Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2009:BK1215

RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Meervoudige kamer
Reg.nr.: AWB 08/1143 MEDED - T1
Uitspraak in het geding tussen
Bongaertz Holding B.V. en Bouw- en Aannemingsbedrijf C. Bongaertz B.V., beiden gevestigd te ’s-Gravenhage, eiseressen,
gemachtigde mr. M.J.J.M. Essers en mr. M.Ph.M. Wiggers, advocaten te Amsterdam,
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, verweerder.
1	Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 22 augustus 2006 heeft verweerder vastgesteld dat de onderneming Bongaertz Holding artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG-Verdrag) heeft overtreden. De onderneming Bongaertz Holding bestaat uit Bongaertz Holding B.V. en alle werkmaatschappijen waarover deze rechtspersoon in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 volledige zeggenschap heeft gehad en die actief zijn op het gebied van Burgerlijke - en Utiliteitsbouwwerken (hierna: B&U-werken), waaronder in ieder geval
Bouw- en Aannemingsbedrijf C. Bongaertz B.V.. Verweerder heeft aan eiseressen een boete opgelegd van € 158.703,-- en hen ieder hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.
Tegen dit besluit hebben eiseressen bij brief van 13 september 2006 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 1 februari 2008 heeft verweerder - met aanvulling van de motivering - de bezwaren ongegrond verklaard en de opgelegde boete gehandhaafd.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben eiseressen bij brief van 13 maart 2008 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 27 januari 2009 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2009. Verschenen zijn de gemachtigden van eiseressen, bijgestaan door [naam]. Voor verweerder zijn verschenen zijn gemachtigden mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. E.D. Boer.
2	Overwegingen
Inleiding
Het betreft hier een boetebesluit dat is genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek. Aanleiding voor het onderzoek is geweest de Zembla-uitzending in november 2001, waarin aan de hand van een schaduwadministratie van bouwbedrijf Koop Tjuchem werd onthuld dat in de grond-, weg- en waterbouw (hierna: GWW) illegale prijsafspraken werden gemaakt. Naar aanleiding hiervan is een Parlementaire Enquête gestart. In februari 2004 onthulde De Telegraaf een schaduwboekhouding van het bouwbedrijf Boele & van Eesteren die betrekking had op illegale kartelvorming in de utiliteitsbouw. Op 16 februari 2004 heeft verweerder deze schaduwadministratie van het Openbaar Ministerie ontvangen. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 19 februari 2004 ambtshalve een onderzoek gestart naar de mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 81 van het EG-Verdrag door ondernemingen die werkzaam zijn in de B&U-sector.
De nieuwe schaduwboekhouding leidde ook tot een oproep van het kabinet aan de bouwbedrijven om voor 1 mei 2004 gedragingen die in strijd waren met de Mw vrijwillig te melden bij verweerder.  Ook verweerder heeft de bouwsector hiertoe in januari en april 2004, met een verwijzing naar de Richtsnoeren Clementietoezegging (hierna: Clementierichtsnoeren), opgeroepen. Deze Clementierichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt.) van 1 juli 2002, nr. 122 en zijn gewijzigd bij besluit van de d-g NMa van 28 april 2004, gepubliceerd in Stcrt. 29 april 2004, nr. 82.
Vele bouwbedrijven gaven gehoor aan de oproep om schoon schip te maken. Na een eerste analyse van de clementieverzoeken heeft verweerder voor een aanpak gekozen waarbij achtereenvolgens verschillende deelsectoren werden onderzocht. Dit sloot aan bij de clementieverzoeken zelf die veelal betrekking hadden op een bepaalde kartelstructuur in een specifieke deelsector. Daarnaast was een systematische aanpak noodzakelijk in verband met de grote aantallen betrokken ondernemingen en projecten.
Rond de 250 ondernemingen die actief zijn in de B&U-sector hebben een beroep gedaan op de Clementierichtsnoeren. Mede op basis van de informatie uit de clementieverzoeken heeft verweerder op 6 september 2005 een rapport als bedoeld in artikel 59, eerste lid, van de Mw opgemaakt.
In dit rapport heeft verweerder geconcludeerd dat de deelnemende ondernemingen, in ieder geval in de periode van januari 1998 tot en met december 2001, op structurele basis in wisselende samenstelling deel hebben genomen aan het systeem van overleg voorafgaand aan aanbestedingen van B&U-werken in Nederland met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag. De vooroverleggen ten aanzien van de aanbestedingen van B&U-werken in Nederland hingen met elkaar samen en vormden samen één voortdurend systeem. Ten aanzien van de ondernemingen die worden genoemd in bijlage 1 bij het rapport (welke bijlage integraal onderdeel uitmaakt van het rapport) heeft onderzoek uitgewezen dat zij aan bovenbedoeld systeem van vooroverleg hebben deelgenomen. De gedragingen zoals omschreven in het rapport strekken ertoe de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en vormen als zodanig een redelijk vermoeden van één voortgezette inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag.
Op 1 september 2005 heeft verweerder de Bekendmaking Boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de deelsector burgerlijke & utiliteitsbouw (hierna: Boetebekendmaking B&U-deelsector) vastgesteld. Deze Boetebekendmaking is gepubliceerd in de Stcrt. van 6 september 2005, nr. 172 gerectificeerd bij besluit van verweerder van 11 oktober 2005, gepubliceerd in de Stcrt. van 12 oktober 2005, nr. 198V.
In deze Boetebekendmaking is het beleid inzake de beboeting in de B&U-deelsector uiteengezet. In paragraaf V, randnummer 20 van deze boetebekendmaking is bepaald dat de hoogte van de boete zoals voortvloeiend uit randnummers 14 en 15 van de Boetebekendmaking met 15% wordt verminderd voor een onderneming die heeft deelgenomen aan een door de Raad voorgestelde versnelde procedure voor de afwikkeling van de rapporten in de B&U-deelsector. In een voorkomend geval wordt dit percentage opgeteld bij de vermindering toegekend op basis van de Clementierichtsnoeren zoals beschreven onder IV.
De aan de ondernemingen geboden mogelijkheid om de versnelde procedure te volgen is ingegeven om de grootschalige operatie in de fase na het rapport snel en efficiënt te kunnen afwikkelen. In de versnelde procedure kunnen ondernemingen feiten en essentie van het rapport niet betwisten. Daarnaast zien ondernemingen af van het voeren van individueel verweer en individuele inzage in het dossier. Dit vindt plaats via een centraal gemachtigde (de heer Blankert), die op generieke wijze verweer voert voor de deelnemers aan de versnelde procedure en die de mogelijkheid heeft het dossier in te zien. Hier staat een boetevermindering van 15% tegenover. Deze aanpak wordt ook wel aangeduid als de “schoon-schip-operatie”.
Verweerder heeft bij het primaire besluit en het bestreden besluit toepassing gegeven aan voornoemd beleid en wegens de begane overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag aan eiseressen een boete opgelegd. Verweerder heeft daarbij een boetevermindering van 15% wegens het volgen van de versnelde procedure, een clementiekorting van 40% alsmede een vermindering van de (netto-)boete met 1% (fiscuskorting) gehanteerd.
(Wijziging) Voorwaarden versnelde procedure
Eiseressen zijn van mening dat, nu verweerder heeft bepaald dat partijen ook in bezwaar af dienen te zien van betwisting van de feiten en de juridische beoordeling, verweerder afwijkt van de eerder geformuleerde voorwaarden. Deze uitbreiding naar de bezwaarfase is nooit door eiseressen geaccepteerd. Er is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de afspraken zoals die met de indiening van de volmacht door eiseressen tot stand zijn gekomen. Eiseressen zijn er vanuit gegaan dat het voorstel van de NMa voor een versnelde procedure verband hield met het vervallen van de sanctiebevoegdheid voor inbreuken gedurende de periode van het onderzoek in de B&U-sector in de loop van 2006 vanwege de termijn van vijf jaar van artikel 64 van de Mw. Deze achtergrond is niet langer van toepassing in de bezwaarprocedures. De boetebesluiten zijn dan immers reeds genomen en het gevaar van verval van de sanctiebevoegdheid is dan in principe geweken. Verweerder handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder
het vertrouwensbeginsel, het beginsel van détournement de pouvoir en het verbod van willekeur. De mededeling van verweerder is ook in strijd met de Boetebekendmaking B&U-deelsector en bijgevolg met het bepaalde in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Als verweerder in verband met aangevoerde bezwaren in een concreet geval zou oordelen dat niet (langer) wordt voldaan aan de voorwaarden voor de versnelde procedure en dat de korting van 15% voor deelname aan de versnelde procedure komt te vervallen, zou verweerder ook in strijd handelen met het verbod van reformatio in peius. Eiseressen zouden dan immers door het maken van bezwaar in een ongunstiger positie worden gebracht. Dit klemt temeer nu eiseressen in de sanctiefase geen gebruik hebben kunnen maken van een aantal elementaire rechten van verdediging waaronder de mogelijkheid om individueel verweer te voeren tegen het rapport.
De rechtbank is allereerst van oordeel dat op het moment dat eiseressen zijn overgestapt van de reguliere procedure naar de versnelde procedure, te weten medio mei 2006, de voorwaarden die golden voor de versnelde procedure hoe dan ook bekend waren. Reeds hierom is er ten aanzien van eiseressen geen sprake van een wijziging van de voorwaarden. In dit verband wijst de rechtbank allereerst op de aanbiedingsbrief van het rapport van 6 september 2005. In deze brief heeft verweerder aangegeven dat na het rapport een sanctieprocedure volgt waarbij voor de bouwsector een speciaal ontwikkelde versnelde procedure wordt gehanteerd en heeft verweerder de voorwaarden van de versnelde procedure geschetst. Vervolgens is ook in het e-mailbulletin van 11 oktober 2005 van de centraal gemachtigde (Blankert) aan de ondernemingen en in de aanbiedingsbrief bij het primaire besluit erop gewezen dat als in bezwaar (alsnog) de feiten en de essentie van het besluit worden betwist er niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure, hetgeen betekent dat de onderneming niet langer in aanmerking komt voor de boetevermindering van 15%. De enkele mededeling van verweerder in de brief van 6 september 2005 dat met de verzending van het boetebesluit aan de ondernemingen de versnelde procedure is afgelopen, doet er niet aan af dat verweerder na deze brief duidelijk heeft gecommuniceerd wat de voorwaarden zijn en dat deze ook verder reiken dan de primaire fase. De stelling van eiseressen dat verweerder met hen een civielrechtelijke overeenkomst heeft gesloten kan de rechtbank niet volgen. Verweerder heeft de versnelde procedure vastgelegd in beleid zijnde de reeds genoemde Boetebekendmaking B&U-deelsector. Van een overeenkomst naar civiel recht is geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank is er evenmin sprake van een afwijking van deze Boetebekendmaking.
Eiseressen stellen dat zij als zij inhoudelijk bezwaar zouden maken en beroep zouden instellen in een slechtere positie zouden komen te verkeren, omdat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zouden verliezen. Door het uitbreiden van de voorwaarden naar de bezwaar- en beroepsfase zijn zij geschaad in hun rechten van verdediging.
De rechtbank is van oordeel dat de ondernemingen voor het nemen van het primaire besluit de keuze hebben gehad om al dan niet in de versnelde procedure met zijn voordelen te blijven en dat de ondernemingen ook in bezwaar er nog voor hadden kunnen kiezen de versnelde procedure te verlaten. Het gaat om een vrijwillige keuze, zodat niet is in te zien dat de mogelijkheid van het maken van bezwaar op enigerlei wijze door verweerder is beperkt. Eiseressen hebben in bezwaar in eerste instantie gekozen voor het volgen van de reguliere procedure, maar zijn in bezwaar op die keuze teruggekomen en hebben daar uiteindelijk aan vast gehouden. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van schending van de rechten van de verdediging. Het is immers niet zo dat de voorwaarden voor deelname aan de versnelde procedure betrokkenen ertoe aanzetten zichzelf te beschuldigen of af te zien van hun rechten van verdediging of deze op ontoelaatbare wijze beknotten of omgekeerd, dat ondernemingen die kiezen voor de reguliere procedure worden bestraft. Een dergelijke stelling zou zijn gebaseerd op de zuiver theoretische hypothese van een onderneming die zichzelf beschuldigt van een inbreuk die zij, anders dan verweerder vermoedt, niet heeft gepleegd, in de hoop in aanmerking te komen voor een verlaging van de geldboete die haar, naar zij vreest, toch zal worden opgelegd. Een dergelijke inschatting kan niet een betoog betreffende de schending van de rechten van de verdediging schragen (zie ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in haar arrest van 16 november 2000 in zaak C-298/98 (Finnband) en haar arresten van 14 juli 2005 in zaken C-65/02 P en C-73/02 P (Thyssenkrupp) en zaak C-57/02 P (Acerinox).
Voor zover eiseressen aanvoeren dat zij door het maken van inhoudelijk bezwaar en beroep in een slechtere positie zouden komen te verkeren doordat zij dan de korting voor het deelnemen aan de versnelde procedure zouden verliezen, kan de rechtbank eiseressen daarin niet volgen. De keuze voor de reguliere procedure op zich levert niet reeds een hogere boete op. Het is immers niet gezegd dat in de reguliere procedure de totale boete na bezwaar uiteindelijk hoger zou zijn dan daarvoor. De keuze voor de reguliere procedure maakt “slechts” dat de onderneming niet voor de boetevermindering van 15% in aanmerking komt.
De rechtbank heeft in haar uitspraken van 19 juli 2006 (LJN: AY4888) en 18 juli 2007 (LJN: BB0440) al overwogen dat het verbod van reformatio in peius alleen geschonden is indien de totale boete na bezwaar hoger is dan daarvoor. Alleen in dat geval wordt een partij aan wie de boete is opgelegd in een slechtere positie gebracht dan waarin hij verkeerde voor het maken van bezwaar. Eiseressen zijn niet in een slechtere positie komen te verkeren door het maken van bezwaar. De vraag of daarvan sprake zal zijn indien zij hadden gekozen voor de reguliere procedure kan in deze beroepsprocedure niet worden beoordeeld.
Voor zover eiseressen menen dat zij in de beroepsfase nu wel de feiten en juridische beoordeling kunnen betwisten is de rechtbank van oordeel dat dat niet opgaat. Door deelname aan de versnelde procedure hebben eiseressen de feiten niet betwist. Zij hebben bovendien zelf ook een clementieverzoek ingediend. Hierdoor moeten de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan en kunnen eiseressen deze niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter betwisten.
De rechtbank vindt steun voor deze opvatting in de arresten van het HvJ EG in zaak C-297/98P (Sca holding) en het GvEA in zaken T-224/00 (Archer Daniels Midland) en zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01 t/m T-246/01, T-251/01 en T-252/01 (Tokai Carbon).
Het HvJ EG heeft in Sca holding overwogen dat:
“36 terecht heeft het gerecht zich in punt 156 van het bestreden arrest op het standpunt gesteld, dat een verlaging van de geldboete wegens medewerking tijdens de administratieve procedure slechts gerechtvaardigd is, indien het gedrag van de betrokken onderneming de commissie in staat heeft gesteld om een inbreuk met minder moeilijkheden vast te stellen en daaraan in voorkomend geval een einde te maken.
37 met het gerecht dient te worden vastgesteld, dat een onderneming die, zoals rekwirante, blijkens punt 158 van het bestreden arrest, zich tijdens de administratieve procedure ertoe heeft beperkt geen standpunt in te nemen met betrekking tot de door de commissie gestelde feiten, en dus niet heeft erkend dat deze juist zijn, de taak van de commissie niet echt verlicht. Zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming zal de commissie de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden.”
Het GvEA heeft in Archer Daniels Midland (adm) overwogen:
“226 verder moet worden opgemerkt, dat verzoeksters met hun betoog feiten in twijfel trekken die zij in de administratieve procedure hebben toegegeven, met dien verstande dat de commissie in punt 206 van de mededeling van de punten van bezwaar, zoals nader gepreciseerd in de aanvullende mededeling van de punten van bezwaar, duidelijk te kennen had gegeven dat adm vanaf 23 juni 1992 aan het kartel had deelgenomen, en adm in haar antwoorden op de mededeling van de punten van bezwaar uitdrukkelijk heeft verklaard, dat zij de daarin uiteengezette feiten niet betwistte (.. ), wat een van de elementen was op basis waarvan haar een inbreuk op artikel 81 EG ten laste kon worden gelegd.
227 volgens de rechtspraak van het hof zal de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moeten bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest van 16 november 2000, sca holding/commissie). Daarentegen kan dit niet het geval zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten heeft erkend. Wanneer dus de onderneming, zoals in casu, tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van de punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze niet meer in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht betwisten.”
Zo ook het GvEA in Tokai Carbon:
“108. met betrekking tot de vraag of Nippon van die medewerking kan terugkomen en voor het gerecht kan stellen dat zij van mei 1992 tot maart 1993 niet aan de inbreuk heeft deelgenomen, zij erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het hof de commissie zonder uitdrukkelijke bekentenis van de beschuldigde onderneming de feiten nog moet bewijzen, terwijl de onderneming de vrijheid behoudt om te zijner tijd, met name tijdens de contentieuze procedure, alle verweermiddelen die haar nuttig lijken, aan te wenden (arrest hof van 16 november 2000, Sca holding/commissie, c-297/98 p, jurispr. blz. i-10101, punt 37). Omgekeerd kan daaruit worden geconcludeerd dat dit niet het geval kan zijn wanneer de betrokken onderneming de feiten uitdrukkelijk, duidelijk en nauwkeurig heeft erkend: wanneer de onderneming tijdens de administratieve procedure uitdrukkelijk de feiten heeft erkend die de commissie haar in de mededeling van punten van bezwaar ten laste heeft gelegd, moeten deze feiten worden geacht vast te staan, en kan de onderneming ze in het kader van de contentieuze procedure voor het gerecht in beginsel niet meer betwisten.”
De rechtbank overweegt dat eiseressen niet alleen de feiten niet hebben betwist, maar ook niet betwisten dat zij - zij het naar eigen zeggen incidenteel - hebben deelgenomen aan de beboete gedraging, zodat naar het oordeel van de rechtbank een betwisting van de feiten en de deelname aan de beboete gedraging in de procedure bij de rechtbank niet aan de orde is. Dit geldt dus evenzeer voor de opmerking van eiseressen dat verweerder de aard en omvang van het (uitgevoerde) onderzoek te beperkt heeft gehouden alsmede de opmerking dat verweerder onderzoek had dienen te doen naar de individuele rol van eiseressen bij het (beweerde) voortdurende systeem van afstemming over werkverdeling en over het inschrijfgedrag bij aanbesteding van B&U-werken. Blijkens het rapport behelst de overtreding waarvoor eiseressen zijn beboet een systeem van vooroverleg dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure en het indienen van een clementieverzoek hebben eiseressen erkend dat zij hebben deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem dat systeem in stand hebben gehouden.
Voor zover eiseressen in hun beroepschrift concreet ingaan op het bewijs van verweerder merkt de rechtbank allereerst op dat - anders dan verweerder meent - eiseressen de eerder in bezwaar ingetrokken gronden in beroep kunnen aanvoeren. Echter voor het aanvoeren van deze gronden is geen ruimte in de versnelde procedure. Eiseressen hadden daarvoor de reguliere procedure dienen te (blijven) volgen.
Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseressen artikel 6 van de Mw en artikel 81 van het EG-Verdrag hebben overtreden. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat het systeem zoals beschreven in het rapport ertoe strekt de mededinging te beperken en de tussenstaatse handel ongunstig kan beïnvloeden en dat het gelet op de aard en omvang van het systeem ook zonder meer gaat om een merkbare beperking. Verweerder was dan ook op grond van het bepaalde in artikel 56, eerste lid, van de Mw bevoegd ter zake een boete op te leggen.
Verval sanctiebevoegdheid
Eiseressen stellen dat op grond van artikel 64 van de Mw de bevoegdheid van verweerder om een boete op te leggen vervalt 5 jaar nadat de overtreding is begaan. Omdat eiseressen sinds 2000 niet meer hebben deelgenomen aan vooroverleg geldt dat de sanctiebevoegdheid inmiddels is vervallen. Verweerder had dan ook af moeten zien van het opleggen van een boete. Er is immers geen bewijs van inbreuk door eiseressen dat dateert van na 22 augustus 2001 (vijf jaar voor de datum van het sanctiebesluit). Verweerder stelt dat een beroep op artikel 64 van de Mw niet past binnen de versnelde procedure. Volgens eiseressen is dit onjuist omdat zij niet de deelname aan het systeem betwisten, maar alleen de individuele omstandigheid aanvoeren dat de deelname voor 22 augustus 2001 is gestaakt.
De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseressen in hun eigen clementieverzoek vermelden dat het in de periode als genoemd van januari 1998 tot december 2002 gebruikelijk was bij aanbestedingen met voorselectie vooroverleg te hebben met collega inschrijvers en nadien nog een keer als periode vermelden 1 januari 1998 tot 31 december 2002. De rechtbank overweegt dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor eiseressen zijn beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure hebben eiseressen erkend dat zij hebben deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, het systeem in stand hebben gehouden. De overtreding heeft volgens het rapport geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. De termijn van verval van de sanctiebevoegdheid is dan ook pas gaan lopen op 1 januari 2002. Het primaire besluit dateert van 22 augustus 2006. De bevoegdheid tot het opleggen van een sanctie was op dat moment nog niet komen te vervallen.
Boete
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het HvJ EG, dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM). Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde, aan de omzet van de betrokken onderneming gerelateerde, maximum. Voorts wordt op grond van artikel 57, tweede lid, van de Mw in elk geval rekening gehouden met de ernst en de duur van de overtreding. Daarnaast kan en moet rekening worden gehouden met een groot aantal factoren die naar aard en belang kunnen verschillen, afhankelijk van de soort overtreding en de (bijzondere) omstandigheden van het geval. In de memorie van toelichting bij de Mw is vermeld dat verder onder meer ook mogelijke recidive, de bereidheid van de betrokken onderneming om mee te werken aan het beëindigen van de overtreding en de omvang van eventueel behaald voordeel relevante criteria kunnen zijn.
Binnen de hiervoor aangehaalde grenzen en met inachtneming van het wettelijke maximum, zoals vastgelegd in de Mw (en overigens ook in Verordening 1/2003) van ten hoogste
€ 450.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking, heeft verweerder enige discretionaire ruimte bij de vaststelling van boetes.
In verband daarmee heeft verweerder in zijn algemeenheid de Richtsnoeren Boetetoemeting (hierna: Boeterichtsnoeren) zoals die ten tijde hier in geding golden, vastgesteld. Deze Boeterichtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 21 december 2001, nr. 248.
Voor ondernemingen die betrokken zijn bij overtredingen van artikel 6 van de Mw en/of van artikel 81 van het EG-Verdrag in verband met de aanbesteding van werken in de B&U- sector heeft verweerder de beboeting laten plaatsvinden via specifiek beleid neergelegd in de Boetebekendmaking B&U-deelsector. Deze Bekendmaking geldt voor de beboeting van overtredingen in de B&U-sector, zoals bij de NMa bekend en waarvan het redelijk vermoeden is vastgelegd in een rapport als bedoeld in artikel 59 van de Mw.
In de Boetebekendmaking B&U-deelsector is bepaald dat de Boeterichtsnoeren van toepassing zijn voor zover daarvan bij deze Boetebekendmaking niet wordt afgeweken.
In paragraaf III, randnummer 13 en 14 van de Boetebekendmaking B&U-deelsector is het volgende bepaald:
“13. Voor een onderneming waarvan wordt vastgesteld dat zij met betrekking tot activiteiten binnen de B&U-deelsector artikel 6, eerste lid, Mw en/of artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag heeft overtreden, is de grondslag voor de boetebepaling de Aanbestedingsomzet 2001 (hierna: Boetegrondslag).
14. Ten aanzien van een onderneming die heeft deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag door middel van een systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het vaststellen van rekenvergoedingen en het afstemmen van het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van B&U-werken in Nederland, zoals nader omschreven in het rapport met nummer 3938, wordt de boete bepaald op maximaal 12% van de Boetegrondslag.
Boetegrondslag/IJkjaar
Verweerder is van mening dat een boetegrondslag gebaseerd op de betrokken omzet niet past bij de aard van de overtreding. Verweerder heeft dan ook in afwijking van de Boeterichtsnoeren in de Boetebekendmaking B&U-deelsector gekozen voor een andere boetegrondslag en wel voor de aanbestedingsomzet 2001. Onder de aanbestedingsomzet 2001 wordt verstaan de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met B&U-werken die in aanbesteding zijn verworven (hierna: aanbestedingsomzet). Tot de aanbestedingsomzet 2001 dient ook te worden gerekend de omzet die de onderneming in 2001 in Nederland heeft behaald met (a) B&U-werken die in combinatie met één of meer andere ondernemingen, naar rato van de deelname per betreffende combinatie, in aanbesteding zijn verworven, (b) langlopende contracten (bijv. onderhoudscontracten of
andere duurovereenkomsten) die via aanbesteding zijn verworven en (c) vervolgopdrachten die zijn verkregen als gevolg van een aanbestedingswerk. Verweerder heeft de periode waarover de aanbestedingsomzet in acht wordt genomen beperkt tot één jaar en daarbij gekozen voor het jaar 2001 als ijkjaar. De keuze om de periode waarover de aanbestedingsomzet wordt genomen te beperken tot één jaar is gedaan uit het oogpunt van snelheid en eenvoud, alsook om de administratieve lasten voor verweerder en de ondernemingen zo laag mogelijk te houden.
Voor zover eiseressen concrete argumenten hebben om te onderbouwen dat hun situatie zodanig afwijkend is dat zij anders hadden moeten worden behandeld, hadden zij voor de reguliere procedure kunnen en moeten kiezen in plaats van deel te nemen aan de versnelde procedure. In het kader van de reguliere procedure was plaats geweest voor het betwisten van de concrete deelname van eiseressen aan het systeem van vooroverleg. Eiseressen hebben de voorkeur gegeven aan de versnelde procedure, waarbij hun deelname aan het systeem van vooroverleg en hun bijdrage aan de instandhouding en verwezenlijking van de doelstellingen daarvan, niet ter discussie staat.
Door eiseressen is aangevoerd dat verweerder bij de boetetoemeting geen, althans onvoldoende, rekening heeft gehouden met het feit dat niet bij alle aanbestedingen sprake is geweest van afstemming over werkverdeling en inschrijfgedrag, in het bijzonder dat er geen, althans onvoldoende, rekening is gehouden met de verschillen in de mate van toepassing van die afstemming tussen regio’s, tussen grote en kleinere werken, tussen openbare en onderhandse aanbestedingen en tussen grootbedrijf en midden- en kleinbedrijf. Verweerder had de aanbestedingsomzet 2001 niet als boetegrondslag mogen hanteren.
De rechtbank overweegt dat het aan verweerder is om binnen het kader van artikel 57 van de Mw bij het bepalen van de boetegrondslag een keuze te maken. De keuze voor de aanbestedingsomzet als boetegrondslag acht de rechtbank in beginsel niet in strijd met artikel 57 van de Mw en evenmin onredelijk. Niet gesteld of gebleken is dat hiermee de boete uitkomt boven het in artikel 57 van de Mw genoemde maximum. Het vorenstaande geldt evenzeer voor de keuze om uit te gaan van de aanbestedingsomzet van één jaar en wel van het jaar 2001, het laatste jaar van de overtreding. Het gegeven dat er ook andere keuzes mogelijk (zouden) zijn (geweest) maakt niet dat de thans gemaakte keuze onredelijk is.
Dat bij de boetegrondslag geen onderscheid is gemaakt tussen openbare en onderhandse aanbestedingen, dat niet bij alle aanbestedingen sprake is geweest van afstemming over werkverdeling en inschrijfgedrag en dat er verschillen kunnen zijn tussen regio’s en tussen grote en kleinere werken, doet evenmin afbreuk aan deze conclusie. Hierbij heeft de rechtbank mede de inhoud en omvang van het systeem in acht genomen. Bovendien heeft verweerder er rekening meegehouden dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat bij alle aanbestedingen in de B&U-deelsector vooroverleg heeft plaatsgevonden en niet het maximale boetepercentage van 12% gehanteerd, maar gekozen voor een boetepercentage van 10%.
Eiseressen stellen dat verweerder in de B&U-sector ten onrechte eenzelfde boetepercentage hanteert als in de GWW-sector ondanks een verschil in de aard van de inbreuk. Eiseressen hebben ter ondersteuning van hun betoog verwezen naar het advies van de bezwarencommissie in één van de dakdekkerszaken.
De rechtbank acht het hanteren van een boetepercentage van 10% in de B&U-sector niet onredelijk. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een ongelijke behandeling enkel door het vaststellen van een zelfde boetepercentage als in de GWW-sector. Verweerder heeft aangegeven dat bij de vaststelling van het boetepercentage in beide sectoren een rol heeft gespeeld dat onvoldoende aannemelijk was dat bij vrijwel alle aanbestedingen kartelafspraken zijn gemaakt. Daarnaast hebben andere elementen een rol gespeeld. Bij de B&U-sector is dat de aard van de geconstateerde overtreding geweest en bij de GWW-sector de rol van de overheid. De rol van de overheid was in de B&U-sector niet aan de orde, althans had geen betekenis bij het vaststellen van het boetepercentage.
Ten aanzien van het beroep op het advies van de bezwarenadviescommissie heeft verweerder - kort gezegd - gesteld dat het elke relevantie mist, nu de rechtbank in de dakdekkerszaken (LJN:BB0750) op dit punt reeds anders heeft geoordeeld en het desbetreffende besluit van verweerder in stand heeft gelaten. Eiseressen vergelijken - aldus verweerder - appels met peren. De dakdekkerszaken zijn afgedaan onder de Boeterichtsnoeren, terwijl de onderhavige zaak valt onder de schoon-schip-operatie en is afgedaan onder de Boetebekendmaking B&U-deelsector. De  rechtbank kan zich met dit bertoog van verweerder verenigen.
Wat betreft de mate van betrokkenheid overweegt de rechtbank dat in beginsel de gekozen boetegrondslag ook in dit verband niet als onredelijk kan worden beoordeeld.
De rechtbank merkt op dat, gelet op de deelname van eiseressen aan de versnelde procedure, de feiten en de deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan, zodat de ondernemingen deze niet meer in het kader van de beroepsprocedure voor de rechter kunnen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure staat er echter niet aan in de weg dat eiseressen gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd kunnen betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 - gelet op hun specifieke mate van betrokkenheid - in hun  geval evenredig is.
Eiseressen hebben in de brief van 17 september 2009 vooral willen betwisten dat de keuze voor de aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag in hun geval evenredig is. De rechtbank acht - anders dan door de gemachtigde van verweerder ter zitting is gesteld - het indienen van de brief van 17 september 2009 niet in strijd met de goede procesorde. Verweerder heeft kunnen reageren op deze brief en heeft dat ter zitting ook gedaan.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn eiseressen er niet in geslaagd de evenredigheid van de keuze voldoende gemotiveerd en voldoende concreet onderbouwd te betwisten. In dit verband acht de rechtbank allereerst van belang dat in het eigen clementieverzoek van eiseressen bij de omschrijving van de gedraging vermeld staat dat het in de periode van januari 1998 tot december 2002 gebruikelijk was bij aanbestedingen met voorselectie vooroverleg te hebben met collega inschrijvers en dat de door eiseressen genoemde opdrachtgevers ook door andere clementieverzoekers, die eiseressen als deelnemer aan het vooroverleg hebben genoemd, worden vermeld. Daarnaast vermelden eiseressen in hun brief van 17 september 2009 dat zij in de periode 1998-2001 aan 104 aanbestedingen hebben deelgenomen. De rechtbank stelt vast dat dit aantal is gebaseerd op verder niet onderbouwde aannames, dat dit aantal afwijkt van het in bezwaar door eiseressen genoemde aantal van 60 aanbestedingen en dat eiseressen zich in deze brief niet uitlaten over de vraag bij hoeveel van deze aanbestedingen er vooroverleg is geweest. De door eiseressen gemaakte vergelijking met het bewijs dat verweerder voor de overtreding heeft gevonden gaat niet op, aangezien eiseressen gekozen hebben voor de versnelde procedure. Tijdens de hoorzitting heeft verweerder al uiteengezet dat in de reguliere procedure vóór de hoorzitting een nadere controle van de stukken volgt en dat dit hier door de keuze voor de versnelde procedure niet meer is gebeurd. Anders dan in de uitspraken in de reguliere procedure waarnaar eiseressen hebben verwezen (LJN: BI2195, BI1203 en BI1202) kan het in het onderhavige geval dan ook zo zijn dat verweerder meer bewijs heeft dan het bewijs dat eiseressen nu onder ogen heeft gezien.
De rechtbank acht het hanteren van de gehele aanbestedingsomzet 2001 als boetegrondslag in dit geval dan ook niet onevenredig.
De rechtbank overweegt voorts dat de dwingende rol van een ander - zo daar al sprake van is - een onderneming niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid.
Beëindiging overtreding voor aanvang onderzoek
Eiseressen stellen dat zij de overtreding uit eigen beweging hebben gestaakt, ruim voor de Zembla uitzending in november 2001. Verweerder had dit als boeteverlagende omstandigheid moeten aanmerken.
De rechtbank overweegt dat blijkens het rapport de overtreding waarvoor eiseressen zijn beboet een systeem van vooroverleg behelst dat als een voortgezette inbreuk is aangemerkt. Door deelname aan de versnelde procedure hebben eiseressen erkend te hebben deelgenomen aan het systeem en ook dat zij door deelname aan het systeem, het systeem (mede) in stand hebben gehouden. De overtreding heeft geduurd van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2001. Door de deelname aan de versnelde procedure hebben eiseressen dus ook erkend dat zij hebben deelgenomen aan een overtreding die geduurd heeft tot en met 31 december 2001. Zij hebben in hun clementieverzoek zelfs tot tweemaal toe gesproken over een periode tot en met december 2002. De rechtbank kan zich voorts verenigen met het standpunt van verweerder dat het (vrijwillig) beëindigen van de overtreding voor aanvang van het onderzoek en voor het uitbrengen van het rapport geen boeteverlagende omstandigheid vormt, nu eiseressen daarmee niet meer doen dan waartoe zij zijn gehouden, namelijk zich onthouden van handelen in strijd met de Mw.
Vergelijking met zaak 3183
Eiseressen zijn van mening dat verweerder hun verzoek om het boetepercentage op eenzelfde wijze te verlagen als in zaak 3183 ten onrechte heeft afgewezen. Er is sprake van ongelijke behandeling omdat de verlaging van de maximale boetepercentages in de zaken met het rapport nummer 3183 in geen verhouding staat tot de aanpassing van het maximale boetepercentage in de zaken - zoals de onderhavige - op basis van het rapport nummer 3938.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze niet op gaat, omdat er geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen. Zaak 3183 betrof 2 groepen van elke 6 bedrijven die afspraken maakten ten aanzien van een aantal grote infrastructuurwerken, waaronder de HSL en de Betuweroute. Deze kartels werden aangeduid als “boven-op” kartels, omdat het ging om afspraken naast (“boven op”) het systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector, waarvoor door verweerder een afzonderlijk boeterapport is opgemaakt. Dit betrof een gesloten groep. In de onderhavige zaak gaat het om een structuurovertreding bestaande uit een systeem van vooroverleg, in de B&U-deelsector waarbinnen een groot aantal bedrijven van 1998 tot 2001 in wisselende samenstelling de Mw heeft overtreden.
Vergelijking met zaken 2873, 3020, 3054 en 3064
Er is volgens eiseressen sprake van een ongelijke behandeling ten opzichte van het grootbedrijf nu - ondanks het feit dat eiseressen na de overtreding een cultuuromslag hebben  gemaakt - hen niet een boetevermindering van 45% is toegekend, terwijl dat wel is gebeurd bij het grootbedrijf. Verweerder heeft de procedure tegen eiseressen niet gestaakt, terwijl zij dat wel heeft gedaan tegen de onderneming in zaak 3020.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel in deze niet op kan gaan, omdat er geen sprake is van gelijke of vergelijkbare gevallen.
In zaak 3020 is het opleggen van een boete en dus ook het toepassen van een boetevermindering niet aan de orde geweest. In deze zaak heeft verweerder met gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid besloten om het onderzoek niet verder voort te zetten.
Zaken 2873, 3054 en 3064 betroffen zaken waarin de oorspronkelijke sanctiebesluiten dateren van ruim voor de schoon-schip-operatie. Deze besluiten zijn op 18 december 2003 aan de geadresseerden bekendgemaakt. In die zaken zijn de Algemene Boeterichtsnoeren van verweerder toegepast. Verweerder heeft aangegeven dat hij in de ontwikkelingen die zich na het nemen van deze sanctiebesluiten hebben voorgedaan aanleiding heeft gezien om bij besluiten van 15 september 2006 de boetes van een aantal betrokken ondernemingen in de zaken 2873, 3054 en 3064 te verlagen. Voor verweerder heeft hierbij met name meegewogen dat deze ondernemingen “schoon schip” hebben gemaakt door een zelfstandige bijdrage te leveren aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid én in de latere procedures, die onderdeel uitmaken van de schoon-schip-operatie, ervoor hebben gekozen deel te nemen aan de versnelde procedure.
Onweersproken is gesteld dat eiseressen niet betrokken zijn geweest in de zaken 2873, 3054 of 3064. Het feit dat eiseressen kennelijk lid zijn van Bouwend Nederland betekent niet dat zij zelfstandig hebben bijgedragen aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid. Ter zitting hebben eiseressen ook erkend dat zij geen bijdrage hebben geleverd aan de Collectieve Regeling Bouwnijverheid.
Eiseressen hebben vermeld dat zij lid zijn van de Stichting Beoordeling Integriteit Bouwnijverheid (SBIB) en thans de SBIB-code hanteren ter voorkoming van overtreding van de mededingingsregels. Voor zover zij menen dat dit aanleiding zou moeten zijn voor een boeteverlaging heeft verweerder opgemerkt dat slechts in bijzondere omstandigheden er aanleiding zou zijn voor een boeteverlaging. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in casu daarvan niets is gebleken en dat eiseressen in dit kader geen bijzondere omstandigheden naar voren hebben gebracht. Bovendien kan het hanteren van een dergelijke code het feit dat er voordien inbreuken zijn gepleegd niet wegnemen, noch verzachten.
Boetevermindering kleine bedrijven
Een onderneming komt voor deze boetevermindering in aanmerking wanneer haar omzet op concernniveau in 2001 onder de 10 miljoen euro ligt. De netto-boete van deze onderneming wordt dan verminderd met 15%.
Eiseressen kunnen de door verweerder aangegeven ratio van de boetevermindering, het voorkomen dat een groot aantal kleine ondernemingen in financïele problemen komt en om die reden niet kiest om in de procedure schoon schip te maken, niet volgen. Eiseressen stellen dat niet valt in te zien waarom voor ondernemingen met een concernomzet in 2001 die lager is dan 10 miljoen euro een extra korting zou moeten gelden en waarom ondernemingen van wie de omzet hoger is dan 10 miljoen euro niet in aanmerking zouden komen voor de desbetreffende korting. Er is immers geen verband tussen de hoogte van de concernomzet van een onderneming en het risico op continuïteitsproblemen in geval van een boete, waarvan de hoogte een percentage is van de omzet van de onderneming. Beide categorieën ondernemingen kunnen tengevolge van de door verweerder op te leggen boete in financiële problemen komen. Daarnaast gaat het argument van verweerder niet op aangezien het mededingingsrecht reeds de mogelijkheid van een boetematiging en de mogelijkheid van het treffen van een betalingsregeling kent. Het wel of niet indienen van zo’n verzoek staat los van de grootte van een onderneming. Het lijkt er dus op dat de boetevermindering kleine bedrijven enkel is aangeboden om de kleine ondernemingen voor de versnelde procedure te laten kiezen. Een rechtvaardigingsgrond voor deze korting ontbreekt echter. Nu verweerder de korting heeft verleend aan de kleine ondernemingen in de versnelde procedure moet zij deze korting ook verlenen aan de kleine ondernemingen in de reguliere procedure (en ook aan de overige ondernemingen), aangezien deze anders in ernstige mate benadeeld en ongelijk behandeld zijn door verweerder.
Eiseressen maken ook aanspraak op deze boetevermindering. Een korting in verband met dreigende continuïteitsproblemen dient immers - overigens net zoals in zaak 2269 (Garnalen) - aan de gehele sector te worden toegekend.
De rechtbank overweegt allereerst dat het aan verweerder is te bepalen wanneer hij een boetevermindering wenst toe te kennen en welke voorwaarden hij aan de toekenning wenst te verbinden. De rechtbank merkt daarbij op dat voor elke grens die wordt gesteld geldt dat deze arbitrair is. De rechtbank is van oordeel dat de voorwaarden waaronder verweerder deze boetevermindering toekent niet onredelijk zijn. Met betrekking tot de ratio van de boetevermindering heeft verweerder aangegeven dat hij er veel belang aan hecht(te) dat ook kleine ondernemingen in de versnelde procedure schoon schip wilden en konden maken zodat hen deze boetevermindering in het vooruitzicht is gesteld. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de ratio van de boetevermindering, de concernomzet inzicht geeft in de financiële situatie en draagkracht van de onderneming.
Verweerder heeft in het bestreden besluit aangegeven dat hij in individuele gevallen rekening houdt met continuïteitsproblemen die het gevolg zijn van de op te leggen boete. In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat het, als ondernemingen door de op te leggen boete in financiële problemen (dreigen te) komen, mogelijk is een onderbouwd verzoek tot boetematiging in te dienen. Ook is het mogelijk een betalingsregeling te treffen. Dit alles staat los van de grootte van de onderneming.
Wat betreft de door eiseressen gestelde sectorbrede continuïteitsdreigingen heeft verweerder in zijn verweerschrift aangevoerd dat de centraal gemachtigde nimmer heeft gesproken over sectorbrede continuïteitsdreigingen en dat eiseressen deze ook slechts hebben gesteld en niet hebben onderbouwd. Verweerder heeft voorts aangevoerd dat er geen sprake is van een met de “Garnalenzaak” vergelijkbare situatie. In die zaak is de boete van de betrokken producentenorganisaties (ondernemersverenigingen) berekend op basis van de betrokken omzet van de leden van deze producentenorganisaties. De boete is gematigd omdat de producentenorganisaties met faillissement werden bedreigd. Van wezenlijk belang was - kort gezegd - dat deze producentenorganisaties waren toebedeeld met uitvoerende taken waarmee de doelstellingen van artikel 33 van het EG-Verdrag werden gediend en waarvoor ook een aanzienlijk deel van hun inkomsten bestemd was. In het besluit op bezwaar is de boete vervolgens, rekening houdende met de beperkte financiële middelen van de producentenorganisaties en een dreigende leegloop in verband met opzeggingen van het lidmaatschap, verder gematigd. De rechtbank verenigt zich met het betoog van verweerder.
Beroep op matiging boete wegens financiële situatie
Eiseressen hebben gesteld dat verweerder bij de vaststelling van de boete onvoldoende rekening heeft gehouden met de nadelige gevolgen van de boete voor de continuïteit van eiseressen. De continuïteit van eiseressen komt in gevaar wanneer de boete onverkort wordt gehandhaafd.
Verweerder hanteert als hoofdregel dat hij bij het vaststellen van de hoogte van de boete niet verplicht is rekening te houden met de financiële positie van de onderneming. Alleen in een uitzonderingssituatie, te weten dat een aan de onderneming opgelegde boete haar faillissement waarschijnlijk maakt, dient verweerder daarmee op grond van het evenredigheidsbeginsel wel rekening te houden. Hieruit volgt het toetsingscriterium van verweerder bij de nadere invulling van zijn hardheidsbeleid; de boete dient het faillissement van een onderneming waarschijnlijk te maken op het moment dat de boete wordt opgelegd. Het waarschijnlijke faillissement moet daarbij een direct gevolg zijn van de door verweerder opgelegde boete. Verweerder heeft aan de ondernemingen in september 2005 per brief aangegeven dat zij eventuele beroepen op hardheid (hardheidsverweren) dienen te onderbouwen met controleerbare (financiële) bewijsstukken. Deze bewijsstukken worden door verweerder slechts controleerbaar geacht indien deze afkomstig zijn van een onafhankelijke en objectieve bron, te weten een register-accountant dan wel een accountant-administratieconsulent. Het voorgaande betekent in de praktijk dat de financiële bewijsstukken moeten zijn voorzien van accountantsverklaringen, waaronder ook begrepen samenstellings- en beoordelingsverklaringen. Het toetsingscriterium maakt dat de beoordeling van de hardheid moet plaatsvinden op basis van de meest recente financiële gegevens van de onderneming. Een onderneming die in bezwaar (opnieuw) een beroep doet op de hardheid dient de meest recente stukken met betrekking tot haar financiële situatie te overleggen.
In het kader van de marginale toets die zij verricht is de rechtbank van oordeel dat het door verweerder gehanteerde toetsingscriterium niet onredelijk is en dat verweerder in redelijkheid mag verlangen dat ondernemingen die een beroep op hardheid doen, dat beroep onderbouwen met recente controleerbare en verifieerbare gegevens. Eiseressen hebben
echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid nadere stukken te verstrekken aan verweerder voor een (her)beoordeling van het beroep op hardheid. Onder deze omstandigheden heeft verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar van eiseressen tegen het niet honoreren van het beroep op hardheid kunnen afwijzen.
Accountantskosten
Eiseressen stellen dat zij in aanmerking dienen te komen voor een boeteverlaging vanwege de door hen gemaakte accountantskosten. Eiseressen stellen dat de eis dat de financiële gegevens door middel van een accountantsverklaring moesten worden aangeleverd, aanzienlijke kosten met zich heeft mee gebracht. Dit is een kostenpost die bovenop de boete komt en daarmee materieel gezien een verzwaring van de sanctie is waar verweerder rekening mee zou moeten houden. Eiseressen beroepen zich op zaak 2658 (Mobiele Operators) waarin deze boeteverlaging is toegepast. Eiseressen stellen dat de door verweerder gevraagde gegevens niet op eenduidige wijze te herleiden waren uit de boekhouding en dat de gevraagde verklaring niet eenvoudig was te geven. Zij stellen dat zij en hun accountant daadwerkelijk aanzienlijke inspanningen hebben moeten plegen om de gevraagde gegevens boven tafel te krijgen en het rapport van bevindingen te kunnen afgeven.
Verweerder heeft gesteld dat het enkele feit dat een onderneming kosten heeft gemaakt om een accountantsverklaring aan verweerder te verstrekken niet voldoende is om voor een boeteverlaging in aanmerking te komen. Slechts onder bijzondere omstandigheden acht verweerder zich daartoe gehouden. Eiseressen hebben niet aangetoond dat er sprake is van bijzondere omstandigheden. Zij hebben verder ook geen stukken overgelegd waaruit zou blijken welke accountantskosten zij precies hebben gemaakt. Gelet op het karakter van de schoon-schip-operatie dienen financiële gegevens op een vooraf bepaalde eenduidige manier te worden aangeleverd. Aan alle partijen is vooraf bekendgemaakt dat voor het aanleveren van de financiële gegevens een accountantsverklaring noodzakelijk is. De omzetcijfers uit 2001 stonden ook ter onmiddellijke beschikking van de ondernemingen. De extra inspanning om de aanbestedingsomzet uit de gehele omzet te berekenen is - uitgaande van een ordentelijke boekhouding- in beginsel geen bovenmatige inspanning waarvoor eiseressen schadeloos zouden moeten worden gesteld. Eiseressen hebben niet voldoende aangetoond dat in hun situatie sprake was van een bovenmatige inspanning. Om deze reden gaat ook de vergelijking met zaak 2658 niet op. In die zaak is door de ondernemingen voldoende aannemelijk gemaakt dat het traceren en controleren van de relevante gegevens bovenmatige inspanning van de betrokken ondernemingen en hun accountant hadden gevergd.
De rechtbank kan zich met dit betoog van verweerder verenigen. Door eiseressen zijn ook geen zodanige bijzondere omstandigheden aangevoerd dat gesteld moet worden dat verweerder daarmee rekening had dienen te houden.
Schending redelijke termijn
Eiseressen hebben aangevoerd dat de redelijke termijn is overschreden.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft een ieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat de wet is ingesteld.
In het onderhavige geval heeft de hier aan de orde zijnde termijn een aanvang genomen door toezending aan eiseressen op 6 september 2005 van het onderzoeksrapport in de deelsector B&U-werken. Op 1 februari 2008, na circa 2 jaar en 5 maanden, heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
De rechtbank overweegt dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven in haar uitspraken van 3 juli 2008 (LJN: BD6629 en BD6635) heeft geoordeeld dat de redelijkheid van de termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM niet in abstracto kan worden bepaald maar in iedere zaak moet worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak, het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan, waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
In het onderhavige geval is er sprake van verwevenheid met een aantal beboetbare feiten van andere belanghebbenden. Zoals de rechtbank al in eerdere uitspraken ten aanzien van boetebesluiten genomen in het kader van het zogenoemde bouwfraudeonderzoek heeft overwogen, kwam het deelnemen aan verboden aanbestedingsprocedures op zeer grote schaal voor in de bouwsector, niet alleen in de deelsector waartoe eiseressen behoorde, maar ook in andere deelsectoren. Het lag daarom in de rede dat verweerder in deze zaken en in de onderhavige zaak niet ad hoc tot besluitvorming kwam, maar al zijn boetebesluiten in de bouwfraudezaken zo veel mogelijk, na (nadere) beleidsvorming en -aanpassing, op elkaar afstemde. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden ten tijde van het bestreden besluit de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6 van het EVRM, nog niet was overschreden.
Voor een procedure als de onderhavige bij de rechtbank acht de rechtbank een termijn van anderhalf jaar in beginsel een redelijke behandelingstermijn. De procedure bij de rechtbank is begonnen op 13 maart 2008 en de uitspraak is gedaan op 26 oktober 2009. Dit betekent dat de redelijke termijn is overschreden. Nu de overschrijding van de redelijke termijn niet is gelegen in handelen van eiseressen, dient deze overschrijding niet voor hun rekening te blijven. In de uitspraak van 19 december 2008 (LJN: BD0191) heeft de Hoge Raad (HR) overwogen dat bij fiscale bestuurlijke boetes in de gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan twaalf maanden is overschreden de boete wordt verminderd met 5% als er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder. Een en ander met dien verstande dat de omvang van de vermindering in deze gevallen niet meer bedraagt dan € 2.500.--.
In het onderhavige geval is sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn met
6 maanden of minder zodat, gelet op het uitgangspunt van de HR, deze overschrijding naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dient te hebben dat de aan eiseressen opgelegde boete met € 2.500,--, verminderd dient te worden. De boete dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 156.203,--. Het beroep van eiseressen is in zoverre gegrond.
Nu het beroep voor zover gericht tegen de hoogte van de opgelegde boete gegrond dient te worden verklaard, komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien zoals hierna in rubriek 3 is aangegeven.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseressen in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op € 1.288,--, aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand
3	Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt het bestreden besluit,
bepaalt dat aan eiseressen een boete van € 156.203,--, wordt opgelegd,
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit voor het overige in stand blijven,
bepaalt dat verweerder aan eiseressen het betaalde griffierecht van € 288,--, vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 1.288,--.
Aldus gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en mr. A. Verweij, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier.
De griffier:	De voorzitter:
Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2009.
Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseressen worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
NB. In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard en is het bestreden besluit vernietigd. Als de rechtbank daarbij gronden van het beroep en/of (een deel van) de grondslag van het bestreden besluit uitdrukkelijk heeft verworpen en belanghebbende en/of verweerder daarin niet wil(len) berusten, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn hoger beroep worden ingesteld.
Afschrift verzonden op: