Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBOVE:2019:4572

vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/239465 / KG ZA 19-285
Vonnis in kort geding van 3 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RUMI-DERVIS B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.S. Schouten te Deventer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWOLLE
,
zetelend te Zwolle,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.E.M. Klostermann te Zwolle.
Partijen zullen hierna Rumi-Dervis en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is bij vonnis van 3 december 2019 op het door Rumi-Dervis gevorderde beslist. De feiten en de motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, volgen hieronder.
2
De feiten
2.1.
Rumi-Dervis is een zorgaanbieder die – onder meer – WMO-dagbesteding levert.
2.2.
In 2018 heeft de gemeente een aanbesteding gehouden voor de gunning van een raamovereenkomst voor de levering van WMO-dagbesteding (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is gegund aan 24 zorgaanbieders, waaronder Rumi-Dervis.
2.3.
In de overeenkomst is onder meer – en voor zover voor de onderhavige procedure van belang – het volgende opgenomen:
"(…)
OVERWEGINGEN
Partijen overwegen bij het aangaan van deze overeenkomst als volgt:
(…)
Q.	Tegelijkertijd onderkennen Partijen dat op enig moment de wens bij één van hen ontstaat om deze Overeenkomst eenzijdig te beëindigen; dit staan Partijen elkaar op voorhand toe ongeacht de aanleiding en de omstandigheden, onder de voorwaarde dat de opzeggende Partij zorgdraagt voor een zorgvuldige overdracht van de taken die voortvloeien uit 'Goede dagen & perspectief'.
(…)
ARTIKEL 4 DUUR EN BEËINDIGING OVEREENKOMST VAN RECHTSWEGE
4.1
Deze Overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van 1 jaar, en loopt vanaf 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 op welk moment de Overeenkomst van rechtswege eindigt.
4.2.
Na afloop van de in artikel 4.1 genoemde periode eindigt de Raamovereenkomst van rechtswege zonder dat enige nadere opzegging is vereist, tenzij Opdrachtgever gebruik maakt van zijn recht de Raamovereenkomst te verlengen, met inachtneming van het volgende: Opdrachtgever heeft het recht de Raamovereenkomst te verlengen met ten hoogste drie maal een jaar. Het voornemen tot verlenging wordt schriftelijk ten minste drie maanden vóór de afloop van de Raamovereenkomst aan Opdrachtnemer medegedeeld.
(…)
ARTIKEL 5 TUSSENTIJDSE BEËINDIGING OVEREENKOMST DOOR
OPZEGGING
5.1
Partijen hebben het recht de Overeenkomst eenzijdig buiten rechte te beëindigen door middel van een aangetekende schriftelijke opzegging, waarbij een opzegtermijn geldt van 3 kalendermaanden gerekend vanaf de dagtekening van de opzegging.
(…)
2.4.
Onderdeel van de overeenkomst is het Programma van Eisen Dagbesteding als onderdeel van Goede dagen & perspectief (hierna: programma van eisen). Daarin is onder meer – en voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
"(…)
Begripsbepalingen
(…)
Hulpverleners
: alle direct bij uitvoering van algemene voorziening betrokken bezoldigde medewerkers.
Vrijwilliger
: Een onbezoldigde medewerker van een aanbieder Dagbesteding (…) die ondersteuning biedt aan een Deelnemer. De vrijwilliger ontvangt zelf geen Dagbesteding.
(…)
1.5
Zorgplan
22. Aanbieder Dagbesteding stelt bij aanvang van Dagbesteding van een Deelnemer in samenspraak met de betreffende Deelnemer een Zorgplan op. In dit Zorgplan is opgenomen:
a. (…)
b. Het product, de duur en intensiteit van de Dagbesteding
c. (…)
23. Aanbieder maakt voor elke cliënt een zorgplan. Na aanmelding door SamenZwolle dient de Aanbieder binnen 10 werkdagen een intakegesprek te hebben gevoerd met desbetreffende Deelnemer en binnen 6 weken het Zorgplan te hebben opgesteld. De daadwerkelijke dienstverlening start binnen 5 werkdagen na het voornoemde intakegesprek.
(…)
1.6
Levering en Voorwaarden
(…)
31. De geleverde ondersteuning dient efficiënt te zijn, waardoor de ondersteuning zo goedkoop en adequaat mogelijk wordt geleverd, en geen zwaarder traject en niet meer dagen worden ingezet dan noodzakelijk is. (…)
1.8
Hulpverleners en Vrijwilligers
(…)
44. In te zetten Hulpverleners dienen te beschikken over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG). Aanbieder kan desgevraagd binnen 30 kalenderdagen alle VOG's van Hulpverleners overleggen.
(…)
1.10
Wet aanpak schijnconstructies
60. Aanbieder houdt zich in de uitvoering van de opdracht aan geldende wet- en regelgeving en aan van toepassing zijnde zorg en welzijn gerelateerde CAO's.
a.	Aanbieder legt alle arbeidsvoorwaardelijke afspraken ten behoeve van de onderhavige opdracht op een inzichtelijke en toegankelijke wijze vast. Aanbieder verschaft desgevraagd aan bevoegde instanties toegang tot deze arbeidsvoorwaardelijke afspraken en werkt onvoorwaardelijk mee aan controles, audits of loonvalidatie.
(…)"
2.5.
De toezichthouders WMO van de regio IJssel-Vecht hebben in opdracht van de gemeente een onderzoek uitgevoerd naar de besteding van de zorggelden die Rumi-Dervis ontvangt voor de uitvoering van de overeenkomst. Het doel van het onderzoek is vast te stellen of en in welke mate de vanuit Rumi-Dervis gefactureerde zorg daadwerkelijk is geleverd, onder welke omstandigheden deze is uitgevoerd en of alle administratie op orde is.
2.6.
Op 8 augustus 2019 hebben de toezichthouders Rumi-Dervis bezocht om haar volledige administratie te vorderen. De toezichthouders hebben onder meer inzage in en kopieën gevorderd van zorgmappen, urenregistraties, facturen en declaraties betreffende alle cliënten. Daarnaast hebben zij verzocht om de personeelsadministratie betreffende zowel betaald als onbetaald personeel en de urenregistratie van de zorgverleners. Rumi-Dervis heeft op dat moment diverse fysieke en digitale gegevens aan de toezichthouders verstrekt.
2.7.
Op 12 augustus 2019 heeft Rumi-Dervis nog een map met zo'n 150 fysieke zorgplannen afgegeven bij de toezichthouders.
2.8.
Naar aanleiding van het verrichte onderzoek hebben de toezichthouders een conceptrapport opgesteld, gedateerd 19 september 2019. In dat rapport is onder meer het volgende opgenomen:
"(…)
3.2
Vordering
Vanuit de gemeente Zwolle is er aan de toezichthouders rechtmatigheid een overzicht verstrekt, waarop vermeld staat welke betalingen door de gemeente aan Rumi zijn verricht inzake dagbesteding.
Om inzicht te krijgen in hoe zorggeld wordt besteed is besloten om – enkel vanuit de gemeente Zwolle – op 9 augustus 2019 een onaangekondigd bezoek af te leggen bij Rumi aan de Hogenkampstraat 33-35 te Zwolle om ter plaatse de volledige administratie te vorderen.
Er is zowel digitale data gevorderd alsook fysieke data. De gevorderde fysieke data is in vervolg op de vorderingsdag ingescand op het stadskantoor en per omgaande geretourneerd aan Rumi. Bij het retourneren van de fysieke administratie heeft de directrice van Rumi formulieren ondertekend de volledige administratie in goede orde te hebben ontvangen.
Een gedeelte van de gevorderde data is in vervolg op de vorderingsdag aangeleverd vanuit Picasso Administratie & Belastingadviseurs, gevestigd te Arnhem, bestaande uit de personeelsadministratie (inclusief loonstroken) en de digitale bankafschriften (tot en met juni 2019).
De directrice heeft de verklaring 'afgifte volledige administratie' ondertekend. Hierbij heeft zij expliciet verklaard alle gegevens c.q. bescheiden over de periode 01-01-2017 tot en met heden te hebben afgegeven en hiertoe geheel geen informatie te hebben achtergehouden.
(…)
5
Samenvatting
Binnen het thans uitgevoerde rechtmatigheidsonderzoek is onderzocht in hoeverre Rumi voldoet aan diverse in de raamovereenkomst dagbesteding opgenomen eisen. Daarnaast is onderzocht op welke wijze Rumi met de gemeente Zwolle gemaakte afspraken is nagekomen. Hieronder volgt een samenvatting van het toetsingskader (artikelen uit het programma van eisen dagbesteding als onderdeel van Goede dagen & Perspectief) en de bevindingen uit het onderzoek.
Zorgplannen (artikel 1.5)
Eis:
Artikel 1.5 punt 22, 23 en 25:
Aanbieder dagbesteding stelt voor elke cliënt een zorgplan op in samenspraak met de betreffende cliënt, waarbij in 2019 binnen 6 weken na aanmelding een zorgplan moet zijn opgesteld. De zorgplannen vormen onderdeel van de evaluatie
Bevindingen: 	Aan deze eis is niet voldaan. Van de 54 aangetroffen (digitale) zorgplannen van huidige 140 cliënten (peildatum lijst d.d. 01-08-2019) is vastgesteld dat deze gemiddeld 342 dagen na startdatum dagbesteding digitaal zijn aangemaakt. Ter informatie: op het bij de gemeente aangeleverde declaratieoverzicht over het 1e kwartaal 2019 staan in totaal 172 unieke BSN’s opgenomen, er zijn totaal 70 zorgplannen (fysiek/digitaal) aangetroffen en geen evaluatieformulieren.
Afspraak: 	Rumi levert 10 geanonimiseerde zorgplannen aan bij de gemeente Zwolle.
Bevindingen: 	Vastgesteld is dat de 10 vanuit Rumi ontvangen geanonimiseerde zorgplannen inhoudelijk geen van allen overeenkomen met de voor deze personen opgestelde aanwezige digitale zorgplannen. Aan de aanwezige zorgplannen — welke met terugwerkende kracht vanaf oktober 2018 opgesteld zijn geweest - zijn op meerdere onderdelen per zorgplan teksten toegevoegd, waarmee de bij de gemeente aangeleverde zorgplannen feitelijk geen enkel geanonimiseerde zorgplannen betreft, maar ook gewijzigde zorgplannen. Dit was niet de met de gemeente overeengekomen afspraak. Het is thans nog onbekend om welke reden de zorgplannen zijn aangevuld.
Levering en voorwaarden (artikel 1.6)
Eis:
Artikel 1.6 punt 29, 30 en 31:
In hoeverre is de ondersteuning veilig, doeltreffend, efficiënt en goedkoop geleverd?
Bevindingen: 	Op de reis naar Istanbul hebben is er vermoedelijk sprake geweest van een calamiteit, maar dit is echter niet gemeld. De vraag die gesteld kan worden is of de ondersteuning wel veilig is.
Zorgplannen zijn niet tijdig opgesteld, waarbij de vraag ontstaat welke wijze er vanuit Rumi tijdens de dagbesteding inzake deze cliënt gericht gestuurd kan zijn op het behalen van afgesproken doelen.
Vastgesteld is dat er in 2019 kosten van 2 dagreizen en 1 buitenlandse reis (Turkije) zijn betaald vanaf de zakelijke bankrekening van Rumi. Hiertegenover hebben in de periode van december 2018 tot en met juni 2019 geen stortingen plaatsgevonden van contant betaalde bedragen door cliënten, personeel of derden. Ook zijn er geen bedragen aangetroffen, welke door cliënten, personeel of derden hiervoor zelf per bank zijn overgemaakt naar de zakelijke rekening van Rumi. Deze kosten zullen derhalve volledig voor rekening van Rumi zijn geweest, waarbij de kanttekening moet worden geplaatst dat met deze reizen ook personen zijn meegeweest, welke geen enkele binding met Rumi hebben.
Hulpverleners en vrijwilligers (artikel 1.8 en begripsbepaling)
Eis:
Artikel 1.8 punt 42, 44 en begripsbepaling:
Aanbieder zet hulpverleners in die beschikken over de kennis, competenties en vaardigheden die nodig zijn om de benodigde activiteiten uit te voeren binnen het zorgplan, waaronder competenties, vaardigheden, VOG en deelnemers dagbesteding niet (tegelijkertijd) vrijwilliger mogen zijn.
Bevindingen: 	Van niet alle personeelsleden zijn zorggerelateerde diploma’s of CV  aangetroffen, waardoor niet kan worden vastgesteld of personeel voldoende beschikken over de juiste kennis, competenties en/of ervaring om bepaalde werkzaamheden te mogen/kunnen uitvoeren.
Niet voor alle personeelsleden die in 2019 enige vorm van werkzaamheden hebben verricht voor Rumi is een VOG aangetroffen, welke van toepassing is op de huidige functie binnen de organisatie.
Er zijn meerdere cliënten dagbesteding die tevens een vrijwilligersovereenkomst hebben en maandelijks een netto vergoeding vanuit Rumi ontvangen. Deze ‘dubbelrol’ is niet toegestaan.
Wet aanpak schijnconstructies (artikel 1.10)
Eis:
Artikel 1.10 punt 60:
Aanbieder houdt zich aan de wet- en regelgeving (cao) en vastlegging arbeidsvoorwaarden.
Bevindingen: 	Reiskosten woon-werk worden niet conform cao uitbetaald (is daarin  gemaximeerd). Diverse personeelsleden worden niet conform inschaling cao beloond. Niet van alle personeelsleden die in 2019 werkzaamheden voor de organisatie hebben uitgevoerd, is een arbeidsovereenkomst aangetroffen. Personeel met een zgn. dubbelfunctie worden volledig verloond tegen de hoogste functie-inschaling. Stagiaires hebben mogelijk geen of te weinig stagevergoeding ontvangen, gelet op de van toepassing zijnde cao.
Aangetroffen personeelsdossiers zijn niet volledig en van meerdere vrijwilligers en stagiaires is geen dossier aangetroffen.
Facturatie (artikel 3.1)
Eis:
Artikel 3.1 punt 105:
De factuur die de aanbieder binnen 14 dagen na het einde van de maand dient aan te leveren bij de gemeente conform voorgeschreven format, komt overeen met hetgeen feitelijk aan dagbesteding is geleverd.
Bevindingen: 	Uit de gevorderde bestanden kan niet worden vastgesteld of aan deze eis is/wordt voldaan. Vastgesteld is dat Rumi handmatig dagbestedingslijsten afvinkt op naam, waarbij de cliënt — aan het handschrift te zien — niet zelf afvinkt. De gemeente ontvangt vanuit Rumi periodiek declaratie-overzichten, waarop cliënten enkel met hun BSN staan opgenomen. Er kan niet worden vastgesteld op welke wijze de input vanaf de dagbestedingslijsten ‘overgezet’ wordt naar het format, waarin de te declareren dagdelen dagbesteding worden ingevuld, omdat er op de afvinklijsten enkel namen staan en in het in te vullen format enkel BSN’s staan. In de gevorderde data is geen document aangetroffen, waarin van alle cliënten dagbesteding zowel de naam alsook het BSN staan opgenomen.
Uit het onderzoek is komen vast te staan dat in het overzicht ‘Verantwoording Q1 2019’ een drietal personen dubbel staat opgenomen. Voor deze personen wordt dubbel gedeclareerd, doch het aantal te declareren dagdelen is in de dubbele telling niet gelijk aan elkaar. Ook is vastgesteld dat het aantal gedeclareerde dagdelen over januari, februari en maart 2019 te hoog is ten opzichte van het aantal dagen, waarover in deze maanden dagbestedingslijsten zijn aangetroffen c.q. dagbesteding is aangeboden geweest. Mogelijk zijn er andere activiteiten ‘meegeteld’, zoals de vanuit Rumi georganiseerde reizen.
(…)"
2.9.
De gemeente heeft bij brief van 19 september 2019 het conceptrapport aan Rumi-Dervis gestuurd en zij heeft daarbij laten weten dat zij niet voornemens is om de overeenkomst met Rumi-Dervis te verlengen.
2.10.
Op 30 september 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de toezichthouders en Rumi-Dervis met betrekking tot de inhoud van het rapport. Afgesproken wordt dat Rumi Dervis nog een aantal documenten zal aanleveren. Van dit gesprek is door de toezichthouders een verslag opgemaakt. Rumi-Dervis heeft bij brief van 11 oktober 2019 opmerkingen gemaakt en aanvullingen voorgesteld op dit verslag.
2.11.
Op 30 september 2019 heeft tevens een gesprek plaatsgevonden tussen Rumi-Dervis en de contractmanager van de gemeente over de bevindingen van de gemeente en het verlengen van de overeenkomst. Rumi-Dervis heeft in dat gesprek aangegeven dat zij vindt dat zij wel voor verlenging in aanmerking komt.
2.12.
Op 28 oktober 2019 heeft Rumi-Dervis – volgens de afspraak op 30 september 2019 – de nadere documenten aan de toezichthouders verstrekt. Daarbij heeft zij een verklaring ondertekend dat zij de volledige administratie heeft afgegeven.
2.13.
De gemeente heeft de nadere documenten geanalyseerd en heeft bij brief van 31 oktober 2019 aan Rumi-Dervis laten weten dat definitief is besloten tot niet-verlenging van de overeenkomst met Rumi-Dervis. Zij heeft hierbij nogmaals aangegeven dat uit de analyse van de gevorderde administratie is gebleken dat er sprake was van diverse tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomst, in het bijzonder ten aanzien van het naleven van de eisen die gesteld zijn in het programma van eisen. Over de tekortkomingen heeft zij het volgende meegedeeld:
"
Zorgplannen
RD heeft per 1 augustus 2019 circa 150 cliënten aan wie dagbesteding wordt verleend. Op grond van punt 22 en 23 in het PVE dient voor elke cliënt een zorgplan worden opgesteld. In dat zorgplan dient onder meer het product (activerende arbeidsmatige dagbesteding, ondersteunende arbeidsmatige dagbesteding of dagbesteding gericht op niet arbeidsmatige activiteit) de duur en intensiteit (traject gemiddeld, traject + of traject ++) te worden vermeld (zie ook punt 34 PvE). Ook dient het aantal dagdelen in het zorgplan te worden vermeld (zie definitie Zorgplan in PvE). Ook dient in het zorgplan de planmatige aanpak van de ondersteuning te worden beschreven (punt 30 PvE).
Uit de gevorderde administratie blijkt dat er zowel fysieke als digitale zorgplannen van de cliënten aanwezig zijn. Uit een nadere analyse van 18 fysieke zorgplannen blijkt dan het volgende.
Van de 18 zorgplannen wordt in plan van aanpak 16 maal gesproken over de duur. Bij twee zorgplannen wordt de duur niet weergegeven. In geen van de zorgplannen wordt de zwaarte (intensiteit licht/middel/zwaar) aan de orde gesteld. De zwaarte en het aantal dagdelen zijn echter de basis voor het indienen van de verantwoording (facturatie) aan de gemeente Zwolle (01 en Q2 lijsten). Bij geen van de zorgplannen wordt het product vermeld. Wel is bij zeven zorgplannen beschreven dat cliënt elke week naar dagbesteding gaat. Bij geen van de zorgplannen is het aantal dagdelen vermeld.
Ook bevatten de zorgplannen geen dan wel een zeer summiere beschrijving van een planmatige aanpak, zoals vereist in het PVE. In het bijgevoegde (*) document nadere analyse zorgplannen wordt per geanalyseerd zorgplan een samenvatting van de bevindingen pet zorgplan weergeven.
Vrijwilliger mag geen dagbesteding ontvangen.
Vrijwilligers zijn onbezoldigde medewerkers die ondersteuning bieden aan een cliënt. Een
vrijwilliger ontvangt zelf geen dagbesteding. Zie ook de definitie Vrijwilliger in PvE.
Gebleken is dat in eerste kwartaal 2019 voor zeven vrijwilligers en in het tweede kwartaal voor zes vrijwilligers ook dagbesteding wordt gedeclareerd bij de gemeente. Voor elk van deze vrijwilligers is een vrijwilligersovereenkomst aangetroffen en blijkt dat er tevens een vrijwilligersbijdrage is betaald. Deze dagbestedingsactiviteiten worden gefactureerd en hierop is ook uitbetaald. Zie ook de bijlage ‘nadere analyse facturatie’ (*)
Op pagina 4 van uw brief van 11 oktober jl., gericht aan de toezichthouders, hebt u aangevoerd dat er sprake is van volgtijdelijkheid. Uit analyse van de toezichthouders blijkt echter dat er gelijktijdigheid is geweest.
Hulpverleners dienen te beschikken over een VOG
Van tenminste één hulpverlener ( [A] ) is de vereiste VOG niet aanwezig. Voor [B] en [C] zijn pas zeer onlangs VOG’s verstrekt.
De opdrachtnemer moet zich houden aan de CAO
Geconstateerd is dat RD zich niet houdt aan deze eis. Reiskosten woon-werkverkeer worden niet conform CAO uitbetaald. Er wordt veel meer uitbetaald dan het geldende maximum. Meerdere medewerkers worden niet conform inschaling CAO beloond, maar hoger dan op basis van de feitelijk uitgevoerde functie. Meerdere stagiaires krijgen geen stagevergoeding uitbetaald, terwijl RD in 2017/2018 wel subsidie ontving voor het aantal stageplaatsen dat bij hen wordt ingevuld.
De geleverde ondersteuning moet efficiënt zijn
Het PVE stelt eisen aan efficiency en kostenbewuste zorg. Zo goedkoop en adequaat mogelijk en niet meer dan noodzakelijk. Zie punt 31 PvE. Daarmee is niet te rijmen dat RD als dagbesteding reizen naar Turkije organiseert en factureert.
Er moet correct gefactureerd worden
Uit een eerste grondige analyse van de ingediende facturen over het eerste en tweede kwartaal 2019 zoals verwoord in de bijlage ‘Nadere analyse facturatie’ (*) blijkt dat voor veel meer dagdelen/dagen is gedeclareerd dan in de administratie van de aanwezigheid van cliënten tijdens de dagbestedingsactiviteiten (in de vorm van afvinklijsten) is verantwoord. Uw cliënte heeft één en ander maal aangegeven en bevestigd dat de afvinklijsten de grondslag zijn voor de facturatie. Ook blijkt dat er gedeclareerd wordt voor cliënten die niet voorkomen op afvinklijsten. Er is gedeclareerd voor één minderjarige. Er is gedeclareerd voor cliënten die niet woonachtig zijn in de gemeente Zwolle. Er is gedeclareerd voor vrijwilligers die ook een vrijwilligersvergoeding ontvangen."
2.14.
Bij brief van 1 november 2019 heeft de gemachtigde van Rumi-Dervis aan de gemeente laten weten dat Rumi-Dervis voor het registreren van de geleverde zorg gebruik maakt van het digitale systeem 'mijn.thuiszorgplanner.nl'.
2.15.
De gemeente heeft de overeenkomst met de 23 andere zorgaanbieders (wel) verlengd.
3
Het geschil
3.1.
Rumi-Dervis vordert – na wijziging van haar eis – bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
:
de gemeente te gebieden de overeenkomst met Rumi-Dervis te verlengen, voor de duur waarmee de gemeente die overeenkomst ook met de andere voor die overeenkomst gecontracteerde zorgaanbieders heeft verlengd;
subsidiair
:
de gemeente te gebieden uitvoering te blijven geven aan de overeenkomst met Rumi-Dervis als ware deze overeenkomst verlengd voor de duur waarmee de gemeente die overeenkomst ook met andere voor die overeenkomst gecontracteerde zorgaanbieders heeft verlengd;
meer subsidiair
:
de gemeente te gebieden de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht;
primair, subsidiair en meer subsidiair
:
de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, een vergoeding van kosten voor rechtsbijstand aan de zijde van Rumi-Dervis daarin begrepen, en een vergoeding van nakosten van € 157,00 zonder betekening van dit vonnis en van € 239,00 in geval van betekening van dit vonnis, met bepaling dat alle genoemde kosten binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis aan Rumi-Dervis dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan de gemeente zonder nadere aankondiging over die kosten de wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Rumi-Dervis stelt ter onderbouwing van haar vordering het volgende. De gemeente is de overeenkomst met 24 zorgaanbieders aangegaan. Volgens Rumi-Dervis is het niet aan de gemeente om te bepalen of zij de overeenkomst met de ene zorgaanbieder wel verlengt en met de andere niet, omdat de gemeente als aanbestedende dienst gebonden is aan het gelijkheidsbeginsel, zoals dat geldt in het aanbestedingsrecht en het bestuursrecht. Als de gemeente er eenmaal voor kiest de overeenkomst te verlengen, dan is de gemeente ertoe gehouden de overeenkomst op gelijke wijze met alle gecontracteerde zorgaanbieders te verlengen, aldus Rumi-Dervis. Dit uitgangspunt lijdt alleen uitzondering indien een gecontracteerde zorgaanbieder in een zodanig wezenlijk andere positie verkeert ten opzichte van andere zorgaanbieders, dat ongelijke behandeling van die zorgaanbieder gerechtvaardigd is. Van een wezenlijk andere positie van Rumi-Dervis is volgens haar geen sprake. Het conceptrapport dat de toezichthouders hebben opgesteld, is volgens Rumi-Dervis onjuist, zowel qua feitenvaststellingen als qua gevolgtrekkingen. De toezichthouders zijn van een onvolledige feitenbasis uitgegaan, doordat de toezichthouders de inspectie hebben gehouden op het moment dat Rumi-Dervis midden in een administratieve herstructurering zat. Rumi-Dervis stelt dat haar administratie op orde is.
4.2.
De stellingen van Rumi-Dervis treffen geen doel.  De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen een schriftelijke overeenkomst met elkaar zijn aangegaan. Daarin is opgenomen (artikel 4) dat de overeenkomst tussen partijen een looptijd heeft van een jaar, te weten tot en met 31 december 2019. Na die looptijd eindigt de overeenkomst van rechtswege. Het eventuele verlengen van de overeenkomst is geformuleerd als een
recht
van de gemeente. Een
plicht
tot verlenging is niet in de overeenkomst opgenomen. Sterker nog, in onderdeel Q van de overwegingen van de overeenkomst is bepaald dat partijen het recht hebben om de overeenkomst tussentijds eenzijdig te beëindigen, ongeacht de aanleiding en de omstandigheden. Op basis van deze bepalingen concludeert de voorzieningenrechter dan ook dat uitgangspunt is dat de overeenkomst na verstrijken van de initiële periode van één jaar afloopt, tenzij de gemeente gebruik maakt van haar optie tot verlenging. Nu de gemeente geen gebruik wenst te maken van de optie tot verlenging, eindigt de overeenkomst per 1 januari 2020.
4.3.
Het beroep van Rumi-Dervis op het gelijkheidsbeginsel treft ook geen doel. Voor zover voor de gemeente al een plicht bestaat om te verantwoorden waarom zij niet opteert voor een verlenging van de overeenkomst met Rumi-Dervis, heeft de gemeente voldoende aannemelijk gemaakt dat zij hiervoor mocht kiezen omdat zij terecht geen vertrouwen meer heeft in de samenwerking met Rumi-Dervis. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. Uit het conceptrapport van de toezichthouders volgt dat Rumi-Dervis met haar werkwijze en manier van administratie voeren niet voldeed aan de afspraken tussen partijen. Rumi-Dervis heeft vervolgens gelegenheid gekregen nadere stukken over te leggen om aan te tonen dat zij wel aan de overeenkomst voldeed en wel voldoende professionaliteit bezit, maar zij is daarin niet geslaagd. In de brief van 31 oktober 2019 heeft de gemeente te kennen gegeven op welke punten Rumi-Dervis (nog altijd) tekortschoot. Ook in de onderhavige procedure heeft Rumi-Dervis – naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter – niet aannemelijk gemaakt dat zij wel aan alle eisen van de overeenkomst – en met name de in de brief van 31 oktober 2019 van de gemeente genoemde punten – voldoet. Zo blijken de zorgplannen niet op orde, nu product, intensiteit van zorg en aantal dagdelen niet worden benoemd, terwijl dat op grond van artikel 22 van het programma van eisen wel moet. De reis naar Turkije valt niet te rijmen met de afspraak tussen partijen dat zorg zo goedkoop mogelijk, zo adequaat mogelijk en niet meer dan noodzakelijk dient te zijn (artikel 31 van het programma van eisen). Bovendien getuigt het niet van een zorgvuldige boekhouding dat de betaalbewijzen van de gestelde contante betalingen door deelnemers aan de reis ontbreken en dat deze betalingen ruim een halfjaar niet zijn ingeboekt. Rumi-Dervis heeft voor al deze omstandigheden geen goede verklaring gegeven. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat niet voor iedere hulpverlener een VOG aanwezig was. Twee VOG's zijn aangevraagd op het moment dat de gemeente erom vroeg. Dat is in strijd met artikel 44 van het programma van eisen, op grond waarvan de zorgverlener over VOG's van hulpverleners dient te beschikken.
Ten aanzien van zes vrijwilligers is – in strijd met de bepalingen in de overeenkomst – ook dagbesteding gedeclareerd. Dat dit cliënten betreft die eerst dagbesteding ontvingen en later uitstroomden als vrijwilliger is door Rumi-Dervis niet aannemelijk gemaakt. Verder is niet gebleken dat – zoals de cao vereist – aan alle stagiaires een stagevergoeding is betaald. Rumi-Dervis heeft enkel de salarisspecificaties in het geding gebracht, geen betalingsbewijzen. Ten slotte is aannemelijk geworden dat Rumi-Dervis voor meer dagdelen zorg heeft gedeclareerd dan zij heeft verantwoord. De stelling van Rumi-Dervis dat de toezichthouder naar het digitale systeem 'mijn.thuiszorgplanner.nl' had moeten kijken, treft geen doel. Rumi-Dervis heeft, hoewel zij daarvóór al ruim gelegenheid daartoe had, niet eerder dan 1 november 2019 aan de gemeente kenbaar gemaakt dat zij dit computersysteem zou gebruiken. Tot dat moment beriep zij zich telkens op afvinklijstjes. Gebleken is dat deze afvinklijsten niet overeenstemmen met de gedeclareerde zorg.
4.4.
Met het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat Rumi-Dervis op verschillende punten niet voldoet aan de overeenkomst. Uit de feitelijke gang van zaken volgt bovendien dat Rumi-Dervis haar administratie absoluut niet op orde heeft. Een professionele partij zou – indien de gemeente daar om vraagt – haar gehele administratie in één keer moeten kunnen overleggen. Rumi-Dervis heeft, zelfs nadat zij had verklaard dat zij haar volledige administratie had overgelegd, nog meerdere malen nieuwe stukken ingediend. Ook verwees zij veel te laat naar 'mijn.thuiszorgplanner.nl'. De opmerking van Rumi-Dervis dat zij op het moment van de inspectie door de toezichthouders net een administratieve herstructurering doorvoerde, treft in dat verband overigens geen doel. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat een administratieve herstructurering niet mee mag brengen dat daardoor een slordige en onoverzichtelijke situatie ontstaat.
4.5.
Het voorgaande maakt dat de gemeente terecht geen vertrouwen meer heeft in de samenwerking met Rumi-Dervis. Voor zover Rumi-Dervis nog heeft aangevoerd dat de gemeente met het niet-verlengen van de overeenkomst in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, overweegt de voorzieningenrechter dat in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, niet aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het handelen van de gemeente de toetsing aan deze beginselen niet zal doorstaan. De voorzieningenrechter zal de vorderingen van Rumi-Dervis dan ook afwijzen.
4.6.
Rumi-Dervis zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- griffierecht                  €           639,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal                            €        1.619,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Rumi-Dervis in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.619,00,
5.3.
veroordeelt Rumi-Dervis in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Rumi-Dervis niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, Rumi-Dervis daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door M.H.S. Lebens - de Mug en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgesteld op 10 december 2019.