde doelstellingen. 408

399

K. Coon e.a., Managing Corporate Supply Chains: Challenges and Successes in the Fight to Combat
Forced Labour and Human Trafficking, Baker & McKenzie LLP 2014, p. 6.
400
A. Prokopets, ‘Trafficking in Information: Evaluating the Efficacy of the California Transparency in
Supply Chains Act of 2010’, Hastings International and Comparative Law Review 2014, afl. 2, p. 375.
401
Koekkoek, Marx & Wouters, Global Policy 2017, afl. 4, p. 526.
402
Know the Chain, ‘Insights Brief: Five Years of the California Transparency in Supply Chains Act’,
knowthechain.org 2015, p. 9 (online, 30 September 2015).
403
Regeringskansliet, Guidelines for external reporting by state-owned companies, Stockholm: Ministry
of Enterprise and Innovation 2007, p. 2.
404
Regeringskansliet 2007, p. 2.
405
Regeringskansliet 2007, p. 4.
407
Regeringskansliet 2007, p. 1.
408
Regeringskansliet 2007, p. 1.

137

- Stap 4
(Volg implementatie en resultaten)
- Stap 5
(Communiceren/rapporteren)

- De (gedeeltelijke)
staatsbedrijven moeten
jaarverslagen, halfjaarlijkse verslagen en kwartaalverslagen publiceren. 406

Zwitserland

Swiss Responsible
Business Initiative (inclusief tegenvoorstel).

-Hele economie.
-Multi-issue
dekking.

- Wetgeving voor invoering van verplichte zorgvuldigheidseisen en ‘corporate liability’.
- Met betrekking tot de
reikwijdte beperkt het tegenvoorstel de ‘due diligence’-verplichting tot
grote bedrijven en kleinere bedrijven die actief
zijn in risicovolle industrieën. 411
- Het tegenvoorstel sluit
expliciet de persoonlijke
aansprakelijkheid van
bestuurders uit, waarnaar
niet wordt verwezen in
het RBI. Het tegenvoorstel verwijst naar schade
aan het leven, persoonlijk letsel en materiële
schade als basis voor
aansprakelijkheid, terwijl
het RBI niet specificeert
welke gevallen kunnen
leiden tot aansprakelijkheid. 412
- De commissie heeft
verklaard dat zij het initiatief zal intrekken als het
oorspronkelijke tegenvoorstel of het tegenvoorstel zoals gewijzigd
door het Ministerie van

- SOE’s die volledig aan de
staat toebehoren hebben mogelijk minder aansporing om
informatie te controleren en
openbaar te maken. 409
- De kwaliteit en geloofwaardigheid van openbaarmaking kan worden beperkt
door het ontbreken van
sterke interne controlesystemen van SOE's. 410
+ Bedrijven in Zwitserland
moeten passende ‘due diligence’ uitvoeren om de internationaal erkende mensenrechten en milieunormen
te respecteren, ook bij hun
activiteiten in het buitenland.
415

+ Bedrijven zijn aansprakelijk voor de schade die is
veroorzaakt door henzelf en
door diegenen onder hun
‘controle’, tenzij ze kunnen
aantonen dat ze alle zorg
hebben betracht om de
schade te voorkomen of dat
de schade ook zou zijn ontstaan als alle zorgvuldigheid
was betracht. 416
+ Het RBI zou prevaleren
boven de regels van het internationale privaatrecht. 417
+ ‘Corporate liability’ stimuleert bedrijven een verantwoorde bedrijfsvoering te
voeren.
+ Bedrijven moeten voldoen
aan alle stappen van de ‘due
diligence-cycle’.
+ Omkering van de bewijslast van slachtoffers naar bedrijven. 418
+/- Voor wie zou het transnationale bedrijf aansprake-

406

Regeringskansliet 2007, p. 4.
Baek & Park 2016, p. 19.
410
Baek & Park 2016, p. 19.
411
Gaukrodger 2020, p. 49.
412
Gaukrodger 2020, p. 49.
415
N. Bueno, ‘The Swiss Responsible Business Initiative and its counter-proposal: Texts and current developments’, Business and Human Rights Blog, 7 december 2018, p. 2.
416
Bueno, Business and Human Rights Blog, 7 december 2018, p. 2.
417
Bueno, Business and Human Rights Blog, 7 december 2018, p. 2.
418
Cossart, Chaplier & Beau de Lomenie, Business and Human Rights Journal 2017, afl. 2, p. 319.
409

138

- Gericht
op alle
stappen
van de
‘due diligence-cycle’.

Juridische zaken definitief wordt goedgekeurd. 413
- Als de twee kamers
geen overeenstemming
kunnen bereiken over
een tegenvoorstel, wordt
uiterlijk in 2021 een nationaal referendum gehouden over de invoering
van het RBI in zijn oorspronkelijke vorm. 414

lijk zijn? Tegenvoorstel suggereert een kleinere reikwijdte (rechtszekerheid). 419
+/- Onder welke voorwaarden en voor welke mensenrechten zou de transnationale onderneming aansprakelijk zijn? 420
- Het is niet helemaal duidelijk hoe een transnationaal
bedrijf geacht wordt bewijs
te leveren om vrijgesteld te
zijn van aansprakelijkheid.
421

- Kan nadelige gevolgen
hebben voor het vestigingsklimaat. 422
- De zakelijke sector heeft
haar bezorgdheid geuit over
de rechtsonzekerheid en het
verhoogde risico op gerechtelijke procedures in het geval schade wordt veroorzaakt door zakenpartners.
Tevens benadrukken zij de
nadelige gevolgen voor de
concurrentiepositie bij gebrek aan een gecoördineerd
internationaal regelgevingskader voor bindende ‘due diligence’. 423

413

Gaukrodger 2020, p. 50.
Gaukrodger 2020, p. 51.
419
V. Jentsch, ‘Corporate Social Responsibility and the Law: International Standards, Regulatory Theory
and the Swiss Responsible Business Initiative’, MWP 2018/05, p. 16.
420
Jentsch, MWP 2018/05, p. 17.
421
Jentsch, MWP 2018/05, p. 17.
422
Jentsch, MWP 2018/05, p. 10.
423
Gaukrodger 2020, p. 50.
414

139

Bijlage 2
VERSLAG STAKEHOLDERSCONSULTATIE, DINSDAG 18 FEBRUARI 2020
Ronde 1 – vraag 1
a) Een rapportageverplichting is beter uitvoerbaar dan een due diligence verplichting.
Antwoord: mee eens (overwegend)
b) Een due diligence verplichting leidt eerder tot een level playing field dan een rapportageverplichting.
Antwoord: mee eens (overwegend)
Stakeholders geven aan dat rapportage beter uitvoerbaar en duidelijker is, al rijst de vraag over
wat effectiever is. Ook wordt opgemerkt dat rapporteren juist een onderdeel is van IMVO-due
diligence. Het onderscheid tussen rapportage en een due diligenceverplichting is niet duidelijk.
Ronde 1 – vraag 2
a) Het gebruiken van een open norm leidt tot onvoldoende rechtszekerheid.
Antwoord: mee eens (overwegend)
b) Het gebruiken van best practices in de markt voor het invullen van een (wettelijke) open
norm leidt tot onvoldoende rechtszekerheid.
Antwoord: mee oneens (overwegend)
Stakeholders geven aan dat een open norm rechtsonzekerheid kan opleveren. Ook wordt opgemerkt dat verschillende bedrijven waarschijnlijk in verschillende mate de rechtszekerheid van de
norm zullen ervaren. Aan de andere kant wordt aangestipt dat het concept van due diligence,
ofwel ‘gepaste’ zorgvuldigheid voor ieder bedrijf andere eisen kan meebrengen waardoor het een
open karakter heeft.
Stakeholders vragen zich af welke best practices gehanteerd kunnen worden voor de invulling
van eventuele open normen. Best practices verschillen voor ieder bedrijf. Daarnaast wordt opgemerkt dat de invulling van open normen afhangt van het doel dat de wetgever met eventuele
IMVO-wetgeving voor ogen heeft.
Ronde 2
Vraag 1: Wettelijke IMVO-maatregelen leiden tot meer onwenselijke administratieve lasten.
Antwoord: mee oneens (overwegend)
Stakeholders geven aan dat deze vraag wederom om de uitvoerbaarheid gaat en niet om de effectiviteit van eventuele IMVO-maatregelen. De ‘onwenselijkheid’ van de administratieve lasten
kan niet goed worden ingeschat als men niet weet welke wettelijke IMVO-maatregelen worden
genomen.
Open vraag:
Hoe kunnen administratieve lasten van IMVO-maatregelen het beste worden beperkt?
In de antwoorden worden met name genoemd: Europese standaardisatie, multi-stakeholder
IMVO-convenanten, aansluiting bij bestaande raamwerken en rapportageverplichtingen zoals de
OESO en GRI, basering op internationale norm en internationale afstemming om overlap van
regels te voorkomen.
Enkele stakeholders merken op dat bedrijven verbeterende maatregelen moeten nemen naar aanleiding van bijvoorbeeld hun due diligencerapportage. Anders wordt rapportage snel een ‘tickingthe-box-exercise’ en daarmee een nutteloze administratieve last.

140

Vraag: Zou uw bedrijf uit Nederland weggaan als wettelijke IMVO-maatregelen worden ingevoerd of denkt u dat andere bedrijven dat zullen doen?
Antwoord: nee, waarschijnlijk niet (overwegend)
Vraag: Zijn wettelijke maatrelen nodig om het (Europese) level playing field te verbeteren/niet
te verstoren?
Antwoord: ja, absoluut (overwegend)
Stakeholders denken dat een regeling van het Europese level playing field voor meer uniformiteit
van due diligenceverplichtingen tussen Europese landen kan zorgen. Aan de andere kant vragen
ze zich af of dat genoeg is, gezien veel IMVO-problemen buiten Europa spelen. Een Europese
regeling is belangrijk, maar zou er tegelijkertijd ook niet toe mogen leiden dat beter ingerichte
nationale regels teniet kunnen worden gedaan. Een level playing field is op Europees niveau nodig, maar nationale regeling van het level playing field is eveneens gewenst om de ‘bodem’ nog
meer omhoog te krijgen. Gekeken kan worden naar een wettelijke minimumnorm naast manieren
om te belonen voor het meerdere dat bedrijven doen aan IMVO-inspanningen. Ook wordt benadrukt dat bestaande due diligence-initiatieven van bedrijven niet door wetgeving mogen worden
afgeremd.
Ronde 3:
Vraag: Een wettelijke verplichting leidt tot een verstoring van de markt voor kleinere bedrijven,
ten opzichte van grotere bedrijven.
Antwoord: mee oneens (overwegend)
Vraag: Ik heb gemerkt dat Franse bedrijven vanwege de Franse due diligence wet (indien zij
daaronder vallen) anders zijn gaan opereren.
Antwoord: weet niet/geen mening (overwegend)
Eén van de stakeholders die ervaring met de Franse wet hebben, merkt op dat wel degelijk anders
wordt geopereerd sinds de Franse due diligenceverplichting.
Vraag: Welke nadelige neveneffecten verwacht u als gevolg van wettelijke maatregelen?
Antwoord: een combinatie van ‘ticking the box’, juridisering van bestaande due diligence praktijken en verhoging van administratieve lasten (overwegend).
Vraag: Welke andere nadelige neveneffecten voor bedrijven verwacht u als gevolg van wettelijke
maatregelen?
Antwoorden (meest genoemd): invloed op concurrentiepositie, greenwashing, rem op innovatie.
Vraag: Welke van deze neveneffecten zou de wetgever in ieder geval moeten voorkomen?
Antwoord: overwegend het ticking the box-effect. Daarnaast: een combinatie van het ticking the
box-effect, afremming van bestaande due diligencepraktijken, verhoging van administratieve lasten en juridisering van bestaande due diligencepraktijken.
Overige discussiepunten:
Stakeholders bespreken de rol van de gemeenschap. In hoeverre kunnen lokale gemeenschappen
en individuen betrokken worden bij IMVO-wetgeving?

141

Ook zal wellicht moeten worden samengewerkt met NGO’s voor betere IMVO-due diligence
door bedrijven, want niet alle bedrijven kunnen due diligenceverplichtingen geheel zelf uitvoeren.
In aansluiting hierop wordt opgemerkt dat met name kleinere bedrijven hulp nodig hebben bij de
uitvoering van due diligenceverplichtingen. Er zijn bedrijven die niets ‘willen’ doen, maar bedrijven die niets ‘kunnen’ doen, moeten ondersteund worden bij de uitvoering van due diligenceverplichtingen.

142

Bijlage 3
LITERATUURLIJST
Adidas Group, ‘Third Party Complaint Process for Breaches to adidas Group Workplace Standards or Violations of International Human Rights Norms’, Adidas Group 2014.
Adidas Group, Adidas Sustainability Progress Report, Herzogenaurach: Adidas Group 2016.
AFM, AFM, Annual Report 2016, Intense supervision in a changed playing field, AFM 2017.
Arts, K, en M.W. Scheltema, ‘Territorialiteit te boven – Klimaatverandering en mensenrechten’,
in: De grenzen voorbij. De actualiteit van territorialiteit en jurisdictie, Deventer: Wolters Kluwer
2019, p. 59-134.
Baek, S., & C. Park, Transparency and disclosure measures for state-owned enterprises (SOEs):
Stocktaking of national practices (discussion paper for the meeting of the Global Knowledge
Sharing Network on Corporate Governance of State-Owned Enterprises on 7-8 June in Mexico
City), Mexico City: OECD 2016.
Barsan, I., ‘Corporate accountability: non-financial disclosure and liability – A French perspective’, ECFR 2017, afl. 3, p. 399-434.
Bartley, T, ‘Transnational governance and the re-centered state: Sustainability or legality?’, Regulation & Governance 2014, afl. 1, p. 93-109.
Bijlmakers, S., Corporate Social Responsibility, Human Rights, and the Law, Abingdon, Oxon –
New York: Routledge 2019.
Birkey, R.N., e.a., ‘Mandated Social Disclosure: An Analysis of the Response to the California
Transparency in Supply Chains Act of 2010’, Journal of Business Ethics (152) 2018, afl. 3, p.
827-841.
Bonnitcha, J, & R. McCorquodale, ‘The Concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles
on Business and Human Rights’, EJIL 2017, afl. 3., p. 899-919.
Bree de, M, en M. Dees, ‘Complexiteit vraagt om een andere manier van regels maken’, TPC
2019, afl. 6, p. 14-18.
Bree de, M., & A. Stopendaal, ‘De- and Recoupling and Public Regulation’, Organization Studies
2018, p. 1-22.
Buckrell, J., & A. Hoare, ‘Controlling Illegal Logging: Implementation of the EU Timber Regulation’, Chatham House Briefing Paper 2011.
Bueno, N., ‘The Swiss Responsible Business Initiative and its counter-proposal: Texts and current
developments’, Business and Human Rights Blog, 7 december 2018.
Buhmann, K, ‘Public Regulators and CSR: The ‘Social Licence to Operate’ in Recent United
Nations Instruments on Business and Human rights and the Juridification of CSR’, Journal of
Business Ethics (136) 2016, afl. 4, p. 699-714.
Buhmann, K., ‘Neglecting the proactive Aspect of Human Rights Due Diligence? A Critical Appraisal of the EU’s Non-Financial Reporting Directive as a Pillar one Avenue for Promoting Pillar
Two action’, Business and Human Rights Journal 2018, afl 1, p. 23-45.
Buhmann, K., ‘The Danish CSR Reporting Requirement as Reflexive Law: Employing CSR as a
Modality to Promote Public Policy Objectives through Law’, European Business Law Review
2013, afl. 2, p. 187-216.
Buhmann, K., ‘The Danish CSR Reporting Requirement: Migration of CSR-Related International
Norms into Companies’ Self-regulation through Company Law?’, European Company Law 2011,
afl. 2/3, p. 65-73.

143

Cassell, D., & A. Ramasastry, ‘White Paper: Options for a Treaty on Business and Human
Rights’, Notre Dame Journal of International Comparative Law 2016, afl. 1, p. 1-50.
Catelle De, W., ‘European Union Directive 2014/95 on Non-Financial Reporting: A Successful
Experimentalist Governance Architecture’, King’s Student Law Review 2018, afl. 1, p. 53-66.
Coon, K., e.a., Managing Corporate Supply Chains: Challenges and Successes in the Fight to
Combat Forced Labour and Human Trafficking, Baker & McKenzie LLP 2014.
Cossart, S., J. Chaplier & T. Beau de Lomenie, ‘The French Law on Duty of Care: A Historic
Step Towards Making Globalization Work for All’, Business and Human Rights Journal 2017,
afl. 2, p. 317-323.
Cupido, M, M.J. Hornman & W. Huisman, ‘Holding businessmen criminally liable for international crimes; lessons from the Netherlands on how to address remote involvement’, in: L.F.H.
Enneking e.a. (red.), Accountability, International business operations, and the law, Londen:
Routledge 2020, p. 170-191.
Cuvelier, J., ‘Leaving the beaten track? The EU regulation on conflict minerals’, Africa Policy
Briefs 2017, afl. 20.
Dam, van C. (2015) Enhancing human rights protection, a company lawyer’s business, inaugural
lecture 18 September 2015 (Rotterdam: RSM, 2017).
Dam van, C., ‘Corporate governance en respect voor mensenrechten’, in: M. Lückerath-Rovers
e.a. (red.), Jaarboek Corporate Governance 2018-2019, Deventer: Kluwer 2018, p. 97-115.
Damen, L.J.A., ‘Op naar 2GST in het bestuursrecht’, NTB 2020/2, afl. 1, p. 3-18.
Danish Institute for Human Rights & Nestlé, Talking the Human Rights Walk: Nestlé’s Experience Assessing Human Rights Impacts in its Business Activities, 2013.
Design possibilities of a German “Mantelgesetz” on the sustainable design of global value chains
and amendments of commercial law regulations (Sustainable Value Chain Act – NaWKG) including an Act on the Regulation of Human Rights and Environmental Due Diligence in Global
Value Chains (Due Diligence Act – SorgfaltspflichtenG) (unauthorized translation), 2019.
Dieben, E.M., commentaar op Wft, in: D. Busch (red.), Groene Serie Toezicht Financiële
Markten, Deventer: Wolters Kluwer.
Edmonds-Camara, H., ‘Developments in Modern slavery regulation: U.K., Hong Kong and Australia’, Global Policy Watch 12 juli 2018.
Enneking, L, e.a., Zorgplichten van Nederlandse Ondernemingen inzake Internationaal
Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen. Een rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek
naar de stand van het Nederlandse recht in het licht van de UN Guiding Principles (rapport in
opdracht van het WODC op verzoek van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken van het
Ministerie van Veiligheid & Justitie en de Directie Juridische Zaken van het Ministerie van Buitenlandse Zaken), Utrecht: UCall/Universiteit Utrecht 2015.
Enneking, L., e.a., Zorgplichten van Nederlandse ondernemingen inzake internationaal
maatschappelijk verantwoord ondernemen. Een rechtsvergelijkend en empirisch onderzoek naar
de stand van het Nederlandse recht in het licht van de UN Guiding Principles, Den Haag: Boom
Juridisch 2016.
Esveld, L., ‘De keerzijde van IMVO-transparantieverplichtingen’, in: L.F.H. Enneking, M.W.
Scheltema & I. Tillema (red.), People, Planet, Privaatrecht, Den Haag: Boom 2018, p. 185-220.
Fellows, J., ‘Australia’s New ‘Modern Slavery Act’ – virtue signaling or a real attempt to stamp
out Australia’s involvement in ‘modern slavery’, Res Judicata: contemporary issues in administrative and public law (online, 25 april 2019).

144

Frank Bold, ‘Companies Sustainability Disclosure. Why it is crucial to review the EU Non-Financial Reporting Directive’.
Gaukrodger, D, Business Responsibilities and Investment Treaties, Consultation Paper, OECD
Secretariat 15 januari 2020.
Geraets, D, & B. Natens, ‘The WTO Consistency of the European Union Timber Regulation’,
Journal of World Trade 2014, afl. 2, p. 433-455.
Harris, K.D., The California Transparency in Supply Chains Act, A Resource Guide, California
Department of Justice 2015.
Haysler, N., A Modern Slavery Act in Australia, Canberra: CAER 2018.
Heckendorn Urscheler, L., & J. Fournier, Regulating Human Rights Due Diligence for Corporations: A Comparative View, Publications of the Swiss Institute of Comparative Law, Geneve –
Zurich: Schulthess Editions Romandes 2017.
Hofmann, H., C. Schleper & C. Blome, ‘Conflict Minerals and Supply Chain Due Diligence: An
Exploratory Study of Multi-tier Supply Chains’, Journal of Business Ethics (147) 2018, p. 115141.
Huyse, H., & B. Verbrugge, Belgium and the sustainable supply chain agenda: leader or laggard? Review of human right due diligence initiatives in the Netherlands, Germany, France and
EU, and implications for policy work by Belgian civil society, Leuven: KU Leuven HIVA
onderzoeksinstituut voor arbeid en samenleving 2018.
IKEA, IWAY Standard: Minimum Requirements for Environment and Social & Working Conditions when Purchasing Products, Materials and Services, editie 5.2, IKEA IWAY Council 2016.
International Cocoa Initiative, ‘Supply Chain: Child Labor Monitoring & Remediation System’,
cocoainitiative.org.
Jentsch, V., ‘Corporate Social Responsibility and the Law: International Standards, Regulatory
Theory and the Swiss Responsible Business Initiative’, MWP 2018/05.
Joint Select Committee, ‘Rewrite Modern Slavery Bill offences to make new law work’, Parliament.uk 8 April 2014.
Kiersch, E.D.G., commentaar op boek 2 BW: H.B. Krans, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red.),
Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Kinderman, D., ‘The politics of Corporate Transparency and the struggles over the Non-Financial
Reporting Directive 2014/95/EU’, The CLS Blue Sky Blog 1 September 2015.
Kistenkas, F.H., ‘Concurring Regulation in European Forest Law. Forest Certification and the
New EU Timber Regulation, GAIA 2013, afl. 3, p. 166-168.
Know the Chain, ‘Insights Brief: Five Years of the California Transparency in Supply Chains
Act’, knowthechain.org 2015, (online, 30 September 2015).
Koekkoek, M., A. Marx & J. Wouters, ‘Monitoring Forced Labour and Slavery in Global Supply
Chains: The Case of the California Act on Transparency in Supply Chains’, Global Policy 2017,
afl. 4, p. 522-529.
Kwok, D, & K. Leung, ‘A brief overview of the Modern Slavery Bill 2017’, 2018.
Lambooy, T.E., Corporate Social Responsibility. Legal and semi-legal frameworks supporting
CSR. Developments 2000-2010 and case studies (diss. Leiden Universiteit Leiden), Deventer:
Kluwer 2010.
Levashova, Y, ‘How effective is the New EU Timber Regulation in the Fight against Illegal Logging?’, RECIEL 2011, afl. 3, p. 290-299.

145

Lin, J, ‘Governing Biofuels: A Principal-Agent Analysis of the European Union Certification
Regime and the Clean Development Mechanism’, Journal of Environmental Law 2012, afl. 1, p.
43-73.
Ling, B., ‘How new rules aim to reduce slave labor in Asia’, Asian Global Online 9 mei 2019.
Lynn, D.M., ‘The Dodd-Frank Act’s Specialized Corporate Disclosure: Using the Securities Laws
to Address Public Policy Issues’, Journal of Business & Technology Law, 2011, afl. 2, p. 327355.
Marks & Spencer, Global Sourcing Principles, Marks & Spencer 2018.
Marks & Spencer, Human Rights Report 2017, Marks & Spencer 2017.
Martin-Ortega, O.,’Human rights due diligence for corporations: From voluntary standards to
hard law at last?’, Netherlands Quarterly of Human Rights 2014, afl. 1, p. 44-74.
Marx, A, C. Bright & J. Wouters, Access to Legal Remedies for Victims of Corporate Human
Rights Abuses in Third Countries, European Parliament 2019.
Ministerie van Buitenlandse Zaken, OESO due diligence handreiking voor maatschappelijk
verantwoord ondernemen (Nederlandse editie), 2019.
Mulder, H, & M. Scheltema, ‘Synthesis and further perspectives’, in: H. Mulder & M. Scheltema
(red.), OECD-Guidelines for Multinational Enterprises, A Glass Half Full, Parijs: OECD 2018.
MVO Platform, ‘Update: Frequently Asked Questions about the new Dutch Child Labour Due
Diligence Law’, 2019, www.mvoplatform.nl.
Nispen van, C.J.J.C., commentaar op boek 6 BW, in: C.J.J.M. Stolker e.a. (red.), Groene Serie
Onrechtmatige Daad, Deventer: Wolters Kluwer 2019.
Norwegian Ethics Information Committee, Draft translation from Norwegian of sections of Part
I, ‘Report from the Ethics Information Committee, appointed by the Norwegian government on
June 1, 2018. Report delivered on November 28, 2019, 2019.
OECD, Due Diligence for Responsible Corporate Lending and Securities Underwriting: Key considerations for banks implementing the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs:
OECD Publishing 2019.
OECD, Due Diligence Guidance for Responsible Business Conduct, Parijs: OECD Publishing
2018.
OECD, Is there a role for blockchain in responsible supply chains?, Parijs: OECD 2019.
OECD, OECD Due Diligence Guidance for Meaningful Stakeholder Engagement in the Extractive Sector, Parijs: OECD Publishing 2017.
OECD, OECD Due Diligence Guidance for Responsible Supply Chains of Minerals from Conflict-Affected and High-Risk Areas, Parijs: OECD Publishing 2016.
OECD, OECD Guidelines for Multinational Enterprises, Parijs: OECD Publishing 2011.
OECD, OECD-FAO Guidance for Responsible Agricultural Supply Chains, Parijs: OECD Publishing 2016.
OHCHR, The Corporate Responsibility to Respect Human Rights: An interpretive guide, New
York – Genève: United Nations 2012.
Overdevest, C, & J. Zeitlin, ‘Experimentalism in transnational forest governance: Implementing
European Union Forest Law Enforcement, Governance and Trade (FLEGT) Voluntary Partnership Agreements in Indonesia and Ghana’, Regulation & Governance (12) 2018, afl. 1, p. 64-87.
Partiti, E., & S. van der Velde, ‘Curbing Supply-Chain Human Rights Violations Through Trade
and Due Diligence. Possible WTO Concerns Raised by the EU Conflict Minerals Regulation’,
Journal of World Trade 2017, afl. 6, p. 1043-1068.

146

Partzsch, L., ‘The new EU Conflict Mineral Regulation: Normative Power in International Relations?’, Global Policy 2018, afl. 4, p. 479-488.
Pietropaoli, I, e.a., A UK Failure to Prevent Mechanism for Corporate Human Rights Harms,
BIICL 2017.
Prokopets, A., ‘Trafficking in Information: Evaluating the Efficacy of the California Transparency in Supply Chains Act of 2010’, Hastings International and Comparative Law Review 2014,
afl. 2, p. 351-375.
PwC, Strategies for Responsible Business Conduct: Draft Report, 2018.
Regeringskansliet, Guidelines for external reporting by state-owned companies, Stockholm: Ministry of Enterprise and Innovation 2007.
Ruggie, J.G., & J. F. Sherman,’ The Concept of ‘Due Diligence’ in the UN Guiding Principles on
Business and Human Rights: A Reply to Jonathan Bonnitcha and Robert McCorquodale’, EJIL
2017, vol. 28, no. 3, p. 921-928.
Ruggie, J.G., & T. Nelson, ‘Human Rights and the OECD Guidelines for Multinational Enterprises: Normative Innovations and Implementation Challenges OECD 2011’, Brown Journal of
World Affairs 2015, afl.1, p. 99-128.
Ruggie, J.G., ‘A UN Business and Human Rights Treaty update’, Harvard Kennedy School of
Government Issues Brief, (online publiek, 1 mei 2014).
Ruggie, J.G., ‘The Past as Prologue? A Moment of Truth for UN Business and Human Rights
Treaty’, IHRB.
Sabel, C.F., ‘Beyond principal-agent governance: Experimentalist organisations, learning and accountability’, in: E.R. Engelen en M. Sie Dhian Ho (red.) De staat van de democratie. Democratie
voorbij de staat. Amsterdam: Amsterdam University Press, 2004, p. 173-193.
Schaap, A-J, ‘Legally binding duties for corporations under domestic criminal law not to commit
modern slavery’, in: L.F.H. Enneking e.a. (red.), Accountability, International business operations, and the law, Londen: Routledge 2020, p. 192-216.
Scheltema, M., ‘De responsieve rechtsstaat: het burgerperspectief’, NTB 2019/24, afl. 6, p. 246253.
Scheltema, M.W., ‘Assessing effectiveness of international private regulation in the CSR arena’,
Richmond Journal of Global Law & Business 2014, afl. 2, p. 263-376.
Scheltema, M.W., ‘The mismatch between human rights policies and contract law; improving
contractual mechanisms to advance human rights compliance in supply chains’, in: L.F.H. Enneking e.a. (red.), Accountability, International business operations, and the law, Londen:
Routledge 2020, p. 259-278.
Scheltema, M.W., ‘The need for an integrated comparison of the effectiveness of international
sustainable forestry, coffee and cocoa initiatives’, Recht der Werkelijkheid 2014, afl. 3, p. 134157.
Scheltema, M.W., ‘Transnationale private normen in het bestuursrecht’, in: J.H. Gerards, M.W.
Scheltema & A.R. Neerhof, Hybride bestuursrecht (VAR-reeks 156), Den Haag: Boom juridisch
2016, p. 87-183.
Schutter de, O., ‘Towards a New Treaty on Business and Human Rights’, Business and Human
Rights Journal (1) 2016, afl. 1, p. 41-67.
Seay, L.E., ‘What’s wrong with Dodd-Frank 1502? Conflict Minerals, Civilian Livelihoods, and
the Unintended Consequences of Western Advocacy’, Centre for Global Development 2012.
Shavin, C, ‘Unlocking the Potential of the New OECD Due Diligence Guidance on Responsible
Business Conduct’, Business and Human Rights Journal 2019, afl. 1, p. 139-145.

147

Simons, P. ‘The governance gap: multistakeholder and intergovernmental initiatives’ in: P. Simons & A. Macklin, The Governance Gap. Extractive industries, human rights, and the home
state advantage, Abingdon, Oxon – New York: Routledge 2014.
Sinclair, A., & J. Nolan, ‘Developments in the field. Modern Slavery Laws in Australia: Steps in
the Right Direction’, Business and Human Rights Journal 2019, 0.
Smit, L., e.a., Study on due diligence requirements through the supply chain (onderzoek voor de
Europese Commissie), DG Just 2020.
Snowden, D.J., & M.E. Boone, ‘A Leader’s Framework for Decision Making’, Harvard Business
Review 2007, afl. 11, p. 69-76.
Spedding, L.S., Due Diligence Handbook. Corporate Governance, Risk Management and Business Planning, Amsterdam; Boston; London: CIMA 2009.
Szabó, D.G., & K.E. Sørensen, ‘Non-financial reporting, CSR frameworks and groups of undertakings: application and consequences’, Journal of Corporate Law Studies 2017, afl. 1, 137-165.
Szyszczak, E., ‘Experimental governance: The open method of coordination’. European Law
Journal 2006, afl. 4, p. 486–502.
The Circle, Towards a legal framework for a living wage, Newcastle Upon Tyne: The Circle
2019.
Tulder, R. van et al, Managing the transition to a sustainable enterprise (Rotterdam: The Partnerships Resource Centre (PrC), 2013).
U.S. Customs and Border Protection, ‘Trade Facilitation and Trade Enforcement Act Accomplishments 2018’, cbp.gov 2018, p. 1, (online, bijgewerkt 9 maart 2018).
U.S. Customs and Border Protection, ‘Trade Facilitation and Trade Enforcement Act of 2015 –
Overview’, cbp.gov 2016, p. 1, (online, bijgewerkt 17 oktober 2016).
UNHRC, ‘Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations
“Protect, Respect and Remedy” Framework: Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie, 2011, UN Doc A/HRC/17/31.
UNHRC, ‘Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights: Report
of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises, John Ruggie’, 2008, UN Doc A/HRC/8/5.
Unilever, Code of business principles and code policies, Unilever plc 2017, version November
2019.
Vercher-Chaptal, C., ‘Limitations and perspectives of responsible management of Global Value
Chains: From codes of conduct to the French law on the duty of vigilance’, EURAM 2018.
Voss, H., e.a., ‘International supply chains: compliance and engagement with the Modern Slavery
Act’, Journal of the British Academy (7) 2019, afl. 1, p. 61-76.
Weatherburn, A., ‘Using an integrated human rights-based approach to address modern slavery:
the UK experience’, Eurpean Human Rights Law Review 2016, afl. 2, p. 184-194.
Whitney, T., ‘Conflict Minerals, Black Markets, and Transparency: The Legislative Background
of Dodd-Frank Section 1502 and Its Historical Lessons’, Journal of Human Rights 2015, afl. 2,
p. 183-200.
Wilks, S., & J. Blankenbach, ‘Will Germany become a leader in the drive for corporate due diligence on human rights?’, Business & Human Rights Resource Centre 20 februari 2019.

148