Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4307

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.010.297/01
arrest van 27 november 2012
in de zaak van
[X.], tevens h.o.d.n. [Meubelprojekten] Meubelprojekten,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
tegen:
[Bouw] Bouw Projekten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Westphal,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 22 december 2009, 11 mei 2010 en 7 februari 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder nummer 156371/HA ZA 07-571gewezen vonnissen van 13 juni 2007 en 7 mei 2008.
Het hof zal hierna de nummering van de tussenarresten voortzetten.
14. Het tussenarrest van 7 februari 2012
Bij genoemd arrest is bepaald dat de deskundige, ing. H.C.M. Bosch, een schriftelijke toelichting op zijn rapport d.d. 3 mei 2011 aan het hof zal uitbrengen, en is iedere verdere beslissing aangehouden.
15. Het verdere verloop van de procedure
15.1.Bij brief van 1 mei 2012, ingekomen bij het hof op 16 mei 2012, heeft de deskundige de gevraagde toelichting aan het hof doen toekomen.
15.2.[appellant] heeft, na het nemen van een akte niet in staat op 1 mei 2012 omdat het nadere rapport van de deskundige nog niet was uitgebracht, op 12 juni 2012 een akte na deskundigenbericht genomen.
15.3.[Bouw] Bouw nam op 10 juli 2012 een antwoordakte na deskundigenbericht, tevens houdende overlegging en uitlating productie.
15.4.Vervolgens hebben partijen gefourneerd en uitspraak gevraagd. (In het dossier van [Bouw] Bouw ontbreken de stukken voorafgaande aan het tussenarrest van 11 mei 2010).
16. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
16.1. In het tussenarrest van 11 mei 2010 heeft het hof aan de deskundige de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:
1.Is naar uw deskundig oordeel het door [Consult] Consult B.V. in opdracht van [appellant] verrichte bodemonderzoek (waarvan de definitieve bevindingen zijn neergelegd in rapport 3, zoals bij brief van 16 mei 2006 aan [Bouw] Bouw toegezonden) conform de NEN 5740-norm verricht?
2.Zo nee, wilt u aangeven op welke punten en in welke omvang daarvan sprake is geweest, met vermelding van de specifieke geschonden passages van de norm?
3.Wilt u bij de beantwoording van voormelde vragen de door Tritium in haar rapport van 22 juni 2006 en in haar brief van 14 november 2006 (prod. 60 en 61 bij conclusie van antwoord/conclusie van eis) vermelde conclusies betrekken?
4.Indien u tot het oordeel komt dat het rapport (op punten) niet conform de NEN 5740-norm is verricht, is zulks dan naar uw mening van invloed geweest op de resultaten van het rapport en zo ja, in hoeverre?
5.Heeft u nog aanvullende opmerkingen die door u in het kader van het opgedragen onderzoek van belang worden geacht?
16.3.In het tussenarrest van 7 februari 2012 heeft het hof naar aanleiding van het door de deskundige op 3 mei 2011 uitgebrachte rapport overwogen:
(12.1.1)  In zijn eindrapport heeft de deskundige allereerst aangegeven dat hem aanvankelijk (bij de eerste fase van zijn onderzoek) een onvolledig dossier ter beschikking was gesteld, waarin onder meer het door hem te beoordelen onderzoeksrapport van [Consult] (rapport 3) ontbrak. De deskundige heeft evenwel gemeend (zoals door hem in antwoord op de slotvraag 5 vermeld) dat de door het hof gestelde vragen niettemin, door middel van een indirecte beoordeling van het rapport van [Consult], konden worden beantwoord. Hij heeft zich voor deze indirecte beoordeling van het rapport van [Consult] gebaseerd op de conclusies van het (in opdracht van [Bouw] Bouw) door onderzoeksbureau Tritium Advies op 22 juni 2006 verrichte verificatie-onderzoek.
(12.1.2)  In zijn conceptrapportage heeft de deskundige naar aanleiding van de vragen 1 tot en met 3 - samengevat - als volgt geantwoord. De deskundige constateert dat in de brief van Tritium van 14 november 2006 naar aanleiding van het verrichte verificatie-onderzoek een zevental afwijkingen van de NEN 5740-norm wordt genoemd, en oordeelt dat het bij de in deze brief genoemde punten inderdaad om afwijkingen van de NEN-norm gaat, waardoor gesteld kan worden dat, “mochten deze punten inderdaad valide zijn, het onderzoek van [Consult] niet volledig conform NEN 5740 is uitgevoerd.”
(12.1.3)  In antwoord op vraag 4 antwoordt de deskundige dat niet alle geconstateerde afwijkingen van de norm even kritiek zijn. “De ervaring leert dat bij bodemonderzoeken door veel bureaus vaker wordt afgeweken dan wel niet wordt voldaan aan álle eisen uit de norm. Dit wordt doorgaans door het bevoegd gezag geaccepteerd, mits het ondergeschikte punten betreft dan wel zaken die niet van invloed zijn op de resultaten. In geval een afwijking van de norm aan de orde is, dient dit overigens wel in de rapportage vermeld te worden, inclusief een motivatie waarom is afgeweken van de norm, en de (eventuele) consequenties hiervan.”
Met name het punt (5) dat de boringen bij de ondergrondse tank niet voldoende diep zijn doorgezet is kritisch, aldus de deskundige. “De norm schrijft voor dat de boringen rond de ondergrondse tank tot 0,5 m beneden de onderzijde tank doorgezet dienen te worden , hetgeen doorgaans betekent een vereiste boordiepte van circa 2,5 m - mv .” (…) Er wordt door Tritium (…) getwijfeld of de boringen (…) wel tot 2,5 m – mv zijn doorgezet, en of het filter van de peilbuis bij die ondergrondse tank wel de gerapporteerde lengte heeft. In geval de twijfels terecht zijn, zou het hier in beide gevallen ‘kritische’ afwijkingen betreffen. Via dossieronderzoek is niet na te gaan of (al) deze twijfels terecht zijn, dit zou dan door onderzoek in het veld dienen te geschieden (bijvoorbeeld door het vrijgraven van de door [Consult] geplaatste peilbuis).”
(12.1.4) In de slotparagraaf, onder de kop “Eindconclusie” vermeldt de deskundige vervolgens dat hem na het opstellen van het conceptrapport alsnog het litigieuze rapport van [Consult] ter hand is gesteld, zodat hij dit alsnog heeft kunnen beoordelen. De deskundige vermeldt: “Uit die (nu dus niet meer indirecte) beoordeling blijkt dat nog meer afwijkingen van de norm worden aangetroffen.  De reeds hiervoor gemelde afwijkingen, door Tritium gerapporteerd, zijn in een later stadium overigens grotendeels opgelost. Over het niveau van de aanpassingen wordt door Tritium overigens nog steeds getwijfeld, voor deze twijfels worden echter geen overtuigende argumenten aangedragen.
Echter, er blijkt in de bewuste rapportage nog steeds sprake van een kritische afwijking van de onderzoeksnorm:
afwijking			gestelde norm
analyse op vluchtige aromaten in een 	B.4.2.4 Veldmetingen. Bij bemonstering van grond
mengmonster ,			voor de analyse op vluchtige stoffen wordt gebruik
gemaakt van steekbussen.
Deze afwijking is direct van invloed op de resultaten van het onderzoek, daar middels een niet adequate momentopname of monsterverpakking de gehalten aan verontreiniging onderschat kunnen worden.”
(12.2.) Het hof overweegt dat uit het rapport van de deskundige niet duidelijk is wat de deskundige bedoelt met zijn vermelding in de Eindconclusie dat de eerder in antwoord op vraag 4 vermelde ‘kritische’ afwijkingen (te weten het niet doorzetten van de boringen tot 0,5 m beneden de onderzijde van de tank en de onvoldoende lengte van de peilbuis) “in een later stadium overigens grotendeels zijn opgelost”. Immers staat in de procedure vast dat [Consult] de aanvullende boringen in december 2005 heeft verricht, en dat na het verificatieonderzoek door Tritium van 22 juni 2006 en de brief van 14 november 2006 geen verdere werkzaamheden meer door [Consult] op het betreffende perceel zijn uitgevoerd.  Ook [Bouw] Bouw heeft in haar antwoord memorie na deskundigenbericht op deze inconsistentie in het rapport gewezen. Het hof acht het voor een juiste lezing en beoordeling van het deskundigenrapport geraden dat de deskundige zich op dit punt (de gecursiveerde passage) nog nader uitlaat. Daarbij dient met name ook te worden betrokken of - zoals in vraag 4 is verwoord - sprake is van een onderzoek niet conform NEN 5740, terwijl dat ook van invloed is geweest op de in het rapport van [Consult] opgenomen resultaten. Het hof zal bepalen dat de deskundige een nadere toelichting aan het hof uitbrengt.
(12.3.) Het hof heeft voorts kennis genomen van een door [appellant] bij memorie na deskundigenbericht overgelegde brief van 6 juni 2011 van de advocaat [NAAM][Consult], met als bijlage een schrijven d.d. 1 juni 2011 van Alcontrol Laboratories, een bureau dat monsters analyseert. Onder verwijzing naar dit schrijven van Alcontrol Laboratories betwist [appellant] dat door [Consult] bij haar onderzoek geen steekbussen zijn gebruikt. Bijgevolg is van een afwijking van de NEN-norm als in de eindconclusie van het deskundigenrapport vermeld geen sprake, aldus [appellant].
Het hof acht het van belang dat de deskundige zich in zijn nader bericht aan het hof ook wat betreft voormelde brief van Alcontrol Laboratories in relatie tot de Eindconclusie van het deskundigenrapport zal uitlaten (…).
16.4.De deskundige heeft bij brief van 1 mei 2012 als volgt aan het hof bericht:
“Vraag 1
De zinsnede ‘ín een later stadium overigens grotendeels zijn opgelost’ heeft betrekking op de hersteloperatie zoals die door [Consult] door aanvullende boringen op 15 december 2005 is uitgevoerd. Deze hersteloperatie is overigens niet onbetwist, zie hiervoor ook ons eerdere deskundigenbericht en punt 12.4 van het arrest van 7 februari 2012. Aldus is ook niet duidelijk of ook na de hersteloperatie sprake is van een afwijking van de NEN 5740.
Vraag 2
Betwist wordt onze eerder uitspraak omtrent de volgende gerapporteerde kritische afwijking van de onderzoeksnorm NEN 5740:
afwijking				gestelde in norm
analyse op vluchtige aromaten in een mengmonster	B.4.2.4. Veldmetingen. Bij bemonstering van
grond voor de analyse op vluchtige stoffen wordt
gebruik gemaakt van steekbussen
Onbetwist is dat door [Consult] voor de analyse op vluchtige aromaten een grondmengmonster is samengesteld. De monstername middels steekbussen laat geen samenstelling van mengmonsters toe, daar anders het effect van de steekbussen (ongeroerde monstername) teniet wordt gedaan. Het gestelde in de brief van Alcontrol (…) doet hieraan niets af. Bovendien worden in de brief geen mededelingen gedaan of al dan niet steekbusmonsters zijn aangeleverd, onduidelijk is dus wat de toegevoegde waarde van de inhoud van deze brief voor onderhavige zaak is.“
16.5.Het hof stelt vast dat uit het deskundigenrapport van 3 mei 2011 in onderling verband en samenhang met de schriftelijke toelichting van 1 mei 2012 het volgende kan worden geconcludeerd:
(i) de deskundige heeft op basis van het (aanvankelijk slechts aan hem ter beschikking gestelde) verificatierapport van Tritium d.d. 22 juni 2006 als zijn oordeel gegeven dat het bij zes van de zeven door Tritium gesignaleerde afwijkingen in rapport 3 van [Consult] inderdaad om afwijkingen van de NEN 5740-norm gaat, en dat, indien deze punten valide zijn, het onderzoek van [Consult] niet volledig conform de bedoelde NEN-norm is uitgevoerd;
(ii) de door de deskundige geconstateerde afwijkingen van de NEN 5740-norm betreffen:
- drie afwijkingen in het ingevolge de NEN-norm conform NVN 5725 te verrichten vooronderzoek (het ontbreken van een beschrijving van de geraadpleegde informatiebronnen, het ontbreken van het vroegere gebruik van de locatie, en het onttrekken van de topografische coördinatie),
- twee afwijkingen in de uitvoering van het onderzoek (het niet diep genoeg doorzetten van de  boringen ter plaatse van de ondergrondse tank, het analyseren van onvoldoende monsters op organische stof en lutumgehalte), en
- een afwijking bestaande in het niet vermelden van de gekozen onderzoeksstrategieën in het rapport van het onderzoek.
(iii) nadat de deskundige kennis had genomen van het litigieuze rapport 3 van [Consult] heeft de deskundige zijn conclusies gehandhaafd, zij het dat de deskundige aanneemt dat het niet diep genoeg doorzetten van de boringen bij de ondergrondse tank, (welke afwijking de deskundige als “kritisch” aanmerkt) inmiddels met de door [Consult] op 15 december 2011 uitgevoerde aanvullende boringen is hersteld; of dit laatste daadwerkelijk het geval is, zal eerst na onderzoek in het veld kunnen worden vastgesteld, aldus de deskundige;
(iv) in aanvulling op voormelde afwijkingen heeft de deskundige nog een zevende afwijking van de NEN-norm geconstateerd, te weten dat de analyse op vluchtige aromaten in een grondmengmonster heeft plaatsgevonden, terwijl de NEN 5740-norm (in onderdeel B.4.2.4) voorschrijft dat bij bemonstering van grond voor de analyse op vluchtige stoffen gebruik moet worden gemaakt van steekbussen. Deze afwijking, welke door de deskundige als “kritisch” wordt aangemerkt, is direct van invloed op de resultaten van het onderzoek, daar middels een niet adequate momentopname of monsterverpakking de gehalten aan verontreiniging onderschat kunnen worden. In zijn schriftelijke toelichting d.d. 1 mei 2012 heeft de deskundige te kennen gegeven dat de zijdens [appellant] overgelegde brief van Alcontrol Laboratories van 1 juni 2011 niet tot een ander oordeel leidt.
16.6. Het hof overweegt dat, wanneer het punt van de diepte van de boringen bij de ondergrondse tank - ter vaststelling waarvan nog verder onderzoek ter plaatse nodig zal zijn - buiten beschouwing wordt gelaten, er in elk geval zes door de deskundige gerapporteerde afwijkingen van de NEN 5740-norm resteren, waarvan er één (de bemonstering ten behoeve van de analyse op vluchtige stoffen) als kritisch wordt aangemerkt.
16.7.Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusie(s) waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen, en moet hij op basis van de aangevoerde stellingen in volle omvang toetsen of er aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.  De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.
16.8.[Bouw] Bouw heeft enige kritische kanttekeningen bij (de toelichting in) het rapport van de deskundige geplaatst, doch heeft de conclusies van het rapport als zodanig niet betwist.
16.9.[appellant] heeft bij de memorie na deskundigenbericht allereerst aangevoerd dat de deskundige weliswaar (bij de beantwoording van vraag 2) tot het oordeel is gekomen dat er sprake is van een zevental afwijkingen van de NEN 5740-norm - het hof heeft hiervoor vastgesteld dat de deskundige zes afwijkingen heeft geconstateerd -, maar dat de deskundige tegelijkertijd (bij de beantwoording van vraag 4) tot het oordeel komt dat de afwijkingen niet van invloed zijn geweest op de resultaten van het rapport, mogelijkerwijs met uitzondering van de afwijking in verband met het niet diep genoeg doorzetten van de boringen bij de ondergrondse tank.
Het hof overweegt dat dit niet in de beantwoording van vraag 4 valt te lezen. De vermelding in de tweede alinea bij vraag 4 dat de ervaring leert dat bij bodemonderzoeken door veel bureaus vaker wordt afgeweken dan wel niet wordt voldaan aan àlle eisen uit de norm, en dat dit doorgaans door het bevoegd gezag wordt geaccepteerd, mits het ondergeschikte punten betreft dan wel zaken die niet van invloed zijn op de resultaten, betreft slechts een algemene overweging, maar laat onverlet het oordeel van de deskundige dat in casu van meerdere afwijkingen van de NEN-norm sprake is, en dat één van die afwijkingen als kritisch moet worden aangemerkt.
16.10.[appellant] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat bij een welwillende lezing van het rapport de deskundige in feite tot de conclusie komt dat de door [Consult] in december 2005 uitgevoerde hersteloperatie erin heeft geresulteerd dat het rapport [Consult] alsnog NEN-conform was.
Ook in dit standpunt zal [appellant] niet worden gevolgd. De deskundige heeft met zijn vermelding dat de geconstateerde afwijkingen grotendeels zijn opgelost, slechts het oog gehad op de (mogelijk) door [Consult] in december 2005 uitgevoerde boringen bij de ondergrondse tank, ter zake waarvan de deskundige op basis van zijn dossieronderzoek geen uitspraak heeft kunnen doen. Onverlet blijft dat de deskundige naast het punt van de boringen een zestal afwijkingen van de NEN-norm heeft vastgesteld.
16.11.Ten slotte heeft [appellant] de conclusie van de deskundige bestreden dat uit de omstandigheid dat [Consult] mengmonsters heeft genomen, dient te worden geconcludeerd dat [Consult] niet, zoals voorgeschreven door de NEN-norm, gebruik van steekbussen heeft gemaakt.
Het hof acht met de enkele stelling bij akte na deskundigenbericht dat de redenering van de deskundige onbegrijpelijk is omdat [Consult] nadrukkelijk heeft gesteld gebruik te hebben gemaakt van steekbussen, de conclusie van de deskundige niet weerlegd. Nu in rechte vaststaat dat door [Consult] in casu voor de analyse op vluchtige aromaten een grondmengmonster is samengesteld, en [appellant] niet heeft weersproken dat bemonstering middels steekbussen geen samenstelling van mengmonsters toestaat, kan daaruit, zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn aangevoerd, niet anders worden geconcludeerd dan dat geen gebruik van steekbussen is gemaakt. Aan de door [appellant] bij memorie na deskundigenbericht overgelegde brief van Alcontrol Laboratories d.d. 1 juni 2011 zal het hof voorbijgaan, nu daarin slechts de wijze van labelen van monsterverpakkingsmateriaal wordt uiteengezet, maar geen onderbouwing geeft aan de stelling dat door [Consult] daadwerkelijk steekbussen zijn gebruikt.
16.12. Het hof overweegt dat het geen aanleiding heeft om aan de juistheid van de conclusie uit het deskundigenrapport dat (in elk geval) bij het door [Consult] verrichte bodemonderzoek en het daarvan opgemaakte rapport 3 sprake is van een zestal afwijkingen van de NEN 5740-norm, en één daarvan als kritisch heeft te gelden, te twijfelen. Het hof overweegt voorts dat hetgeen door partijen bij memorie c.q. akte na deskundigenbericht in reactie op het deskundigenbericht is aangevoerd, evenmin aanleiding geeft om van de conclusie in het rapport af te wijken, met een uitzondering voor de door deskundige vermelde (mogelijke) afwijking op het punt van de voorgeschreven diepte van de boringen bij de ondergrondse tank. Het hof zal derhalve voormelde conclusie van de deskundige, welke het hof ook overtuigend voorkomt, overnemen en tot de zijne maken.
16.13. Zulks betekent dat nu het onderzoek door de deskundige was gelast teneinde [appellant] in staat te stellen bewijs bij te brengen van zijn stelling dat hij (ter nakoming van de verplichting uit de koopovereenkomst van 30 mei 2005) een bodemonderzoek heeft laten verrichten op basis van de NEN 5740-norm, dit bewijs met het voorliggende deskundigenrapport niet is geleverd. Een nader onderzoek ter plaatse naar de diepte van de boringen kan hierom achterwege blijven.
Het voorgaande betekent dat daarmee in rechte vaststaat dat [appellant] niet aan zijn verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst van 30 mei 2005 tot het laten uitvoeren van een bodemonderzoek conform de NEN-norm heeft voldaan. Daarmee falen de grieven 3 en 4 in het principaal appel, alsmede de in de inleiding van de memorie van grieven door [appellant] geuite klacht dat geen uitdrukkelijk gemotiveerde beslissing is gegeven over de vraag of het onderzoek van [Consult] conform de NEN 4750-norm is uitgevoerd. De (in r.o. 4.10.4. van het tussenarrest van 22 december 2009) aangehouden vraag of het niet verrichten van onderzoek onder de showroom in strijd was met de voorgeschreven
NEN-norm, behoeft geen verdere bespreking meer.
16.14. Bij de bespreking van de overige grieven in principaal appel en de grieven in incidenteel appel zal het hof de volgorde van de met die grieven bestreden overwegingen van het vonnis aanhouden.
dwangsommen
16.15.In r.o. 4.6. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu [appellant] niet binnen 7 dagen na betekening van het kortgedingvonnis van 21 april 2006 de bodemgesteldheid van de onroerende zaak heeft laten onderzoeken op basis van de NEN 5740-norm, hij met ingang van 23 mei 2006 dwangsommen van € 1.000,-- per dag heeft verbeurd. In r.o. 4.7. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat na de brief van 23 juni 2006 van [Bouw] Bouw aan [appellant], waarin [Bouw] Bouw berichtte dat zij op basis van het door Tritium verrichte nieuwe onderzoek inmiddels bereid is tot afname van de onroerende zaak, de verplichting van [appellant] om een bodemonderzoek conform de NEN 5740-norm te verrichten redelijkerwijs is komen te vervallen, zodat [appellant] op basis van de overtreding van deze verplichting na 23 juni 2006 derhalve geen dwangsommen meer kon verbeuren, en [appellant] bijgevolg over de periode van 23 mei tot 23 juni 2006 in totaal een bedrag van € 31.000,-- aan dwangsommen heeft verbeurd.
In r.o. 4.8. tot en met 4.10. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen dat nu de vertraging die vervolgens met betrekking de levering van de onroerende zaak is ontstaan, haar oorzaak vond enerzijds in de niet redelijke eis zijdens
[appellant] om hem in de akte van levering te vrijwaren ter zake de gesteldheid van bodem en grondwater, en anderzijds in de eis van [Bouw] Bouw dat [appellant] diende te zorgen voor een notaris die zonder condities aan de levering wilde meewerken, niet kan worden gezegd dat het uitsluitend aan [appellant] is te wijten dat het niet kort na 23 juni 2006 tot levering is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] dan ook na 23 juni 2006 geen dwangsommen meer verbeurd uit hoofde van het kortgedingvonnis van 21 april 2006 en het kortgedingvonnis van 5 oktober 2006.
16.16.1 Uit hetgeen het hof hiervoor in r.o. 16.12 heeft overwogen en geoordeeld volgt dat het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.6. en 4.7. dat [appellant] met ingang van 23 mei 2006 dwangsommen van € 1.000,-- per dag heeft verbeurd, en over de periode van 23 mei tot 23 juni 2006 uit dien hoofde in totaal een bedrag van € 31.000 aan [Bouw] Bouw verschuldigd is, in stand blijft. Grief 5 in principaal appel behoeft daarmee geen bespreking meer.
16.16.2 Met grief 6 in principaal appel stelt [appellant] dat de rechtbank bij haar oordeel (in r.o. 4.8.) dat de eis van [appellant] om hem te vrijwaren niet redelijk was, buiten beschouwing heeft gelaten dat [appellant] niet verplicht was aan de door [Bouw] Bouw gewenste inhoudelijke wijziging van artikel 11 lid 4 van de akte van levering mee te werken, aangezien hij [Bouw] Bouw mocht houden aan de tekst van de conceptovereenkomst zoals die op 21 december 2005 door [Bouw] Bouw aan hem was overhandigd. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, er geen sprake was van een weigering zijnerzijds om mee te werken aan een bodemonderzoek onder de showroom, en dat [Bouw] Bouw in rechte die stelling ook nergens heeft betrokken.
16.16.3 Het hof overweegt dat er, gezien de brieven van 23 juni en 28 juni 2006 (prod. 40 en 41 inleidende dagvaarding) tussen partijen nog geen overeenstemming was bereikt over de tekst van artikel 11 lid 4 van de conceptleveringsakte van 21 december 2005, zodat de stelling van [appellant] dat hij gerechtigd was [Bouw] Bouw daaraan te houden wordt verworpen. (Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen in het tussenarrest van 22 december 2009 in r.o. 4.10.3. over de conceptakte van 21 december 2005 is overwogen.) Wat betreft de door de rechtbank genoemde, en door [appellant] betwiste, weigering om aan een bodemonderzoek onder de showroom mee te werken, overweegt het hof dat, zoals ook door [Bouw] Bouw is aangevoerd, bij brief van 7 juli 2006 van de advocaat [NAAM][Bouw] Bouw (prod. 44 inleidende dagvaarding) uitdrukkelijk is bericht dat [Bouw] Bouw niet bereid was om [appellant] in artikel 11 lid 4 van de leveringsakte te vrijwaren voor aansprakelijkheid aangaande bodem- en grondwaterverontreiniging en dat dit ook niet in de rede lag, nu [appellant] aan [Bouw] Bouw verboden had om boringen te verrichten onder de showroom. De stelling van [appellant] dat van een weigering tot medewerking aan het bodemonderzoek geen sprake was, omdat [appellant] slechts als voorwaarde had gesteld dat hij wenste dat Tritium aansprakelijkheid voor eventuele beschadigingen zou aanvaarden en Tritium dit had geweigerd, kan [appellant] niet baten, nu door [Bouw] Bouw, onweersproken, is gesteld dat [Bouw] Bouw aan [appellant] heeft toegezegd dat zij alle schade zou betalen indien zij de onroerende zaak niet zou afnemen en [appellant] daarop niet is ingegaan.  Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de eis tot vrijwaring van [appellant] niet redelijk was, en het oponthoud dat hierdoor in de levering is opgetreden aan [appellant] is te wijten. Grief 6 treft derhalve geen doel. Daarmee faalt ook grief 7 in principaal appel.
16.17.1 De grieven 2 t/m 4 in incidenteel appel zijn gericht tegen r.o. 4.9. en 4.10 van het vonnis. [Bouw] Bouw stelt zich met de grieven op het standpunt dat, nu [appellant] zijn eis tot vrijwaring door [Bouw] Bouw handhaafde, de levering van de onroerende zaak vanaf 23 juni 2006 (de datum van de brief zijdens [Bouw] Bouw, prod. 40 inleidende dagvaarding) althans 28 juni 2006 (de datum van de brief zijdens [appellant] aan de notaris, prod. 41 inleidende dagvaarding) vertraagd werd, zodat [appellant] derhalve dwangsommen heeft verbeurd wegens zijn weigering om mee te werken aan de levering, en derhalve met de levering in verzuim was. Dat zich daarna op 4 juli 2006 een tweede obstakel heeft voorgedaan, in de vorm van de weigering van de instrumenterende notaris om in de akte op te nemen dat door [appellant] onder protest aan de levering werd meegewerkt, doet aan het verbeuren van dwangsommen vanaf 23 juni 2006, althans 28 juni 2006, ad € 1.000 per dag op basis van het vonnis van 21 april 2006 en ad € 2.500,-- per dag op basis van het vonnis van 5 oktober 2006, niet af, aldus [Bouw] Bouw.
16.17.2 Het hof overweegt dat de rechtbank (in r.o. 4.7.) op zichzelf terecht heeft overwogen dat het feit dat [Bouw] Bouw bij brief van 23 juni 2006 aan [appellant] heeft bericht dat - hoewel het onderzoek door [Consult] niet was uitgevoerd conform NEN 5740 en haar derhalve een onjuist bodemrapport ter hand was gesteld - zij op basis van het door Tritium verrichte nieuwe bodemonderzoek inmiddels bereid is tot afname van de onroerende zaak, meebrengt dat de verplichting van [appellant] om een bodemonderzoek conform de NEN-norm te verrichten redelijkerwijs was komen te vervallen, zodat [appellant] op basis van deze verplichting na 23 juni 2006 geen dwangsommen meer heeft kunnen verbeuren. Vervolgens is echter de vraag aan de orde of [appellant] door vast te houden aan zijn eis dat in de akte van levering diende te worden opgenomen dat [Bouw] Bouw hem zou vrijwaren ter zake de gesteldheid van de bodem en het grondwater alsnog de levering heeft geblokkeerd, en daardoor niet heeft meegewerkt aan het passeren van de akte van levering, zoals hem in het kortgedingvonnis van 21 april 2006 was bevolen. Het hof is van oordeel dat [Bouw] Bouw zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zulks het geval is, en dat dit los staat van het probleem dat zich nadien op 4 juli 2006 heeft voorgedaan met betrekking tot het niet passeren door de notaris van de transportakte met daarin een bepaling dat [appellant] onder protest aan de levering meewerkte. Nu, zoals hiervoor is vastgesteld, op 23 juni 2006 de verplichting van [appellant] om voorafgaande aan de levering een bodemonderzoek te verrichten redelijkerwijs geacht moet worden te zijn vervallen, was [appellant] op grond van het kortgedingvonnis van 21 april 2006 gehouden om tot levering over te gaan, hetgeen hij niet heeft gedaan. Bijgevolg heeft [appellant], anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ook na 23 juni 2006 uit hoofde van het kortgedingvonnis van 21 april 2006 nog dwangsommen verbeurd. Nu in rechte vaststaat dat de levering eerst op 11 april 2007 heeft plaatsgevonden, is [appellant] het maximale bedrag van € 100.000,-- uit hoofde van het kortgedingvonnis van 21 april 2006 verschuldigd. Dut betekent dat de door [appellant] in conventie gevorderde terugbetaling door [Bouw] Bouw van een bedrag van € 69.000,-- aan betaalde dwangsommen, met wettelijke rente, alsnog zal worden afgewezen.
Derhalve zal het oordeel van de rechtbank onder 4.11. van het beroepen vonnis dat [Bouw] Bouw een bedrag van € 69.000,-- als onverschuldigd betaald, met wettelijke rente, dient terug te betalen en de vordering van [appellant] tot veroordeling van [Bouw] Bouw om alle executiemaatregelen op te heffen, te staken en gestaakt te houden, voor wat betreft de verbeurde dwangsommen uit hoofde van het kortgedingvonnis van 21 april 2006 worden vernietigd. De incidentele grieven 2, 3 en 4, in het verlengde daarvan grief 5 in incidenteel appel treffen in zoverre doel. De grieven 9 t/m 11 in incidenteel appel, gericht tegen het dictum, behoeven daarmee geen bespreking meer.
16.17.3  Vervolgens is de vraag aan de orde of [appellant] dwangsommen heeft verbeurd wegens het niet meewerken aan het passeren van de akte van levering uit hoofde van het kortgedingvonnis van 5 oktober 2006, zoals [Bouw] Bouw aan zijn vordering in reconventie tot betaling van een bedrag van € 100.000 ten grondslag heeft gelegd. Bij dit kortgedingvonnis heeft de voorzieningenrechter, na te hebben overwogen dat mede gelet op de omstandigheid dat er voor [appellant] op dat moment geen mogelijkheid meer bestond om zijn verplichtingen uit hoofde van het vonnis van 21 april 2006 alsnog na te komen, geoordeeld dat [appellant] binnen 7 dagen na betekening van het vonnis tot levering diende over te gaan, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500 voor iedere dag dat [appellant] niet aan deze verplichting zou voldoet, met een maximum van € 100.000,--.
[Bouw] Bouw stelt zich in de toelichting op de grieven op het standpunt dat de omstandigheid dat de door haar benaderde instrumenterende notaris Van Dongen op 4 juli 2007 heeft meegedeeld dat hij zijn medewerking niet wenste te verlenen aan een levering door [appellant] onder protest, in casu niet relevant is omdat de levering ook geen doorgang zou hebben gevonden indien de notaris wel zou hebben meegewerkt, gezien de eis van [appellant] dat hij gevrijwaard wenste te worden, hetgeen [Bouw] Bouw weigerde.
[Bouw] Bouw voert aan dat [appellant] die eis eerst op 27 februari 2007 heeft laten varen. Voorts stelt [Bouw] Bouw dat, nu de door [Bouw] Bouw benaderde notaris de akte niet wenste te verlijden, het aan [appellant] was om een andere notaris te zoeken die wel bereid was om mee te werken aan een levering onder protest.
16.17.4  Het hof is van oordeel dat, wat er zij van het standpunt van [Bouw] Bouw dat het aan [appellant] was om een andere notaris te zoeken, [Bouw] Bouw in elk geval niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat de levering geen doorgang kon vinden in verband met het vasthouden [appellant] aan zijn eis om door [Bouw] Bouw te worden gevrijwaard. Immers blijkt uit de door [appellant] bij inleidende dagvaarding overgelegde productie 47 dat [appellant] bij brief van 10 oktober 2006 - derhalve binnen de bij het kortgedingvonnis gestelde termijn van zeven dagen na betekening - aan [Bouw] Bouw heeft bericht dat hij bereid was op elk gewenst moment bij de door [Bouw] Bouw aangezochte notaris te verschijnen teneinde zijn volledige medewerking aan de levering te verlenen. Voorts heeft [appellant] bij brief van 18 oktober 2006 (prod. 49 bij inleidende dagvaarding) nog aan [Bouw] Bouw bericht bereid te zijn om vrijwillig in kort geding te verschijnen teneinde de voorzieningenrechter te laten bepalen dat het vonnis van 5 oktober 2006 dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van levering. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat er sprake was van het weigeren van [appellant] om aan het passeren van de leveringsakte mee te werken. Het had, naar het oordeel van het hof op de weg van [Bouw] Bouw gelegen, althans is [Bouw] Bouw in de gelegenheid geweest, om de door hem ingeschakelde notaris opdracht te geven de transportakte alsnog te verlijden en daarmee de levering te effectueren. Het hof is dan ook van oordeel dat rechtens geen sprake is van een nalaten zijdens [appellant] om aan de levering van de onroerende zaak mee te werken, waartoe hij bij het vonnis van 5 oktober 2006 was veroordeeld. Nu door [Bouw] Bouw geen aanvullende feiten en omstandigheden zijn gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden, is de conclusie dat van een verbeuren van dwangsommen uit hoofde van bedoeld vonnis geen sprake is.
Daarmee falen de incidentele grieven 2 t/m 4 voor het overige.
Grief 1 in incidenteel appel, waarbij [Bouw] Bouw aanvoert dat [appellant] het maximale bedrag van € 200.000,-- aan dwangsommen uit hoofde van beide kortgedingvonnissen heeft verbeurd, behoeft geen bespreking meer.
ontbinding
16.18. De rechtbank heeft in r.o. 4.12. geoordeeld dat [appellant] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, overwegende dat [appellant] zelf een hindernis voor de levering had opgeworpen door de onredelijke eis te stellen dat [Bouw] Bouw hem zou vrijwaren ter zake de gesteldheid van bodem en grondwater, en dat gezien deze omstandigheid [Bouw] Bouw niet tekort is gekomen in de nakoming van de overeenkomst door niet op die (onredelijke) conditie af te nemen. Nu [appellant] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht dat dit wel het geval is afgewezen.
De hiertegen opgeworpen grief 8 in principaal appel wordt tevergeefs aangevoerd, aangezien [appellant] ter toelichting daarop slechts heeft aangevoerd dat indien de grief met betrekking tot r.o. 4.8. van het vonnis (grief 6, hof) gegrond wordt bevonden, [appellant] geen hindernis voor de levering heeft opgeworpen. Nu hiervoor is geoordeeld dat grief 6 faalt, faalt ook de onderhavige grief.
Daarmee ligt de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht voor bekrachtiging gereed. Voor zover [Bouw] Bouw bij grief 6 in incidenteel appel nog een naar zijn mening andere reden heeft aangevoerd waarom [appellant] niet tot ontbinding van de overeenkomst gerechtigd was, behoeft dit geen bespreking meer.
onrechtmatige daad
16.19. In r.o. 4.13 heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu er een rechtsgeldige koopovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen en deze overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden, het [Bouw] Bouw vrij stond om de verzekering van nakoming van de koopovereenkomst veilig te stellen door het leggen van beslag en om te verhinderen dat [appellant] de onroerende zaak aan een derde zou verkopen, zodat [Bouw] Bouw niet onrechtmatig heeft gehandeld.
[appellant] heeft bij grief 9 in principaal appel aangevoerd dat indien het hof tot de conclusie komt dat er geen rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen of concludeert dat de gesloten koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [Bouw] Bouw niet onrechtmatig heeft gehandeld. De grief faalt, nu het hof hiervoor het oordeel van de rechtbank op deze twee punten in stand heeft gelaten. Het hof overweegt voorts dat de grief ook overigens geen doel zou treffen, aangezien [appellant] zijn vordering uit de eerste aanleg (sub v) tot veroordeling van [Bouw] Bouw tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging in appel niet heeft gehandhaafd.
conclusie in conventie
16.20. Nu de vordering van [appellant] in conventie tot terugbetaling door [Bouw] Bouw van het bedrag van € 69.000 aan betaalde dwangsommen uit hoofde van het kort geding vonnis van 21 april 2006 alsnog wordt afgewezen, en het beroepen vonnis voor het overige wordt bekrachtigd, heeft [appellant] in conventie alsnog als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te gelden. [appellant] zal daarom in proceskosten in conventie in eerste aanleg worden veroordeeld, waarmee grief 11 in principaal appel en de grieven 7 en 12 in incidenteel appel slagen.
16.21. Grief 10 in principaal appel, gericht tegen het passeren door de rechtbank van aangeboden bewijs, treft geen doel aangezien de door [appellant] bij inleidende dagvaarding en conclusie van antwoord in reconventie gedane bewijsaanbiedingen onvoldoende zijn gespecificeerd, en ter zake de beslissing van het onderhavige geschil niet ter zake dienend zijn. Dit geldt vervolgens ook voor het bij de grief gedane algemene bewijsaanbod.
conclusie in reconventie
16.22.Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat [appellant] uit hoofde van het kortgedingvonnis van 5 oktober 2006 geen dwangsommen heeft verbeurd, en dit oordeel in dit appel in stand blijft, treft grief 8 in incidenteel appel geen doel. Daarmee blijft de proceskostenveroordeling in reconventie in stand, waarmee de incidentele grieven 7 in zoverre en 14 falen.
voorts in principaal en incidenteel appel
16.23.Nu de vordering van [appellant] tot terugbetaling van een bedrag van € 69.000,-- wegens onverschuldigd betaalde dwangsommen alsnog wordt afgewezen, en door [appellant] niet is weersproken dat [Bouw] Bouw ter uitvoering van het beroepen vonnis een bedrag van € 69.000,-- alsmede € 4.140,-- aan wettelijke rente heeft voldaan, ligt de vordering van [Bouw] Bouw bij memorie van antwoord tot terugbetaling van beide bedragen, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 20 mei 2008, voor toewijzing gereed.
16.24.Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, zal [appellant] in de kosten van het principaal appel, waaronder begrepen de kosten van het deskundigenrapport, worden veroordeeld. De kosten van het incidenteel appel zal het hof compenseren, nu beide partijen daarin over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld.
17. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het beroepen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 7 mei 2008 in voor wat betreft de toewijzing in conventie van de vordering tot veroordeling van [Bouw] Bouw tot betaling van een bedrag van € 69.000,-- met wettelijke rente, en voor wat betreft de proceskostenbeslissing in conventie,
en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst voormelde vordering alsnog af,
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Bouw] Bouw worden begroot op € 251,-- aan verschotten en op € 904,-- voor salaris advocaat;
bekrachtigt het beroepen vonnis in conventie en in reconventie gewezen voor het overige;
veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan [Bouw] Bouw van het door [Bouw] Bouw ter uitvoering van het beroepen vonnis betaalde bedrag van (€ 69.000,-- en € 4.140,-- =)  € 73.140,--, vermeerderd met wettelijke rente ex art. 119 BW vanaf 20 mei 2008 tot aan de dag der voldoening
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal appel, waaronder begrepen de kosten van de deskundige, en begroot de proceskosten aan de zijde van [Bouw] Bouw tot op heden op € 303,-- aan verschotten en op € 2.682,-- voor salaris advocaat;
compenseert de proceskosten van het incidenteel appel, in dier voege dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest voor wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn. Th.C.M. Hendriks-Jansen en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 november 2012.