_____

:
New Sabylon
Bezuidenhoutseweg 57
2594 AC Den Haag

Postbus 11756
2502 AT Den Haag
telefoon (070)
30 00
www.pelsrijcken.nl

Pe s R j c ke ii
[)100g eeve r

Fortuijn advocaten
en notarissen

Landsadvocaat
Aan de Minister van Economische Zaken
De heer H,G.J. Kamp
Postbus 20401
2500 EK DEN HAAG

JW/DS/10041513

onze ref.

uw ref.
inzake

-

3.H, van der Weide
advocaat

Vervolgonderzoek vernieuwing energie
Bonaire

14 januari 2016

Geachte heer Kamp,
Hierbij berichten wij u in antwoord op de onderzoeksvragen die het Ministerie van
Economische Zaken stelde in vervolg op het rapport Corporate Governance Water
en
Energie Bedrijf Bonaire van november 2013 (verder: het SEO-rapport) dat Is
opgesteld in opdracht van de Gezaghebber van Bonaire en het Ministerie van
Economische Zaken aangaande de vernieuwde energievoorziening op Bonaire.
1.

Aanleiding

1.1

Het SEO-rapport richt zich op de corporate governance bij Water- en Energiebedrij
f
Bonaire N.V. (verder: WEB). Het SEO-rapport bevat een schets van de ontwikkelinge
n
omtrent de vernieuwing van de energievoorziening op Bonaire in de periode van 2005
tot 2012. Het SEO-rapport beschrijft feitelijke ontwikkelingen, onder meer:
•

•

dat al bestaande ideeën om tot een vernieuwing van de energievoorziening
op Bonaire in een stroomversnelling zijn geraakt als gevolg van een brand in
2005;
dat in opdracht van WEB in 2005 een Long Term Energyplan Is opgesteld
door KEMA en Ecofys;

datum
14januari 2016
onze rel. JW/DS/1004 1513

•
•

•

•

•

•

2/6

dat door WEB gekozen is voor een Build, Own & Operate constructie (verde
r:
BOO-constructic);
dat 22 partijen zijn uitgenodigd om, op basis van door WEB opgestelde
Terms of Reference, een bieding te doen aan WEB voor de
energievoorziening op basis van een BOO-constructie;
dat alleen Ecopower een niet bindende bieding heeft gedaan die niet op
alle
punten in overeenstemming was met de door WEB opgestelde Terms of
Reference;
dat gedurende de contractsonderhanclelingen tussen WEB en Ecopower
over
een te sluiten Power Purchase Agreement (verder: PPA) bleek van een
toename van de totale investeringskosten (verder: CAPEX) van het
energieproject;
dat na de realisatie van de vernieuwing van de energievoorziening er een
geschil is ontstaan tussen WEB en Ecopower omtrent de bedragen die
Ecopower op basis van de PPA aan WEB in rekening mocht brengen;
dat uiteindelijk een arbitrageprocedure tussen WE6 en Ecopower is gevoer
d,
waarin Ecopower in het gelijk is gesteld, hetgeen tot gevolg heeft
gehad dat
WEB méér heeft moeten betalen voor de elektriciteit dan zij aanvan
kelijk
meende te hoeven betalen op grond van de PPA, hetgeen consequenties
had
voor de continuïtelt van WEB zelf en voor de energletarieven op Bonair
e;

1.2

Het SEO-rapport vervolgt met een analyse van de Inhoud van de corpor
ate governarice
van WEB en In hoeverre die is nageleefd door de directie, de raad
van commissarissen,
het bestuurscoilege en de eilandsraad (als aandeelhouder, beleidsverantw
oordehjke
entiteit, toezichthouder op de tarieven en coritractpartij), Nederland en overig
e
betrokkenen, waaronder met name de accountant.

1.3

Het SEO-rapport sluit af met aanbevelingen voor de toekomst die zijn gericht
op de
corporate governance, maar bevat ook aanbevelingen voor nader onderz
oek, Het SEO
rapport vermeldt:
“De aanbestedingsprocedure van het project heeft uiteindelijk maar één
bieder opgeleverd. Hoewel uit de gesprekken de mogelijke redenen aan de
orde zijn gekomen voor het afhaken van de andere genodigde partijen, is
hiero ver in het geheel geen feitelijke informatie aangetroffen in het dossie
r.
In aanvulling op hetgeen in de gesprekken met betrokkenen van WEB
hierover is aangegeven, zouden gesprekken met de bedrijven In kwesti
e
hierop meer licht kunnen schijnen.
In het onderzoek is een verschil geconstateerd tussen de omvang van de
investering in het project zoals die contractuee! in de PPA overeen is
gekomen, en onderdeel is van kostpnjs van elektriciteit, en de omvang van
de investering zoals die kan worden verklaard uit informatie in het dossier
over de (contractueel overeengekomen) kosten van onderaannemers en
eigen kosten van Evelap. Het onverklaarde verschil bedraagt circa USD
10
miljoen. De omvang van dit onverklaarde verschil en de consequenties voor
de kosten van elektriciteit op Bonaire rechtvaardigen hier nader onderzoek

Landsadvocaat

datum
14januari2016
onze ree. JW/DS/10041513

3/6

naar. Daarbij za) het nodig zijn om toegang te krijgen tot informatie die voor
dit onderzoek niet beschikbaar was.”
2

Onderzoeksopdracht

2.1

Bij brief van 11 maart 2014 heeft u verzocht nader onderzoek te doen naar de
aanbestedingsprocedure en het in het SEO-rapport genoemde onverklaarbare verschil
van 10 mln.

2.2

Om verder onderzoek te doen naar de aanbestedingsprocedure is, in overleg met EZ,
getracht nadere informatie te verkrijgen door de 22 partijen die waren uitgenodigd om
een bieding te doen aan te schrijven. Nadat maar van een beperkte response bleek
van de aangeschreven partijen, is in overleg met EZ besloten verder onderzoek te
staken. Wel is heel recent, in het kader van het hieronder te bespreken onderzoek dat
Mazars heeft verricht, nog nadere informatie beschikbaar gekomen omtrent de
aanbesteding. De bevindingen worden in hoofdstuk 3 besproken.

2.3

Om verder onderzoek te doen naar het in het SEO-rapport genoemde onverklaarbare
verschil van 10 mln. is, In overleg met EZ, Mazars verzocht nader onderzoek te doen
naar de vraag wat de verklaring is voor het verschil tussen de begrote investering van
$ 46,6 miljoen van 16 mei 2007, zoals dat blijkt uit een cashflow model van Evelop en
het investeringsbedrag van $ 56,2 miljoen zoals opgenomen in de PPA.

3

De aanbestedinqsprocedure

3.1

Wij hebben de beschikking gekregen over de lijst van 22 mogelijke gegadigden die
door WEB zijn uitgenodigd een bieding uit te brengen. Deze partijen hebben wij
aangeschreven. Wij hebben ulteindeiijk van S partijen een inhoudelijke reactie
ontvangen.

3.2

Geen van de ontvangen reacties van de aangeschreven partijen bevat aanwijzingen
dat sprake was van malversaties rond de aanbesteding door WEB. Enkele partijen
hebben uitgelegd geen interesse te hebben gehad omdat zij de combinatie van
windenergie en diesel niet kunnen leveren of omdat de strategie gewijzigd was van
windenergie naar zonne-energie. Enkele partijen hebben gereageerd dat Bonaire
buiten hun werkgebied ligt. Twee partijen hebben geantwoord wel initieel interesse in
het project te hebben gehad, maar één van die partijen is niet op de pre-bid meeting
geweest en de andere partij herinnert zich niet of de pre-bid meeting is bijgewoond.
Ten slotte was er één partij die alleen interesse had om een gedeelte van het werk als
onderaannemer uit te voeren.

3.3

Heel recent heeft Mazars in het kader van het door haar uitgevoerde onderzoek nog
stukken ontvangen met betrekking tot de aanbesteding, welke stukken Mazars aan ons
ter beschikking heeft gesteld. De ontvangen stukken bevestigen dat kennelijk In totaal
9 partijen vertegenwoordigd waren bij de door WEB georganiseerde pre-bid meeting

tndsadvocaat

datum
14 januari 2016
onze ref. JW/DS/ 10041513

4/6

op 11 april 2006, waaronder partijen die geen interesse hadden in het realiseren van
het project, maar alleen mogelijk interesse hadden In financiering of het leveren van
een gedeelte van het project. Ook blijkt dat diverse aangeschreven partijen geen
interesse hadden, of op een later moment hun interesse verloren.
3.4

Het aantal ontvangen reacties is te beperkt om conclusies te kunnen trekken omtrent
de wijze waarop de aanbesteding van het project is uitgevoerd. Mogelijk is het verloop
van tijd een reden dat weinig informatie meer beschikbaar is gekomen. De beperkte
informatie die is ontvangen, bevat geen aanwijzingen van malversaties.

4

Onderzoek naar het in het SEO-rapport genoemde onverklaarbare verschil
van 10 mln.

4.1

De bevindingen blijken uit het hier aangehecht rapport Bevindingen onderzoek WEB
Bonaire (project WEB Ecopower) van Mazars van 30 november 2015 (verder: het
Mazars-rapport).
—

—

4.2

Mazars heeft het in het SEO-rapport genoemde onverklaarbare verschil van 10 mln,
alsnog kunnen verklaren aan de hand van nader ontvangen informatie. Voorts heeft
Mazars geen signalen dat tegenover gemaakte investeringen geen prestaties zouden
zijn geleverd. Mazars beschrijft in haar rapport voorts verkregen toelichtingeri van
betrokkenen waaruit factoren blijken die van invloed zijn geweest op de toename van
de investeringen. Voor een volledig en evenwichtig beeld is het van belang kennis te
nemen van het gehele Mazars rapport, dat tevens een samenvatting bevat.

4.3

Ten aanzien van de duur van het onderzoek kan nog worden opgemerkt dat alle
partijen op basis van vrijwilligheid hebben meegewerkt aan het onderzoek zoals door
Mazars uitgevoerd. Dat heeft veel nadere informatie opgeleverd, op basis waarvan
Mazars de grondige analyse in het Mazars-rapport heeft kunnen opstellen, maar de
aanlevering van stukken heeft wel enige tijd geduurd.

5

Verdere aanvullende opmerkingen

5.1

De Terms of Reference van WEB, waarin WED partijen vroeg een bieding te doen om
door middel van een BOO-constructle energie aan WED te gaan leveren, bevatte een
maximum bedrag voor de tarieven. Nadien heeft WED met Ecopower onderhandeld
omtrent een PPA. Gedurende die onderhandelingen nam de CAPEX van het project toe,
om de redenen zoals blijken uit het Mazars-rapport. Ook nâ de totstandkoming en
ondertekening van de PPA is de CAPEX nog toegenomen, Per de in de PPA
gedefinieerde Pinancial Closure Date was de totale CAPEX toegenomen tot 62
$
miljoen.

5.2

WEB is er kennelijk steeds van overtuigd geweest dat zij in de uiteindelijk onder
tekende PPA een maximumbedrag van de CAPEX met Ecopower was overeengekomen.
Ecopower was van mening dat de daadwerkelijke financieringskosten die waren

Landsadvocaat

14 januari 2016
JW/DS/10041513

datum
onze reF,

5/6

gebaseerd op de verdere toename van de CAPEX tot $ 62 miljoen aan WEB kon
worden doorbelast in de zogenaamde z-component van het tarief. Mede als gevolg
van
dit verschil van inzicht, heeft WEB gedurende langere tijd de facturen van Ecopower
niet volledig betaald.
5.3

In de uiteindelijk gevoerde arbitrageprocedure is Ecopower op dit punt in het gelijk
gesteld. Naar achteraf kan worden geconcludeerd, was dus sprake van een
discrepantie tussen wat WEB kennelijk heeft willen afspreken en de inhoud van de PPA
met Ecopower. Dit blijkt ook uit hoofdstuk 3 van het Mazars-rapport.

5.4

Hoewel het geen voorwerp van onderzoek is geweest, en er dus geen conclusies
kunnen worden getrokken wat die discrepantie heeft veroorzaakt, bevatten zowel het
SEO-rapport als het Mazars-rapport opmerkingen die een mogelijke verklaring zou
kunnen vormen voor het ontstaan van deze discreparitie.

5.5

Zo vermeldt het Mazars-rapport dat de accountant van WEB niet om advies is
gevraagd ten tijde van de onderhandelingen met Ecopower over de PPA. Een jurist
Is
pas in een later stadium gevraagd op deelaspecten van de PPA te adviseren, een
beoordeling van de financiële elementen van de PPA behoorde niet tot de opdracht.
Ten aanzien van de financiële afspraken is namens WEB met name door de toenmalige
directie alsmede een extern financieel adviseur van de toenmalige directie van WEB
met Ecopower 1
onderhandeld.

5.6

Het SEO-rapport vermeldt dat het beeld ontstaat dat de toenmalige directie van WEB
geen wezenlijke beleidsinhoudelijke rol speelde, maar meer een uitvoerende rol in
opdracht van de president-commissaris (ten tijde van totstandkoming van het
project). Ook blijkt volgens het SEO-rapport uit het dossier en de gesprekken dat de
directie (ten tijde van de totstandkoming van het project) zelf over onvoldoende
financiële, technische, juridische kwaliteit beschikte en heeft nagelaten deze kwaliteit
te organiseren teneinde tot goed afgewogen besluitvorming te komen,
2 Over de
accountant vermeldt het SEO-rapport dat de verhouding tussen de onderneming en de
accountant niet optimaal heeft 3
gefunctioneerd. In het SEO-rapport is geconcludeerd
dat sprake Is van een grote discrepantie tussen doelstellingen en resultaten van het
energievernieuwingsproject die grotendeels, maar niet geheel, kunnen worden
verklaard uit de keuzes die de directie van WEB onder toezicht van de raad van
commissarissen en met informele betrokkenheid van het bestuurscollege heeft
gemaakt en de risico’s die het heeft genomen gedurende het gehele project van
aanbesteding, onderhandeling en toepassing.
4
—

—

5.7

Zowel het Mazars-rapport als het SEO-rapport bevatten naar onze mening
aanwijzingen dat de toenmalige directie van WEB achteraf bezien met onvoldoende

2

Paragreef 3.6 van het Mazars-rapport
Paragraaf 3.25, Deskundigheid, van het SEO-rapport
Paragraaf 3.6, Overig, van het SEO-rapport
Samenvatting pagina Ii bovenaan van het SCO-rapport

Lendsadvocaat

datum
onze rer.

14 januari 2016
)W/DS/10041513

6/6

slagkracht en kennis de onderhandelingen met Ecopower over de PPA heeft gevoerd.
Dit zou naar onze mening een mogelijke verklaring kunnen zijn van de discrepantie
tussen wat WEB kennelijk heeft willen afspreken en de uiteindelijke inhoud van de PPA
met Ecopower.
5.8

Gelet op het doel en de werkzaamheden van WEB en de omvang van de investering
die gemoeid was met de vernieuwing van de energievoorziening op Bonaire, was het
project een majeure beslissing voor WEB. Van een bestuur mag, in zijn algemeenheid,
gevergd worden bij een majeure beslissing zich van voldoende advies te laten
voorzien. Dit zou aanleiding kunnen zijn voor WEB om nader onderzoek te verrichten
naar de vraag of de toenmalige directie van WEB aansprakelijk kan worden gesteld.
Wei geldt daarbij dat uit het Mazars-rapport niet is gebleken van onverklaarbare
verschillen.

5.9

Naar onze mening zal pas met succes een verwijt aan de toenmalige directie van WEB
kunnen worden gemaakt, indien (i) uit nader onderzoek zou blijken dat de toenmalige
directie inderdaad te lichtvaardig heeft gehandeld en indien (ii) aannemelijk kan
worden gemaakt dat de toenmalige directie, als zij zich destijds van juridisch advies
zou hebben voorzien, een PPA had kunnen sluiten met Ecopower waarin de toename
van de CAPEX n de totstandkoming en ondertekening van de PPA voor rekening en
risico van Ecopower zou zijn gekomen. Alleen dan kan WEB namelijk schade
aannemelijk maken. Ook zou, als gevolg van het verstrijken van de tijd, sprake
kunnen zijn van verjaring van een mogelijke vordering.
Met vriende1ike groet,
de landsadvbtaat,
voor deze,

J.Han der Weide

Landsadvocaat