NOTA VAN TOELICHTING
(22-6-2012)
I. ALGEMEEN
1. Doel en aanleiding
In de Aanbestedingswet 20.. (hierna: wet) worden enkele onderwerpen gedelegeerd naar het
niveau van algemene maatregel van bestuur. Het betreft onderwerpen die door hun technische en
gedetailleerde aard, zich niet lenen voor het niveau van wet. Daarnaast wordt in deze algemene
maatregel van bestuur uitvoering gegeven aan de delegatiebepalingen van de artikelen 1.10, 1.13
en 1.16. In deze artikelen wordt bepaald dat een richtsnoer dient te worden aangewezenwaarin
voorschriften zijn vervat die betrekking hebben op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan
het in de wet opgenomen proportionaliteitsbeginsel. In artikel 1.22 van de wet is een vergelijkbare
verplichting opgenomen inzake een richtsnoer waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot
de wijzen waarop aanbestedende diensten overheidsopdrachten voor werken onder de Europese
drempelwaarde aanbesteden. Deze richtsnoeren worden in dit besluit aangewezen. Zoals in de
genoemde bepalingen is geregeld dienen de voorschriften in de desbetreffende richtsnoeren te
worden nageleefd. Afwijkingen van een of meer van die voorschriften dienen in de
aanbestedingsstukken te worden gemotiveerd.
Daarnaast zijn in deze algemene maatregel van bestuur enkele technische bepalingen opgenomen
over de inhoud van het model van de eigen verklaring en de wijze van communicatie tussen
aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en ondernemers. Ten slotte worden de delicten
aangewezen, die relevant zijn voor de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden.
2. Gids proportionaliteit
De hiervoor al genoemde verplichting om een richtsnoer aan te wijzen waarin invulling wordt
gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel is in de wet opgenomen als gevolg van aanvaarding van
het amendement Schouten/Ziengs (Kamerstukken II, 2011/12, 32 440, nr. 50). Voordien was
reeds een concept opgesteld voor een Gids proportionaliteit, waarbij uitgegaan was van een gids
met het karakter van een niet-bindend instrument. Deze gids was opgesteld door een schrijfgroep
bestaande uit twee vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en twee vertegenwoordigers
van ondernemers. Concepten van de Gids proportionaliteit zijn besproken in een klankbordgroep
waarin een brede vertegenwoordiging van aanbestedende diensten en ondernemers zitting had. In
september 2011 is een concept van de Gids proportionaliteit in consultatie gegeven. De Gids
proportionaliteit geeft hiermee een breed gedragen invulling van het proportionaliteitsbeginsel.
Als gevolg van het genoemde amendement heeft de Gids een redactieslag ondergaan en heeft een
aantal aanpassingen plaatsgehad van wetstechnische aard. Dat was nodig omdat de Gids thans op
grond van de genoemde bepalingen wordt aangewezen als richtsnoer en de daarin vervatte
voorschriften, zoals in paragraaf 1 al is vermeld, in beginsel moeten worden nageleefd. Afwijkingen
van een of meer voorschriften moeten in de aanbestedingsstukken worden gemotiveerd. Een en
ander heeft ertoe geleid dat deze voorschriften uit de tekst van de Gids zijn gedestilleerd, met het
oog op de kenbaarheid en uitvoerbaarheid ervan. Op deze wijze is voor aanbestedende diensten en
speciale-sectorbedrijven duidelijk wat voorschriften zijn (afwijking waarvan moet worden
gemotiveerd) en wat overweging en toelichting is. Hieraan zij toegevoegd dat de Gids
proportionaliteit een afgewogen geheel is, en de voorschriften in de context van de volledige tekst
van de Gids proportionaliteit gelezen dienen te worden. Het proportionaliteitsbeginsel en de
toepassing daarvan gelden ook voor de delen van de Gids waar geen voorschriften voor
geformuleerd zijn.

3. Aanbestedingsreglement voor werken

1

De nieuwe Aanbestedingswet maakt een herziening van het reeds bestaande
Aanbestedingsreglement werken, het ARW 2005 noodzakelijk. De herziening van het ARW 2005,
heeft geleid tot het Aanbestedingsreglement Werken 20.. (hierna: ARW) dat is uitgevoerd door een
schrijfgroep bestaande uit twee vertegenwoordigers van aanbestedende diensten en twee
vertegenwoordigers van ondernemers. Concepten van het ARW zijn besproken in een
klankbordgroep waarin een brede vertegenwoordiging van aanbestedende diensten en
ondernemers zat. Het ARW bestaat uit procedurevoorschriften voor opdrachten voor werken, waar
de aanbestedende diensten zich bij het plaatsen van opdrachten voor werken onder de Europese
drempelwaarde aan moeten houden. Het ARW is tevens geschikt gemaakt voor toepassing op aan
werken gerelateerde leveringen en diensten, waarmee uitvoering wordt gegeven aan de motie
Schouten (Kamerstukken II 2010/11 nr. 55). Met de procedurevoorschriften van het ARW zal bij
opdrachten voor werken onder de Europese drempelwaarde uniformiteit in de wijze van
aanbesteden optreden. Ondernemers worden hierdoor niet meer geconfronteerd met procedures,
die steeds op een andere manier worden uitgevoerd. Hierdoor worden de lasten verminderd, en
wordt de toegang van met name kleinere ondernemers verbeterd. Bovendien wordt hiermee
uitvoering gegeven aan de motie-Van Vliet (Kamerstukken II 2010/11, 32500 XIII, nr. 105).
4. Administratieve lasten
Het Aanbestedingsbesluit bevat een aantal technische bepalingen die geen invloed hebben op de
lasten. Enkele voorschriften uit het aanbestedingsbesluit hebben wel invloed op de lasten. Het gaat
om het aanwijzen van twee richtsnoeren en de bepalingen omtrent de eigen verklaring.
Op basis van het amendement Schouten/Ziengs (Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 50) wordt
de Gids proportionaliteit in het Aanbestedingsbesluit aangewezen als richtsnoer. De Gids
Proportionaliteit bevat voorschriften. Voor deze voorschriften geldt het principe van pas toe of leg
uit. In het onderzoek ´Lasteneffecten van de Gids proportionaliteit´ is onderzocht wat de effecten
van het opnemen van de voorschriften zijn voor de administratieve en overige lasten voor het
bedrijfsleven en de uitvoeringslasten van aanbestedende diensten. Zoals in het onderzoek staat
leidt De Gids proportionaliteit tot een lastenreductie van 200.000 euro van de administratieve
lasten en 12,6 miljoen euro van de overige lasten. De lastenreductie komt voornamelijk voort uit
het gebruik van minder zware aanbestedingsprocedures. Ook de uitvoeringlasten voor
aanbestedende diensten nemen af met 5,4 miljoen euro. Het uitgangspunt van `pas toe of leg uit`
leidt tot een lichte lastenverzwaring voor aanbestedende diensten. Aanbestedende diensten zullen
wanneer zij zich niet aan een voorschrift houden vooraf in de aanbestedingsstukken moeten
motiveren waarom afwijken in dat geval proportioneel is. Op het moment dat het wetsvoorstel en
Aanbestedingsbesluit van kracht worden, zullen aanbestedende diensten voor het eerst dergelijke
toelichtingen moeten opstellen. De tijd die aanbestedende diensten nodig hebben om deze
toelichtingen op te stellen zal uiteindelijk afnemen, omdat er meer ervaring wordt opgedaan in het
opstellen van de teksten. Ook zal er meer duidelijkheid komen over in welke gevallen van de
voorschriften kan worden afgeweken, door jurisprudentie en de op basis van het wetsvoorstel in te
stellen Commissie van Aanbestedingsexperts. Hierdoor is de lastenverzwaring beperkt tot 262.500
euro. Deze lastenverzwaring valt echter weg tegen de lastenreductie die hoofdzakelijk voortkomt
uit het gebruik van minder zware aanbestedingprocedures.
Naar aanleiding van het amendement Ziengs (Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 23) verklaart
een ondernemer dat hij voldoet aan de gestelde eisen ten aanzien van milieu, dierenwelzijn of
eisen die zijn gebaseerd op sociale overwegingen. Dat betekent dat ook voor die eisen alleen
bewijsstukken overlegd hoeven te worden door de winnende of geselecteerde ondernemer(s). Dit
leidt tot een aanvullende administratieve lastenreductie van 0,3 miljoen euro voor ondernemers.

2

Zoals ook in toelichting bij de nota van wijziging (Kamerstukken II 2010/11, 32 440, nr. 11) is
aangegeven zijn de gevolgen voor de lasten van het aanwijzen van het Aanbestedingsreglement
Werken als richtsnoer niet te kwantificeren. Door uniformering kost het zowel aanbestedende
diensten als ondernemers minder tijd en moeite om een specifieke aanbestedingsprocedure te
doorgronden en te volgen. In 92% van overheidsopdrachten voor werken wordt momenteel het
Aanbestedingsreglement Werken gebruikt, maar er wordt vaak van bepalingen afgeweken.
Onduidelijk is hoe groot het effect van de verdere uniformering zal zijn op de lasten.
II. ARTIKELEN
Artikel 2
In dit artikel worden de onderwerpen genoemd die in de eigen verklaring aan de orde komen. Het
specifieke model wordt bij ministeriële regeling vastgesteld omdat deze technisch en gedetailleerd
is.
Artikel 3 en 4
Deze artikelen betreffen de keuze die de aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven
hebben tussen de verschillende communicatiemiddelen. In de meeste gevallen kunnen ze kiezen
tussen communicatie per post, per fax en via elektronische weg. Voor de uitnodiging tot
deelneming komt daar ingevolge artikel 4, tweede lid, van dit besluit de mogelijkheid van
communicatie per telefoon bij. In dat geval moet de aanvraag schriftelijk worden bevestigd, zie
artikel 4, tweede lid.
Voor het verkrijgen van een wettelijk bewijs is het niet nodig de ontvangst van een per fax
ingediende inschrijving of ingediend verzoek tot deelneming per post te bevestigen.
Artikel 5
In artikel 42, vijfde lid, onderdeel d, van richtlijn nr. 2004/18/EG is opgenomen dat een inschrijver
of gegadigde zich verbindt de bewijzen voor het op hem van toepassing zijn van
uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen of beroepsbevoegdheid bij de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf in te dienen voor het verstrijken van de uiterste termijn. Dit richtlijn-artikel is
van toepassing indien de inschrijving of het verzoek tot deelneming elektronisch moet worden
ingediend.
De artikelen 2.85 en 2.102 van de wet bepalen dat het bewijsstuk voor wat betreft de
uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen of beroepsbevoegdheid bestaat uit de eigen verklaring. De
achterliggende bewijsstukken hoeven juist niet toegezonden te worden bij het indienen van de
verzoeken tot deelname of de inschrijving, maar kunnen pas opgevraagd worden door de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf bij de selectie of gunning. Bewijsmiddelen die
geen betrekking hebben op de eigen verklaring, en waarvan het wel toegestaan is dat ze door de
aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf worden opgevraagd, worden uiteraard wel
ingediend voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn. Bovenstaande is geïmplementeerd in
artikel 5, vierde lid.
De procedures voor de gunning van overheidsopdrachten en de regels voor prijsvragen voor
diensten vereisen een hoger niveau van veiligheid en vertrouwelijkheid dan het niveau vereist in
richtlijn nr. 1999/93/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 1999
betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen (PbEG L 13) en
richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende
bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de
elektronische handel, in de interne markt («Richtlijn inzake elektronische handel») (PbEG L 285).
Daarom moeten de middelen voor de elektronische ontvangst van inschrijvingen, verzoeken tot
deelneming, alsmede van plannen en ontwerpen, voldoen aan specifieke aanvullende eisen. Deze
zijn opgenomen in artikel 5, vijfde lid, van dit besluit.

3

In artikel 42, zesde lid, onderdeel c, van richtlijn nr. 2004/18/EG is de mogelijkheid opgenomen
dat aanbestedende diensten van verzoeken tot deelneming die per fax zijn ingediend een
bevestiging per post of langs elektronische weg vereisen wanneer dat volgens de nationale
wetgeving nodig is om over een wettig bewijs te beschikken. Nu een zodanige eis in de
Nederlandse regelgeving niet is gesteld, is deze mogelijkheid niet in dit besluit opgenomen.
Waar in de toelichting bij dit artikel verwezen wordt naar artikel 42 van richtlijn nr. 2004/18/EG
kan voor zover het speciale-sectorbedrijven betreft ook gelezen worden artikel 48 van richtlijn nr.
2004/17/EG.
Artikel 6
Dit artikel vormt de implementatie van artikel 42, vijfde lid, van richtlijn nr. 2004/18/EG en artikel
48, vijfde lid, van richtlijn nr. 2004/17/EG. Op grond van dit artikel kan een aanbestedende dienst
een elektronische handtekening vragen die een hoger betrouwbaarheidsniveau heeft, zoals de
geavanceerde elektronische handtekening gebaseerd op een gekwalificeerd certificaat.
Artikel 7
Artikel 7 verplicht het speciale-sectorbedrijf om een dossier bij te houden over een
aanbestedingsprocedure, zodat naderhand de gemaakte keuzes gemotiveerd kunnen worden. Dit
artikel betreft implementatie van artikel 50 van richtlijn nr. 2004/17/EG. Dit artikel geldt niet voor
aanbestedende diensten; zij hebben een verplichting om van een procedure een proces-verbaal op
te maken op grond van artikel 2.132 van de wet.
Artikel 8
In artikel 8 wordt uitvoering gegeven aan artikel 4.7, eerste lid, onderdeel b, van het wetsvoorstel
Aanbestedingswet 20... In dit artikel worden de misdrijven opgesomd die naast de in de artikel 4.7,
eerste lid, onderdeel a, bedoelde veroordelingen worden betrokken bij de oordeelsvorming omtrent
het afgeven van een gedragsverklaring aanbesteden. Artikel 4.10, eerste lid, onderdeel b, bepaalt
op welke wijze deze misdrijven worden meegewogen.
De opsomming in artikel 8, onderdeel a, van misdrijven uit het Wetboek van Strafrecht heeft
betrekking op misdrijven waardoor de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar
wordt gebracht, misdrijven tegen het openbaar gezag, doodslag, moord, dood door schuld, diefstal,
afpersing, verduistering, bedrog in allerlei vormen (zoals bedrog bij de bouwerij, bij militaire
leveranties en met de jaarstukken), benadeling van schuldeisers, vernieling en begunstiging. De
genoemde misdrijven zijn deels ernstige feiten die in de economische sfeer spelen (zoals
verduistering, vormen van bedrog en benadeling van schuldeisers) en voor een ander deel
misdrijven die qualitate qua alleen kunnen worden gepleegd door natuurlijke personen, zoals
moord en vernieling. Het is in zo’n geval aan de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf
om te bepalen of bij een veroordeling wegens het plegen van een misdrijf in de privé-sfeer,
ondanks het feit dat geen gedragsverklaring aanbesteden is afgegeven, de ondernemer toch niet
wordt uitgesloten.
De in de onderdelen b, c en d opgesomde misdrijven betreffen het opzettelijk of door grove schuld
te weinig belasting opgeven of betalen en het opzettelijk verstrekken van onjuiste gegevens aan de
fiscus, het handelen, transporteren en dergelijke van wapens zonder vergunning en het overtreden
van verboden inzake de productie, import enz. van verboden middelen. Ook in dergelijke gevallen
dient de gedragsverklaring aanbesteden te worden geweigerd.
Opgemerkt wordt dat een aantal van de opgesomde misdrijven uit het Wetboek van Strafrecht en
de Wet wapens en munitie ook staat vermeld in artikel 83 van het Wetboek van Strafrecht, dat
aangeeft wat onder terroristische misdrijven moet worden verstaan. In die gevallen is naast de
overtreding van het artikel als zodanig ook een terroristisch oogmerk vereist en valt het misdrijf
onder artikel 4.7, eerste lid, onderdeel a, jo. artikel 4.10, eerste lid, onderdeel a, van de wet. De
gedragsverklaring aanbesteden wordt dan geweigerd. Indien dezelfde misdrijven zonder

4

terroristisch oogmerk worden gepleegd, is artikel 4.7, eerste lid, onderdeel b, dat de basis vormt
voor deze algemene maatregel van bestuur, van toepassing. Daarom worden deze misdrijven in
artikel 8 genoemd.
Artikel 9
In artikel 4.6 van de wet is artikel 39 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens van
overeenkomstige toepassing verklaard. Dit maakt het mogelijk om bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur een vergoeding te vragen voor het in behandeling nemen van een
gedragsverklaring aanbesteden. Op grond van dit artikel kan de Minister van Veiligheid en Justitie
het bedrag van de vergoeding bij ministeriële regeling bepalen.
Artikel 10
In de paragrafen 1 en 2 van het algemeen deel van de toelichting is reeds ingegaan op het
richtsnoer waarnaar in dit artikel wordt verwezen. Dit richtsnoer zal worden gepubliceerd in de
Staatscourant. Het gaat hierbij om een statische verwijzing naar de Gids zoals weergegeven in die
publicatie. Indien de Gids in de toekomst wordt gewijzigd, zal opnieuw moeten worden bezien of
ook de nieuwe versie als richtsnoer kan worden aangewezen.
Hier zij er nog op gewezen dat het proportionaliteitsbeginsel als zodanig altijd moet worden
nageleefd. In alle gevallen moeten de eisen, voorwaarden en criteria proportioneel zijn. De Gids
proportionaliteit biedt een handvat voor het maken van de afweging wat proportioneel is en wat
niet. Afwijken van de voorschiften in de Gids mag alleen als dat in het betreffende geval
proportioneel is. Bij een grotere mate van afwijking van een voorschrift, dient de motivering
uitgebreider in te gaan op de vraag waarom die afwijking gerechtvaardigd is en waarom de
afwijking proportioneel is.
Bij brief van de Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Kamerstukken II,
2011/12, 32 440, nr. 64) is aangekondigd dat ingeval het amendement Schouten-Ziengs
(Kamerstukken II, 2011/12, 32 440, nr. 50) werd aangenomen, in de Gids zelf per onderwerp een
voorschrift uit de bestaande tekst moest worden gelicht, zodat aanbestedende diensten weten waar
ze precies aan moeten voldoen. De afwegingen in de Gids zouden daarbij blijven staan als
afwegingen en toelichtingen die relevant zijn om te komen tot goede toepassing van het
proportionaliteitsbeginsel. Die aangekondigde redactionele slag is gemaakt en voorts heeft een
aantal aanpassingen plaatsgehad van wetstechnische aard.
Artikel 11
In dit artikel wordt het ARW aangewezen als richtsnoer, bedoeld in artikel 1.22 van de wet. In het
ARW zijn procedurevoorschriften opgenomen met betrekking tot de wijze waarop aanbestedingen
voor werken moeten verlopen. Ook hier is, net als bij artikel 10, sprake van een statische
verwijzing naar het ARW zoals dat is gepubliceerd in de in het artikel genoemde publicatie in de
Staatscourant.
Aanbestedende diensten zijn gehouden, op grond van artikel 1.4 van de wet, op basis van
objectieve criteria een keuze voor een bepaalde procedure te maken. Deze keuze kan desgewenst
in een beleidsregel worden vastgelegd, zoals bijvoorbeeld in de (aan te passen) Beleidsregel
aanbesteding werken 2005.

III. Transponeringstabel
Richtlijn 2004/17/EG

Geïmplementeerd in dit
besluit, tenzij anders
aangegeven

Artikel 48, eerste lid

Artikel 3, eerste lid

Omschrijving beleidsruimte

Artikel 48, tweede lid Artikel 3, tweede lid
Artikel 48, derde lid,
eerste volzin

Artikel 3, derde lid

5

Toelichting op keuze bij
invulling beleidsruimte

Richtlijn 2004/17/EG

Geïmplementeerd in dit
besluit, tenzij anders
aangegeven

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij
invulling beleidsruimte

Artikel 48, derde lid,
tweede volzin

Artikel 3, vierde lid

Artikel 48, vierde lid

Artikel 3, vijfde lid

Artikel 48, vijfde lid,
aanhef, onderdeel a
en bijlage X

Artikel 5, eerste, tweede
en vijfde lid

Artikel 48, vijfde lid,
aanhef en onderdeel
b

Artikel 5, derde lid

lidstaten kunnen een geavanceerde
elektronische handtekening eisen

De aanbestedende
diensten en specialesectorbedrijven kunnen
deze eis stellen

Artikel 48, vijfde lid,
aanhef en onderdeel
c

Artikel 6

lidstaten kunnen vrijwillige
toelatingsregelingen instellen

Artikel 48, vijfde lid,
aanhef en onderdeel
d

Niet geïmplementeerd,
de in dit onderdeel
genoemde verplichting
strookt niet goed met
artikel 2.85, derde lid en
artikel 2.101 van de wet

Artikel 48, zesde lid,
aanhef en onder a
en b

Artikel 4

Artikel 48, zesde lid,
onder c

Niet geïmplementeerd

Artikel 50, eerste lid

Artikel 7, eerste en
tweede lid

Zie toelichting bij artikel 5

Artikel 50, tweede lid Artikel 7, derde lid
Richtlijn 2004/18/EG

Geïmplementeerd in dit
besluit, tenzij anders
aangegeven

Artikel 42, eerste lid

Artikel 3, eerste lid

Omschrijving beleidsruimte

Toelichting op keuze bij
invulling beleidsruimte

De aanbestedende
diensten en specialesectorbedrijven kunnen
deze eis stellen

Artikel 42, tweede lid Artikel 3, tweede lid
Artikel 42, derde lid,
eerste zinsdeel

Artikel 3, derde lid

Artikel 42, derde lid,
tweede zinsdeel

Artikel 3, vierde lid

Artikel 42, vierde lid

Artikel 3, vijfde lid

Artikel 42, vijfde lid,
aanhef, onderdeel a
en bijlage X

Artikel 5, eerste, tweede
en vijfde lid

Artikel 42, vijfde lid,
aanhef en onderdeel
b

Artikel 5, derde lid

lidstaten kunnen een geavanceerde
elektronische handtekening eisen

Artikel 42, vijfde lid,
aanhef en onderdeel
c

Artikel 6

lidstaten kunnen vrijwillige
toelatingsregelingen instellen

Artikel 42, vijfde lid,
aanhef en onderdeel
d

Niet geïmplementeerd,
de in dit onderdeel
genoemde verplichting
strookt niet goed met
artikel 2.85, derde lid en
artikel 2.101 van de wet

6

Richtlijn 2004/17/EG

Geïmplementeerd in dit
besluit, tenzij anders
aangegeven

Omschrijving beleidsruimte

Artikel 42, zesde lid,
aanhef en onderdeel
a en b

Artikel 4

Artikel 42, zesde lid,
onderdeel c

Niet geïmplementeerd

Zie toelichting bij artikel 5

Artikel 52

Niet geïmplementeerd

Lidstaten kunnen een
erkenningsregeling instellen

De Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie,

7

Toelichting op keuze bij
invulling beleidsruimte

In afwachting van de
resultaten van de
herziening van de
richtlijnen, wordt er geen
nationale erkenningsregeling opgezet. Een
meer versnipperde
aanpak, waarbij
aanbestedende diensten
een eigen
erkenningsregeling
opzetten, leidt evenmin
tot de gewenste
lastenverlaging, vandaar
dat de implementatie van
deze bepaling vooralsnog
achterwege blijft.