Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4041

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.091.350/01
(zaaknummer rechtbank Groningen 465275 CV EXPL 10-13194)
arrest van de eerste kamer van 12 maart 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Gall & Gall B.V.,
gevestigd te Zaandam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Gall & Gall,
niet verschenen.
1.	Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 6 april 2011 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
2.	Het geding in hoger beroep
2.1	Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 juli 2011,
- de memorie van grieven, (met producties) d.d. 15 januari 2013;
2.2	Vervolgens heeft [appellant]  de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3	De vordering van [appellant] luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 6 april 2011 van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen onder zaaknummer 465275 \ CV EXPL 10-13194 te vernietigen en het in 1e aanleg gevorderde toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedures in 1e aanleg en in hoger beroep".
3.	De vaststaande feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.3) van het bestreden vonnis zijn geen grieven voorgedragen, zodat het hof ook van die feiten uit zal gaan. Het hof zal die feiten hierna herhalen.
3.1	[appellant] is van 29 februari 2000 tot 1 juni 2006 bij Gall & Gall in loondienst geweest in de functie van verkoper/hulpkracht in het filiaal [filiaal] en verschillende andere filialen in de stad [stad]. [appellant] heeft de arbeidsovereenkomst beëindigd.
3.2	De omvang van het dienstverband bedroeg aanvankelijk 20 uur per periode van vier weken. Partijen zijn tweemaal een tijdelijke uitbreiding van uren overeengekomen. Laatstelijk had [appellant] 40 normuren per vier weken en bedroeg zijn bruto uurloon € 8,59.
3.3	Op de arbeidsovereenkomst zijn de CAO slijterijen 2005-2007 en de CAO GAll & Gall van toepassing geweest.
4.	De procedure in eerste aanleg
4.1	[appellant] heeft geruime tijd na het einde van de arbeidsovereenkomst een loonvordering ingesteld wegens niet uitbetaalde (over)uren en niet uitbetaalde toeslagen tot een totaalbedrag van € 4.659,65 in hoofdsom te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente alsmede met € 372,77 aan vakantietoeslag.
4.2	De kantonrechter heeft de gehele vordering afgewezen.
5.	De niet uitbetaalde uren (grief 1)
5.1	[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat hij 106,75 uren zou hebben gewerkt gedurende zijn gehele dienstverband die niet zijn uitbetaald. Blijkens de inleidende dagvaarding was hier een bedrag van € 960,10 mee gemoeid. In de inleidende dagvaarding wordt verwezen naar een productie, die in appel evenwel niet is overgelegd.
Verder heeft [appellant] bij dagvaarding als tweede vordering opgevoerd dat hij 249,5 uur als overwerk heeft gewerkt en dat die ook als gewone uren zijn uitbetaald, maar dat hij daarnaast recht had op een extra compensatie in tijd of in geld en dat die niet is gegeven en dat hij daarom recht heeft op € 1.079,88. Daarbij wordt verwezen naar een door [appellant] zelf vervaardigd staatje, dat zich bij de in appel overgelegde stukken bevindt.
5.2	Bij de conclusie van antwoord heeft Gall&Gall deze vordering bestreden en aangegeven dat het haar volledig onduidelijk is waarom [appellant] meent een vordering te hebben.
5.3	Bij de conclusie van repliek heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat 106,75 uren niet aan hem zijn uitbetaald en dat het aan Gall &Gall is om gemotiveerd en concreet aan te geven waarom zij van mening is waarom de vordering van [appellant] geen stand kan houden.
[appellant] heeft bij deze conclusie een eigenhandig geproduceerd staatje als bijlage 2 gevoegd, dat in origineel kennelijk in kleur is geweest maar in de aan het hof beschikbare gestelde zwart -wit kopie is het verschil tussen groen en geel niet zichtbaar. Deze tabel, die een totaal aantal uren aangeeft van 167,5 uur, sluit evenwel niet aan op het standpunt aangaande 106,75 uur ingenomen in de conclusie van repliek.
Ten aanzien van de tweede bij dagvaarding ingestelde vordering betreffende 249,5 uur overwerk heeft [appellant] bij de conclusie van repliek gesteld dat het aan Gall & Gall is om te bewijzen of deze uren zijn uitbetaald dan wel of daar compensatie in geld voor is gegeven. Deze stelling sluit niet aan bij de eigenhandig geschreven bijlage van [appellant] bij repliek, waaruit blijkt dat hij erkent dat deze uren weliswaar zijn uitbetaald, maar naar zijn mening te laat. Kennelijk berust het door hem berekende bedrag op zijn interpretatie van artikel 7:625 BW (wettelijke verhoging)waarnaar hij ook verwijst. Hij komt daarbij uit op een bedrag van € 1410,11, welk bedrag in de conclusie van repliek niet terugkeert.
5.4	Gall & Gall heeft bij dupliek haar verweer gehandhaafd. Verder heeft Gall & Gall aangegeven dat er kennelijk ook meer uren zijn betaald dan gewerkt en dat deze tegen elkaar wegvallen.
5.5	De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] dit laatste niet heeft tegengesproken en heeft op die grond de vordering afgewezen.
5.6	De grief klaagt erop zich terecht over dat de kantonrechter hier een beroep op verrekening heeft toegepast dat eerst kennelijk bij de conclusie van dupliek is gedaan en waarover [appellant] zich nadien in eerste aanleg niet heeft kunnen uitlaten. Die mogelijkheid heeft hij in appel echter wel gehad. Evenals de kantonrechter vat het hof het verweer van Gall & Gall op als een beroep op verrekening, ondanks dat dit woord zelf niet letterlijk in de conclusie van dupliek voorkomt.
In hoger beroep heeft [appellant] dit onderdeel van zijn vordering niet veel duidelijker gemaakt. Het hof begrijpt randnummer 15 van de memorie van grieven aldus dat het rooster en de feitelijk uitbetaalde uren niet altijd met altijd corresponderen. [appellant] heeft daarentegen niet gemotiveerd betwist dat het daadwerkelijk aantal uitbetaalde uren correspondeert met het aantal uren dat hij feitelijk heeft gewerkt (zie randnummer 17 van de memorie van grieven) zodat zijn standpunt in appel er kennelijk op neer komt dat hij recht heeft op loon voor de ingeroosterde, niet gewerkte uren en daarnaast ook voor de niet ingeroosterde, wel gewerkte uren. Hoewel een dergelijke vordering niet geheel onvoorstelbaar is (het hof verwijst naar hof Leeuwarden 19 juli 2011, LJN: BR2346), ontbreekt in dit geval evenwel elke voor het hof inzichtelijke berekening, met verwijzing naar toepasselijke CAO-artikelen, die een dergelijke vordering ondersteunt en die aansluit bij het gevorderde bedrag.
5.7	Derhalve zal het hof dit onderdeel van de vordering afwijzen op een tekortschieten in de stelplicht en treft grief I per saldo geen doel.
6.	De overwerkvergoeding (grief 2)
6.1	[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding aanspraak gemaakt op € 103,11 aan overwerkvergoeding voor die dagen waarop hij meer dan 9 uur heeft gewerkt. Dat heeft hij toegelicht in productie 4 (en niet 3, zoals in de in de inleidende dagvaarding staat).
6.2	Gall & Gall heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat de compensatie in vrije tijd wel degelijk heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van de overwerkvergoeding heeft Gall & Gall aangegeven dat op de dagen waarop deze vordering betrekking heeft, [appellant] op eigen verzoek langer heeft gewerkt in verband met zijn studieverplichtingen. In dat geval behoeft volgens haar geen vergoeding te worden uitbetaald.
6.3	Bij repliek heeft [appellant] bestreden dat hij op eigen verzoek heeft overgewerkt.
6.4	De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat [appellant] bij Gall & Gall nimmer om compensatie in tijd heeft gevraagd.
6.5	In de toelichting op grief 2 stelt [appellant] dat de uren inderdaad altijd zijn uitbetaald, doch zonder de CAO-toeslag. Volgens [appellant] heeft Gall& Gall geen compensatie in vrije tijd aangeboden.
6.6	Het hof oordeelt dat dit onderdeel van de oorspronkelijke vordering van een deugdelijke onderbouwing is voorzien. Het verweer dat [appellant] op eigen verzoek deze lange dagen heeft gemaakt is door hem steeds tegengesproken, zodat daarvan niet kan worden uitgegaan. De kantonrechter heeft de vordering ten onrechte afgewezen op de grond dat [appellant] niet om vergoeding in vrije tijd heeft gevraagd. De overgelegde CAO voor slijterijen kent in artikel 10, vijfde lid, als hoofdregel dat overwerk moet worden uitbetaald met een toeslag. In het zesde lid is bepaald dat de werkgever eventueel in plaats daarvan, binnen 26 weken, extra vrije tijd kan toekennen en dat na die termijn de werknemer kan kiezen of hij compensatie in geld of in tijd wenst. In dat licht heeft [appellant] terecht voor vergoeding in geld kunnen opteren.
6.7	Aangezien dat onderdeel van de vordering verder niet is bestreden, zal het hof aan niet uitbetaalde overwerkvergoeding alsnog een bedrag van € 103,11 toewijzen.
De grief slaagt.
7.	Ten aanzien van het verrichten van werkzaamheden na sluitingstijd (grief 3)
7.1	Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] gesteld dat hij na sluitingstijd niet direct naar huis mocht doch de kas moest opmaken, moest spiegelen en opruimen en dat hij daarvoor recht heeft op een vergoeding op grond van de CAO voor dit "afhelperskwartiertje" van in totaal 60,7 uur, neerkomende op € 538,34.
7.2	Gall & Gall heeft als verweer bij conclusie van antwoord aangevoerd dat [appellant] dergelijke taken niet behoefde te verrichten, en subsidiair, dat hij niet elke dag dat hij werkte een late dienst had, zodat hij niet aan 60,7 uur kan komen.
Bij repliek heeft [appellant] volstaan met de stelling dat hij wel degelijk allerlei werkzaamheden na sluitingstijd diende te verrichten, waarop ook Gall & Gall haar verweer heeft gehandhaafd.
7.3	De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen omdat [appellant] onvoldoende had gesteld.
7.4	In appel voert [appellant] aan dat iedere dag na sluitingstijd werkzaamheden moesten worden verricht. Hij legt daartoe een verklaring van de heer [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] over.
Het hof acht op grond van deze verklaringen voldoende aannemelijk dat iemand gemiddeld 15 minuten per dag werkzaamheden na sluitingstijd moest doen, althans in de slijterij in gebouw [gebouw]. In andere filialen kan dit anders zijn geweest. Bij repliek heeft [appellant] zijn roosters overgelegd, waaruit blijkt dat hij voornamelijk in de avonduren of middaguren was ingeroosterd, zodat aannemelijk is dat hij veelvuldig ook na sluitingstijd moest werken. Bij repliek stelt hij dat dit 477 maal is gebeurd, hetgeen aanmerkelijk meer is dan het klaarblijkelijke aantal uren waarop de vordering is gebaseerd (de vordering is nimmer vermeerderd).
7.5	Het hof acht in appel voldoende gesteld om de bij dagvaarding ingestelde vordering op dit punt (een bedrag van € 538,34) toewijsbaar te achten.
8.	Ten aanzien van de niet ontvangen vergoeding wegens vervanging van de (plaatsvervangend) filiaalchef (grieven 4 en 5)
8.1	[appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat hij recht had op een toelage voor de periode 3 mei 2003 tot 3 november 2004 omdat hij toen de filiaalchef [filiaalchef] heeft vervangen (ad € 1016,66 bruto) terwijl hij op voorts aanspraak maakt op een vergoeding over de periode van 28 maart 2005 tot 31 mei 2006 omdat hij toen de functie van mevrouw [betrokkene 2] heeft waargenomen (ad € 961,57 bruto).
8.2	Bij antwoord heeft Gall & Gall aangevoerd dat [filiaalchef] nimmer filiaalchef is geweest van het filiaal [filiaal] maar dat dit de heer [appellant] was. Mevrouw [betrokkene 2] was evenmin vervangend beheerder - zij beschikte ook niet over de daarvoor noodzakelijke diploma's - en [appellant] heeft haar in die functie dan ook niet opgevolgd. Ook [appellant] beschikte niet over de noodzakelijke diploma's Volgens Gall & Gall heeft [appellant] nimmer leidinggevende taken.
vervuld.
Bij repliek en dupliek is van beide zijden op dit punt niets nieuws naar voren gebracht.
8.3	De kantonrechter heeft het verweer van Gall & Gall gevolgd.
8.4	Het hof overweegt dat [appellant] ook in appel op geen enkele wijze heeft aangetoond dat de heer [filiaalchef] filiaalchef van het filiaal in [filiaal] was, danwel plaatsvervangend filiaalchef, laat staan dat [appellant] heeft aangetoond dat hijzelf als zodanig werkzaam is geweest. De verklaring van mevrouw [betrokkene 2], waar [appellant] in de memorie van grieven naar verwijst, zegt over [filiaalchef] niets dat [appellant] kan baten. Zij verklaart immers: "Over de functie van [filiaalchef] weet ik helemaal niets. Wel weet ik dat hij ergens in [de provincie] filiaalmanager was, overspannen is geworden en toen in [plaats] op therapeutische basis weer aan de slag is gegaan. Maar dat is iets wat ik van horen zeggen heb, niet feitelijk en wat ik me alleen vaag herinner."
8.5	Grief 4 (vervanging [filiaalchef]) treft dan ook geen doel.
8.6	Ten aanzien van grief 5 (vervanging [betrokkene 2]) overweegt het hof dat [appellant] zijn vordering stoelt op artikel 21 in samenhang met artikel 23 van de CAO voor de slijterijen, waarbij de grondslag van zijn vordering is dat mw. [betrokkene 2] in een hogere functiegroep   waarnemend filiaalbeheerder   was ingedeeld en hij haar werkzaamheden heeft overgenomen.
Dat mevrouw [betrokkene 2] in een hogere schaal was ingedeeld is door Gall & Gall evenwel ontkend. Zij heeft terecht erop gewezen dat voor de Cao-functie waarnemend filiaalbeheerder (functiegroep 4) is vereist dat de betrokkene in het bezit is van de wettelijk vereiste slijterdiploma's en dat [betrokkene 2] noch [appellant] daarover beschikte. Tot de taken van een waarnemend filiaalbeheerder behoort de vervanging van de filiaalbeheerder gedurende langere tijd. Daarvan is bij [betrokkene 2] volgens Gall & Gall geen sprake geweest.
8.7	Wel in overeenstemming met de CAO is dat [betrokkene 2] tijdens vakantie van de filiaalchef - dus bij diens kortdurende afwezigheid - de taken van de filiaalchef overnam en daarvoor een toelage ontving op grond van artikel 23 van de CAO, gelijk zij heeft verklaard. Volgens de CAO (en de wet) is alleen voor langdurige vervanging van de filiaalchef een slijterdiploma vereist.
8.8	Het hof acht niet aangetoond dat [appellant] voor het overnemen van de normale werkuren van [betrokkene 2] aanspraak kan maken op een toelage overeenkomstig artikel 23 van de CAO. Dat zou mogelijk anders zijn indien hij ook tijdens de vakantie de filiaalchef ("[filiaalchef 2]") zou hebben vervangen, maar dat blijkt niet uit de overgelegde stukken; de periode waarover [appellant] vergoeding claimt valt buiten de gebruikelijke vakantieperiode.
8.9	Mitsdien faalt ook grief 5.
9.	Ten aanzien van grief 6
9.1	Deze grief richt zich tegen de afwijzing van de overige vorderingen en is verder onvoldoende toegelicht. Daarmee is voor het hof onvoldoende inzichtelijk op welke punten [appellant] het vonnis waarvan beroep verder niet juist gewezen acht, zodat het hof aan die grief verder voorbij kan gaan.
9.2	Nu het hof hiervoor twee posten toewijsbaar acht, zal het hof zich echter ook uitspreken over de gevorderde nevenvorderingen van wettelijke verhoging en wettelijke rente.
Het hof acht over die posten de wettelijke verhoging toewijsbaar, die het hof ambtshalve zal matigen tot 10%, mede gelet op de lange tijd die [appellant] heeft gewacht alvorens zijn bezwaren bij Gall &Gall te uiten over de afwikkeling van zijn dienstverband. Nu over de ingangsdatum van de wettelijke rente en het daarvoor vereiste verzuim niets naders is gesteld, zal het hof deze laten ingaan op de datum waartegen is gedagvaard in eerste aanleg, derhalve op 21 juli 2010.
Voor beantwoording van de vraag of over de hiervoor toewijsbare CAO-vergoedingen ook aanspraak gemaakt kan worden op 8% vakantiebijslag is te weinig gesteld. Een algemeen recht op vakantietoeslag over elk voordeel uit arbeid bestaat in ieder geval niet (vgl. ook HR 10 juli 2010, LJN: BM5754).
10.	De slotsom
10.1	Het hot zal gelet op het slagen van de grieven 2 en 3 het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Gall & Gall veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] de somma van € 641,45 (bruto) te betalen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging, derhalve in totaal (€ 641,45 plus € 64,15) € 705,60 en de wettelijke rente dat bedrag vanaf 21 juli 2010. Voor het overige zal het hof de vorderingen afwijzen.
10.2	Gelet op deze uitkomst ziet het hof aanleiding om de proceskostenveroordeling te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
11.	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton van 6 april 2011 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Gall & Gall om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de somma van € 705,60 (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 juli 2010 tot de dag der algehele betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en A.M. Koene, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 maart 2013.