Tweede Kamer der Staten-Generaal

2

Vergaderjaar 2018–2019

27 879

Versterking van de positie van de consument

26 643

Informatie- en communicatietechnologie (ICT)

Nr. 71

BRIEF VAN DE STAATSSECRETARIS VAN ECONOMISCHE ZAKEN
EN KLIMAAT
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Den Haag, 17 mei 2019
Met deze brief informeer ik uw Kamer over mijn beleidsvoornemens om
het mededingingsbeleid toekomstbestendig te houden met het oog op de
rol van online platforms. Hiermee geef ik uitvoering aan de toezegging die
ik heb gedaan in mijn reactie op het ACM Jaarverslag en Signaal 2018 en
in de Nederlandse Digitaliseringsstrategie.1, 2 Daarnaast heeft het lid Verh
oeven (D66) op 5 februari jl. een initiatiefnota ingediend op het gebied van
mededinging in de digitale economie.3 Ik heb met interesse kennis
genomen van deze initiatiefnota. De kabinetsreactie hierop ontvangt u
middels een aparte brief, die gelijktijdig met deze brief naar uw Kamer is
verzonden (Kamerstuk 35 134, nr. 3).
Het kabinet wil dat ondernemingen en consumenten optimaal kunnen
profiteren van de kansen die de digitale economie biedt. Daarvoor is het
van belang dat markten competitief zijn. Dat betekent dat consumenten
kunnen kiezen bij wie ze een product of dienst afnemen en dat ondernemingen worden uitgedaagd om te concurreren en innoveren, kansen
hebben om toe te treden tot markten en niet te afhankelijk zijn van een
beperkt aantal grote bedrijven.
Om markten competitief te houden, zijn adequate mededingingsregels en
effectief toezicht nodig. Om te onderzoeken of het bestaande mededingingsinstrumentarium toereikend is of dat er aanvullende acties gewenst
zijn, heb ik eind vorig jaar een analyse verricht en gesprekken met de ACM
en Europese Commissie gevoerd. Daarnaast heb ik van 19 december 2018
tot 3 februari 2019 een discussienotitie in consultatie gebracht, waar
bovengenoemde analyse onderdeel van was4. Ten slotte heb ik
1

Kamerstuk 27 879, nr. 63.
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2018/06/01/nederlandsedigitaliseringsstrategie.
3
Kamerstuk 35 134, nr. 2.
4
Raadpleegbaar via www.tweedekamer.nl.
2

kst-27879-71
ISSN 0921 - 7371
’s-Gravenhage 2019

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

1

gesprekken gevoerd met wetenschappers, mededingingsjuristen,
platforms en vertegenwoordigers van ondernemers die gebruikmaken van
platforms.
Uit de consultatie van de discussienota en de gesprekken die zijn gevoerd
is gebleken dat het mededingingsinstrumentarium op een aantal punten
verder kan worden aangescherpt. Daarom is mijn beleidsinzet als volgt.
Allereerst vind ik dat in specifieke situaties, in ieder geval op Europees
niveau, ook vooraf (ex ante) maatregelen moeten kunnen worden gesteld
om de concurrentiemogelijkheden te versterken en bewaken. In de
digitale economie bestaat een risico dat bepaalde grote platforms een
dusdanig belangrijke marktpositie hebben dat consumenten en ondernemers hier niet of nauwelijks meer omheen kunnen (en dus een
poortwachtersfunctie hebben) en toetreding door nieuwe ondernemingen
nagenoeg onmogelijk wordt. In die situatie is alleen achteraf toezicht (ex
post) zoals in het mededingingsrecht onvoldoende.5 Ten tweede is
aanpassing nodig van de Europese richtsnoeren die invulling geven aan
het mededingingsrecht, zodat de toepassing van de huidige mededingingsregels goed mogelijk blijft in de digitale economie. Zo kan bijvoorbeeld worden verduidelijkt hoe de rol van data kan worden meegenomen
in de mededingingsanalyse. Ten derde stel ik voor de Europese fusiedrempels aan te passen zodat concentraties binnen het digitale domein
vaker binnen het concentratietoezicht vallen. In deze brief ga ik nader op
deze inzet in.6
Ik ga hieronder eerst in op de ontwikkelingen in de digitale economie en
de vraagstukken die daaruit ontstaan. Vervolgens focus ik op het
mededingingsbeleid en bespreek ik het risico dat op sommige platformmarkten blijvende machtsposities ontstaan. Dat vraagt om aanvullend
instrumentarium in het mededingingsbeleid. Tot slot ga ik in op wat er
nodig is om de huidige mededingingsregels te handhaven in de digitale
economie.
Ontwikkelingen in de digitale economie
In de digitale economie zijn in korte tijd diverse online platforms en
diensten ontstaan. Platforms zijn er in alle soorten en maten. We
gebruiken ze bijvoorbeeld om eten te bestellen, een hotel te boeken, een
afspraak bij de kapper te maken, boeken te kopen, een oppas voor onze
kinderen te regelen, te communiceren met vrienden en onze vakantiefoto’s te delen. De veelheid aan verschillende toepassingen waarvoor
platforms worden gebruikt, illustreert hoe sterk zij onderling verschillen.
De overeenkomst is dat platforms verschillende partijen, zoals consumenten en ondernemers, samenbrengen met behulp van (nieuwe)
technologieën.
Platforms bieden de economie en maatschappij veel kansen. Ze maken
markten transparanter, waardoor consumenten makkelijk diensten of
producten kunnen vergelijken en keuzes kunnen maken, wat kan
resulteren in een betere prijs-kwaliteitverhouding en nieuwe diensten.
Voor ondernemers wordt meedoen op de markt laagdrempeliger doordat
platforms hen een groter en gerichter bereik kunnen bieden. Door de
opkomst van platforms en hun gebruik van slimme technieken, data en
nieuwe verdienmodellen worden bestaande markten opgeschud en
5

6

Afgezien van het concentratietoezicht wordt op basis van het mededingingsrecht alleen
achteraf bij specifieke gedragingen ingegrepen.
Deze inzet sluit ook aan bij de conclusies van de Europese Raad op 22 maart 2019:
https://www.europa-nu.nl/id/vkx0lviltqo7/nieuws/conclusies_van_de_europese_raad_
22_maart?ctx=vkwjepfr0fhi&tab=0 (Kamerstuk 21 501-20, nr. 1428).

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

2

ontstaan nieuwe markten, zodat de innovatie en productiviteit worden
gestimuleerd.
Tegelijkertijd brengen platforms diverse uitdagingen met zich mee. In deze
brief ga ik in op de mededingingsvraagstukken als gevolg van de opkomst
van grote platforms. Het draait er daarbij om of het mededingingsbeleid
nog toereikend is voor de concurrentievraagstukken in een digitale
economie. Daarnaast zijn er nog andere uitdagingen. Zo kan bijvoorbeeld
het toespitsen van diensten op de persoonlijke voorkeuren van gebruikers
er ertoe leiden dat desinformatie een groter bereik krijgt, waardoor zorgen
over (on)democratische beïnvloeding ontstaan.7 De manier waarop data
wordt verzameld, gebruikt en gecombineerd leidt bovendien steeds vaker
tot zorgen over privacy en veiligheid, rechtvaardigheid, gelijke behandeling, autonomie en menselijke waardigheid. Ook is bij wetgeving die
gebaseerd is op de traditionele economie niet altijd duidelijk in hoeverre
deze toepasbaar is op online platforms, waardoor zorgen over een gelijk
speelveld ontstaan. Daarnaast kunnen de activiteiten op platforms tot
onvoorziene effecten voor derden leiden, bijvoorbeeld bij de invloed van
toerisme op de leefomgeving, aansprakelijkheid als gevolg van inbreuken
op intellectuele eigendomsrechten of het tegengaan van de verspreiding
van illegale content.
Veel van deze vraagstukken kennen hun eigen beleid. Zo regelt de New
Deal voor consumenten transparantie over hoe rangordes die door
algoritmes worden bepaald tot stand komen en met wie zij zaken doen als
zij aankopen via platforms doen en wordt privacy geborgd via de
Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Vanwege de
belangrijke rol van een aantal platforms wordt bij bovenstaande uitdagingen in het maatschappelijk debat soms ook naar het mededingingsbeleid gekeken voor een oplossing. Het mededingingsrecht zal doorgaans
echter geen effectief instrument zijn bij deze uitdagingen. Het mededingingsrecht is gericht op bescherming van het concurrentieproces door op
te treden tegen specifieke concurrentiebeperkende gedragingen.8 Deze
vraagstukken vallen dan ook grotendeels buiten het bereik van deze brief.
In die gevallen ligt het eerder voor de hand om instrumenten te gebruiken
die direct op de problematiek ingrijpen. Sommige publieke belangen
kunnen beter generiek worden geborgd. Dat geldt bijvoorbeeld voor
privacy, waarbij alle bedrijven zich aan de AVG moeten houden, en niet
alleen grote of machtige bedrijven.
In het vervolg van deze brief ga ik alleen in op de mededingingsvraagstukken als gevolg van de opkomst van grote platforms.
Aanvullende regulering voor open markten
Het risico op blijvende machtsposities
De marktdynamiek op internetmarkten waar platforms actief zijn kan
leiden tot een situatie die wordt omschreven als een winner-takes-all of
winner-takes-most uitkomst. In die situatie bedienen één of enkele
platforms alle gebruikers.
Dat deze situatie zich vooral voordoet op online platformmarkten, komt
door factoren die kenmerkend zijn voor platforms, zoals netwerkeffecten
en het slim combineren van verzamelde data. Netwerkeffecten doen zich
7
8

Kamerstuk 30 821, nr. 51.
In sommige gevallen kunnen de regels wel toegepast worden in interactie met andere
wetgeving, zoals in de zaak die de Duitse mededingingstoezichthouder (het Bundeskartellamt)
tegen Facebook begon, waarbij de theorie waarom er sprake was van misbruik was gebaseerd
op de AVG en waarbij het Bundeskartellamt samenwerkte met de privacytoezichthouder.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

3

voor wanneer een product of dienst aantrekkelijker wordt als meer
anderen er ook gebruik van maken. Dat kunnen dezelfde soort gebruikers
zijn, zoals bij sociale mediaplatforms, waarvan het gebruik aantrekkelijker
wordt naarmate meer bekenden zich bij het platform aansluiten. Het kan
ook een andere groep platformgebruikers zijn die een platform aantrekkelijker maakt. Consumenten zullen bijvoorbeeld eerder voor een onlinemarktplaats met meer verkopers kiezen. Andersom zullen verkopers zich
ook liever bij een onlinemarktplaats aansluiten die door meer kopers
bezocht wordt. In beide gevallen is een platform dat al veel bestaande
gebruikers heeft, door deze netwerkeffecten aantrekkelijker voor nieuwe
gebruikers.
Dataverzameling kan dit zelfversterkende proces kracht bijzetten. Een
platform met meer gebruikers kan namelijk ook meer data over hen
verzamelen. Met behulp van die data kan de kwaliteit van een platform
verder verbeterd worden, zodat het meer gebruikers kan aantrekken en
nog meer data kan verzamelen. Daar komt bij dat de waarde van data kan
toenemen als die gecombineerd wordt met andere data, omdat er nieuwe
inzichten uit kunnen worden gehaald. Samengenomen kunnen deze
effecten ertoe leiden dat in korte tijd relatief stevige marktposities
ontstaan bij bepaalde platforms.
Het risico is dat zulke posities zo stevig zijn dat ze niet of nauwelijks meer
kunnen worden uitgedaagd. Als het proces van concurrentie normaal
functioneert, is de verwachting dat er op een gegeven moment toetreding
plaatsvindt door een partij die wordt aangetrokken door de hoge winsten
die de partij met de machtspositie maakt. Door deze toetreding verdwijnt
de machtspositie na verloop van tijd weer. Dat is bij de grootste platforms
misschien ook mogelijk en tot op zekere hoogte concurreren de grootste
platforms ook met elkaar. Tegelijkertijd blijkt ook uit de reacties op de
consultatie en uit de gesprekken dat niet duidelijk is in hoeverre een
nieuwkomer met een innovatieve dienst in staat zou zijn om een markt die
beheerd wordt door een groot platform te betreden, ondanks de
hierboven beschreven factoren. In de tussentijd zou het uitblijven van
toetreding kunnen leiden tot beperkte concurrentiedruk en daarmee
uiteindelijk tot minder innovatie en een minder goed aanbod voor
consumenten. Dat is onwenselijk.
Hierbij is het, zoals ik eerder al aangaf, van belang op te merken dat
platforms onderling bijzonder sterk van elkaar verschillen, waardoor het
per markt verschilt in hoeverre het risico op blijvende marktmacht
relevant is. Het is dan ook zeker niet zo dat alle online markten bediend
worden door één of weinig platforms. Als gebruikers bijvoorbeeld
verschillende platforms naast elkaar gebruiken voor dezelfde dienst
(multi-homen) of sterk van elkaar afwijkende voorkeuren hebben, kunnen
verschillende platforms tegelijkertijd actief zijn op een markt. Ook als
maar één of weinig platforms de hele markt bedienen, hoeft er geen
sprake te zijn van blijvende machtsposities, zolang er een echte dreiging is
om die positie te verliezen aan een potentiële onderneming die nog niet
actief is op de markt. Daarnaast zijn er markten waar consumenten en
ondernemers een groot deel van hun zaken buiten platforms om doen. Zo
zullen veel mensen wanneer ze naar de kapper willen, hun kapper bellen
in plaats van via een platform een afspraak maken.
Ondanks de onzekerheid over de vraag of machtsposities tijdelijk of
blijvend zijn, is wel duidelijk dat sommige platforms een poortwachtersfunctie bekleden. Met een poortwachtersfunctie wordt een situatie
bedoeld waarin het gebruik maken van een bepaald platform noodzakelijk
is voor andere bedrijven om hun klanten te bereiken, of voor consumenten om producten en diensten te vinden. Een voorbeeld is een situatie

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

4

waarin een platform de toegang beheert tot bepaalde data of voorzieningen die nodig zijn om te concurreren. Denk aan een situatie waarbij
een onderneming die een product ontwikkelt een platform nodig heeft om
het product bij een consument aan te bieden. Wanneer dit platform
vervolgens «de poort dicht houdt» door bijvoorbeeld onredelijke
voorwaarden te stellen omtrent het aanbieden van het product, zal het
voor de onderneming lastig of zelfs onmogelijk worden om het product bij
de consument te krijgen. Als een platform met een poortwachtersfunctie
onvoldoende toegang voor andere bedrijven tegen redelijke voorwaarden
biedt, is het waarschijnlijker dat het proces van concurrentie hiermee
wordt verstoord. Dat is bijvoorbeeld zo als een platform overstappen zeer
onaantrekkelijk maakt, zodat er afhankelijkheid van het platform ontstaat
bij consumenten en ondernemers.
Aanvullend instrumentarium
Ik ga in Europa pleiten voor een nieuwe bevoegdheid in het Europese
mededingingstoezicht om digitale markten toegankelijk te houden. Met
een dergelijke bevoegdheid zouden vooraf maatregelen kunnen worden
opgelegd om de concurrentiemogelijkheden te bewaken en te versterken
in gevallen waarin sprake is van een machtig platform dat een poortwachtersfunctie bekleedt.
Dit vraagt om een afweging per geval. Generieke regels kunnen de markt
ingrijpend verstoren en innovatie in de kiem smoren. Bovendien mogen
kleine platforms niet de dupe worden van de positie van enkele grote
platforms en door te vergaande regulering worden ontmoedigd om te
innoveren en investeren. Regulering moet er dan ook niet toe leiden dat
de vele voordelen van de platformeconomie voor consumenten en
ondernemers teniet worden gedaan.
Een Europese toezichthouder, bijvoorbeeld de Europese Commissie die al
toezicht houdt op de mededingingsregels, zou de aangewezen partij zijn
om per geval te bepalen of er sprake is van een poortwachterspositie en
of met proportioneel ingrijpen de concurrentiemogelijkheden kunnen
worden versterkt. De toezichthouder zou daarbij de volgende stappen
moeten doorlopen. Eerst moet worden aangetoond dat een platform een
poortwachtersfunctie heeft. Vervolgens kijkt de toezichthouder of dit
platform concurrentiemogelijkheden in de weg staat, bijvoorbeeld door
niet voldoende toegang te bieden – tegen redelijke voorwaarden – tot
essentiële data of diensten die nodig zijn om te kunnen concurreren. Als
er inderdaad sprake van een dergelijk knelpunt is, kan het platform
maatregelen opgelegd krijgen zoals het delen van bepaalde data of het
verplichten van non-discriminatie in de volgorde waarin consumenten
producten of diensten te zien krijgen om het knelpunt weg te nemen.
Hierbij is het van belang dat de toepassing van deze bevoegdheid
voldoende duidelijk is voor de rechtszekerheid van ondernemingen.
Het verschilt per markt en platform hoe en onder welke voorwaarden de
toezichthouder de concurrentiemogelijkheden kan bevorderen met deze
bevoegdheid. Dit hangt met name af van het knelpunt dat de concurrentiemogelijkheden in de weg staat. Een poortwachtersplatform kan
bijvoorbeeld beschikken over specifieke data die voor andere ondernemingen noodzakelijk is om mee te kunnen concurreren. Daardoor kunnen
zij niet om het platform heen. Het kan bijvoorbeeld om data gaan over
specifieke consumentenvoorkeuren. In dat geval kan de toezichthouder
afdwingen dat het platform die specifieke data tegen redelijke
voorwaarden met de ondernemingen voor wie deze noodzakelijk is deelt.
Een poortwachtersplatform kan ook de concurrentiemogelijkheden in de
weg staan doordat het verschillende eigen diensten in veel verdere mate

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

5

aan elkaar koppelt dan diensten van derden. Het poortwachtersplatform
kan zo diens marktmacht overhevelen en op die manier de concurrentiemogelijkheden voor een andere dienst beperken. In dat geval heeft data
delen niet veel zin. De toezichthouder zou in plaats daarvan in deze
situatie, kunnen eisen dat het platform actief een keuzemogelijkheid geeft
tussen haar eigen diensten en die van derden. Dit is vergelijkbaar met de
mogelijkheid die Google gaat geven om gebruikers van Android te vragen
of ze andere browsers of zoekmachines dan die van Google willen
installeren.
Het is verder van belang dat de toepassing van een dergelijke nieuwe
bevoegdheid in ieder geval op Europees niveau plaatsvindt vanwege het
grensoverschrijdende karakter van het internet en de dienstverlening van
de platforms met een poortwachtersfunctie. Aan het einde van deze brief
ga ik verder in op hoe ik dit in de toekomst wil realiseren. Als deze
bevoegdheid uitsluitend nationaal zou worden toegepast, zou dit de
voordelen van de (digitale) eengemaakte markt in de weg kunnen staan
en zou mogelijk niet effectief kunnen worden opgetreden tegen de
machtigste platforms met een poortwachtersfunctie. Aanvullend op een
Europese bevoegdheid, zou nationale toepassing toegevoegde waarde
kunnen hebben voor platforms die mogelijkerwijs vooral of alleen in
Nederland een dergelijke poortwachtersfunctie bekleden.
Met deze nieuwe bevoegdheid kunnen toezichthouders machtige
platforms (ex ante) reguleren. Dit is aanvullend op bestaande mededingingsregelgeving. Het mededingingstoezicht achteraf is namelijk bedoeld
om op te treden tegen een specifieke gedraging van een onderneming die
misbruik van een machtspositie maakt of bij een kartel betrokken is. Het
mededingingstoezicht is niet bedoeld om «eerlijk verkregen» marktmacht
tegen te gaan. Vanwege de hierboven geschetste situatie waarin het
onduidelijk is in hoeverre machtsposities tijdelijk of duurzaam zijn, vind ik
het echter noodzakelijk om ook aan de voorkant maatregelen te kunnen
treffen. De door mij voorgestelde regulering voor platforms met een
poortwachtersfunctie zorgt ervoor dat bij specifieke platforms ook kan
worden ingegrepen zonder dat een bepaalde gedraging misbruik in de
mededingingsrechtelijke zin vormt. Want ook zonder misbruik kan er een
situatie ontstaan waarbij consumenten en bedrijven niet meer om
bepaalde platforms heen kunnen en de concurrentiemogelijkheden
beperkt zijn. In die situaties kan vooraf ingrijpen de concurrentiemogelijkheden versterken.
Toekomstbestendigheid van het mededingingstoezicht
Ook met specifieke regulering voor platforms met een poortwachtersfunctie blijft er een belangrijke rol weggelegd voor het mededingingstoezicht. Het is daarom belangrijk dat het mededingingstoezicht goed
toepasbaar is in de digitale economie. Om voor een goede en consistente
toepassing van het mededingingsrecht te zorgen, ga ik in Europa pleiten
voor aanpassing van de richtsnoeren die zien op de toepassing van het
mededingingsrecht. Daarnaast ga ik me sterk maken voor aanpassingen
van de Europese drempels voor het melden van concentraties.
Kartelverbod en misbruik machtspositie
De Verdragsartikelen en artikelen in de Mededingingswet over het
kartelverbod en het verbod op misbruik van een economische machtspositie zijn voldoende flexibel om toegepast te worden op de realiteit van
digitale markten en de technologieën daarin. Het is wel zo dat de
toepassing van het bestaande kader en de instrumenten verder moet
worden toegespitst op digitale markten. Bijvoorbeeld, de methodes die

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

6

toezichthouders traditioneel gebruiken om markten af te bakenen of
misbruik aan te tonen zijn veelal gebaseerd op de prijs die consumenten
betalen. Maar bij platforms geldt juist vaak dat consumenten geen
monetaire prijs betalen, maar bijvoorbeeld «betalen» met hun persoonsgegevens of aandacht. Ook data- en netwerkeffecten spelen een belangrijke rol op platformmarkten, maar worden nog niet in de gebruikelijke
methodes van de mededingingsanalyse meegenomen. Daar komt bij dat
zich in het digitale domein vaker zaken voordoen die nog geen precedent
kennen, zodat mededingingszaken langer kunnen duren.9 Tegelijkertijd
kunnen doordat de grootste platforms op veel markten actief zijn, de
eerder besproken netwerkeffecten en het gegeven dat digitale markten
zeer dynamisch zijn, mededingingsbeperkingen grote en blijvende
effecten hebben. Daarom is snelle en effectieve handhaving juist
belangrijk. Om deze redenen is aanpassing nodig in de wijze waarop het
mededingingsrecht wordt toegepast.
Het mededingingsrecht achteraf bestaat uit het kartelverbod en het
verbod op misbruik van een economische machtspositie. Het kartelverbod
(art. 6 Mededingingswet) verbiedt afspraken tussen bedrijven die ertoe
leiden dat ze zich gezamenlijk als het ware als monopolist gedragen. Het
verbod op misbruik van een economische machtspositie (art. 24 Mededingingswet) stelt dat een bedrijf met een economische machtspositie die
niet mag misbruiken door afnemers uit te buiten (bijvoorbeeld door een te
hoge prijs of andere onbillijke voorwaarden te vragen) of concurrenten uit
te sluiten om zo de machtspositie te behouden.10
Deze bepalingen in de Mededingingswet zijn gebaseerd op de corresponderende bepalingen (respectievelijk art. 101 en 102) van het Verdrag
betreffende de Werking van de Europese Unie (VwEU). De nauwe
verbondenheid tussen het Europese en nationale mededingingsrecht is
bedoeld om te voorkomen dat er verschillen zijn bij de toepassing van het
mededingingsrecht tussen verschillende lidstaten. De toepassing van het
mededingingsrecht is nader vormgegeven door Europese richtsnoeren.
Die hebben geen bindend karakter, maar omdat ze een uitleg van het
primaire EU-recht vormen zijn ze in de praktijk vaak maatgevend voor de
toepassing van het Europese en nationale mededingingstoezicht. De ACM
gebruikt deze richtsnoeren ook bij toepassing van de Mededingingswet.
Uit de analyse, consultatie en gesprekken komt het breed gedragen beeld
naar voren dat de Europese en nationale mededingingsregels die kartels
en misbruik van marktmacht verbieden, voldoende flexibel zijn om ook in
de digitale economie tegen concurrentiebeperkende gedragingen op te
kunnen treden. De regels zijn functioneel en daarmee zeer breed, flexibel
en technologieneutraal gedefinieerd. Dat de regels ook gelden op digitale
markten blijkt ook uit een aantal recente zaken van de Europese
Commissie.11 Ik zie daarom geen aanleiding in te zetten op het aanpassen
van de Verdragsartikelen en artikelen in de Mededingingswet over het
kartelverbod en het verbod op misbruik van een economische
machtspositie.
De kern van de uitdaging ligt in de toepassing van de regels. De richtsnoeren voor toepassing van de mededingingsregels spelen hier een

9

Doordat de analyse meer tijd kost, maar ook omdat partijen vaker in hoger beroep gaan
wanneer het niet mogelijk is dat men zich bij een besluit op precedentwerking beroept.
10
Dat betekent dat het bedrijf zich in belangrijke mate onafhankelijk van andere marktdeelnemers kan gedragen, bijvoorbeeld doordat er geen andere aanbieder is om een product van
te kopen als een consument de prijs te hoog vindt of de kwaliteit te laag.
11
Bijvoorbeeld in Android: (http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/
case_details.cfm?proc_code=1_40099). Het hoger beroep in deze zaak loopt nog.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

7

belangrijke rol in, maar zijn opgesteld met de traditionele economie in het
achterhoofd. Zo staan de mededingingsregels het meenemen van de rol
van data in de mededingingsanalyse niet in de weg, maar is hierover in de
richtsnoeren die deze regels uitleggen momenteel niets opgenomen.
Met het oog op het belang van snelle en effectieve handhaving moeten de
richtsnoeren van de Europese Commissie toepasbaar zijn op de realiteit
van online markten. Daarom vind ik dat deze richtsnoeren moeten worden
aangepast of nieuwe richtsnoeren moeten worden uitgebracht die
specifiek op de digitale economie zijn toegespitst.12 Daarbij kan worden
gedacht aan methodes voor marktafbakening wanneer markten een
meerzijdig karakter hebben en als consumenten geen monetaire prijs
betalen. Ook kan worden meegenomen op welke manier de verwevenheid
van diensten van één platform een plek kan krijgen in het vaststellen van
mededingingseffecten. Bij de aanpassing kan verder worden overwogen
om in de richtsnoeren ook vast te leggen op welke manier misbruik van
een machtspositie mede gebaseerd kan worden op andere parameters
dan prijs, zoals privacy of data. Hierbij kan onder andere worden gekeken
naar een recente uitspraak van het Bundeskartellamt,13 dat oordeelde dat
Facebook misbruik maakt van zijn machtspositie door de data die het
bedrijf verzamelt. Dit ga ik bepleiten in EU-verband. Ook treedt na de
Europese verkiezingen een nieuwe Commissie aan, met wie ik hierover in
gesprek zal gaan.
Omdat de ACM zich net als andere nationale toezichthouders baseert op
de Europese regels en richtsnoeren,14 heeft dit ook effect op het Nederlandse mededingingstoezicht, net als dat van andere EU-lidstaten. Met
aanpassing van de richtsnoeren kan worden voorkomen dat fragmentatie
van de toepassing van de mededingingsregels ontstaat, zodat ondernemers die in verschillende lidstaten actief willen zijn voldoende
rechtszekerheid hebben en consumenten overal in de EU in dezelfde mate
beschermd zijn tegen uitbuiting door grote platforms. Het is ook doelmatiger om op EU-niveau te investeren in het ontwikkelen van nieuwe
methodologieën. Als laatste kunnen aanbevelingen op het gebied van de
toepassing van het mededingingsrecht in de digitale economie de
snelheid van mededingingszaken verhogen.
Concentratietoezicht
De regels van het concentratietoezichtzijn in de EU opgenomen in de
Europese Concentratieverordening en zijn nationaal vastgelegd in
art. 26–49 van de Mededingingswet.15 Bedrijven die willen fuseren
moeten dat melden bij de toezichthouder als ze boven de op omzet
gebaseerde meldingsdrempels uitkomen. Bij een lage omzet is op
traditionele markten het risico op mededingingseffecten van een
concentratie namelijk in de regel beperkt. In de digitale economie zijn deze
meldingsdrempels gebaseerd op omzet niet altijd geschikt. Dit kwam ook
veel naar voren in de reacties op de consultatie en in gesprekken met
experts. Zoals uitgelegd in de discussienotitie en in een policy brief van

12

Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld de richtsnoeren over marktafbakening (OJ C 372,
9.12.1997) of over toepassing van artikel 101 (OJ C 101/97, 27.4.2004) en 102 (OJ C 45/7,
24.2.2009) VwEU, of de verschillende mededelingen waarin de toepassing van de Concentratieverordening wordt uitgelegd (zie http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/
legislation.html).
13
Zie voetnoot 7.
14
Of andere mededelingen zoals aanbevelingen of verordeningen die toepassing van de regels
uitleggen.
15
Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad.

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

8

het CPB,16 kunnen concentraties bij platforms bedoeld zijn om toegang tot
een belangrijke dataset te krijgen of een potentiële toekomstige
concurrent van de markt te halen. Daardoor kunnen overnames van
relatief kleine innovatieve startups, die te weinig omzet maken om boven
de meldingsdrempels uit te komen, de mededinging en daarmee de
innovatie toch significant beperken.
Het mag niet zo zijn dat toezichthouders concentraties die wel de
mededinging kunnen beperken, überhaupt niet in het vizier krijgen.
Daarom pleit ik ervoor om in Europa de drempels van het concentratietoezicht aan te passen zodat toezichthouders wel zicht krijgen op alle
relevante concentraties, bijvoorbeeld door de transactiewaarde van de
concentratie mee te nemen. Als een platform veel geld wil betalen voor
een bedrijf dat nauwelijks omzet maakt, kan dat namelijk een aanwijzing
zijn dat de data van het bedrijf waardevol is of dat het bedrijf in de
toekomst een bedreiging voor de marktmacht van het platform kan
vormen.
De toezichthouder beoordeelt elke concentratie die boven de meldingsdrempels uitkomt. De toezichthouder kan een concentratie verbieden als
die naar verwachting een significante beperking van de mededinging op
de relevante markt met zich meebrengt. Goedkeuring van een concentratie kan ook voorwaardelijk worden gemaakt op remedies, bijvoorbeeld
het afstoten van een bedrijfsonderdeel als daarmee de zorgen over een
afname van de concurrentie kunnen worden weggenomen. Het is daarbij
aan de fuserende partijen om een voorstel te doen voor een remedie.
In richtsnoeren is uitgewerkt waar toezichthouders naar kijken bij het
beoordelen van een concentratie. De principes zijn veelal gebaseerd op
het marktaandeel en de omzet van de fuserende ondernemingen. In de
digitale economie worden ook bij het concentratietoezicht andere factoren
belangrijk, zoals de data van de fuserende ondernemingen. Verder zullen
toezichthouders vaker een beoordeling moeten maken of een (klein)
bedrijf dat door een groot platform wordt overgenomen later een
belangrijke positie op de markt zal verkrijgen. Als een machtig platform
bijvoorbeeld systematisch snelgroeiende startups met veel potentieel
overneemt, kan dat mogelijkerwijs een aanwijzing zijn dat de overnames
bedoeld zijn om een toekomstige rivalen van de markt te halen. Om te
zorgen dat toezichthouders consistent naar deze factoren kijken, zal ik ook
op dit thema in Europa inzetten op het aanpassen van richtsnoeren door
de nieuwe Europese Commissie.
Positie toezichthouders
In deze context wordt verder duidelijk dat het bijzonder belangrijk is dat
toezichthouders voldoende kennis en expertise ontwikkelen over nieuwe
technologieën en bedrijfsmodellen en hun effecten op de mededingingsanalyse om op deze markten de regels te kunnen handhaven. Daar wordt
ook al veel in geïnvesteerd. Zo heeft de ACM, zoals aangekondigd in het
regeerakkoord, een speciaal team digitale mededinging gekregen, dat
door middel van onderzoek, zaken en marktstudies onder meer actief
geweest op het vlak van online videostreamingplatforms, de waarde van
data in het concurrentieproces, nieuwe verdienmodellen in media,
16

https://www.cpb.nl/publicatie/digitalisering-r-en-d. Over concentraties in de digitale economie
staat daarin geschreven: «In het verleden is het voorgekomen dat grote bedrijven concurrenten overnamen die een potentiële bedreiging voor ze vormden. Voorbeelden zijn de
overname door Facebook van Instagram en Whatsapp. Cunningham, Ederer en Ma laten [in
hun paper, Killer Acquisitions] zien dat vooral bedrijven met marktmacht een prikkel hebben
om toekomstige concurrenten over te nemen en hun onderzoek stop te zetten.»

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

9

platforms voor juridische dienstverlening, het gebruik van algoritmes en
appstores. Naast gespecialiseerde juristen en economen zijn inmiddels
ook datawetenschappers actief in onderzoeken van de ACM.17 De
Europese Commissie heeft in verschillende zaken waarbij grote platforms
betrokken zijn boetes opgelegd voor het overtreden van de mededingingsregels18 heeft een waarnemingscentrum voor platforms opgericht,
bestaande uit experts die haar ondersteunen in het maken van beleid voor
platforms,19 en heeft een conferentie georganiseerd20 en heeft een aantal
mededingingsexperts aangewezen21 om aanwijzingen te geven op welke
wijze het mededingingsbeleid toepasbaar kan blijven in een veranderende
economie.
Vervolg
Mijn inzet in EU-verband is dat in specifieke situaties, in ieder geval op
Europees niveau, ook vooraf regels moeten kunnen worden gesteld aan
platforms met een poortwachtersfunctie om de concurrentiemogelijkheden te vergroten. Die bevoegdheid kan het beste bij een toezichthouder
komen te liggen zodat per geval kan worden bepaald of er sprake is van
een poortwachtersfunctie en of er meer openheid moet worden geboden.
Daarnaast ga ik mij inzetten voor het aanpassen van de richtsnoeren zodat
de toepassing van het mededingingsrecht wordt toegespitst op de digitale
economie. Als laatste wil ik dat de Europese concentratiedrempels
worden aangepast zodat digitale platforms zich niet aan het concentratietoezicht kunnen onttrekken.
Deze aanpassingen kan Nederland niet afzonderlijk realiseren. Allereerst
zal de nieuwe Europese Commissie een belangrijke rol spelen in het
verwezenlijken van deze ambities, daar zij de slagkracht heeft om te
zorgen dat mondiaal opererende platforms hun verantwoordelijkheid
nemen. Daarnaast is ook de steun van andere lidstaten relevant. Ik ben
met verscheidene lidstaten in gesprek over dit onderwerp. In diverse
lidstaten leven immers soortgelijke zorgen omtrent de marktmacht van de
grootste platforms. Daarom zal ik doorgaan mijn bevindingen actief met
andere lidstaten te delen en zal ik met hen in gesprek blijven om hun
steun voor de door mij voorgestelde wijzigingen zeker te stellen en te
bezien hoe zij, net als de Europese Commissie, kunnen worden meegenomen bij de uitwerking hiervan. Hierbij zie ik ook het aanstaande
aantreden van een nieuwe Europese Commissie als een geschikt moment
om te pleiten voor aanpassingen.
De bovengenoemde maatregelen moeten ervoor zorgen dat de concurrentie ook in de digitale economie wordt geborgd, zodat consumenten en
ondernemers hun autonomie en keuzevrijheid behouden en die kunnen
benutten om de kansen die de platformeconomie biedt optimaal te
verzilveren.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat,
M.C.G. Keijzer
17

https://www.acm.nl/nl/publicaties/acm-rondt-april-marktstudie-appstores-af.
http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39740;
http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_40411;
http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39530;
http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_8788.
19
https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/expert-group-eu-observatory-online-platformeconomy.
20
http://ec.europa.eu/competition/scp19/.
21
https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014–2019/vestager/announcements/
commission-appoints-professors-heike-schweitzer-jacques-cremer-and-assistant-professoryves_en.
18

Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 27 879, nr. 71

10