Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BP0111

GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.053.549 en 200.055.403
(zaaknummer rechtbank  102027 / FA RK 09-484)
beschikking van de familiekamer van 7 december 2010
inzake de zaak met nummer 200.053.549
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen "de vrouw",
advocaat: mr. B. Bentem te Enschede,
en
[verweerder],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen "de man",
advocaat: mr. R. Kaya te Enschede,
inzake de zaak met nummer 200.055.403
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen "de man",
advocaat: mr. R. Kaya te Enschede,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen "de vrouw",
advocaat: mr. B. Bentem te Enschede.
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Almelo van 21 oktober 2009, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.	Het geding in hoger beroep
2.1	Bij beroepschrift in de zaak met nummer 200.053.549, ingekomen ter griffie van het hof op 13 januari 2010, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vrouw verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,  die beschikking te vernietigen voor dat gedeelte waarbij het zelfstandig verzoek van haar is afgewezen, met het verzoek te bepalen dat de behoefte van [het kind] wordt vastgesteld op € 659,- (het hof begrijpt: per maand) althans een bedrag dat het hof juist acht alsmede te bepalen dat de man gehouden is maandelijks € 659,-, althans een bedrag dat het hof juist acht te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind], met instandhouding van het overige van die beschikking.
2.2	Bij verweerschrift in de zaak met nummer 200.053.549, ingekomen ter griffie van het hof op 12 maart 2010, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. De man verzoekt het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de bestreden beschikking wordt bekrachtigd voor zover het betreft de hoogte van de behoefte van het kind en het verzoek van de vrouw op dit punt wordt afgewezen.
2.3	Bij beroepschrift in de zaak met nummer 200.055.403, ingekomen ter griffie van het hof op 21 januari 2010, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind], ten laste van de man vast te stellen op nihil, althans een bedrag dat het hof juist acht.
2.4	Bij verweerschrift in de zaak met nummer 200.055.403, ingekomen ter griffie van het hof op 21 april 2010, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. De vrouw verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen.
2.5 	Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 23 augustus 2010 een brief van mr. [NAAM]een notariële akte van schuldbekentenis van de man aan zijn ouders;
- op 1 september 2010 een brief van mr. [NAAM].
2.6	De mondelinge behandeling van beide zaken heeft op 2 september 2010 gevoegd plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen bijgestaan door hun advocaten.
2.7 	Het hof heeft kennisgenomen van de stukken van de eerste aanleg.
2.8	Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
2.9	Desgevraagd heeft mr. [NAAM]voldoende heeft kennisgenomen van die brief met bijlagen van 1 september 2010, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.
2.10	Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof binnengekomen:
- op 23 september 2010 een brief van mr. [NAAM]22 september 2010 met bijlagen;
- op 28 september 2010 een brief van mr. [NAAM]28 september 2010 met bijlagen;
- op 25 oktober 2010 van de brief van mr. [NAAM]25 oktober 2010 met bijlagen.
3.	De vaststaande feiten
Ten aanzien van partijen
3.1	Partijen zijn op 22 september 2003 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 27 juli 2005 heeft de rechtbank Almelo echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 25 augustus 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2	Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2004 [het kind], verder te noemen: “[het kind]”, geboren. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over [het kind]. [het kind] heeft zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw.
3.3	Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank Almelo voorts bepaald dat de man met ingang van 27 juli 2005 aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 300,- per maand zal voldoen.
3.4	Bij beschikking van 8 november 2006 heeft de rechtbank Almelo het verzoek van de man tot wijziging van de kinderalimentatie afgewezen. De man heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij dit hof. Bij beschikking van 5 juni 2007 heeft dit hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
3.5	Bij vonnis van 9 januari 2007 heeft de rechtbank Almelo het verzoek van de man om ten aanzien van hem de wettelijke schuldsaneringsregeling uit te spreken afgewezen. Bij arrest van 19 maart 2007 heeft dit hof dit vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Bij arrest van 8 februari 2008 heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van de man tegen het arrest van het hof verworpen.
3.6	Bij vonnis van 14 november 2007 heeft de rechtbank Almelo de man in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement heeft de rechtbank bij beschikking van 3 december 2008 opgeheven, wegens de toestand van de boedel.
3.7	Bij beschikking van 30 januari 2008 heeft de rechtbank Almelo, op verzoek van de man, het bedrag dat de man ingevolge de beschikking van 27 juli 2005 zal bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] gewijzigd in die zin dat dat bedrag per 14 november 2007 voor de duur van zijn faillissement nader wordt vastgesteld op nihil.
3.8	Medio februari 2009 heeft de vrouw door tussenkomst van het LBIO executoriaal beslag laten leggen op een gedeelte van het inkomen van de man. Bij kort geding vonnis van 19 mei 2009 heeft de rechtbank Almelo de vordering van de man, kort gezegd, de vrouw te veroordelen om per direct de executiemaatregelen te stoppen op straffe van een dwangsom, afgewezen.
3.9	Bij vonnis van 20 mei 2009 heeft de rechtbank Almelo de man wederom in staat van  faillissement verklaard. Dit faillissement is op 20 mei 2010 geëindigd wegens het in kracht van gewijsde gaan van het homologatieakkoord.
3.10	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 24 april 2009, heeft de man verzocht de beschikking van dit hof van 5 juni 2007 en daarmee de beschikking van de rechtbank Almelo van 27 juli 2005 te wijzigen betreffende de kinderalimentatie en die bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van 12 december 2008 vast te stellen op nihil.
3.11	De vrouw heeft bij verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 19 juni 2009, verzocht te bepalen dat de behoefte van [het kind] wordt vastgesteld op € 659,- althans een in goede justitie nader te bepalen bedrag en dat de man gehouden is maandelijks € 659,- althans een in justitie nader te bepalen bedrag, te betalen ter noodzakelijke voorziening in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind].
3.12	Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank zowel het verzoek van de man als het zelfstandig verzoek van de vrouw afgewezen.
Ten aanzien van de man
3.10	De man is alleenstaand. Het belastbare loon van de man over 2008 bedroeg volgens de jaaropgave 2008 € 36.825,-. Het inkomen van de man bedroeg in 2009 blijkens de salarisspecificaties € 2.600,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. Met ingang van 1 januari 2010 bedraagt het inkomen uit arbeid van de man blijkens de salarisspecificaties van januari tot en met juli van dat jaar € 2.625,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de belaste vergoeding van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
De man heeft recht op de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
3.11	De lasten van de man bedragen per maand:
- € 433,-	aan huur;
- € 221,64	aan ziektekosten in 2010:
- €   87,41 premie basisverzekering ZVW,
- €   13,- eigen risico,
- € 165,23 door werkgever afgedragen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW, verminderd met het in de bijstandsnorm begrepen nominale deel premie ZVW van € 44,-.
Ten aanzien van de vrouw
3.12	De vrouw vormt met [het kind] een gezin. Bij vonnis van 19 december 2006 is ten aanzien van de vrouw de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken.
4.	De motivering van de beslissing
4.1	De vrouw betwist niet dat zich vanwege de faillilssementen van de man een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van het eerste lid van artikel 1:401 BW, zodat een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht gerechtvaardigd is.
behoefte
4.2	De vrouw voert aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft beslist op haar zelfstandig  verzoek de behoefte van [het kind] vast te stellen. De vrouw stelt dat de behoefte van [het kind] € 659,- per maand bedraagt. De man betwist dat.
4.3	Het hof hanteert voor de vaststelling van de behoefte van [het kind] de tabel "Eigen aandeel van ouders in de kosten van kinderen" voor 2005 (het jaar waarin partijen zijn gescheiden) die behoort bij het rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen. Uitgangspunt voor de bepaling van de behoefte van een kind is de aanbeveling van de Werkgroep Alimentatienormen om uit te gaan van het gezinsinkomen van de ouders ten tijde van het huwelijk dan wel het latere inkomen van de onderhoudsplichtige ouder als dat nadien hoger is.
4.4	Het gezamenlijk netto gezinsinkomen bedroeg ten tijde van het huwelijk € 4.200,- per maand, zoals de vrouw heeft gesteld en de man tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft erkend. Gesteld noch gebleken is dat het huidig netto inkomen van de man hoger is dan dit gezinsinkomen. Met de vrouw is het hof van oordeel dat op grond van het voorgaande de behoefte van [het kind] aan een bijdrage van de man op het door de vrouw gestelde bedrag van € 659,- per maand kan worden gesteld.
draagkracht
4.5	Ter beoordeling ligt voor het verzoek van de man tot nihilstelling van de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van 12 december 2008, ná opheffing van het eerste faillissement van de man. Gelet op deze ingangsdatum gaat het hof voorbij aan de stellingen van de vrouw voor zover die stellingen betrekking hebben op de periode vóór de verzochte ingangsdatum en voor zover die stellingen de periode betreffen dat de man voor de eerste keer in staat van faillissement heeft verkeerd. Bij beschikking van 30 januari 2008 heeft de rechtbank Almelo de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van 14 november 2007 voor de duur van dit faillissement nader vastgesteld op nihil en tegen deze beslissing is geen beroep ingesteld.
4.6	De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] te betalen. De vrouw betwist dat.
Het hof onderscheidt bij de beoordeling van de draagkracht van de man verschillende perioden.
Periode 12 december 2008 tot 20 mei 2009 (ingangsdatum tweede faillissement)
4.7	Het hof stelt voorop dat artikel 1:402 BW de rechter grote vrijheid laat bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Voorts dient de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een voor zijn uitspraak gelegen datum. Het hof ziet geen aanleiding het verzoek van de man tot nihilstelling met terugwerkende kracht in te laten gaan met ingang van 12 december 2008. De man heeft geen redenen aangevoerd waarom hij zijn verzoekschrift in eerste aanleg eerst op 24 april 2009 bij de rechtbank heeft ingediend terwijl hij op of omstreeks 12 december 2008 op de hoogte was van beëindiging van zijn faillissement. Het had dan ook op de weg van de man gelegen zo spoedig mogelijk een verzoekschrift in te dienen tot wijziging van de vastgestelde onderhoudsbijdrage voor [het kind]. Dat de man niet in staat was in de periode vanaf 24 april tot 20 mei 2009 de vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] te betalen heeft hij bovendien, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Aldus geldt voor de periode vanaf 24 april 2009 tot 20 mei 2009 dat niet is komen vast te staan dat het de man aan draagkracht tot betaling van de onderhoudsbijdrage voor [het kind] heeft ontbroken.
Periode 20 mei 2009 tot 20 mei 2010 (duur tweede faillissement)
4.9	In de beslissing van 14 november 2008 (NJ 2009, 52) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van omstandigheden op een lager bedrag of nihil vast te stellen, in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichtige de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt kunnen nemen (HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314 m.nt. SW). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van artikel 295 lid 2 van de Faillissementswet (verder: ”Fw”) door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv, onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 Fw anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen.
4.10	Naar het oordeel van het hof dient het voorgaande ook te gelden in een faillissementssituatie zoals hier aan de orde, nu de regeling omtrent het vrij te laten bedrag hetzelfde is. Aldus geldt dat de alimentatie voor de duur van het faillissement in beginsel op nihil dient te worden gesteld indien er in het vrij te laten inkomen geen rekening is gehouden met alimentatie. Dat de man twee maal op eigen aangifte failliet is verklaard vormt naar het oordeel van het hof geen reden om het faillissement te negeren, nu de rechter-commissaris de gegrondheid van het verzoek tot faillietverklaring heeft getoetst.
4.11	Het hof is in de onderhavige zaak van oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in de voormelde uitspraak van de Hoge Raad van 14 november 2008, zodat ook in deze zaak als uitgangspunt dient te gelden dat de man voor de duur van het faillissement geen draagkracht heeft om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag heeft verhoogd waardoor de man wel in staat zou zijn geweest aan zijn alimentatieplicht te voldoen. Aldus geldt voor de periode van 20 mei 2009 tot 21 mei 2010 dat de man ingevolge zijn faillietverklaring in die periode onvoldoende draagkracht had tot betaling van een onderhoudsbijdrage voor [het kind].
Periode nà 20 mei 2010
4.12	Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man uit van de hiervoor onder 3.11 en 3.12 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld.
4.13	Nu het de vaststelling van de draagkracht van de man voor de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] betreft, houdt het hof rekening met de norm voor een alleenstaande en het door de Werkgroep Alimentatienormen in verband met art. 1:400 lid 1 BW aanbevolen draagkrachtpercentage van 70.
4.14	Wat betreft de periode met ingang van 21 mei 2010 liggen bij de beoordeling van de draagkracht van de man nog voor of en zo ja in hoeverre rekening moet worden gehouden met de aflossing van de schuld van de man aan zijn ouders, de huurlasten van de man en de hoogte van de premie ziektekostenverzekering.
4.15	Ten aanzien van de door de man opgevoerde maandlast voor na te noemen schulden stelt het hof voorop dat in beginsel alle schulden van de man van invloed zijn op diens draagkracht. Wel kan er reden zijn aan bepaalde schulden geen of minder gewicht toe te kennen, bijvoorbeeld als schulden na vaststelling van de onderhoudsplicht nodeloos zijn aangegaan of de onderhoudsplichtige de mogelijkheid heeft zich van een schuld te bevrijden of een regeling te treffen. Ook kunnen er anderszins onredelijk te achten schulden zijn die de rechter, maar alleen goed gemotiveerd, buiten beschouwing kan laten.
4.16	De man heeft naar het oordeel van het hof voldoende aangetoond door overlegging van een notariële schuldbekentenis bij brief van mr. [NAAM]23 augustus 2010, dat zijn ouders hem op 21 april 2010 een lening hebben verstrekt van € 39.480,06. Blijkens die schuldbekentenis hebben zij deze voor de nakoming van het homologatieakkoord nodige gelden op een rekening gestort en dient de man hen met ingang van 31 juli 2010 € 500,- per maand terug te betalen aan rente en aflossing. De man voert aan dat hij deze lening is aangegaan, omdat hij bij een bank geen financiering kon verkrijgen. De vrouw stelt dat met de lening in het geheel geen rekening gehouden moet worden, omdat niet duidelijk is hoe de schulden zijn ontstaan. Bovendien maakt de vrouw bezwaar tegen de hoogte van de overeengekomen termijnen, waarin een rentepercentage van 9 zit begrepen
Het hof houdt bij de berekening van de draagkracht van de man gedeeltelijk rekening met deze maandlast. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat vast staat dat er een aanzienlijke huwelijkse schuld was, waar de vrouw een deel op heeft afgelost via de schuldsaneringsregeling. De man is niet tot de schuldsaneringsregeling toegelaten, maar heeft thans door middel van de lening van zijn ouders en het homologatieakkoord een regeling met de schuldeisers kunnen treffen. Het is in het belang van [het kind] dat ook de man financieel orde op zaken stelt, zodat hij in de toekomst meer ruimte voor zijn onderhoudsverplichting jegens [het kind] krijgt. De man heeft naar het oordeel van het hof echter niet voldoende aannemelijk gemaakt dat hij gehouden was akkoord te gaan met een aflossingsbedrag van € 500,- per maand. Hij stelt dienaangaande niet meer dan dat de accountant van zijn ouders de overeengekomen aflossing en rente akkoord heeft bevonden. Gelet op de hoge prioriteit die de wetgever geeft aan de betaling van kinderalimentatie houdt het hof met ingang van 31 juli 2010 in redelijkheid rekening met een betaling aan aflossing en rente van € 350,- per maand.
4.17	Het hof gaat uit van de premie ziektekosten verzekering van de man zoals hiervoor vermeld, nu dit bedrag uit de overgelegde stukken (te weten de berekening bij het vrij te laten bedrag inzake het faillissement van de man en zijn salarisspecificatie) voldoende blijkt. Ditzelfde geldt voor de hiervoor vermelde huurlast van € 433,-.
4.18	Op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden en gelet op de fiscale consequenties van een en ander heeft de man draagkracht voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van 21 mei 2010 tot 31 juli 2010 van € 452,- per maand en met ingang van 31 juli 2010 van € 204,- per maand.
5.	De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te  vernietigen.
6.	De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 21 oktober 2009 en opnieuw beschikkende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Almelo van 27 juli 2005 als volgt:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 12 december 2008 tot 20 mei 2009 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 300,- per maand zal betalen;
stelt de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] in de periode met ingang van 20 mei 2009 tot 21 mei 2010 vast op nihil;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 21 mei 2010 tot 31 juli 2010 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 452,- per maand zal betalen;
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 31 juli 2010 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] € 204,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E.F. Hillen, M.A.M. Vaessen en S.E. Evers, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 7 december 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.