Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBZUT:2005:AU4791

Rechtbank Zutphen
Sector Civiel
Afdeling Handel
Verbod executieveiling wegens niet-opeisbaarheid achtergestelde lening.
zaaknummer: 67807 KG ZA 05-35
vonnis van: 12 augustus 2005
Vonnis in de zaak van:
1. [eiser I] en
2. [eiser II],
beiden wonende te Velp, gemeente Rheden,
eisers bij dagvaarding van 2 februari 2005,
procureur: mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat: mr. D.D.M. Xanthopoulos te Arnhem,
tegen:
[gedaagde],
wonende te Epe,
gedaagde,
in persoon verschenen bijgestaan door zijn
broer [naam].
Partijen worden hierna mede [eisers] en [gedaagde] genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[eisers] heeft onder overlegging van producties [gedaagde] gedagvaard tegen de openbare zitting van 4 februari 2005. De procedure is vervolgens aangehouden voor minnelijk overleg. Vervolgens is vonnis gevraagd, in verband waarmee op 10 augustus 2005 een nadere mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.
Ter zitting heeft [gedaagde] onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eisers] in de proceskosten.
Partijen hebben hun standpunten - [eisers] aan de hand van een pleitnota - mondeling toegelicht, waarna zij vonnis hebben gevraagd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn
erkend of niet - dan wel onvoldoende gemotiveerd - zijn betwist.
2.1 [eisers] heeft op 6 juni 2002 van [gedaagde] gekocht en geleverd gekregen de vaste [eetgelegenheid]]. [eisers] heeft de aankoop van dit [eetgelegenheid] gefinancierd door een hypothecaire lening bij de SNS-bank en door een achtergestelde hypothecaire lening bij [gedaagde].
2.2 Voormelde overeenkomst van geldlening tussen [gedaagde] en [eisers] is neergelegd in een in executoriale vorm opgemaakte akte van 6 mei 2002 (hierna: de overeenkomst van geldlening) Hierin is - onder meer - het volgende opgenomen:
“Geldlening.
Deze geldlening is aangegaan onder de volgende bedingen: (...)
2. De geleende som wordt verstrekt voor de tijd van vijf jaren (...) het rente en aflossingsbestanddeel (...) dient maandelijks bij achterafbetaling op de zesde van iedere maand te worden voldaan, voor het eerst op 6 juli 2002.
3. De hoofdsom kan met de verschuldigde rente echter ter stond worden opgevorderd, indien de rente en aflossing niet binnen veertien dagen na de vervaldag is betaald (...)
Executie.
a. Bij gebreke van betaling van het verschuldigde op de vervaldag, is de schuldeiser bevoegd het verbondene hetzij geheel hetzij gedeeltelijk, in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen, overeenkomstig artikel 268 boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, ten einde uit de opbrengst al het verschuldigde te verhalen.”
2.3 Op 6 mei 2002 heeft SNS-bank een brief aan [gedaagde] gezonden met - onder meer -  de volgende inhoud:
“Bij deze bevestigen wij u dat wij de kredietbrief inzake de overname van [eetgelegenheid] inmiddels hebben overhandigd aan [eisers].
Als bijzondere bepaling met betrekking tot de door u te vertrekken achtergestelde geldlening ad € 97.000,00 is de volgende zinsnede opgenomen:
“Een achterstelling van de vordering op u, groot € 97.000,- van [gedaagde]. De jaarlijkse rente en aflossingsverplichtingen kunnen plaatsvinden indien de jaarcijfers ons conveniëren en de verplichtingen jegens de bank correct worden nagekomen. Een en ander op basis van schriftelijke akkoordbevinding van de bank.
De achterstelling zal middels een akte, die in het bezit is van [eisers] worden geformaliseerd.
Wij zijn bekend met de intentie om bovengenoemde lening in 5 jaar annuïtair af te lossen.”
2.4. Op 7 mei 2002 heeft SNS-bank een brief aan [gedaagde] gezonden met - onder meer -  de  volgende inhoud:
“Bij deze bevestigen wij u dat wij toestemmen in een door u te vestigen tweede hypotheek achter onze eerste inschrijving op  [eetgelegenheid] aan [adres]. Wij gaan ervan uit dat de inschrijving maximaal de hoogte heeft van de achterstelling en dat deze komt te vervallen nadat de laatste termijn van de achter te stellen lening is betaald.
De achterstelling zal middels een akte, die in het bezit is van [eisers] worden geformaliseerd, hetgeen eerder bevestigd is in onze brief d.d. 6 mei jl. ”
2.5. Van de achterstelling van de door [gedaagde] verstrekte lening is op 7 mei 2002 een akte opgemaakt (hierna: de akte van achterstelling) met onder meer de volgende inhoud:
“1. SNS bank N.V. (...) “de bank”;
en
2. [eisers] (...) “de kredietnemer”
3. [gedaagde] (...) “de geldgever”
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. Geldgever stelt zijn vorenvermelde vorderingen op kredietnemer wegens aan deze ter leen verstrekte gelden achter bij de vordering(en) die de bank ten laste van de kredietnemer thans heeft of uit welken hoofde ook in de toekomst mocht verkrijgen (...) met dien verstande dat:
a. de vordering (met rente) pas opeisbaar zal zijn en de voldoening van de vordering, waaronder begrepen de eventuele periodieke aflossings- en renteverplichtingen, behoudens schriftelijke toestemming van de bank eerst zal mogen plaats hebben wanneer de kredietnemer al hetgeen hij aan de bank, uit welken hoofde ook (...) schuldig mocht zijn, zal hebben voldaan;
b. vóór de vervulling van de onder a. vermelde voorwaarde geen gehele of gedeeltelijke betaling van de vordering zal plaats hebben (...)
2. De geldgever is verplicht terstond en in ieder geval op eerste aanmaning van de bank aan laatstgenoemde te voldoen zodanige bedragen, als hij rechtstreeks of door tussenkomst van derden, in strijd met het in deze akte bepaalde in mindering op zijn in artikel 1 bedoelde vordering ontvangt(...)
11. Bijzondere bepalingen:
Bovenstaande geldt met inachtneming van hetgeen wordt vermeld c.q. zal worden vermeld in de overeenkomst van geldlening d.d. 6 juni 2002, het aanvullend schrijven van “de bank” d.d. 6 mei 2002 het aanvullend schrijven van “de bank” d.d. 7 mei 2002.”.
2.6. Tot maart 2003 heeft [eisers] afbetaald op de door [gedaagde] verstrekte lening.
2.7. Op 18 november 2003 heeft SNS-bank aan [gedaagde] een brief geschreven met de volgende inhoud: “Naar aanleiding van een onderhoud op 4 november jl. met [eisers] hebben wij hen gezien de financiële situatie uitdrukkelijk medegedeeld dat er geen betalingen op de achtergestelde lening mogen plaatsvinden. Na ontvangst van de jaarcijfers 2003 en de prognose 2004 zullen wij de gang van zaken opnieuw bespreken en u hierover informeren.”
2.8. Op 20 januari 2005 heeft [eisers] een brief van een notaris ontvangen met onder meer de volgende inhoud:
“De tweede hypotheekhouder, de heer [gedaagde], heeft mij thans opdracht gegeven de executieveiling uit te voeren. Op grond van de wet ben ik daartoe verplicht.
Bijgaand doe ik u toekomen een ontwerp van de advertentie welke ik voornemens ben op zaterdag 5 februari 2005 in de Stentor te (doen) plaatsen.
Voor het maken van de veilingbrochure heb ik een aantal gegevens van u nodig. Daarvoor zal ik binnenkort contact met u opnemen.”
2.9.  [gedaagde] heeft de voorbereidingen voor de door hem gewenste executieveiling in het kader van een minnelijke regeling tijdelijk opgeschort. [gedaagde] heeft aangegeven dat hij geen aanleiding ziet voor een verdere opschorting van deze werkzaamheden en thans wil komen tot een executieveiling.
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
3.1 [eisers] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
a. [gedaagde] zal verbieden de executieveiling door te zetten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00;
b. [gedaagde] zal verbieden om een aankondiging van de executieveiling te (laten) doen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere overtreding, met een maximum van € 50.000,00;
c. [gedaagde] zal gebieden om op een door de voorzieningenrechter te bepalen datum aan de notaris mededeling te doen van het verbod om de executieveiling door te zetten en de opdracht tot executie in te trekken en ingetrokken te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan de uitgesproken veroordeling te voldoen, met een maximum € 50.000,00;
d. In het geval tot plaatsing van de advertentie is overgegaan of deze toch zullen worden geplaatst, [gedaagde] te gebieden om de publicaties te rectificeren door middel van het plaatsen van gelijkwaardige advertenties in dezelfde dagbladen, die ieder ten minste dezelfde grootte hebben als de originele advertenties en waarin met hoofdletters zal zijn aangegeven dat het een rectificatie betreft die [gedaagde] op last van een rechterlijk oordeel dient te plaatsen door de onjuiste aankondiging, zulks binnen 7 dagen na het vonnis;
e. In het geval tot plaatsing van de advertentie is overgegaan of deze toch zullen worden geplaatst, [gedaagde] te veroordelen tot voldoening van een voorschot op de schade van € € 20.000,00
f. kosten rechtens.
3.2 Aan deze vordering heeft [eisers] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de akte van achterstelling is de geldlening van [gedaagde] aan [eisers] niet opeisbaar. [eisers] zijn derhalve niet in verzuim en voor parate executie bestaat geen rechtsgrond.
[eisers] zal alsnog grote schade ondervinden van een onterechte aankondiging van een executoriale verkoop van het [eetgelegenheid]. De kans is reëel dat dit een zeer negatieve invloed heeft op de reserveringen voor feesten en partijen. [eisers] haalt een groot gedeelte van zijn omzet uit reserveringen. Zonder reserveringen is de onderneming niet levensvatbaar.
3.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
4.1 Partijen verschillen van mening over de inhoud van de akte van achterstelling, met name over de betekenis van de in deze akte opgenomen bijzondere bepaling “Bovenstaande geldt met inachtneming van hetgeen wordt vermeld c.q. zal worden vermeld in de overeenkomst van geldlening d.d. 6 juni 2002, het aanvullend schrijven van “de bank” d.d. 6 mei 2002 het aanvullend schrijven van “de bank” d.d. 7 mei 2002”.
4.2 Voor de uitleg van de in de akte van achterstelling opgenomen overeenkomst is niet slechts van belang hetgeen uit de tekst zelf blijkt, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [eisers] wordt gevolgd in zijn stelling dat de hiervoor geciteerde bijzondere bepaling aldus dient te worden uitgelegd, dat het de intentie van partijen weergeeft dat [eisers] de lening van [gedaagde] vervroegd aflost indien de SNS-bank dit schriftelijk goedkeurt. De uitleg van [gedaagde] dat de in de overeenkomst van geldlening van 6 mei 2005 opgenomen bepalingen over afbetalingstermijnen en recht van parate executie onverkort gelden ligt niet voor de hand, omdat niet in te zien valt waarom dan op 7 mei 2005 de akte van achterstelling zou zijn opgemaakt.
4.3. [eisers] wordt gelet op het vorenstaande gevolgd in zijn stelling dat de bijzondere bepaling van artikel 11 van de akte van achterstelling geen afbreuk doet aan hetgeen in de eerdere bepalingen van de akte van achterstelling staat. Met name is daarbij van belang de bepaling dat de vordering (met rente) pas opeisbaar zal zijn en de voldoening van de vordering, waaronder begrepen de eventuele periodieke aflossings- en renteverplichtingen, behoudens schriftelijke toestemming van de bank eerst zal mogen plaats hebben wanneer de [eisers] al hetgeen hij aan de bank schuldig mocht zijn, zal hebben voldaan.
4.4. Vast staat dat [eisers] nog niet aan alle verplichtingen aan de SNS-bank heeft voldaan. [gedaagde] heeft bovendien onvoldoende aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de in de akte van achterstelling opgenomen voorwaarde dat SNS-bank schriftelijke toestemming geeft voor vervroegde aflossing. De enkele stelling van [gedaagde] dat deze toestemming wel zou zijn verleend is hiertoe onvoldoende, mede gelet op de inhoud van de brief van de SNS-bank van 18 november 2003. De voorzieningenrechter volgt [eisers] derhalve in zijn stellingen dat de lening van [gedaagde] thans niet opeisbaar is en dat [gedaagde] op grond van artikel 3:268 van het Burgerlijk Wetboek niet bevoegd is om tot openbare verkoop over te gaan omdat [eisers] niet in verzuim is.
4.5. Het gevorderde verbod om de executieveiling door te zetten zal gelet op het voorgaande worden toegewezen.
4.6. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij de openbare verkoop alsnog doorgang wil laten vinden en  heeft ter zitting aangegeven nog immer van mening te zijn dat hij daarmee in zijn recht staat. Evenmin heeft hij tegengesproken dat de notaris de veiling door moet zetten totdat [gedaagde] zijn opdracht bij de notaris heeft ingetrokken. Dat het [eetgelegenheid] van [eisers] grote schade zal leiden door een aankondiging van executie hetgeen kan leiden tot het einde van het bedrijf, is door [gedaagde] niet danwel onvoldoende gemotiveerd betwist. Gelet op deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding om ook de overige vorderingen van [eisers] toe te wijzen.
4.7. Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging. De boete en de dwangsommen zullen geen betrekking hebben op de periode voorafgaand aan dit vonnis.
4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten als na te melden.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, recht doende:
1. verbiedt [gedaagde] de executieveiling na de betekening van dit vonnis door te zetten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00;
2. verbiedt [gedaagde] om na de betekening van dit vonnis een aankondiging van de executieveiling te (laten) doen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van  € 1.000,00 voor iedere overtreding, met een maximum van € 50.000,00;
3. gebiedt [gedaagde] om na betekening van dit vonnis onverwijld aan de notaris mededeling te doen van het verbod om de executieveiling door te zetten en de opdracht tot executie in te trekken en ingetrokken te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] in gebreke blijft aan de uitgesproken veroordeling te voldoen, met een maximum € 50.000,00;
4. gebiedt [gedaagde] om in het geval reeds tot plaatsing van advertenties is overgegaan of deze toch zullen worden geplaatst, de publicaties binnen zeven dagen na dit vonnis te rectificeren door middel van het plaatsen van gelijkwaardige advertenties van ten minste dezelfde grootte als de originele advertenties in dezelfde dagbladen, waarin met hoofdletters zal zijn aangegeven dat het een rectificatie betreft die [gedaagde] op last van een rechterlijk oordeel dient te plaatsen door de onjuiste aankondiging;
5. veroordeelt [gedaagde] in het geval na de betekening van dit vonnis toch tot plaatsing van advertenties wordt overgegaan, tot voldoening van een voorschot op de schade van
€ 20.000,00;
6. veroordeelt [gedaagde]  in de kosten van het geding die, voor zover gevallen aan de zijde van [eisers] tot op deze uitspraak worden begroot op € 525,60 wegens verschotten en € 816,00 wegens salaris procureur;
7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. R.M.A.G. Van Valderen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2005 in tegenwoordigheid van mr. M. de Kroon, griffier.
va/kr