Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BQ1185

Arrest d.d. 5 april
Zaaknummer 200.052.258/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J.P. van Dijk, kantoorhoudende te Dedemsvaart,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. W.P. Maris, kantoorhoudende te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 april 2009 en 11 november 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 december 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 januari 2010.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn gevoegd, luidt:
"Het is om alle voormelde redenen, dat appellante de eer heeft te concluderen, dat het Uw Gerechtshof te Arnhem moge behagen te vernietigen de vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Civiel, zoals tussen partijen onder rolnummer 146196/HAZA 08-697 gewezen op 22 april 2009 en 11 november 2009 en opnieuw rechtdoende, doende wat de eerste rechter had behoren te doen, alsnog bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren:
Te verklaren voor recht dat geïntimeerde jegens appellante toerekenbaar tekort is geschoten bij de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.
Subsidiair te verklaren voor recht dat geïntimeerde jegens appellante toerekenbaar nalatig en onrechtmatig heeft gehandeld en haar te veroordelen tot het navolgende:
Geïntimeerde te veroordelen tot voldoening aan appellante van een bedrag ter grootte van €.35.700,00 e.e.a. verhoogd met de contractuele rente ter hoogte van 7,2% per jaar vanaf 1 oktober 2004, subsidiair verhoogd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2004, meer subsidiair verhoogd met de wettelijke rente vanaf 3 april 2008 en nog meer subsidiair verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening.
Voorts geïntimeerde te veroordelen tot voldoening van een schadevergoeding te hoogte van €.1618,50, alsmede €.127,50.
Voorts geïntimeerde te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over deze schadevergoeding vanaf 03 april 2008, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
Voorts met veroordeling van de geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
Voort geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
I.	"de vorderingen van mw [appellante] hadden door de Rechtbank Zwolle-Lelystad integraal moeten worden afgewezen, derhalve ook de vordering die in punt 3.1. van het dictum van het vonnis d.d. 11 november 2009 is toegewezen;
II.	de overige uitspraken van de Rechtbank Zwolle-Lelystad in de vonnissen van 22 april 2009 en 11 november 2009 dienen in stand te blijven, behalve waar het betreft de compensatie van de proceskosten;
III.	voor wat betreft de proceskosten: mw [appellante] dient te worden veroordeeld in de proceskosten van beide procedures."
Door [appellante] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"Het is om alle bovenstaande redenen dat incidenteel geïntimeerde de eer heeft te concluderen als volgt:
Dat het uw Gerechtshof te Arnhem, locatie Leeuwarden, moge behagen incidenteel appellante in de ingestelde incidentele vorderingen in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans en in elk geval deze vorderingen aan incidenteel appellante te ontzeggen.
Voorts met veroordeling van incidenteel appellante in de kosten van dit incidenteel hoger beroep."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft in het principaal appel zeventien als zodanig aangeduide grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1.	Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist, het volgende vast.
1.1	[appellante] is eigenares van een hotel te [woonplaats], waarin ook een beautyfarm gevestigd is die door [appellante] werd geëxploiteerd. Deze beautyfarm is door [geïntimeerde] overgenomen en [appellante] heeft de bedrijfsruimte, inclusief apparatuur, met ingang van 1 april 2001 voor vijf jaar plus vijf optiejaren verhuurd aan [geïntimeerde].
1.2	In 2004 hebben partijen besloten de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen vanwege financiële problemen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] trad op 1 oktober 2004 voor onbepaalde tijd in dienst van [appellante] als hoofd schoonheidsspecialiste.
1.3	Partijen hebben twee arbeidsovereenkomsten ondertekend, gedateerd 1 oktober 2004. In de eerste (versie a, hof) staat dat [geïntimeerde] niet binnen twee jaar de dienstbetrekking beëindigt en dat haar salaris inclusief vakantiedagen en vakantiegeld € 1.375,- bruto per maand bedraagt bij een 24-urige werkweek. Versie a bevat daarnaast een winst- en provisieregeling. De tweede versie (versie b, hof) vermeldt een salaris van € 1.232,34 bruto per maand inclusief vakantiedagen en vakantietoeslag bij een 24-urige werkweek, en bevat daarnaast de bepaling:
"Onlosmakelijk is aan deze overeenkomst verbonden dat de restantschuld die overblijft na verrekening van de voorraad, inventaris en de schuld na twee jaar werken zal zijn ingelost. Over de hoogte van de restantschuld zal aan werkneemster een specificatie worden verstrekt. Bij tussentijdse uitdiensttreding zal de schuld naar evenredigheid van tijd zijn afgelost. Bij ziekte van de werkneemster zal de termijn van twee jaren worden verlengd met de duur van de ziekteperiode."
1.4	Op 31 oktober 2004 heeft [appellante] met [geïntimeerde] als schuldenaar een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 50.576,- , waarbij wordt verwezen naar een afrekening van diezelfde datum. Van de geldleenovereenkomst is een schuldbekentenis opgemaakt. Deze bevat onder meer de bepaling:
"3. De aflossingsverplichtingen van de lening zullen nader worden overeengekomen. In principe wordt door partijen overeengekomen, dat schuldenaar de hoofdsom in 120 termijnen ad € 416,66 zal terugbetalen. Indien de hoofdsom na 120 maanden nog niet geheel is afgelost, zullen partijen hierover nadere afspraken maken (…)
4. Indien twee jaren zijn verlopen na het verstrekken van de lening, zal de hoofdsom of het restant daarvan in afwijking van het vorenstaande dadelijk en zonder ingebrekestelling, opzegging of andere sommatie opeisbaar zijn in  de volgende gevallen:
bij overlijden, faillissement, onder curatelestelling(…) van de schuldenaar (…) en in geval op diens vermogensbestanddelen beslag wordt gelegd."
1.5	Bij brief d.d. 13 maart 2008 van haar accountant heeft [appellante] [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. De opgegeven reden is:
"Van cliënte vernam ik dat door u onregelmatigheden zijn gepleegd, welke door cliënte op videobeelden zijn ontdekt en door de politie nader zijn onderzocht. Uit betreffende onderzoek is naar voren gekomen dat u ondermeer gelden van cliënte heeft meegenomen, alsmede dat u produkten voor eigen gebruik heeft meegenomen. Cliënte heeft gespecificeerd weergegeven de volgende zaken te hebben ontdekt:
U heeft meerdere potten crème meegenomen, alsmede de inhoud van de fooienpot."
Bij brief van 3 april 2008 heeft [geïntimeerde] beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dit ontslag omdat [appellante] ruim twee maanden heeft laten verstrijken na het incident dat naar mening van [appellante] redengevend was voor het ontslag.
1.6	Een door [appellante] aanhangig gemaakte procedure ex art. 7:685 BW tegen [geïntimeerde] is op 22 mei 2008 geëindigd in een regeling waarbij de arbeidsovereenkomst ingaande die dag met wederzijds goedvinden wordt beëindigd, het loon van [geïntimeerde] vanaf 13 maart 2008 in depot blijft bij [appellante] en door haar verrekend mag worden met een nog uit te rekenen eventuele schadeclaim, over de omvang waarvan [appellante] binnen een half jaar duidelijkheid moet verschaffen aan [geïntimeerde].
1.7	Met voorafgaand verlof van de voorzieningenrechter heeft [appellante] op 30 mei 2008 conservatoir beslag doen leggen op het onverdeelde aandeel van [geïntimeerde] in de woning aan [adres 1] te [woonplaats], ter versterking van een op € 67.242,- begrote vordering.
1.8	[appellante] heeft bij de politie tegen [geïntimeerde] aangifte gedaan van verduistering in dienstbetrekking. In een zogeheten TOM-zitting heeft de officier van justitie haar 20 uur taakstraf opgelegd.
1.9	Per boekdatum 4 april 2008 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] overgemaakt een bedrag van € 168,73 onder vermelding van "terugbetaling fooienpot" en een bedrag van
€ 135,- voor "3 x potje crème".
De beoordeling in eerste aanleg en de grieven
2.	[appellante] heeft betaling van € 35.700,- gevorderd als restant van de lening, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en incassokosten, alsmede een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens haar toerekenbaar nalatig en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld, en voorts, na wijziging van eis en onder afstand van de overige schadeposten, betaling van € 2.800,- voor een camera en € 2.000,- voor kosten van een detectivebureau, zulks met rente en onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 22 april 2009 overwogen dat de op de overeenkomst van geldleen gebaseerde vordering moet worden afgewezen omdat uit de onder 1.3 geciteerde bepaling in de arbeidsovereenkomst volgt, dat de schuld op 1 oktober 2006 is ingelost. Hiertegen richten zich de grieven 1 tot en met 10 in principaal appel. Grief 11 in het principaal appel richt zich tegen de overweging in dit tussenvonnis dat bij [appellante] de bewijslast ligt dat [geïntimeerde] geld of goederen heeft verduisterd waardoor [appellante] schade lijdt. Bij eindvonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 1.962,02 met wettelijke rente voor een van Quso gehuurd camerasysteem en de vorderingen voor het overige afgewezen. Met de grieven 12 tot en met 16 in principaal appel komt [appellante] op tegen de weigering van de rechtbank om terug te komen op haar eerdere oordeel omtrent de schuld uit geldleen. [geïntimeerde] bestrijdt met haar eerste grief in incidenteel appel (de hoogte van) het toegewezen bedrag.  De door de rechtbank gecompenseerde kosten van de procedure vormen aanleiding voor de tweede grief in incidenteel appel en grief 17 in principaal appel.
De bespreking van de grieven
4.	In het midden kan blijven of de grieven 12 tot en met 16 in principaal appel hout snijden, omdat het hof zich, gelet op de grieven 1 tot en met 10 in principaal appel, opnieuw over het daarmee aan de orde gestelde onderdeel van de vordering zal buigen.
Het hof zal die grieven gezamenlijk behandelen. Hiermee betoogt [appellante] dat de lening niet op 1 oktober 2006 afgelost was, omdat zij op verzoek van [geïntimeerde], die financiële problemen had en een kind verwachtte, geen inhoudingen op het salaris heeft gedaan.
5.	Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat [appellante] niet glashelder is in haar stellingen. Het hof deelt op voorhand evenwel niet de mening van [geïntimeerde] dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst slechts voor één uitleg vatbaar is, te weten dat de lening is afgelost als de arbeidsovereenkomst twee jaar heeft geduurd. Voorop staat dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Daarbij komt dat partijen in dit geval twee versies van een arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2004 hebben ondertekend met verschillende inhoud, waarbij het (althans voor het hof) niet duidelijk is in welke volgorde en met welke intentie deze zijn opgemaakt, en dat vervolgens nog de onder 1.4 bedoelde schuldbekentenis is opgesteld.
Voorts heeft [geïntimeerde], blijkens een door [appellante] overgelegd proces-verbaal van verhoor van [geïntimeerde] als verdachte door de politie d.d. 12 maart 2008, tegenover de politie verklaard dat zij op dat moment nog een schuld aan [appellante] had van ongeveer € 17.000,- wegens te betalen goodwill voor de overgenomen zaak. Deze verklaring past niet bij de volgens [geïntimeerde] enig mogelijke uitleg van de contractuele relatie tussen partijen.
6.	In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen heeft het hof behoefte aan nadere informatie van partijen over de achtergrond van de twee arbeidsovereenkomsten en de schuldbekentenis, en de wijze waarop daaraan in de praktijk uitvoering is gegeven. Daartoe zal het hof een comparitie van partijen gelasten. Zo nodig zal daarbij tevens aan de orde komen de door [geïntimeerde] eerst bij dupliek betwiste handtekening onder de schuldbekentenis, zulks mede in verband met de verwijzing naar de specificatie van de restantschuld in versie b van het arbeidscontract (zie overweging 1.3).  Eventueel wordt met partijen besproken of een deskundigenonderzoek naar de betwiste handtekening van [geïntimeerde] noodzakelijk is.
7.	Grief 11 in principaal appel, waarin [appellante] betoogt dat er reden was voor omkering van de bewijslast, berust naar het oordeel van het hof op een verkeerde lezing van het tussenvonnis. De met deze grief aangevallen overweging heeft, naar het oordeel van het hof, betrekking op de omvang van de schade en het causale verband, en niet op de onrechtmatigheid van de gedragingen van [geïntimeerde].
Mocht [appellante] met haar grief bedoelen dat de rechtbank in beginsel causaal verband had moeten aannemen tussen aanvankelijk opgevoerde schadeposten als de gestelde omzetdaling en de gedragingen van [geïntimeerde], dan heeft zij daarbij bovendien geen belang. Zij heeft haar schadeposten wegens verduistering in eerste aanleg immers beperkt tot de onder overweging 2 genoemde posten die betrekking hebben op de kosten van onderzoek naar die gedragingen. In appel gaat het blijkens het petitum nog slechts om een bedrag van € 1.746,- bestaande uit € 1.618,50 excl. BTW voor de rekening van Quso en
€ 127,50 excl. BTW voor de rekening van [beveiligingsbedrijf] voor de huur van een HD-schijf en het overzetten van beelden.
Deze grief mist doel.
8.	Met haar eerste grief in incidenteel appel betwist [geïntimeerde] de juistheid van het toegewezen bedrag. Daartoe voert zij aan dat uit de haar opgelegde taakstraf niet volgt dat zij zich aan verduistering heeft schuldig gemaakt, dat er geen noodzaak was voor aanschaf van een camera en het inschakelen van een detectivebureau, en dat de kosten ervan ook niet redelijk zijn. Bovendien heeft de rechtbank ten onrechte BTW als schadepost gerekend.
Dit laatste is door [appellante] reeds onderkend, blijkens haar memorie van grieven onder punt 51.
9.	Hoewel een door [geïntimeerde] geaccepteerde transactie met de officier van justitie voor buitengerechtelijke afdoening van een strafbaar feit geen dwingend bewijs oplevert als bedoeld in art. 161 Rv, komt daaraan wel vrije bewijskracht toe.
Bij conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] aangegeven dat de inhoud van de door haar weggenomen fooienpot het gehele personeel toekwam. Zij heeft geen afdoende toelichting gegeven op haar in hoger beroep andersluidende standpunt dat de inhoud volledig voor haar bestemd was, temeer daar zij ook stelt dat over de verdeling geen afspraak gemaakt was. Het hof passeert daarom dit nieuwe verweer. Nu vast staat dat zij de fooienpot voor zichzelf heeft meegenomen van haar werkplek, staat daarmee naar het oordeel van het hof de onrechtmatigheid van haar handelen vast. Hoewel de inhoud van die fooienpot niet (uitsluitend) aan werkgeefster, maar (ook) aan collega’s toekwam, is het wegnemen ervan vanaf de werkplek ook onrechtmatig ten opzichte van werkgeefster. Een goed werkgever draagt immers ook verantwoordelijkheid voor de veiligheid van goederen van collega’s in de werkomgeving.
10.	[geïntimeerde] heeft de noodzaak voor het inzetten van de gehuurde camera betwist door erop te wijzen dat [appellante] reeds een eigen camera had. [geïntimeerde] heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat die eigen camera uitsluitend bestemd was voor gebruik in de beautyfarm en de gehele ruimte kon observeren zodat de gehuurde camera volstrekt overbodig was. [appellante] heeft in appel geen andere kosten voor een detectivebureau gevorderd dan de onder overweging 7 genoemde kosten van [het beveiligingsbedrijf]. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd gesteld dat die kosten onnodig zijn gemaakt. Evenmin is door haar onderbouwd waarom de in rekening gebrachte kosten onredelijk zijn.  Het hof ziet geen reden om de redelijkheid van die kosten te relateren aan de waarde van het goed, waarvan de verduistering met die camerabeelden aan het licht is gebracht.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nog betoogd dat [appellante] meteen de politie had kunnen inschakelen bij verdenking. Dat is juist, maar dit ontneemt op zichzelf een werkgever niet het recht om voordien te pogen zijn verdenking te staven met bewijs. Door [geïntimeerde] is niet gesteld dat [appellante] zulks niet mocht doen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan en het hof ziet geen reden zulks ambtshalve te toetsen.
11.	Het voorgaande brengt mee dat de grief ongegrond is, behoudens voor zover het de BTW betreft.
12.	Bespreking van grief 17 in principaal appel en de tweede grief in incidenteel appel wordt aangehouden tot eindarrest.
13.	Zoals onder overweging 6 is aangegeven, acht het hof zich onvoldoende ingelicht over de in die overweging genoemde punten. Daarom zal het hof  partijen bevelen te verschijnen tot het geven van inlichtingen. Deze verschijning van partijen kan mede worden aangewend voor het beproeven van een schikking.
Voorts dient [appellante] zich ter comparitie uit te laten over het belang bij haar primaire vordering in appel.
De beslissing
Het gerechtshof:
alvorens verder te beslissen:
-	beveelt een verschijning van partijen - beide in persoon, desgewenst vergezeld van de raadslieden - tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking;
-	bepaalt dat deze verschijning van partijen zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. M.E.L. Fikkers, hiertoe benoemd tot raadsheer commissaris;
-	verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 3 mei 2011 voor opgave
van de verhinderdata van partijen zelf en – zonodig – van hun raadslieden voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
-	verstaat, voor het geval één van partijen zich tijdens vorenbedoelde comparitie wenst te beroepen op de inhoud van schriftelijke bescheiden, dat deze bescheiden ter comparitie bij akte in het geding moeten worden gebracht, alsmede dat een kopie van die akte uiterlijk veertien dagen voor de datum van de comparitie moeten worden gezonden aan de griffie van het hof en aan de wederpartij;
-	verstaat dat de advocaat [NAAM][appellante] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en H. De Hek,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 april 2011 in bijzijn van de griffier.