Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BV2216

RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 125906 / KG ZA 12-2
datum vonnis: 27 januari 2012 (ps)
Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
1.	[eiser sub 1],
wonende te [plaats],
2.	[eiseres sub 2],
wonende te [plaats] ,
eisers,
verder samen te noemen: [eiser sub 1 en eiseres sub 2],
advocaat: mr. H. Scheper te Almelo,
tegen
1.	besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aqua+ Beheer B.V.,
statutair gevestigd te Goor (gemeente Hof van Twente),
verder te noemen: Aqua+ Beheer,
2.	besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aqua+ Sprinklersystemen B.V.,
statutair gevestigd te Goor (gemeente Hof van Twente),
verder te noemen: Aqua+ Sprinklersystemen,
gedaagden,
verder samen te noemen: Aqua+,
advocaat: mr. J.W. Stegeman te Goor (gemeente Hof van Twente).
Het procesverloop
[eiser sub 1 en eiseres sub 2] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. [eiser sub 1 en eiseres sub 2] heeft hierbij abusievelijk
alleen Aqua+ Sprinklersystemen gedagvaard. Bij herstelexploot, betekend op 16 januari 2012, heeft [eiser sub 1 en eiseres sub 2] Aqua+ Sprinklersystemen en Aqua+ Beheer gedagvaard.
Op 18 januari 2012 hebben Aqua+ en [eiser sub 1 en eiseres sub 2] aanvullende stukken in het geding gebracht.
De zaak is behandeld ter terechtzitting van 20 januari 2012. Namens [eiser sub 1 en eiseres sub 2] zijn verschenen: eiser sub 1, bijgestaan door mr. [NAAM]. Namens Aqua+ Sprinklersystemen en Aqua+ Beheer, welke laatste vrijwillig is verschenen, is [X] ter zitting verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]. De standpunten zijn toegelicht.
Het vonnis is bepaald op heden.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
Vaststaande feiten
1.1	In deze zaak staat het navolgende vast.
1.2	[eiser sub 1 en eiseres sub 2] is eigenaar van het perceel grond gelegen te [plaats] aan de [adres], thans kadastraal bekend onder Gemeente [plaats], sectie [].nummer[….] Eiser sub 1 woont sinds 1938 in het woonhuis aan  [adres] (verder: het woonhuis).
1.3	Achter het woonhuis ligt een tuin van circa 480 m2. [eiser sub 1 en eiseres sub 2] verbouwt groenten in deze tuin. Tevens staat op het perceel een garage waar [eiser sub 1 en eiseres sub 2] de auto stalt.
1.4	Aqua+ Beheer is eigenaar van het perceel aan [adres]. De percelen van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] en Aqua+ Beheer zijn aangrenzend.
1.5	[eiser sub 1 en eiseres sub 2] maakt, om bij de garage en tuin behorende bij het perceel aan
[adres] te komen, gebruik van een pad op het perceel van Aqua+ Beheer. Voor het bemesten van de tuin maakt [eiser sub 1 en eiseres sub 2] gebruik van een tractor.
1.6	In de brief van 18 oktober 1990, ondertekend door “Aqua+”, [X] b.v., [Y]en gericht aan fam.  [eiser sub 1 en eiseres sub 2], staat, voor zover relevant:
“Ik ga ermee accoord, dat U en Uw kinderen op de bestaande wijze gebruik blijven maken van het achter dit hek gelegen gedeelte van de inrit van ons bedrijf, voorzover nodig om met de auto achter Uw huis te komen.
Dit geldt dus uitsluitend voor U en Uw kinderen persoonlijk en niet voor eventuele opvolgende eigenaren van Uw huis.
Bovendien behoud ik het recht voor om dit gebruik eenzijdig op te zeggen.”
1.7	Bij brief van 5 oktober 2011 heeft [X] namens Aqua+ aan [eiser sub 1 en eiseres sub 2] medegedeeld:
“Zoals eerder door mij bevestigd en onderzocht is, bestaat er voor u geen recht van overpad. Door verandering van wetgeving zou een dergelijk recht door verjaring alsnog in de toekomst kunnen ontstaan. Dit is niet wenselijk. Vandaar dat ik binnenkort overga tot het afsluiten van het terrein.”
1.8	Per 1 december 2011 is het perceel van Aqua+ Beheer niet meer bereikbaar voor [eiser sub 1 en eiseres sub 2].
Standpunt van [eiser sub 1 en eiseres sub 2]
2.1	[eiser sub 1 en eiseres sub 2] heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	Primair: Aqua+ te veroordelen om binnen twee dagen na betekening het op of 			omstreeks 1 december jl. door (één van) hen aangebrachte hekwerk ten gevolge 			waarvan de doorgang van en naar het perceel en daarop aanwezige garage van 			[eiser sub 1 en eiseres sub 2] wordt belemmerd te verwijderen en verwijderd te houden en [eiser sub 1 en eiseres sub 2] op de tussen partijen voorheen gebruikelijke wijze de vrije doorgang van en naar de garage vanaf de openbare weg, zijnde de [adres], te verlenen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat het hekwerk niet is verwijderd;
II.	Subsidiair: Aqua+ te veroordelen om binnen twee dagen na betekening [eiser sub 1 en eiseres sub 2] een vrije doorgang te verlenen van en naar de openbare weg, zijnde de [adres], naar de garage van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] die zich bevindt aan de achterzijde van hun perceel en dat	Aqua+ zich dient te onthouden van alle handelingen die ertoe leiden dat de doorgang van en naar de garage op enigerlei wijze wordt belemmerd, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat de doorgang op enigerlei wijze wordt 		belemmerd;
III.	onder veroordeling van Aqua+ in de kosten van dit geding.
2.2	Daartoe heeft [eiser sub 1 en eiseres sub 2] - kort en zakelijk weergegeven - gesteld dat het niet mogelijk is om over het eigen perceel met de auto bij de garage of met de tractor bij de tuin te komen.
2.3.1	Primair heeft [eiser sub 1 en eiseres sub 2] gesteld dat er sprake is van een buurweg. Krachtens artikel 719 (oud) Burgerlijk Wetboek (BW) jo. 160 Overgangswet is Aqua+ niet gerechtigd de buurweg te wijzigen door het perceel af te sluiten met een hekwerk en [eiser sub 1 en eiseres sub 2] de toegang tot zijn perceel te belemmeren.
2.3.2	Voordat Aqua+ zich vestigde aan de [adres] was dat perceel een weiland, met grenzend aan het perceel van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] een zandpad. Dit zandpad was een kerkepad dat gebruikt werd door buitenlui om zondags naar de kerk te gaan in Goor en door stedelingen om hun vee naar de weilanden te brengen.
2.3.3	[eiser sub 1 en eiseres sub 2] heeft gesteld dat een buurweg ontstaat door gemeenschappelijk gebruik van de weg door twee of meer buren, van wie één eigenaar kan zijn. Aqua+, [eiser sub 1 en eiseres sub 2] en de buurman van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] maakten ruim voor 1992 al gebruik van het pad, zodat daaraan is voldaan.
2.3.4	Een buurweg ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring van de eigenaar mits de weg overigens voldoet aan de in artikel 719 (oud) BW genoemde voorwaarden. Volgens [eiser sub 1 en eiseres sub 2] dient de brief van 18 oktober 1990 te worden aangemerkt als een uitdrukkelijke bestemmingshandeling van Aqua+.
2.4.1	Subsidiair heeft [eiser sub 1 en eiseres sub 2] gesteld dat tussen partijen een duurovereenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van het gebruik van het perceel van Aqua+. Aqua+ kan de duurovereenkomst niet zonder meer opzeggen. De belangen van Aqua+ bij opzegging wegen niet op tegen de belangen van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] bij voortzetting van de overeenkomst.
2.4.2	Aqua+ wordt door het gebruik van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] van het pad niet belemmerd in haar eigendomsrecht. [eiser sub 1 en eiseres sub 2] heeft aan Aqua+  te kennen gegeven te aanvaarden dat geen erfdienstbaarheid naar nieuw recht ontstaat. Anderzijds is [eiser sub 1 en eiseres sub 2] door het afsluiten van het perceel niet meer in staat om de auto in de garage te stallen en genoodzaakt de auto aan de openbare weg te parkeren, hetgeen gelet op de hoge leeftijd van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] niet wenselijk is. Eiser sub 1 wordt voorts de mogelijkheid ontnomen om zijn tuin op een behoorlijke manier te bewerken, nu de tuin niet meer met een tractor kan worden bemest.
2.5	Voorts heeft [eiser sub 1 en eiseres sub 2] zich op het standpunt gesteld dat Aqua+ met het plaatsen van het hekwerk misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, alsmede dat het perceel van Aqua+ als  noodweg dient te worden aangewezen.
Standpunt van Aqua+
3.1	Aqua+ heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] en geconcludeerd dat [eiser sub 1 en eiseres sub 2] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen dan wel deze [eiser sub 1 en eiseres sub 2] zullen worden ontzegd, met veroordeling van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] in de proceskosten.
3.2.1	Daartoe heeft Aqua+ het navolgende gesteld. Aqua+ heeft betwist dat er sprake is van een buurweg. Om als buurweg te gelden moet de weg door buren tot gemeenschappelijke buurweg zijn bestemd. Een dergelijke bestemming heeft niet plaatsgevonden.
3.2.2	Indien er wel sprake zou zijn geweest van een buurweg, is het karakter van de buurweg komen te vervallen, aangezien alleen [eiser sub 1 en eiseres sub 2] daar nog gebruik van maakt en hij dit doet krachtens toestemming die Aqua+ hem verleend heeft. Als het een buurweg zou zijn geweest, dan betrof het een voet- en veepad, zodat daarop niet het gebruik van een auto op kan worden gebaseerd.
3.3	Voorts heeft Aqua+ gesteld dat er geen duurovereenkomst is gesloten. Aqua+ heeft enkel gedoogd dat [eiser sub 1 en eiseres sub 2] gebruikmaakt van de grond van Aqua+. Indien wel sprake zou zijn geweest van een duurovereenkomst, dan is deze door middel van opzegging beëindigd. Aqua+ heeft een gerechtvaardigd belang bij het beëindigen van het gebruik van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] van haar perceel, nu zij wil voorkomen dat onbevoegden toegang hebben tot haar bedrijfsterrein.
3.4	Aqua+ betwist dat het terrein van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] van de openbare weg is afgesloten. Indien [eiser sub 1 en eiseres sub 2] de auto op de openbare weg parkeert, is de weg naar de woning korter dan vanaf de garage. Daarnaast kan de achtertuin met behulp van kruiwagens via het looppad langs de woning van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] van mest worden voorzien.
3.5	Bovendien heeft Aqua+ gemotiveerd betwist dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid of een noodweg.
3.6	Tot slot heeft Aqua+ betwist dat [eiser sub 1 en eiseres sub 2] een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde. [eiser sub 1 en eiseres sub 2] heeft toegang tot de openbare weg, de tuin behoeft in de winterperiode niet veel aandacht en naast het perceel van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] bevindt zich een braakliggend terrein waarover een tractor de tuin zou kunnen bereiken.
Overwegingen van de voorzieningenrechter
4.1	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is gelet op de aard van het geschil voldoende aannemelijk dat [eiser sub 1 en eiseres sub 2] spoedeisend belang heeft bij het gevorderde.  De voorzieningenrechter zal overgaan tot de materiële beoordeling van het geschil.
4.2	Vaststaat dat Aqua+ Beheer, en niet Aqua+ Sprinklersystemen, de eigenaar is van het perceel aan de [adres]. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is Aqua+ Sprinklersystemen niet bevoegd om te beschikken over het perceel aan de [adres] dan wel het hek dat op dat perceel is geplaatst. De voorzieningenrechter zal de vorderingen jegens Aqua+ Sprinklersystemen daarom afwijzen.
4.3	Voorop staat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningerechter dat Aqua+ Beheer als eigenaar van het perceel aan de [adres] bevoegd is om een hekwerk op dit perceel te plaatsen. Voor zover de vordering van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] betrekking heeft op het verwijderen van het hekwerk, dient deze dan ook te worden afgewezen.
4.4	Een kort gedingprocedure als de onderhavige leent zich enkel voor het treffen van een ordemaatregel. Het volledige geschil dient aan de rechter in de hoofdzaak te worden voorgelegd. De voorzieningenrechter zal thans alleen bepalen of het gerechtvaardigd is dat Aqua+ Beheer eenzijdig en zonder overleg [eiser sub 1 en eiseres sub 2] de toegang tot zijn perceel heeft belemmerd.
4.5.1	In artikel 719 Burgerlijk Wetboek (oud) is bepaald dat voetpaden, dreven of wegen aan verscheidene buren gemeen, en welke hun tot uitweg dienen, niet dan met gemene toestemmingen kunnen worden verlegd, opgeheven of tot een ander gebruik worden gebezigd, dan waartoe zij bestemd zijn geweest. Op grond van artikel 160 Overgangswet NBW heeft de inwerkingtreding op 1 januari 1992 van het thans geldende Burgerlijk Wetboek geen wijziging gebracht in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot een buurweg die voordien is ontstaan.
4.5.2	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiser sub 1 en eiseres sub 2] voldoende aannemelijk gemaakt dat de weg door verscheidene buren wordt gebruikt. Conform vaste jurisprudentie (zie HR 18 mei 1923, NJ 1923) houdt de zinsnede dat ‘de weg aan verscheidene buren gemeen in gebruik zijn’ namelijk in dat sprake moet zijn van tenminste twee buren, waarvan één de eigenaar kan zijn. Aangezien in ieder geval [eiser sub 1 en eiseres sub 2] en Aqua+ gebruikmaken van de weg, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aan dit criterium voldaan.
4.5.3	Voor het ontstaan van een buurweg is volgens vaste jurisprudentie een (subjectieve) bestemmingshandeling noodzakelijk. Een buurweg ontstaat door een uitdrukkelijke of stilzwijgende wilsverklaring (inhoudende een bestemming tot buurweg) van de eigenaar of een daarmee gelijkgestelde gerechtigde mits de weg overigens voldoet aan de in artikel 719 BW (oud) genoemde voorwaarden (zie: HR 3 december 1965, NJ 1967, 41 en HR 23 mei 1975, NJ 1976, 490). Partijen verschillen van mening over de vraag of sprake is van een dergelijke wilsverklaring.
4.5.4	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat een gerede kans dat er sprake is van een dergelijke wilsverklaring en dat aan alle criteria van het ontstaan van een buurweg is voldaan. De brief van 18 oktober 1990 van “Aqua+”, [X]b.v., [Y] en gericht aan fam.  [eiser sub 1 en eiseres sub 2] wijst voorshands niet op het tegendeel. Om tot een afgewogen oordeel te kunnen komen over deze rechtsvraag, dient naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter nader feitenonderzoek te worden verricht en/of verdere bewijsvoering te worden geleverd, hetgeen in de onderhavige kort geding procedure niet mogelijk is.
4.6		De voorzieningenrechter is voorlopig van oordeel dat, gelet op de gerede kans dat aan de criteria van het ontstaan van een buurweg is voldaan, het eenzijdig en zonder overleg beperken van de toegang van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] tot zijn perceel niet is gerechtvaardigd. Aqua+ Beheer zal zodoende worden veroordeeld om [eiser sub 1 en eiseres sub 2] wederom een vrije doorgang te verlenen van de openbare weg via het perceel van Aqua+ Beheer naar de garage van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] aan de achterzijde van diens perceel.
4.7	[eiser sub 1 en eiseres sub 2] heeft een dwangsom gevorderd indien Aqua+ in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen. De voorzieningenrechter acht de gevorderde dwangsom redelijk, doch zal deze maximeren op € 10.000,-- (20 maal € 500,--).
4.9	Aqua+ Beheer zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] worden veroordeeld. De voorzieningenrechter heeft bij de begroting van de kosten slechts rekening gehouden met de kosten van betekening van één dagvaarding. De kosten van betekening van de andere dagvaarding dienen voor rekening van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] te blijven, nu [eiser sub 1 en eiseres sub 2] zelf had moeten onderzoeken wie de wederpartij is.
De beslissing
De voorzieningenrechter:
I.	veroordeelt Aqua+ Beheer om binnen twee dagen na betekening van het vonnis aan [eiser sub 1 en eiseres sub 2] een vrije doorgang te verlenen van de openbare weg, zijnde de [adres], over het perceel aan de [adres] naar de garage van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] die zich bevindt aan de achterzijde van het perceel aan de [adres] en zich te onthouden van alle handelingen die ertoe leiden dat deze doorgang wordt belemmerd, op straffe van een dwangsom van
€ 500,- per dag dat de doorgang wordt belemmerd tot een maximum van € 10.000,-;
II.	veroordeelt Aqua+ Beheer in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser sub 1 en eiseres sub 2] begroot op € 357,64 aan verschotten en € 527,- aan salaris van de advocaat;
III.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
IV.	wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.H. van der Veer, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 januari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.