Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:OGHACMB:2011:BQ8741

Datum uitspraak: 12 mei 2011
Zaaknummer: H 49/2011
Parketnummer: 500.01079/10
Tegenspraak
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
VONNIS
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 14 januari 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren op  [datum] 1987 te Curaçao,
wonende te Curaçao, thans alhier gedetineerd.
&lt;u&gt;De verdere procesgang en onderzoek van de zaak &lt;/u&gt;
Voor de eerdere procesgang in deze zaak en voor de tenlastelegging verwijst het Hof naar het in deze zaak door dit Hof gewezen tussenvonnis van 14 april 2011. Conform het dictum van genoemd tussenvonnis heeft het Hof het onderzoek in deze zaak hervat op 21 april 2011. Verschenen zijn verdachte en, occuperend voor zijn raadsvrouw mr. A.C. Vaders, mr. O. Kostrzewski, en de (waarnemend) procureur-generaal, mr. A.C. van der Schans.
Het Hof heeft kennis genomen van de reactie van de procureur-generaal op de door het Hof in het tussenvonnis gestelde vragen, en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsvrouwe daaromtrent naar voren is gebracht. De procureur-generaal is gebleven bij zijn ter zitting van 24 maart 2011 verkondigde standpunt en vordering.
&lt;u&gt;Tenlastelegging&lt;/u&gt;
Voor de tenlastelegging verwijst het Hof naar het eerder in deze zaak gewezen tussenvonnis van 14 april 2011.
&lt;u&gt;Vonnis waarvan beroep&lt;/u&gt;
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het Hof tot andere beslissingen komt.
&lt;u&gt;Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie&lt;/u&gt;
In het tussenvonnis heeft het Hof de procureur-generaal verzocht om de volgende vragen gemotiveerd te beantwoorden:
a. waarom wordt de omstandigheid nooit tenlastegelegd in eerste aanleg?
b. waarom legt de procureur-generaal de omstandigheid sinds ongeveer een jaar wel eens ten laste in hoger beroep?
c. waarom legt de procureur-generaal niet in elke zaak waarin dit mogelijk is, de omstandigheid ten laste?
d. waarom heeft het OM geen cassatie ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van dit Hof van 8 april 2010?
e. hoe verhoudt het tenlasteleggen van deze omstandigheid zich tot de wens van de huidige wetgever die, mede geadviseerd door de procureur-generaal, de artikelen 438a en b Sr wenst te schrappen?
De procureur-generaal heeft als volgt geantwoord:
&lt;b&gt;vraag a&lt;/b&gt;
Artikel 438b Sr. maakt een inbreuk op het opportuniteitsbeginsel, gelet op de dwingende bewoordingen van de wettekst moet deze strafverzwarende omstandigheid worden opgenomen in de tll en worden toegepast in het vonnis.
In het ontwerp wetboek van Strafrecht komt deze bepaling echter niet meer terug. Gelet daarop heeft het OM de afgelopen jaren, in afwachting van de (naar verwachting) spoedige parlementaire behandeling deze bepaling niet meer in de tll opgenomen omdat de te verwachten nieuwe wettekst gunstiger is voor de verdachte.
De parlementaire behandeling laat echter lang op zich wachten en het is onduidelijk (of en )wanneer het ontwerp kracht van wet zal krijgen.
Bij deze stad van zaken acht ik mij gebonden aan de uitdrukkelijk uitgesproken wens van de wetgever.
Overigens werd deze omstandigheid in het verleden wel in de tll opgenomen en ook door het hof toegepast.
&lt;b&gt;vraag b&lt;/b&gt;
Gelet op de tekst van de wet acht ik mij verplicht deze strafverzwarende omstandigheid alsnog steeds in de tll op te nemen ook als dat in eerste aanleg niet is gedaan.
Er zijn echter gevallen waarin het overbodig is deze omstandigheid apart op te nemen in de tll omdat het a prima vista duidelijk is dat de straf wegens andere omstandigheden boven het wettelijk minimum uit zal komen.
Deze bepaling maakt een inbreuk op het opportuniteitsbeginsel van het OM en de straftoemetingsvrijheid van de rechter. Een uitzondering moet beperkt worden uitgelegd. Gelet op de bedoeling van de wetgever, kort en zakelijk het tegengaan van “atrako’s , is deze bepaling m.i. alleen van toepassing indien iemand, na een veroordeling wegens een “atrako” binnen de recidivetermijn een nieuwe atrako pleegt.
&lt;b&gt;vraag c&lt;/b&gt;
Tegen het genoemde Hof vonnis heeft het OM geen cassatie ingesteld omdat het Hof in dat vonnis gebruik heeft gemaakt van de (zeer beperkt geformuleerde) wettelijke mogelijkheid in art. 11 lid 3 Sr. af te wijken van het wettelijk minimum.
Wel heeft het OM cassatie ingesteld tegen de uitspraak in de zaak [E.], de HR heeft nog geen oordeel gegeven in die zaak.
&lt;b&gt;vraag d&lt;/b&gt;
Het staat een magistraat niet vrij de innerlijke waarde van de wet te beoordelen. In het ontwerp wetboek van strafrecht zijn de minimum bepalingen verdwenen. De toekomstige wetgeving werpt zijn schaduw vooruit en omdat de nieuwe bepalingen gunstiger zijn dan de bestaande werd daarop ook in de tll op vooruit gelopen. Nu echter de parlementaire behandeling wel erg lang op zich laat wachten en het onduidelijk is of en wanneer de nieuwe bepalingen gaan gelden, de huidige wettekst tamelijk recent is en het probleem van de atrako’s, waarvoor deze bepaling m.n. is geschreven nog steeds bestaat moet m.i. het geldende recht worden toegepast.
Indien de wetgever, bijvoorbeeld in een vaste commissie van de Staten, een voorlopig oordeel zou geven over het al dan niet voortbestaan van de huidige “minimum bepalingen” zou met dat oordeel van de volksvertegenwoordiger weer rekening kunnen worden gehouden.
Mede gelet op de hiervoor weergegeven antwoorden van de procureur-generaal op de door het Hof in het tussenvonnis van 14 april 2011 gestelde vragen, is het Hof van oordeel dat de in artikel 438b van het Wetboek van Strafrecht bedoelde strafverzwarende omstandigheid zodanig willekeurig ten laste wordt gelegd door het Openbaar Ministerie dat de procureur-generaal in dit onderdeel van de tenlastelegging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Ter toelichting dient het volgende.
Blijkens het antwoord op vraag a gaat de procureur-generaal er ten onrechte van uit dat artikel 438b van het Wetboek van Strafrecht een inbreuk maakt op het opportuniteitsbeginsel. Artikel 438b van het Wetboek van Strafrecht perkt voor een deel de vrijheid van &lt;i&gt;de rechter&lt;/i&gt; in om te komen tot een in zijn ogen passende en geboden straftoemeting, met dien verstande dat deze strafverzwarende omstandigheid bij de straftoemeting slechts in aanmerking kan worden genomen indien zij aan de verdachte is tenlastegelegd en door middel van wettige bewijsmiddelen is bewezen (zie HR 5 februari 2002, LJN: AD6981). Noch artikel 438b van het Wetboek van Strafrecht noch enige andere wettelijke bepaling verplicht het Openbaar Ministerie echter om de strafverzwarende omstandigheid ten laste te leggen. Ook is met de invoering van minimumstraffen bij recidive het Openbaar Ministerie de bevoegdheid niet ontnomen om af te zien van vervolging of het Openbaar Ministerie in de wijze van tenlasteleggen beperkt.
Voorts deelt het Hof het standpunt van de procureur-generaal niet dat de parlementaire behandeling van het ontwerp Wetboek van Strafrecht, waarin de recidivebepalingen niet zijn opgenomen, (te) lang op zich laat wachten. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat met ingang van 10 oktober 2010 het land de Nederlandse Antillen is opgeheven. In het Wetboek van Strafrecht BES is artikel 438b reeds komen te vervallen. In de nieuwe landen Curaçao en Sint Maarten is het ontwerp Wetboek van Strafrecht, waarover reeds is geadviseerd door de Raad van Advies, aanhangig bij de Staten, waar het ontwerp reeds aan de orde is geweest in de centrale commissievergaderingen. Niets duidt er verder op dat de wetgevers van Curaçao en Sint Maarten, zoals de Nederlands-Antilliaanse wetgever indertijd, de recidivebepalingen wenselijk achten tegen de achtergrond van een toenemend aantal roofovervallen met geweld.
Gezien het voorgaande acht het Hof door de procureur-generaal onvoldoende deugdelijk gemotiveerd dat de in artikel 438b van het Wetboek van Strafrecht bedoelde strafverzwarende omstandigheid in eerste aanleg nimmer ten laste wordt gelegd en deze omstandigheid sinds ongeveer een jaar in een aantal zaken, waaronder in de onderhavige zaak, in hoger beroep wel is ten laste gelegd. Nu de functie van het Openbaar Ministerie één en ondeelbaar is, terwijl intern een hiërarchische verhouding bestaat, vergen deze discrepanties nadere motivering, die evenwel ontbreekt. Dit klemt te meer nu, voor zover ambtshalve bekend, het telkens zaken betreft, zoals de onderhavige, waarin alleen de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, terwijl het het Hof is gebleken dat het voor het eerst in hoger beroep ten laste leggen van de in artikel 438b van het Wetboek van Strafrecht bedoelde strafverzwarende omstandigheid in een aantal (andere) zaken tot het oneigenlijke gevolg heeft geleid dat de verdachte ter terechtzitting het hoger beroep intrekt, zodat hij in feite wordt afgehouden van een feitelijke instantie en de mogelijkheid van cassatie. Tot slot is het antwoord van de procureur-generaal op de vraag waarom in hoger beroep niet in alle mogelijke zaken de recidivebepaling ten laste wordt gelegd niet toereikend, reeds niet omdat indien die niet ten laste wordt gelegd het Hof bij de straftoemeting niet is gebonden aan de vordering van de procureur-generaal.
&lt;u&gt;Bewezenverklaring&lt;/u&gt;
Het Hof acht bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd, met dien verstande:
&lt;b&gt;Feit 1: &lt;/b&gt;
dat hij, op  9 september 2010 te Curaçao tezamen en in vereniging met anderen,
met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, heeft weggenomen;
- een horloge (van het merk Citizen) en
- een  (mobiele) telefoon (van het merk Nokia, met nummer [   ]) en
- een Blackberry (model Curve 8520 met nummer [   ]) en
- geldbedragen van  NAF. 2.500 en Naf 700,00 en
- een doos  inhoudende onder meer beltegoed kaartjes ter waarde van ongeveer Naf. 5.000,00,
toebehorende aan [slachtoffer van feit 1]
- welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer van feit 1], gepleegd door hem, verdachte, en zijn, verdachte’s, mededaders, met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken
welk geweld en welke bedreiging met geweld bestonden uit
- het  tonen aan die [slachtoffer van feit 1] van een vuurwapen en
- daarbij tegen die [slachtoffer van feit 1] (dreigend) zeggen “ Habri e porta, anto dunami tur loke bo tin” (maak de deur open en geef me alles wat je hebt), althans woorden van gelijke aard en strekking  en
- de kleding van die [slachtoffer van feit 1] te doorzoeken;
&lt;b&gt;Feit 2: &lt;/b&gt;
dat hij op  9 september 2010 te Curaçao, tezamen en in vereniging met een ander, voorhanden heeft gehad een pistool &lt;i&gt;zijnde&lt;/i&gt; een vuurwapen in de zin van de Vuurwapenverordening.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen, zodat de verdachte hiervan zal worden vrijgesproken.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd (&lt;i&gt;cursief&lt;/i&gt;). De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
&lt;u&gt;Bewijsmiddelen&lt;/u&gt;
Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de volgende bewijsmiddelen zijn vervat, waarbij ieder bewijsmiddel, ook in onderdelen, telkens slechts wordt gebezigd voor het bewijs van het feit waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.
Voor zover de hieronder opgenomen bewijsmiddelen worden aangeduid als ‘bijlage’, betreft het bijlagen bij het proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 23 december 2010 gesloten en ondertekend door [   ], brigadier bij het Korps Politie Curaçao.
Een als bijlage 1 opgenomen proces-verbaal in de wettelijke vorm opgemaakt en op 9 september 2010 gesloten en getekend door [   ], brigadier bij het Korps Politie Curaçao, &lt;u&gt;pv. nummer:&lt;/u&gt; 211050_20100909_161104, voor zover inhoudende, als &lt;u&gt;verklaring van [slachtoffer van feit 1]&lt;/u&gt;, -zakelijk weergegeven-:
Ik ben Sales man bij Licores Maduro. Nadat ik vanmiddag, 9 september 2010 bij Toko Jantie aan Kaya Falconde een bestelling had afgeleverd liep ik naar mijn witte Suzuki Vanbus en begon weg te rijden om naar een winkel aan de Winston Churchilweg op Curaçao te gaan. Ter hoogte van Kaya Falcon [nr] werd mijn Vanbus geblokkeerd door de bestuurder van een donkerblauwe Mitsubishi Lancer zonder nummerplaat. Drie onbekende mannen stapten uit en liepen naar de Vanbus. Ik zag dat de donkerbruine man met fors postuur en rastakapsel in het bezit was van een zilverkleurig pistool, dat hij in zijn rechterhand hield. Een donkerbruine man met slank postuur ging aan de bijrijderkant staan, en een andere man met slank postuur en donkere huidkleur liep achter de man met fors postuur. De man met fors postuur sloeg zijn pistool tegen de ruit aan mijn kant. Ik schrok heel erg en voelde mijn veiligheid en mijn leven in gevaar. Ik zag dat de man met fors postuur iets op zijn pistool vasthield en dat naar achteren trekken. Hij zei tegen mij met dreigende stem in het Papiaments: “Habri e porta, anto nami tur loke bo tin”. Angstig en trillend deed ik het portier van de Vanbus open. Hij fouilleerde mijn broekzakken en nam de dagopbrengst en mijn portemonnee weg. Vervolgens nam hij twee mobiele telefoons weg. Hierna vroeg hij mij wat er in die doos lag. Weggenomen werden Antilliaanse gulden ter waarde van 2500,--, Antilliaanse gulden ter waarde van 700,--, Bankomatikopas MCB, blauw horloge merk Citizen, donkerblauwe portemonnee, mobile telefoon merk Nokia nummer [    ], mobiele telefoon merk Blackberry, model Curve 8520, nummer [   ], ziekenkaart SVB, een doos met inhoud beltegoedkaartjes van Digicel ter waarde van ongeveer nafl.5000,--. Niemand had het recht of de toestemming om de goederen weg te nemen en zich toe te eigenen.
Een als bijlage 3 opgenomen proces-verbaal van fotoconfrontatie, nummer 211051.20100920.1600, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 20 september 2010 gesloten en getekend door [     ], brigadiers bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als verklaring van [slachtoffer van feit 1] – zakelijk weergegeven- dat hij van een fotokaart met 10 foto’s de verdachte [verdachte] herkent als een van de mannen die hem had beroofd.
Een als bijlage 2 opgenomen proces-verbaal in de wettelijke vorm opgemaakt en op 9 september 2010 gesloten en getekend door [     ], brigadiers bij het Korps Politie Curaçao, &lt;u&gt;pv. Nummer&lt;/u&gt;: 211051.2010.1002.1750, voor zover inhoudende, als verklaring van [man in kapperzaak] -zakelijk weergegeven-:
In de middag van 9 september zat ik met anderen in de kapperszaak van [kapper] aan de Kaya Falcon. Op een gegeven moment zei [kapper] tegen ons dat iets gaande was buiten op straat. Toen ik me omdraaide zag ik een man van fors postuur die met een pistool naar een bestelwagen toe liep. Hij deed het portier open en ik zag dat hij de broekzakken van de chauffeur doorzocht. Achter de forse man stond een slanke man. Aan de passagierszijde van de bestelwagen stond een derde man met kort rasta kapsel, hij ging daarna een beetje gehurkt achter mijn auto staan. Ik herkende hem, ik zat samen met hem in de gevangenis. Hij werd in de gevangenis [P] genoemd. Nadat ze klaar waren reden ze in een donkerblauwe Mitsubischi Lancer weg. Na die dag kwam ik [P] weer tegen bij het verjaarsfeest van de man [G], toen zag ik dat hij zijn dreadlocks had geknipt.
Een als bijlage 3 opgenomen proces-verbaal van fotoconfrontatie, nummer 211051.20101002.1805, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 2 oktober 2010 gesloten en getekend door [     ], brigadiers bij het Korps Politie Curaçao, voor zover inhoudende, als verklaring van [man in kapperszaak] – zakelijk weergegeven- dat hij van een fotokaart met 10 foto’s de verdachte [verdachte] herkent als een van de mannen die bij de beroving betrokken waren.
Een als bijlage 5, Verhoren verdachten VO1 opgenomen proces-verbaal in de wettelijke vorm opgemaakt en op 23 november 2010 gesloten en getekend door [       ], brigadiers bij het Korps Politie Curaçao, &lt;u&gt;pv. Nummer&lt;/u&gt;: 211051.20101123.1045, voor zover inhoudende, als verklaring van verbalisanten voornoemd -zakelijk weergegeven-:
Op 22 november 2010 werd de verdachte [verdachte] naar de Bon Futuro teruggebracht na te zijn gelicht voor onderzoek. Toen wij bij aankomst met de verdachte [verdachte] uit de dienstauto stapten begonnen verschillende gevangenen de verdachte [verdachte] bij de bijnaam [J] te roepen. Een van de gevangenen kwam bij [verdachte] en groette hem door hun vuisten tegen elkaar te slaan met een zogenaamde bons. Tevens sprak deze gevangene hem aan met de naam [J]. [verdachte] reageerde meteen en antwoordde dat hij goed (rustig) was.
&lt;u&gt;Bewijsoverwegingen&lt;/u&gt;
Voor zover is betoogd dat de getuige [man in kapperszaak] zijn verklaring die hij ten overstaan van de politie heeft afgelegd, ten overstaan van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in Curaçao heeft ingetrokken of daarop is teruggekomen, faalt dat betoog, alleen al omdat [man in kapperszaak] aan het eind van zijn bij die rechter-commissaris afgelegde verklaring heeft verklaard dat hij ten overstaan van de rechercheur [   ] heeft gezegd wat hij heeft gezien.
&lt;u&gt;Strafbaarheid van het bewezenverklaarde&lt;/u&gt;
Het bewezenverklaarde levert op:
Feit 1:
medeplegen van diefstal voorafgaande en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, strafbaar gesteld bij artikel 325 in verbinding met artikel 323 en
artikel 49 van het Wetboek van Strafrecht.
Feit 2:
medeplegen van overtreding van een verbod, gesteld bij artikel 3 lid 1 van de Vuurwapenverordening 1930, strafbaar gesteld bij artikel 11 van die Landsverordening in verbinding met art. 49 van het Wetboek van Strafrecht.
Het bewezenverklaarde is strafbaar nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid ervan opheffen of uitsluiten.
&lt;u&gt;Strafbaarheid van de verdachte&lt;/u&gt;
De verdachte is strafbaar nu geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid opheffen of uitsluiten.
&lt;u&gt;Oplegging van straf &lt;/u&gt;
Bij de bepaling van de straf heeft het Hof rekening gehouden met de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, met de omstandigheden waaronder de verdachte zich daaraan schuldig heeft gemaakt en met de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken. Meer in het bijzonder heeft het Hof daarbij het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft deelgenomen aan een gewapende overval op klaarlichte dag op de openbare weg onder de ogen van publiek en waarbij gebruik is gemaakt van een vuurwapen. Het ongecontroleerde bezit van vuurwapens brengt gevoelens van onveiligheid met zich. Een toename van dergelijk wapenbezit gepaard gaande met een drempelverlaging in de maatschappij ten aanzien van het gebruik ervan kan niet worden getolereerd. Daarom moet streng worden opgetreden tegen strafbare feiten als hier aan de orde.
De door verdachte gepleegde feiten brengen gevoelens van angst en onveiligheid in de samenleving. Voor het slachtoffer van deze gewapende overval was het een zeer traumatische ervaring, maar ook het aanwezige publiek is ernstig geschokt geraakt. Allen zouden nog langdurig de gevolgen hiervan kunnen ondervinden. Dit wordt de verdachte dan ook zwaar aangere¬kend.
In het nadeel van verdachte houdt het Hof rekening met de processuele houding van verdachte waaruit blijkt dat hij geen inzicht heeft in de ernst van de door hem gepleegde feiten en het feit dat verdachte al eerder voor soortgelijke feiten strafrechtelijk is veroordeeld.
In dit geval wordt een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van aanzienlijke duur noodzakelijk geacht, omdat aard en ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, gelet ook op het strafrechtelijk verleden van de verdachte, door een lichtere strafrechtelijke afdoening miskend zouden worden. Het Hof acht met eenparigheid van stemmen een gevangenisstraf van na te melden duur geïndiceerd.
De op te leggen straf is, behalve op de reeds aangehaalde wettelijke voorschriften, gegrond op de artikelen 31 en 59 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het Hof:
vernietigt het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 14 januari 2011 en doet opnieuw recht;
verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk voor zover is tenlastegelegd de strafverzwarende omstandigheid van art. 438b Sr;
verklaart bewezen dat verdachte de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten, zoals hiervoor bewezen geacht, heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij;
kwalificeert het bewezenverklaarde als hiervoor omschreven;
verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en de verdachte daarvoor strafbaar;
veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van ZES (6) jaren;
bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht;
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, E.M. van der Bunt en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 12 mei 2011.