Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARN:2006:AZ3844

12 december 2006
eerste civiele kamer
rolnummer 2006/807 KG
G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Leo de Haas TV-Producties B.V.,
gevestigd te Doorwerth, gemeente Renkum,
appellante,
procureur: mr J.M. Bosnak,
tegen:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Algemene Omroepvereniging AVRO,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
procureur: mr L. Paulus.
1	Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 18 juli 2006 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: De Haas) als gedaagde conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Avro) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2	Het geding in hoger beroep
2.1	De Haas heeft bij exploot van 14 augustus 2006 aangezegd van voornoemd vonnis van 18 juli 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Avro voor dit hof. In dit exploot heeft De Haas negen grieven geformuleerd en heeft zij aangekondigd te zullen vorderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Avro alsnog zal afwijzen met veroordeling van Avro in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2	Ter rolzitting van 22 augustus 2006 heeft De Haas geconcludeerd overeenkomstig dit exploot.
2.3	Bij memorie van antwoord heeft Avro nieuwe producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, althans alle vorderingen van Avro zal toewijzen, met veroordeling van De Haas in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4	Ter zitting van 26 oktober 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, De Haas door mrs K.Th.M. Stöpetie en H.F.R. van Heemstra, advocaten te Amsterdam, en Avro door mrs J.C.H. van Manen en S.H. Poelmann-Teijgeler, advocaten te Amsterdam; beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3	De vaststaande feiten
Tegen de door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1-2.10 vastgestelde feiten zijn op zichzelf geen concrete grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan. Voor zover nodig zal het hof hierna ingaan op de eerste grief, waarin De Haas heeft aangevoerd dat deze feitenweergave onvolledig is.
4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1	In zijn eerdere, niet in het onderhavige spoedappel betrokken vonnis van 21 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter – oordelend dat partijen op 3 november 2005 zijn overeengekomen hun samenwerking voort te zetten (r.o. 4.22) – De Haas onder meer bevolen ‘… in redelijk overleg te treden met Avro over de schriftelijke vastlegging en uitwerking van de tussen partijen bereikte overeenstemming over de productie van 49 afleveringen van Blik op de  Weg, uit te zenden van het najaar 2006 tot en met het jaar 2008’. Daarop hebben onderhandelingen plaatsgevonden, die echter niet tot volledige overeenstemming over een schriftelijke uitwerking van die afspraken hebben geleid. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter het door partijen bereikte onderhandelingsresultaat – waarin partijen overeenstemming hadden over de volledige tekst van de te sluiten overeenkomst met uitzondering van het daarin op te nemen ‘concurrentiebeding’ – op grond van art. 6:248 lid 1 BW nader ‘ingevuld en uitgewerkt’ door te kiezen voor het door Avro in art. 10 van bijlage A voor die bepaling gepresenteerde alternatief. De voorzieningenrechter heeft De Haas – op straffe van verbeurte van dwangsommen – vervolgens bevolen de aldus gecompleteerde overeenkomst te ondertekenen en de inhoud daarvan na te leven. Voorts heeft de voorzieningenrechter De Haas bevolen opgave te doen van gesprekken met andere omroepen over de productie van enig verkeersprogramma.
4.2	Voor zover De Haas met haar grieven beoogt ook het – in het bestreden vonnis tot uitgangspunt genomen – oordeel van de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 21 maart 2006 omtrent de overeenstemming op 3 november 2005 en de daarop gebaseerde veroordelingen aan te vechten, moeten die bezwaren worden verworpen, enerzijds omdat dit eerdere vonnis bij de beoordeling van het onderhavige geding dan wel niet als gewijsde, maar wel als feitelijk gegeven moet worden beschouwd, en anderzijds omdat het hof de juistheid van dit oordeel – voorshands en zonder vooruit te lopen op de uitkomst van het separaat tegen dit vonnis aanhangig gemaakte appel – onderschrijft. Hieruit volgt dat het hof er in dit geding van uit gaat dat tussen De Haas en Avro op 3 november 2005 overeenstemming is bereikt omtrent 1) het aantal te maken afleveringen, de daarvoor te betalen prijs en de looptijd van de overeenkomst, en 2) het voornemen de details van die overeenkomst in de periode daarna nader in te vullen en op schrift vast te leggen.
4.3	Het is deze – mondeling gesloten – overeenkomst die ten grondslag ligt aan de veroordeling van De Haas d.d. 21 maart 2006  tot het voeren van redelijk overleg over – kort gezegd – de voltooiing van die overeenkomst en het is ook deze overeenkomst die met zich brengt dat partijen zich niet langer in (uitsluitend) een precontractuele fase bevonden, maar (ook) in een contractuele verhouding, waarin de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid een rol kan spelen in het geval dat partijen er niet in slagen op alle punten tot een sluitende afspraak te komen. Dat die relatief beperkte afspraken van 3 november 2005 de ver strekkende consequentie zouden kunnen hebben dat het partijen – binnen de marges van redelijke onderhandelingsvoorstellen over en weer – niet meer vrij stond zich geheel terug te trekken uit die onderhandelingen en helemaal geen overeenkomst te sluiten, vloeit niet alleen voort uit het feit dat prijs, looptijd en aantal afleveringen kennelijk door partijen als de hoofdlijnen van de te sluiten overeenkomst werden beschouwd, maar ook uit het feit dat die afspraak op hoofdlijnen werd gemaakt binnen het kader van een bestaande, reeds meerdere jaren lopende duurovereenkomst over datzelfde programma. Het lag derhalve in de rede dat partijen voor de invulling van de details van hun overeenkomst zouden terugvallen op de reeds bestaande contractuele relatie, hetgeen – nadat partijen over en weer ook daarvan afwijkende voorstellen hebben gedaan – uiteindelijk ook in vergaande mate is gebeurd.
4.4	Tegen deze achtergrond moeten de grieven I, II en III worden verworpen. De uitvoerige uiteenzettingen van De Haas in het kader van grief I omtrent de voorgeschiedenis en het verloop van de onderhandelingen, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Voor zover De Haas het uitgangspunt betwist dat partijen uitsluitend nog van mening verschilden over de formulering van het ‘concurrentiebeding’, wordt die betwisting gelogenstraft door de inhoud van de uiteindelijk door partijen over en weer als acceptabel gepresenteerde contractvoorstellen, die onderling uitsluitend verschillen ten aanzien van de formulering van art. 4.10. Grief II gaat uit van de veronderstelling dat de overeenkomst van 3 november 2005 niet in de weg stond aan de reële mogelijkheid dat partijen – na onderhandelingen – uiteindelijk in het geheel niet tot overeenstemming zouden komen. Die veronderstelling is in zoverre onjuist dat uit die overeenkomst van 3 november 2005 en uit het hiervoor onder 4.2 en 4.3 geschetste kader volgt dat het partijen inderdaad niet meer vrijstond geheel van het sluiten van de nader uitgewerkte overeenkomst af te zien zolang de wederpartij ten aanzien van de nog in te vullen details geen onredelijke voorstellen deed. In hoeverre het daartoe door Avro geformuleerde voorstel voor art. 4.10 als een redelijk voorstel is aan te merken zal hierna nog aan de orde komen. In het kader van grief III kan nog worden opgemerkt dat de voorzieningenrechter de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid niet gehanteerd heeft om een niet-bestaande overeenkomst te creëren, maar om invulling te geven aan de op 3 november 2005 bereikte overeenstemming, die niet alleen betrekking had op de hoofdlijnen van de voortgezette samenwerking, maar ook op de afspraak dat de details daarvan nader zouden worden uitgewerkt in een schriftelijke overeenkomst.
4.5	De grieven IV, V en VI hebben betrekking op de keuze die de voorzieningenrechter heeft gemaakt tussen de door partijen over en weer voorgestelde tekstvarianten van art. 4.10. Het kenmerkende verschil tussen het door de voorzieningenrechter gekozen voorstel (bijlage A) van Avro en het voorstel van De Haas – en daartegen richten zich ook de voornaamste bezwaren van De Haas – is dat het voorstel van Avro De Haas bij medewerking aan andere producties beperkt in het gebruik van beelden van verkeerssituaties die zijn vastgelegd met een camera vanuit of vanaf een voertuig, inclusief eventuele staandehoudingen (hierna: ‘achtervolgingsbeelden’), terwijl het voorstel van De Haas haar slechts verbiedt aan een ‘soortgelijk verkeersprogramma’ mee te werken. Aldus wenst Avro te voorkomen dat De Haas meewerkt aan (alle mogelijke) programma’s waarvan achtervolgingsbeelden deel uitmaken, terwijl De Haas vrij wil zijn dergelijke beelden te gebruiken voor producties voor andere omroepen, zolang (het format van) een dergelijke productie maar niet soortgelijk is aan het format van Blik op de weg. Alhoewel voor de hand zou liggen bij de formulering van art. 4.10 aan te sluiten bij de tekst van de oud productieovereenkomst – waarin eveneens de formulering ‘soortgelijk verkeersprogramma’ is gehanteerd – en, gelet op het als bijlage B door Avro gepresenteerde alternatief, ook Avro de redelijkheid van die formulering op het eerste gezicht erkent, zou de keuze voor een formulering met ‘soortgelijk verkeersprogramma’ aanstonds leiden tot een volgend conflict, nu partijen van mening verschillen over de vraag of en in hoeverre een programma dat niet het format van Blik op de weg volgt maar waarin achtervolgingsbeelden wel een centrale plaats innemen – althans daarvan een wezenlijk onderdeel vormen – te kwalificeren is als ‘soortgelijk’ in de zin van het nieuw te formuleren art. 4.10.
4.6	Het voorgaande impliceert dat partijen er reeds nu belang bij hebben dat – met inachtneming van de marges waarbinnen de rechter zich in kort geding daarover kan uitspreken – duidelijk wordt in hoeverre het De Haas vrijstaat mee te werken aan een programma met achtervolgingsbeelden, ook als dat programma niet het format heeft van Blik op de weg. Het hof is op grond van de volgende omstandigheden voorshands van oordeel dat dit De Haas niet vrijstaat. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat die vrijheid ook niet bestond onder de oude overeenkomst. De keuze voor een bepaalde uitleg van het begrip ‘soortgelijk’ in de oude overeenkomst is voor die vaststelling niet nodig, nu de oude overeenkomst Avro in art. 6.6 een ruim geformuleerd (‘nieuw verkeersprogramma’) ‘right of first refusal’ gaf, waarmee de Avro enerzijds inzage had in nieuw te ontplooien activiteiten van De Haas en zij anderzijds kon bewerkstelligen dat zij het resultaat van die activiteiten zelf kon uitzenden. Uit het verloop van de onderhandelingen blijkt dat De Haas juist omdat zij vrij wilde zijn nieuwe activiteiten voor andere omroepen te ontplooien, onder geen beding het hernieuwd opnemen van een right of first refusal in de nieuwe overeenkomst wilde accepteren. Door het laten vallen van dit recht heeft Avro er belang bij gekregen anderszins te waarborgen dat de achtervolgingsbeelden die gemaakt worden voor Blik op de weg en kenmerkend zijn voor de inhoud van dat programma, niet ook gebruikt worden in programma’s die vervolgens door een andere omroep worden uitgezonden. Daarbij komt dat het handelen van De Haas – met name doordat zij geheel buiten Avro om en in strijd met de op 3 november 2005 gemaakte afspraken op 2 maart 2006 een overeenkomst sloot met Talpa over de uitzending van het programma Blik op de weg – bijdraagt aan het belang van Avro om op het punt van concurrerende activiteiten van De Haas de te maken afspraken zo expliciet mogelijk te verwoorden. Dit handelen heeft er bovendien toe bijgedragen dat in het voorliggende geval nog minder dan in het algemeen kan worden aangenomen dat het een producent kan worden toevertrouwd om voor twee concurrerende omroepen twee verschillende programma’s te maken gebaseerd op hetzelfde beeldmateriaal (zoals in dit geval de door De Haas gemaakte en te maken achtervolgingsbeelden). Het hof is dan ook van oordeel dat Avro zich terecht verzet tegen een contractsbepaling die een dergelijke – naar Avro onweersproken gesteld heeft: hoogst ongebruikelijke – gang van zaken zou toelaten.
4.7	Hieruit volgt dat de grieven IV, V en VI falen. Aangezien slechts met behulp van de door Avro in bijlage A geformuleerde tekst over deze kwestie duidelijkheid wordt gegeven, is het in overeenstemming met hetgeen uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat De Haas gehouden is die bepaling na te komen. De stelling dat De Haas ruimere concurrentiemogelijkheden zou moeten hebben nu zij op 3 november 2005 akkoord is gegaan met substantieel lagere prijzen per aflevering dan voorheen op basis van de oude productieovereenkomst, moet worden verworpen, enerzijds omdat De Haas voor de lagere prijs is gecompenseerd doordat het aantal per jaar te produceren afleveringen substantieel is verhoogd, en anderzijds omdat het op de weg had gelegen van De Haas hieromtrent op 3 november 2005 een afspraak althans een voorbehoud te maken indien deze kwestie voor hem inderdaad in een zo direct verband stond met de op die dag wel gemaakte prijsafspraken.
4.8	Grief VII richt zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de veroordelingen in het bestreden vonnis te koppelen aan een dwangsom. Ook deze grief is vergeefs voorgedragen nu mede uit de onder 4.6 geschetste omstandigheden voortvloeit dat Avro er voldoende belang bij heeft dat haar aanspraak op naleving van het vonnis aldus wordt versterkt. De voorzieningenrechter heeft de dwangsommen bovendien aan een maximum gebonden.
4.9	Met grief VIII klaagt De Haas terecht over het dictum dat de voorzieningenrechter heeft geformuleerd. Door De Haas op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen over te gaan tot ondertekening van het voorliggende concept, heeft de voorzieningenrechter het – naar zijn aard voorlopige – karakter van een in kort geding te geven voorziening in onvoldoende mate in acht genomen, zonder dat daarvoor in de feiten een voldoende rechtvaardiging is te vinden. In het onderhavige geval kan – en moet derhalve – worden volstaan met een bevel tot nakoming van de tussen partijen gesloten en met behulp van de redelijkheid en billijkheid aangevulde overeenkomst, welke overeenkomst inhoudelijk overeenstemt met de tekst waarover partijen overeenstemming hebben bereikt, aangevuld met het in bijlage A opgenomen voorstel voor art. 4.10. Overigens heeft Avro ter zitting aangegeven geen inhoudelijke bezwaren te hebben tegen een dergelijke omvorming van het dictum (pleitnotitie nr. 78). Het hof zal het door de voorzieningenrechter uitgesproken bevel dan ook aanpassen.
4.10	Gelet op de in het eerste kort gedingvonnis van 21 maart 2006 onder 5.4 en 5.5 opgenomen veroordelingen, op de kennelijk in het verleden bestaande wens van De Haas om met Talpa te contracteren en op hetgeen de voorzieningenrechter – onbestreden – onder 4.16 van het bestreden vonnis heeft overwogen, is er voldoende grond voor de in 5.2 van het bestreden vonnis geformuleerde veroordeling. De – zuinig geformuleerde – betwistingen die De Haas daaraan in de onderhavige procedure heeft gewijd, leiden niet tot een ander oordeel. Daaruit volgt dat grief IX moet worden verworpen.
Slotsom
4.11	De grieven falen, met uitzondering van grief VIII, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd met uitzondering van het onder 5.1 opgenomen bevel, dat het hof zal herformuleren.
4.12	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal De Haas in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 18 juli 2006, behoudens voor wat betreft het daarin onder 5.1 gegeven bevel, vernietigt dit vonnis op dat punt, en doet in zoverre opnieuw recht;
beveelt De Haas de tussen partijen gesloten overeenkomst – waarvan de inhoud overeenstemt met het concept dat als bijlage A door de Avro in eerste aanleg ter zitting is overgelegd en dat aan dit arrest is gehecht – na te leven;
veroordeelt De Haas in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Avro begroot op € 2.682,-- voor salaris van de procureur en op € 296,-- voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Van den Brink, Smeeïng-van Hees en Van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 december 2006.