Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBALM:2004:AQ6888

RECHTBANK ALMELO
Voorzieningenrechter
Registratienummer: 04 / 693 GEMWT W1 V
UITSPRAAK ALS BEDOELD IN ARTIKEL 8:84 AWB
in het geschil tussen:
Maatschap [verzoekster], gevestigd te [plaats], verzoekster,
gemachtigde: mr. M. Alta, werkzaam bij Adure Juristen te Drachten,
en
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Borne, verweerder.
1. Besluit waarop het verzoek betrekking heeft
Besluit van verweerder d.d. 4 mei 2004, verzonden 7 juni 2004.
2. De feiten en het verloop van de procedure
Bij besluit van 29 juli 2002 heeft verweerder aan verzoekster bouwvergunning verleend voor het oprichten van een landbouwschuur op het perceel [adres] te [plaats] (hierna: het perceel). Tijdens een controle op 6 juni 2003 en 16 juli 2003 constateerde een ambtenaar in dienst van verweerders gemeente dat er werd gebouwd in afwijking van de verleende bouwvergunning.
Bij brief van 26 september 2003 heeft verweerder de Overijsselse welstandscommissie, Het Oversticht, verzocht hem te adviseren met betrekking tot de door verzoekster gerealiseerde afwijkingen van de verleende bouwvergunning. Op 24 oktober 2003 heeft de welstandscommissie het gevraagde advies uitgebracht.
Bij brief van 3 december 2003 heeft verweerder verzoekster meegedeeld voornemens te zijn gebruik te maken van zijn handhavingsbevoegdheid. Hierbij is verzoekster in de gelegenheid gesteld haar zienswijze te geven omtrent dit voornemen. Bij brief van 12 december 2003 heeft verzoekster haar zienswijze kenbaar gemaakt.
Bij besluit van 4 mei 2004, verzonden 7 juni 2004 (het primaire, bestreden besluit), heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat verzoekster een dwangsom van € 500,- per week verbeurt tot een maximum van € 15.000,- indien de landbouwschuur niet in overeenstemming wordt gebracht met de verleende bouwvergunning dan wel van het perceel wordt verwijderd. De begunstigingstermijn is gesteld op 12 weken na verzending van dit besluit.
Bij brief van 7 juli 2004 heeft verzoekster tegen voornoemd besluit een bezwaarschrift ingediend.
Bij verzoekschrift van 19 juli 2004 is aan de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het schorsen van het besluit van 4 mei 2004.
Bij brief van 27 juli 2004 heeft verweerder, onder toezending van de op de zaak betrekking hebbende stukken, een verweerschrift ingediend.
Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 10 augustus 2004, alwaar verzoekster zich heeft doen vertegenwoordigen door […], bijgestaan door gemachtigde voornoemd, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door A.M. Velthuis en A.H. Oude Middendorp, ambtenaren in dienst van verweerders gemeente.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, door de indiener van het bezwaarschrift aan de voorzieningenrechter van de rechtbank een voorlopige voorziening worden gevraagd. Bij de beoordeling van een zodanig verzoek dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Voor zover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt uitgesproken dat tevens het onderwerp van de bezwarenprocedure raakt, heeft dit oordeel een voorlopig karakter. Gelet hierop dient in het onderhavige geding de vraag te worden beantwoord of onverwijlde spoed vereist dat het besluit van 4 mei 2004, inhoudende het opleggen van een last onder dwangsom met betrekking tot het bouwen in afwijking van een verleende bouwvergunning, wordt geschorst dan wel dat anderszins een voorlopige voorziening wordt getroffen. Hieromtrent wordt het volgende overwogen.
Wettelijk kader
Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
Artikel 44, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat de reguliere bouwvergunning slechts mag en moet worden geweigerd, indien:
a. 	(...);
b. 	(...);
c.	(...);
d.	het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend, of
e.	(...).
Artikel 125 van de Gemeentewet bepaalt dat het gemeentebestuur bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang. In artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Op grond van artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
In het tweede lid van dit artikel wordt bepaald dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel herhaling van de overtreding te voorkomen. In het vierde lid wordt onder meer bepaald, dat het bestuursorgaan de dwangsom vaststelt hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
Standpunten van partijen
Verzoekster voert aan dat zij abusievelijk een bouwvergunning heeft aangevraagd voor een bouwwerk dat zij niet beoogde te bouwen. Dit is veroorzaakt doordat de leverancier van het bouwwerk haar de verkeerde bouwtekeningen heeft gegeven. Verzoekster voert vervolgens aan dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door de tekeningen van de gewijzigde toestand niet te accepteren als een verzoek tot wijziging van de verleende bouwvergunning.
Verzoekster is van mening dat legalisatie van hetgeen in afwijking van de verleende bouwvergunning is gebouwd tot de mogelijkheden behoort. Verzoekster voert hiertoe aan dat het welstandsadvies van 24 oktober 2003 gebrekkig of onjuist moet worden geacht zodat verweerder zijn oordeel dat het gerealiseerde bouwwerk niet voldoet aan redelijke eisen van welstand niet op dit advies heeft mogen baseren. Ter onderbouwing van deze stelling merkt verzoekster op dat in het welstandsadvies van 28 maart 2002, welk advies werd gevraagd in het kader van de bouwaanvraag die heeft geleid tot de bouwvergunning van 29 juli 2002, staat vermeld dat voor het bouwplan, gelet op de afmetingen, slechts een positief advies kan worden afgegeven indien het bouwplan wordt voorzien van afschermende beplanting. Deze voorwaarde aan de bouwvergunning is, nadat verzoekster hiertegen in bezwaar was gekomen, in bezwaar niet gehandhaafd. Het welstandsadvies van 24 oktober 2003 bepaalt dat het bouwplan qua afmetingen te omvangrijk is. Gelet op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) mag geen beplantingsvoorwaarde worden gesteld. Aangezien de afmetingen van het bouwwerk niet zijn gewijzigd moet het negatieve welstandsadvies van 24 oktober 2003 zo worden begrepen dat de welstandscommissie, en met haar verweerder, tracht alsnog de vergunde situatie aan te merken als in strijd met redelijke eisen van welstand, aldus verzoekster. Verzoekster acht deze handelwijze in strijd met het verbod op detournement de pouvoir. Voorts stelt verzoekster dat drie door haar benaderde architecten mondeling te kennen hebben gegeven dat niet valt in te zien waarom het gerealiseerde bouwwerk niet zou voldoen aan redelijke eisen van welstand. Geen der architecten was bereid dit standpunt schriftelijk te bevestigen. Ter afsluiting, aangaande deze grief, stelt verzoekster dat verweerder het thans gebouwde heeft getoetst aan de welstandsnota die op 24 juni 2004 is vastgesteld, terwijl de bouwvergunning, het verzoek om wijziging van deze bouwvergunning en de oprichting van het bouwwerk dateren van voor deze datum.
Voorts voert verzoekster ter zitting aan dat verweerder de toestand op het perceel voordat de bouwvergunning op 29 juli 2002 werd verleend, te weten slecht onderhouden schuren, niet bij zijn besluitvorming heeft betrokken.
Verzoekster doet vervolgens een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Zij verwijst hierbij naar enkele vergunde schuren in het buitengebied van verweerders gemeente. Voorst stelt zij dat verweerder heeft afgezien van handhavend optreden tegen het afwijken van de bouwvergunning op het perceel […].
Verzoekster doet vervolgens een beroep op het vertrouwensbeginsel. Hiertoe voert zij aan dat een ambtenaar in dienst bij verweerders gemeente weliswaar heeft meegedeeld dat gebouwd werd in afwijking van de verleende bouwvergunning maar dat verweerder heeft verzaakt een bouwstop op te leggen. Door zo te handelen heeft verweerder bij verzoekster het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat het afwijken van de bouwvergunning zou worden gedoogd. Door nu te eisen dat het bouwwerk in de vergunde staat wordt teruggebracht, wordt verzoekster met hoge kosten geconfronteerd.
Ter afsluiting stelt verzoekster dat verweerder ten onrechte de door verzoekster voorgestelde aanpassingen aan het bouwwerk om deze alsnog in overeenstemming te brengen met redelijke eisen van welstand, niet bij zijn besluitvorming heeft betrokken.
Verweerder voert aan dat hij een bouwvergunning heeft verleend voor het oprichten van een bouwwerk conform de bij hem ingediende tekeningen. Hij heeft niets van doen met de (mis)communicatie tussen verzoekster en de leverancier van de schuur. De naar hem opgestuurde wijzigingstekeningen heeft hij niet aangemerkt als een verzoek om wijziging van de verleende bouwvergunning omdat de gerealiseerde afwijkingen niet ondergeschikt van aard zijn.
Verweerder voert aan dat legalisatie van hetgeen in afwijking van de verleende bouwvergunning is gebouwd, niet mogelijk is. De reden hiervoor is dat het bouwwerk niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Verweerder verwijst hierbij naar het welstandsadvies van 24 oktober 2003 en zijn welstandsbeleid, zoals de raad van zijn gemeente dat op 24 juni 2004 heeft vastgesteld. Verweerder stelt vervolgens dat verzoekster geen andersluidend advies van een ter zake deskundige heeft ingediend en dat niet is gebleken dat het welstandsadvies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat hij dit advies niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft mogen leggen. Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat de maatvoering weliswaar niet gewijzigd is maar dat door de gerealiseerde afwijkingen in de detaillering, een meer fors beeld ontstaat. De eis dat het gebouwde terug moet worden gebracht in de vergunde staat heeft van doen met deze vergunde staat en niet met de welstandsnota.
Verweerder stelt dat hij geen bouwstop heeft opgelegd omdat bouwen in overeenstemming met de bouwvergunning destijds nog mogelijk was. Bij monde van een ambtenaar, in dienst van zijn gemeente, heeft hij verzoekster geattendeerd op het feit dat werd gebouwd in afwijking van de verleende vergunning en dat hierin niet zou worden berust.
Ter afsluiting stelt verweerder dat met de welstandscommissie is gesproken over eventueel aan te brengen beplanting rondom het thans gerealiseerde bouwwerk. Bij monde van de rayonarchitect is meegedeeld dat het advies negatief is, ook als er beplanting zal worden aangebracht.
Overwegingen van de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter merkt ten eerste op dat verzoekster haar summier gemotiveerde en onderbouwde verzoek om voorlopige voorziening (en bezwaarschrift) eerst ter zitting nader heeft onderbouwd. Voorts zijn ter zitting nieuwe grieven aangevoerd. Door zo te handelen heeft verzoekster verweerder de mogelijkheid ontnomen zich adequaat voor te kunnen bereiden op een weerlegging van haar grieven. De voorzieningenrechter acht deze handelwijze in strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling van verzoeksters grieven zal de voorzieningenrechter deze schending laten meewegen.
Onderhavig geschil ziet op de beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit betreffende het opleggen van een last onder dwangsom wegens bouwen in afwijking van een verleende bouwvergunning. Of verweerder nu al dan niet terecht de nadien ingediende bouwtekeningen niet heeft aangemerkt als een verzoek om wijziging van de verleende bouwvergunning is bij de beoordeling van het thans voorliggende geschil niet relevant. Terzijde merkt de voorzieningenrechter op dat het indienen van wijzigingstekeningen dan wel het alsnog indienen van een verzoek om bouwvergunning voor de gewijzigde toestand niet betekent dat alsnog vergunning zal worden verleend voor de gerealiseerde wijzigingen. Integendeel, uit de stukken blijkt dat verweerder op een dergelijke aanvraag negatief zou hebben beschikt wegens het niet voldoen aan redelijke eisen van welstand.
Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekster heeft gebouwd in afwijking van de bij besluit van 29 juli 2002 verleende bouwvergunning. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat verzoekster hiermee in strijd met het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet heeft gehandeld en dat derhalve verweerder in beginsel bevoegd is om door middel van het opleggen van een last onder dwangsom hiertegen op te treden.
Volgens vaste jurisprudentie kan alleen in bijzondere gevallen van het bestuursorgaan worden verlangd dat het afziet van handhavend optreden. Een concreet zicht op legalisatie is een bijzondere omstandigheid. Verweerder huldigt het standpunt dat een bouwvergunning ter legalisatie achteraf niet kan worden verleend omdat het gebouwde niet voldoet aan redelijke eisen van welstand. Verzoekster is van oordeel dat verweerder dit standpunt niet mag innemen omdat het welstandsadvies, waarop verweerder voornoemd standpunt heeft gebaseerd, naar haar mening gebrekkig of onjuist is. Ten aanzien hiervan merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
Bij de welstandstoetsing moet in de regel aan het advies van de welstandscommissie groot gewicht worden toegekend. Hoewel verweerder aan dit advies niet gebonden is en de verantwoordelijkheid voor de welstandstoetsing bij hem berust, mag hij aan dit advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Het overnemen van het welstandsadvies behoeft in de regel geen nadere toelichting, tenzij de aanvrager of een derde-belanghebbende een tegenadvies overlegt van een ander deskundig te achten persoon of instantie. Dit is anders indien het welstandsadvies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder het welstandsadvies niet - of niet zonder meer - aan zijn welstandsoordeel ten grondslag had mogen leggen.
Ten aanzien van de inhoudelijke bestrijding van het welstandadvies van 24 oktober 2003 merkt de voorzieningenrechter op dat er in casu sprake is van een gemotiveerd welstandsadvies. Volgens vaste jurisprudentie kan de inhoud van een dergelijk gemotiveerd advies slechts bestreden worden door in bezwaar een andersluidend advies van een deskundig te achten persoon of instantie over te leggen. Verzoekster heeft geen andersluidend advies ingebracht doch zij heeft tegenover het oordeel van de welstandscommissie uitsluitend haar eigen opvattingen omtrent welstand kenbaar gemaakt. Aan een mondelinge, inhoudelijk afwijkende, reactie van architecten kan geen betekenis toekomen.
De stelling van verweerder dat, vanwege de gerealiseerde afwijkingen, het bouwwerk meer fors oogt ondanks het feit dat de maatvoering niet afwijkt, komt de voorzieningenrechter, gelet op de inhoud van het welstandsadvies van 24 oktober 2003, niet onredelijk voor. Hierdoor kan niet staande worden gehouden dat de inhoud van het welstandsadvies dermate gebreken vertoont dat verweerder dit advies niet dan wel niet zonder meer aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen.
Vorenstaande heeft als gevolg dat verweerder bij de komende besluitvorming in bezwaar zijn standpunt met betrekking tot welstand kan handhaven onder verwijzing naar het vaker genoemde welstandsadvies.
Gelet op vorenstaande behoort legalisatie niet tot de mogelijkheden.
Ten aanzien van de aangevoerde overige bijzondere omstandigheden die een afzien van handhavend optreden rechtvaardigen merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
Verzoekster stelt dat verweerder de toestand op het perceel bij zijn besluitvorming had moeten betrekken. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat verzoekster het standpunt huldigt dat het thans gerealiseerde bouwwerk weliswaar niet voldoet aan redelijke eisen van welstand maar dat dit in ieder geval minder storend is dan de op het perceel aanwezige oude schuren. Dit standpunt kan niet voor juist worden gehouden. De betekenis van artikel 40, eerste lid, van de Woningwet zou alsdan immers volkomen worden uitgehold.
Ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
Verzoekster heeft eerst ter zitting een aantal, naar haar mening, vergelijkbare gevallen aangedragen. De voorzieningenrechter kan in redelijkheid van verweerder niet verlangen dat hij ter plekke deze grief weerlegt. Hiertoe zal verweerder immers nader onderzoek moeten uitvoeren naar onder meer het van toepassing zijnde planologische kader en de omstandigheden van het geval. Zoals de voorzieningenrechter reeds heeft aangegeven, wordt verweerder door de handelwijze van verzoekster geschaad als procespartij. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet bij zijn oordeelsvorming betrekken. Wellicht ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat verweerder bij de komende besluitvorming in bezwaar aan deze grief wel aandacht zal moeten besteden, indien een en ander in bezwaar wordt aangevoerd.
Ten aanzien van het beroep op het vertrouwensbeginsel merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
De omstandigheid dat verzoekster een bouwvergunning heeft aangevraagd voor een ander bouwwerk dan zij beoogde te bouwen, ligt geheel in de risicosfeer van verzoekster. De aanname van verzoekster dat het alsnog indienen van gewijzigde tekeningen wel zou leiden tot de gewenste bouwvergunning getuigt van weinig inzicht. Deze foutieve inschatting komt geheel voor rekening van verzoekster. De stelling dat, behoudens een opgelegde bouwstop, een mededeling van een controlerend ambtenaar eenvoudig terzijde kan worden gelegd, is onjuist. Door verder te gaan met de bouwwerkzaamheden, terwijl een controlerend ambtenaar heeft gewezen op het handelen in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, heeft verzoekster bewust een risico genomen. De gevolgen van dergelijk handelen dienen geheel voor rekening van verzoekster te komen. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve.
Verzoekster voert aan dat verweerder heeft verzuimd haar suggesties met betrekking tot het wegnemen van de welstandsbelemmeringen mee te nemen met de besluitvorming. De voorzieningenrechter begrijpt deze grief aldus dat verzoekster van mening is dat verweerder heeft verzuimd de minst bezwarende weg te bewandelen om de overtreding ongedaan te maken.
Ten aanzien van deze grief merkt de voorzieningenrechter op dat de last is gericht op het terugbrengen in de vergunde staat dan wel het verwijderen van de schuur/loods. De last is derhalve gericht op het geheel opheffen van de overtreding. Verzoekster poogt met haar grief te bewerkstelligen dat verweerder de last op een dermate wijze redigeert dat tegen een (deel van) de gerealiseerde afwijkingen niet wordt opgetreden. Hierdoor zou de last niet zijn gericht op het opheffen van de overtreding maar zou er sprake zijn van partiële handhaving.
De voorzieningenrechter merkt op dat blijkens de jurisprudentie (onder meer de Afdeling, 27 februari 2002, AB 2002/224) als uitgangspunt dient te gelden dat een handhavingsbesluit is gericht op het volledig opheffen van de overtreding. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn bij de afweging van de betrokken belangen van dit uitgangspunt af te wijken door een handhavingsbesluit te nemen dat betrekking heeft op het gedeeltelijk opheffen van de overtreding. In casu is niet gebleken van bijzondere omstandigheden. Dat verzoekster wordt geconfronteerd met hoge kosten wordt veroorzaakt door het willens en wetens handelen in strijd met het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Dit kan vanzelfsprekend niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid die partieel handhaven rechtvaardigt. De voorzieningenrechter merkt voorts op dat verweerder een suggestie van verzoekster, te weten het alsnog aanleggen van afschermende beplanting, heeft besproken met de welstandscommissie. Hierop is negatief gereageerd.
Gelet op vorenstaande is van bijzondere omstandigheden die een afzien van handhavend optreden zouden rechtvaardigen, niet gebleken.
Ter afsluiting merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
Alhoewel het primaire besluit betrekking heeft op een landbouwschuur, staat in de last vermeld dat een tuinhuis in de vergunde staat moet worden teruggebracht dan wel van het perceel worden verwijderd. Desgevraagd heeft verweerder tijdens de zitting meegedeeld dat er sprake is van een typefout. Deze omissie kan verweerder bij de komende besluitvorming in bezwaar herstellen.
Gelet op vorenstaande oordeelt de voorzieningenrechter voorshands dat het bestreden besluit in bezwaar - gewijzigd ten aanzien van het woord “tuinhuis” en nader onderbouwd ten aanzien van het beroep op het gelijkheidsbeginsel – naar alle waarschijnlijkheid in stand kan worden gelaten. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening dan ook afwijzen.
4. Beslissing
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo,
Recht doende:
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Gewezen en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2004 door mr. J.H. Keuzenkamp in tegenwoordigheid van A.E.M. Lever, griffier.
Afschrift verzonden op
nb