Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSGR:2006:AY7004

Uitspraak:    31 augustus 2006
Rolnummer: KG 06/821
Rolnr. rechtbank: KG 06/691
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, eerste civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelende te ´s-Gravenhage,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
procureur: mr. C.M. Bitter,
tegen
1. UITGEVERSMAATSCHAPPIJ DE TELEGRAAF B.V,,
gevestigd te Amsterdam,
2. Joost DE HAAS,
wonende te Bovenkarspel, gemeente Stede Broec,
3. Bart MOS,
wonende te ´s-Gravenhage,
4. NEDERLANDSE VERENIGING VAN JOURNALISTEN,
gevestigd te Amsterdam en
5. het NEDERLANDS GENOOTSCHAP VAN HOOFDREDACTEUREN,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
procureur: mr. P.J.. von Schmidt auf Altenstadt.
Het geding
Bij (vier grieven bevattend) exploot van 27 juni 2006 is de Staat in spoedappel gekomen van het vonnis van 21 juni 2006, door de voorzieningenrechter in de rechtbank te ´s-Gravenhage in kort geding gewezen tussen partijen. Bij conclusie van eis heeft de Staat geconcludeerd overeenkomstig het exploot. Tevens heeft de Staat een akte tot rectificatie genomen. Geïntimeerden hebben de grieven bij memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven (met producties) bestreden en in incidenteel appel één grief tegen het vonnis opgeworpen.
Ter zitting van 19 juli 2006 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, de Staat door zijn procureur en geïntimeerden door mrs. R.S. le Poole en V.L. Koppe, beiden advocaat [NAAM]. De door partijen daarbij gehanteerde pleitnotities bevinden zich bij de stukken.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Geïntimeerde sub 1 zal in het hierna volgende worden aangeduid als de Telegraaf, de geïntimeerden sub 2 en 3 zullen tezamen worden aangeduid als de journalisten en alle geïntimeerden tezamen zullen worden aangeduid als de Telegraaf c.s.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De voorzieningenrechter is onder het kopje “1. De feiten” in het bestreden vonnis uitgegaan van een aantal feiten, tegen welke vaststelling geen grief is gericht en waarover ook overigens tussen partijen geen geschil bestaat. Ook het hof neemt die feiten als uitgangspunt.
2. Met inachtneming van die feiten wordt in dit kort geding van het volgende uitgegaan:
2.1. De Telegraaf is uitgeefster van het landelijk dagblad De Telegraaf. De journalisten zijn in dienst van de Telegraaf. Zij hebben in januari 2006 van een (voor anderen dan hen) anonieme bron vertrouwelijke, staatsgeheime informatie (in de vorm van documenten) gekregen. Die informatie was afkomstig van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD), orgaan van de Staat, of van haar voorgangster, de Binnenlandse Veiligheidsdienst (BVD).
De journalisten hebben de bron met betrekking tot zijn identiteit geheimhouding toegezegd. De informatie heeft betrekking op BVD-onderzoek uit de tweede helft van de jaren negentig van de vorige eeuw naar de criminele organisatie rond Mink K. en naar mogelijke corruptie binnen het justitiële opsporingsapparaat.
2.2. Op 20 januari 2006 heeft de Telegraaf een set kopieën van de documenten aan de AIVD verstrekt en op 21 januari 2006 heeft De Telegraaf het door de journalisten geschreven artikel “AIVD-geheimen bij de drugsmaffia” gepubliceerd. De dag erop is een vervolgartikel gepubliceerd “Dossiers te koop in de onderwereld” en in de daaropvolgende edities hebben de journalisten nog een aantal malen aandacht besteed aan de gegevens uit de BVD- en AIVD-documenten.
2.3. Op 22 januari 2006 heeft de AIVD aangifte gedaan van schending van een staatsgeheim, waaronder het ongeoorloofde bezit van staatsgeheimen. Aanvankelijk was de aangifte gericht tegen onbekende daders, nadien zijn de journalisten als verdachten aangemerkt. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn de documenten inbeslaggenomen.
2.4. Medio mei 2006 hebben de journalisten geconcludeerd dat zij sedert eind januari 2006 door de AIVD zijn afgeluisterd en geobserveerd. Ook hebben zij geconcludeerd dat de AIVD over de periode vanaf 1 september 2005 telecom- en printgegevens heeft opgevraagd waaruit onder meer kan worden afgeleid door wie zij zijn gebeld en waar zij zijn geweest.
3. De Telegraaf c.s. hebben in dit kort geding gevorderd:
A). de Staat te gebieden alle (met de publicaties in De Telegraaf verband staande) onderzoeken en het gebruik van bijzondere bevoegdheden door de AIVD die betrekking hebben op De Telegraaf en de journalisten te staken en gestaakt te houden;
B). primair de Staat te gebieden alle informatie, persoonsgegevens en andere gegevens te vernietigen dan wel te wissen zonder dat daarvan een kopie wordt behouden, voorzover verkregen in verband met het onderzoek en het gebruik van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten naar aanleiding van de publicaties;
subsidiair de Staat te verbieden die informatie en gegevens en kopieën daarvan ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het Openbaar Ministerie danwel daarvan gebruik te maken in de strafrechtelijke procedures tegen de journalisten en
meer subsidiair de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat alle hiervoor bedoelde verkregen informatie en gegevens worden vernietigd respectievelijk gewist zonder dat daarvan een kopie zal worden behouden, voorzover deze informatie geen betrekking heeft op de onderhavige kwestie;
C). de Staat te gebieden te bevestigen dat alle hiervoor bedoelde informatie en gegevens zijn vernietigd en gewist en dat daarvan geen kopieën meer in het bezit zijn van de Staat,
D). alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
De vorderingen worden gegrond, kort gezegd, op misbruik door de AIVD van de haar in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (WIV 2002) gegeven bevoegdheden en op onaanvaardbare inbreuk door de AIVD op de vrijheid van meningsuiting, meer in het bijzonder op de journalistieke bronbescherming en het recht op privacy van de journalisten.
4. Na verweer van de Staat heeft de voorzieningenrechter het onder A). gevorderde gebod toegewezen maar daarbij bepaald dat dit niet geldt indien en voorzover de AIVD op de hoogte raakt van relevante, voor de journalisten of de Telegraaf belastende, feiten die tot dusver bij de AIVD niet bekend zijn, en voorts de Staat geboden alle informatie, persoonsgegevens en andere soortgelijke gegevens, aantekeningen, gespreksverslagen, documenten, digitale gegevens en kopieën van een en ander – alles in de meest ruime zin opgevat – die zijn verkregen in verband met het gebruik van de in het vonnis bedoelde bijzondere bevoegdheden door de AIVD jegens de journalisten naar aanleiding van de publicaties van hun hand over de hier bedoelde documenten binnen vijf dagen na betekening van het vonnis te verwijderen zonder dat daarvan een kopie in welke vorm dan ook wordt behouden en binnen zes maanden na de betekening van het vonnis op de in de WIV 2002 voorziene wijze te vernietigen met het gebod om uiterlijk binnen tien dagen respectievelijk binnen een periode van zes maanden en vijf dagen na betekening van het vonnis aan één van de advocaten van geïntimeerden schriftelijk te bevestigen dat uitvoering is gegeven aan de laatste respectieve geboden; alles met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.
Hiertoe overwoog de voorzieningenrechter, zakelijk weergegeven, dat de mogelijkheid aanwezig was dat de AIVD op toereikende gronden een zogeheten a-onderzoek heeft ingesteld op grond waarvan zij bijzondere bevoegdheden kan uitoefenen jegens een ieder, dus ook jegens personen die zelf geen “target” van dat onderzoek zijn en derhalve ook jegens de journalisten. De voorzieningenrechter was van oordeel dat de Telegraaf c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de AIVD ten opzichte van de journalisten van die bijzondere bevoegdheden gebruik heeft gemaakt, overwoog dat niet was gebleken dat de journalisten meer of anders hebben gedaan dan als doorgeefluik fungeren en was van oordeel dat het gebruik van de bijzondere bevoegdheden achterwege moet blijven, omdat geen voldoende rechtvaardiging aanwezig is voor de veronderstelde verregaande inbreuk op de uit art. 10 EVRM voortvloeiende vrijheden van meningsuiting en nieuwsgaring (en het daarop gestoelde recht tot bronbescherming). De voorzieningenrechter achtte daarbij van belang dat de journalisten terughoudend gebruik hadden gemaakt van de inhoud van de documenten.
5. De incidentele grief richt haar pijlen op de overweging dat in casu sprake is van een a-onderzoek. Volgens de Telegraaf c.s. is sprake van een c-onderzoek, zodat de AIVD niet bevoegd is bijzondere bevoegdheden aan te wenden. In de toelichting op de grief brengen de Telegraaf c.s. ook naar voren dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet is ingegaan op de strikte scheiding die zou moeten bestaan tussen de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie en die van de AIVD.
6. Vaststaat dat de journalisten staatsgeheime, van de BVD/AIVD afkomstige gegevens, waarvan zij stellen dat die in het criminele circuit circuleren, hebben bezeten en over de inhoud van die gegevens in De Telegraaf hebben gepubliceerd. De informatie waarover de journalisten de beschikking hebben gekregen betreft gevoelige, operationele gegevens uit een BVD-onderzoek naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld en naar corruptieverhalen, verhalen over integriteitsaantastingen binnen het openbaar bestuur en de diensten die belast zijn met opsporing en vervolging.
Voorts staat vast, dat de AIVD naar aanleiding van die publicaties een onderzoek is gestart teneinde de risico´s van het lekken bij de AIVD voor andere onderzoeken en voor de veiligheid van AIVD-bronnen en eventuele andere betrokkenen in beeld te brengen alsmede dat onderzoek moest worden gedaan naar de hoeveelheid en aard van de gelekte gegevens en naar het antwoord op de vraag op welke wijze deze bij (onbevoegde) derden aanwezig (kunnen) zijn.
7. Naar het oordeel van het hof is hiermee in deze procedure voorshands voldoende aannemelijk geworden dat in casu de integriteit en het effectief functioneren van de AIVD, die haar taak uitoefent in het belang van de nationale veiligheid en ten behoeve daarvan bepaalde informatie geheim moet houden, in het geding zijn en daarmee gewichtige belangen van de Staat. Het verrichten van onderzoek naar personen die aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor deze gewichtige belangen door de doelen die zij nastreven of door hun activiteiten (zoals het openbaren van geheime informatie) is aan te merken als een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a WIV 2002 (een a-onderzoek). Het hof volgt dus niet het standpunt van de Telegraaf c.s. dat een “intern” onderzoek naar een lek binnen de AIVD slechts als een c-onderzoek (een onderzoek als bedoeld in art. 6 lid 2 onder c WIV 2002) is aan te merken. In zoverre faalt de incidentele grief.
8. Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat in het kader van een dergelijk a-onderzoek de bijzondere bevoegdheden die in de artikelen 20 en 25 van de WIV 2002 aan de AIVD zijn gegeven, mogen worden toegepast ook jegens degenen die weliswaar niet zelf kunnen worden aangemerkt als “target”, als persoon als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a WIV 2002, maar daarmee wel in verbinding staan op een wijze als waarvan hier sprake is (de journalisten waren in het bezit van geheime documenten). Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat toepassing van die bijzondere bevoegdheden (observeren, in het kader daarvan registreren, volgen, aftappen en afluisteren van gesprekken, telecommunicatie etc.) jegens de journalisten a priori ongeoorloofd is. Ook als de journalisten zelf niet kunnen worden aangemerkt als personen zoals bedoeld in art. 6 lid 2 onder a van de WIV 2002, kunnen de bijzondere bevoegdheden in het kader van het a-onderzoek naar anderen in de omstandigheden van dit geval wel jegens hen worden aangewend. Voor het geval zou mogen blijken dat de journalisten zelf (ook) als personen als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a WIV 2002 kunnen worden aangemerkt, heeft de voorzieningenrechter in het dictum sub 2 beslist. Tegen deze beslissing en de overwegingen daartoe is geen grief gericht.
9. De AIVD kan bevestigen noch ontkennen óf de bedoelde bevoegdheden ook jegens de journalisten worden gebruikt. De wet staat dat niet toe. Hoezeer dit wettelijk verbod bepaalde consequenties heeft voor de processuele positie van de Staat in deze civiele procedure, betekent dit niet dat die consequenties niet voor rekening van de Staat kunnen zijn, of dat de Staat zijn betwistingen van de stellingen van de Telegraaf c.s. steeds slechts in mindere mate zou behoeven te motiveren.
10. De vraag die thans ter beantwoording voorligt is, of de Telegraaf c.s. op wier weg dat ligt, in dit kort geding voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de bedoelde bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend.
11. In het kader van het tegen hen gerichte strafrechtelijk onderzoek zijn de journalisten in het bezit gesteld van twee, bij memorie van antwoord overgelegde, ambtsberichten van de AIVD gericht aan de Landelijk Officier van Justitie Terrorismebestrijding. Allereerst zijn die ambtsberichten naar het voorlopig oordeel van het hof tekstueel zo ingericht en opgesteld, dat daaruit valt af te leiden, dat de journalisten onderwerp van onderzoek zijn.
Het eerste bericht vermeldt onder meer: “…is de AIVD uit betrouwbare bron bekend geworden dat de Telegraaf-journalisten Joost de Haas en Bart Mos een ontmoeting hebben gehad met… Op … hebben de Telegraaf-journalisten wederom een ontmoeting met…”
Het tweede bericht meldt dat de journalisten voorbereidingen treffen om op korte termijn een artikel te publiceren over…
De Staat heeft nog naar voren gebracht dat de vermelding “betrouwbare bron” niets zegt over de vorm van onderzoek, maar het hof passeert dat verweer.
De journalisten hebben onweersproken gesteld dat zij over de voorbereidingen van de publicatie als bedoeld in het tweede ambtsbericht alleen met elkaar hebben gesproken. Het hof gaat daarvan uit. Een en ander rechtvaardigt in voldoende mate de conclusie dat bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten zijn aangewend.
Nu de Staat niet heeft gesteld dat (noch wanneer) het aanwenden van deze bevoegdheden is gestopt voordat de voorzieningenrechter uitspraak deed, moet het hof voorshands ervan uitgaan, dat de bijzondere bevoegdheden die naar aanleiding van de onder r.o. 6 genoemde publicaties zijn ingezet tot aan de uitspraak van 21 juni 2006 tegen de journalisten zijn gebruikt.
12. Hiermee wordt niet alleen een inbreuk gemaakt op hun recht op privacy (art. 8 EVRM), maar ook op de uit art. 10 EVRM voortvloeiende vrijheden van meningsuiting en van nieuwsgaring en op het op die laatste vrijheid gestoelde recht tot journalistieke bronbescherming.
13. Een dergelijke inbreuk is alleen gerechtvaardigd indien zij “bij de wet is voorzien” en noodzakelijk is in een democratische samenleving, waarbij de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in acht moeten worden genomen. Het is aan de inbreukmaker, dus aan de Staat, om in dit geding aannemelijk te maken dat die inbreuk gerechtvaardigd is.
14. De WIV 2002 geeft de AIVD met genoemde artikelen 20 en 25 de bevoegdheid tot inbreuk op de genoemde vrijheden; een inbreuk is dus bij de wet voorzien.
15. Het (uiteindelijke) doel van de onderhavige inbreuk is het voorkomen van de (verdere) verspreiding van staatsgeheimen en het onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen en of, al dan niet in het verlengde daarvan, mensen gevaar lopen waarbij het gaat om personen die ten behoeve van de AIVD opereren rondom een gewelddadige criminele groepering en die door de onthulling van hun identiteit bepaalde risico´s lopen. Dit is een zwaarwegend belang, waartegenover echter een ander zwaarwegend belang staat, dat van journalistieke bronbescherming. Bescherming van journalistieke bronnen is één van de fundamentele voorwaarden voor persvrijheid. Zonder die bescherming zouden bronnen ervan worden afgeschrikt de pers te helpen het publiek te informeren over zaken van openbaar belang. Gelet op het belang van de bescherming van journalistieke bronnen voor de persvrijheid in een democratische samenleving en de mogelijk afschrikwekkende werking die uitgaat van de wetenschap dat de AIVD jegens de journalisten de bedoelde bijzondere bevoegdheden aanwendt, wordt aanwending van die bevoegdheden slechts gerechtvaardigd door een onloochenbare behoefte in het algemeen belang.
16. Op grond van hetgeen in dit kort geding aannemelijk is geworden, acht het hof voorshands de inbreuk op het in art. 10 EVRM beschermde recht als gevolg van de toepassing van de bijzondere bevoegdheden in beginsel in redelijke verhouding tot het daarmee nagestreefde doel, te weten het voorkomen van de verspreiding van de in het geding zijnde staatsgeheimen door het opsporen van het lek en het, mogelijk mede ter bescherming van het leven van anderen, onderzoeken van de gevolgen van het bekend worden van de onderhavige staatsgeheimen.
17. Uit de proceshouding van de Staat leidt het hof af, dat de Staat zich op het standpunt stelt dat áls juist is dat de in het geding zijnde bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten worden aangewend, dan in casu ook aan de eis van subsidiariteit is voldaan. De Telegraaf c.s. hebben daartegen ingebracht dat daaraan niet is voldaan omdat aan de AIVD andere middelen ter beschikking stonden. Zij menen dat de AIVD eerst aan de journalisten naar hun bron had kunnen vragen en ook dat de AIVD de uitkomst uit het strafrechtelijk onderzoek had kunnen afwachten. Het hof passeert dit verweer. Nu (de) journalisten juist hun uiterste best doen om hun bronnen geheim te houden, dit is zelfs mede inzet van deze procedure, is het niet reëel om van de AIVD te verlangen dat zij de journalisten eerst zou vragen hun bronnen te noemen. Voorts miskent afwachten van de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek dat het strafrechtelijk en het AIVD-onderzoek geheel los van elkaar moeten worden gezien.
18. Maar uiterste terughoudendheid bij de (duur van de) toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten acht het hof, gelet op het zwaarwegende belang van de journalistieke bronbescherming, zeer op haar plaats. Uit de overgelegde ambtsberichten volgt, dat de AIVD al vrij snel nadat was overgegaan tot toepassing van bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, een andere persoon of andere personen in het vizier kreeg. Bij gebreke van verdere informatie over die perso(o)n(en) gaat het hof voorshands ervan uit dat het hier (een) perso(o)n(en) betreft bij wie de journalistieke bronbescherming niet in het geding is. Naar het voorlopig oordeel van het hof had dit voor de AIVD aanleiding moeten zijn om zich met behulp van haar bijzondere bevoegdheden vooralsnog (eerst) verder te richten op deze (nieuwe) perso(o)n(en) en aanwending van de bijzondere bevoegdheden jegens de journalisten, in elk geval zolang deze zelf geen “target” van het a-onderzoek zijn, onmiddellijk te staken. Voldoende aannemelijk is dat voortzetting van de toepassing van de bevoegdheden jegens de journalisten in elk geval vanaf dat moment niet meer in overeenstemming was met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.
19. Het hof heeft hiermee de stelling van de Staat dat de mogelijkheid voor de journalisten om de in de WIV 2002 genoemde commissie van toezicht in te schakelen bij de afweging van de wederzijdse belangen van doorslaggevende betekenis ten gunste van de Staat moet zijn, gepasseerd. De journalisten hebben inmiddels de commissie geadiëerd, maar gelet op de hier in het geding zijnde zwaarwegende belangen, is een onmiddellijke beslissing van groot belang en kan een beslissing van de commissie niet worden afgewacht.
De Staat heeft voorts opgemerkt, dat de commissie is belast met het toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de WIV 2002, hetgeen inhoudt dat de commissie de uitoefening van bijzondere bevoegdheden toetst aan het noodzaakcriterium en de beginselen van proportionaliteit en subsidiairiteit. De Staat heeft erop gewezen, dat de commissie heeft besloten alle driemaandelijkse beschikkingen van de Minister waarbij aan de AIVD toestemming is verleend tot inzet van de bijzondere bevoegdheden te controleren. De Staat heeft echter verzuimd aan te geven hoe dit controlesysteem is ingericht, zodat onder meer niet kan worden beoordeeld of alle in de onderhavige zaak af te wegen belangen bij deze controle zijn betrokken, terwijl het tevens lijkt te gaan om een achteraf toegepaste controle, zodat niet aannemelijk is geworden, dat de commissie zich reeds heeft gebogen over de noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit van de jegens de journalisten aangewende bevoegdheden.
20. De AIVD heeft voorts ter zitting van het hof aangeboden om het hof, buiten aanwezigheid van de Telegraaf c.s., inzage te geven in een aantal gegevens. Het hof gaat aan dit aanbod voorbij, reeds omdat het beginsel van hoor en wederhoor zich tegen aanvaarding van dat aanbod verzet en de wederpartij tegen inzage gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt.
21. Het voorgaande betekent dat de grieven van de Staat gedeeltelijk succes hebben, zonder dat dit ertoe leidt dat de beslissing van de voorzieningenrechter omtrent het onder A gevorderde gebod, verwoord in de onder 1 en 2 van het dictum gestelde, wordt vernietigd.
22. Dit laatste ligt evenwel anders voor de beslissingen omtrent de onder B en C gevorderde geboden, toegewezen onder 3, 4 en 5 van het dictum van het bestreden vonnis.
Genoemde commissie van toezicht houdt toezicht op de rechtmatigheid van de uitvoering van de WIV. Zij heeft vergaande bevoegdheden en rechtstreekse toegang tot alle gegevens, waarbij zij zowel met de belangen van de AIVD als met die van de journalisten rekening kan houden. Nu het hof niet kan beoordelen welke gegevens wél en welke niet rechtmatig zijn verzameld en niet op voorhand kan worden gezegd, dat alle verzamelde gegevens onrechtmatig zijn vergaard, kan het hof niet verantwoord beoordelen welke gegevens zouden behoren te worden verwijderd. Daarbij komt dat het hof ervan uitgaat dat de commissie zal beoordelen in hoeverre en welke gegevens, verkregen in verband met de jegens de journalisten toegepaste bijzondere bevoegdheden, onrechtmatig zijn vergaard  en daarom moeten worden (gewist en) vernietigd. Ten aanzien van deze gevorderde voorzieningen vereist alleen het onder B subsidiair gevorderde verbod onverwijlde spoed. Voorkomen moet worden, dat informatie en gegevens die naar het oordeel van de commissie (na afweging van alle belangen) zijn verkregen op een wijze die in strijd is met het noodzaakcriterium en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en derhalve onrechtmatig, op voorhand in handen worden gesteld van het Openbaar Ministerie die dat materiaal (zie de strafkamer van dit hof in zijn uitspraak van 21 juni 2004, NJ 2004, 432) als rechtmatig verkregen zou kunnen inbrengen in een strafrechtelijke  procedure. Het onder B subsidiair gevorderde verbod zal in zoverre worden toegewezen, dat het de AIVD wordt verboden om alle materiaal (en kopieën daarvan), welke met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden zijn verkregen, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het openbaar ministerie, zolang de commissie niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan niet onrechtmatig was. Voor het overige is niet aannemelijk geworden dat deze voorzieningen met onverwijlde spoed moeten worden getroffen en dat daarom het oordeel van de commissie niet kan worden afgewacht, nog daargelaten dat toewijzing van de vordering tot (definitieve) vernietiging van de gegevens, gelet op het hiervooroverwogene, de reikwijdte van het onderhavige geding te buiten gaat.
23. De slotsom is dat de principale grieven gedeeltelijk succes hebben zonder dat zij afzonderlijke behandeling behoeven, terwijl de incidentele grief faalt.
24. In het principale appel zal het vonnis worden vernietigd voor wat betreft de toegewezen vernietiging van de gegevens, waarvoor in de plaats na te melden verbod wordt opgelegd. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd in voege als na te melden. Bij deze uitslag past een compensatie van de proceskosten van het principale hoger beroep. Nu het incidentele appel faalt, zullen de Telegraaf c.s. de kosten daarvan hebben te dragen. In de omstandigheid dat de Staat geen memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft genomen en het pleidooi in overwegende mate aan de behandeling van het principale appel is gewijd, ziet het hof aanleiding de kosten te bepalen op na te melden bedrag.
Beslissing
Het hof:
in het principale appel:
- vernietigt het bestreden vonnis voorzover het betreft de onder 3, 4 en 5 van het dictum genoemde geboden,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verbiedt de Staat om materiaal (en kopieën daarvan), verkregen met behulp van de toepassing van bijzondere bevoegdheden, ter hand te stellen of mededeling daaromtrent te doen aan het Openbaar ministerie, zolang de commissie niet heeft geoordeeld dat de verkrijging daarvan rechtmatig was;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
in het incidenteel appel:
- verwerpt het beroep;
- veroordeelt de Telegraaf c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat bepaald op € 447 voor salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.H. de Wild en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2006 in aanwezigheid van de griffier.