Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BX2002

Arrest d.d. 17 juli 2012
Zaaknummer 200.049.497/01
(zaaknummer rechtbank: 92547 / HA ZA 08-879)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P. van Bommel, kantoorhoudende te Franeker,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P. Bollema, kantoorhoudende te Sneek.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 4 november 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 november 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 1 december 2009.
Het petitum van de appeldagvaarding luidt:
"1.	Het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, tussen partijen gewezen op 4 november 2009, onder rolnummer 92547 HA ZA 08-879 tussen appellant, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde, in eerste aanleg eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, te vernietigen en, opnieuw recht te doen.
2.	Appellant, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiser in reconventie, in zijn vorderingen ontvankelijk te verklaren, althans zijn vorderingen, zoals geformuleerd in reconventie, alsnog worden toegewezen.
3.	Geïntimeerde, in eerste aanleg eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen, zoals geformuleerd in conventie, alsnog worden afgewezen.
4.	Geïntimeerde, in eerste aanleg eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, te veroordelen om aan appellant, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiser in reconventie, de te begroten bijdrage in de proceskosten te voldoen, zowel met betrekking tot het geding in eerste aanleg als het geding in hoger beroep.
5.	Het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, mede ten aanzien van de proceskosten."
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis d.d. 4 november 2009, door de Rechtbank te Leeuwarden gewezen onder rolnummer 92547 HA ZA 08-879 tussen appellant als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zonodig met verbetering c.q. aanvulling der gronden, de vorderingen van thans geïntimeerde geheel af te wijzen, met toewijzing van de vorderingen van thans appellant, waaronder de vermeerdering van eis voor wat betreft een bedrag ad € 852,45, te vermeerderen met de helft van de premie vanaf 28 januari 2009 ad € 77,44 per maand, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Met conclusie in hoger beroep:
(…) bij arrest, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het vonnis van der rechtbank Leeuwarden d.d. 4 november 2009, waarvan hoger beroep, te bekrachtigen, gewezen onder rolnummer 92547/HA ZA 08-879, tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiseres en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad appellant te veroordelen in de kosten van beide instanties inclusief de kosten van conservatoire beslaglegging, en in
Incidenteel appel:
Dat het uw Gerechtshof behage bij arrest zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden d.d. 4 november 2009 voor wat betreft het gestelde in rechtsoverweging 4.23 en 4.25 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellant] tot verrekening van de kosten voor verbeteringen alsnog af te wijzen, en
Akte wijziging van eis:
Eerbiedig akte vragend van de voormelde wijzigingen van de eis, en
Zowel in appel en incidenteel appel:
[appellant] te veroordelen in de kosten van beide procedures."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"de vorderingen van appellante in incidenteel appel geheel af te wijzen, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel twaalf grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.6 van genoemd vonnis bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
1.1.	Partijen hebben vanaf 1986 tot in het jaar 2008 een affectieve relatie met elkaar gehad.
1.2.	Partijen hebben in 1993 de woning aan het [adres] te [plaats] aangekocht, welke woning op naam van beide partijen is gesteld.
1.3.	De woning aan het [adres] is gekocht voor ƒ 205.000,- (€ 93.000,00), welk bedrag is voldaan met:
- 	een geldbedrag groot ƒ 150.000,00 (€ 68.067,00), afkomstig uit een door partijen gezamenlijk aangegane hypothecaire geldlening;
-	een geldbedrag groot ƒ 55.000,- (€ 24.957,94), dat is betaald door [appellant] uit zijn privévermogen.
[appellant] heeft de verschuldigde overdrachtbelasting groot € 5.580,- eveneens betaald uit zijn privévermogen.
1.4.	Bij hypotheekakte verleden op 28 mei 1999 voor een waarnemer van notaris Koelma te [plaats]adeel is een (eerste) recht van hypotheek op de woning aan het [adres] gevestigd voor een bedrag van ƒ 350.000,-  te vermeerderen met rente en kosten, in verband met de aankoop door [appellant] van een woning aan het [adres 2] te [plaats].  [appellant] heeft daarnaast op het pand [adres 2] een hypotheek gevestigd van ƒ 200.000,-.
1.5.	[appellant] heeft de woning aan het [adres 2] te [plaats] op 5 oktober 2000 verkocht voor ƒ 280.000,-. De levering heeft op 1 december 2000 plaatsgehad.
1.6.	[appellant] heeft op 19 september 2005 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met Stichting Corporatieholding Friesland voor een kavel grond aan de [adres] te Stavoren met bouwnummer [nummer]. De totale koop-/aanneemsom is € 212.000,-.
1.7.	Bij hypotheekakte op 8 november 2005 verleden voor notaris Houtsma te Nijefurd hebben partijen een tweede recht van hypotheek gevestigd op de woning aan het [adres] voor een bedrag van € 225.000,- te vermeerderen met rente en kosten.
1.8.	Alle aan de woning aan het [adres] verbonden lasten zijn door [appellant] betaald.
1.9.	De woning is verkocht voor een bedrag van € 360.000,- en vervolgens op 16 januari 2006 geleverd aan de betreffende kopers. In de akte van levering is het volgende opgenomen:
"Voorts wordt, voorzover nodig, nog uitdrukkelijk overeengekomen dat de verkoopster, mevrouw [geïntimeerde], nimmer aansprakelijk kan worden gesteld voor de gevolgen van de voormelde bodemverontreiniging. Voor zover nodig vrijwaren de koper en de verkoper [appellant] haar voor iedere aansprakelijkheid deswege."
1.10.	De verkoopopbrengst, na aflossing van de op dat moment nog bestaande hypotheekschuld groot € 219.147,35, bedroeg € 141.016,83. Dit bedrag is gestort op een ten name van [appellant] gestelde bankrekening.
De procedure in eerste aanleg
2.	[geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de rechtbank en heeft - samengevat weergegeven - gevorderd de verdeling vast te stellen van de tussen partijen bestaande gemeenschap en te bepalen dat [geïntimeerde] recht heeft op de helft van de overwaarde van de verkochte woning aan Het [adres], en [appellant] in verband daarmee te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 146.096,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 augustus 2008 tot de dag der algehele voldoening, en [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder de kosten van conservatoire maatregelen.
3.	[appellant] heeft in reconventie gevorderd - samengevat weergegeven - [geïntimeerde] in verband met door hem voor haar gedane betalingen te veroordelen tot betaling van een bedrag van "€ 275.281,56 + p.m.",  te vermeerderen met een bedrag ad € 50.266,32, althans in goede justitie te bepalen bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente en te gelasten dat de conservatoire beslagen worden opgeheven, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.	Bij het bestreden vonnis van 4 november 2009 heeft de rechtbank in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 130.697,53 en in reconventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.325,61, te vermeerderen met de wettelijke rente van 17 december 2008 tot de dag der algehele voldoening. De kosten van de procedure zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Eiswijzigingen
5.	[geïntimeerde] heeft zich tegen de in de memorie van grieven door [appellant] als oorspronkelijk eiser in reconventie gedane wijziging van eis op zichzelf niet verzet. Omdat het hof ook ambtshalve niet van bezwaren is gebleken zal het hof recht doen op basis van de gewijzigde eis.
6.	[geïntimeerde] heeft op haar beurt in de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens akte wijziging van eis haar eis vermeerderd. In onderdeel 58 van die memorie heeft zij voorwaardelijk - indien en voor zover de premies van de levensverzekering dienen te worden verrekend - verrekening gevorderd van de contante waarde van de levensverzekering aldus dat [appellant]  "binnen 30 dagen na het arrest betaalt per datum van de uitspraak", en in onderdeel 66 van die memorie dat [appellant] wordt veroordeeld om te bewerkstelligen dat [geïntimeerde] wordt ontslagen uit hoofde van aansprakelijkheid jegens de hypotheekhouder op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat hij niet daaraan voldoet en daarmee in gebreke blijft.
7.	[appellant] heeft bezwaar gemaakt tegen de in voormeld onderdeel 58 opgenomen eiswijziging. Het hof constateert echter dat aan die gewijzigde vordering geen ander feitencomplex of een andere rechtsverhouding ten grondslag ligt dan in eerste aanleg het geval is geweest. Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat [appellant] door die (voorwaardelijke) wijziging van eis noch door de in genoemd onderdeel 66 opgenomen eiswijziging in zijn verdediging wordt belemmerd, bestaat geen aanleiding om die wijzigingen als strijdig met een goede procesorde aan te merken. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.
De grieven
In principaal en in incidenteel appel
8.	Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW, nu de woning aan het [adres] door partijen tezamen, ieder voor de onverdeelde helft, in eigendom is verkregen. Evenmin is gegriefd tegen de beslissing dat tussen partijen geen algehele gemeenschap van goederen heeft bestaan, omdat zij nimmer met elkaar gehuwd zijn geweest of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan.
9.	De grieven leggen het geschil voor het overige in volle omvang voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
10.	[geïntimeerde] maakt aanspraak op de helft van de bij de verkoop van de woning aan het [adres] ontvangen koopsom groot € 360.000,-, verminderd met de oorspronkelijke hypotheekschuld groot € 68.067,- en met de door [appellant] betaalde bedragen van € 24.957,94 en 5.580,- , ofwel op € 130.697,53.
11.	[appellant] heeft - voor zover ter zake doende - tegengeworpen dat partijen bij de aanschaf van de woning aan het [adres] mondeling zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] haar rechten als mede-eigenaar van de woning uitsluitend zou kunnen doen gelden als [appellant] zou komen te vooroverlijden en dat in alle andere gevallen [geïntimeerde] geen aanspraak zou maken op de overwaarde.
12.	[geïntimeerde] heeft de door [appellant] gestelde overeenkomst gemotiveerd betwist.
13.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
14.	Uit artikel 3:166 lid 2 BW vloeit voort dat de aandelen van deelgenoten gelijk zijn, tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit. Partijen waren ieder voor de helft gerechtigd tot de woning aan het [adres], welke woning inmiddels is verkocht. Omdat partijen elk een gelijk aandeel in deze gemeenschap hadden, zijn zij daarmee in beginsel ieder voor de helft gerechtigd tot de (netto)verkoopopbrengst van deze woning.
15.	[appellant] beroept zich met de door hem gestelde overeenkomst op een rechtsverhouding die anders met zich meebrengt, namelijk dat de gehele verkoopopbrengst minus alle hypothecaire schulden, ofwel het na verkoop resterende bedrag van € 141.016,83 aan hem toekomt. Aangezien [appellant] zich op de rechtsgevolgen van die overeenkomst beroept, rust op hem ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van die overeenkomst nu deze door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist. [appellant] heeft in de onderdelen 20 en 105 van zijn memorie van grieven het bewijs van die afspraak aangeboden. Het hof zal [appellant] tot dit bewijs toelaten.
16.	[appellant] heeft in onderdeel 7 van zijn memorie van grieven gesteld dat hij jarenlang aanzienlijke kosten voor [geïntimeerde] heeft voldaan, omdat partijen aldus zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] geen aanspraak zou maken op de helft van de uiteindelijke overwaarde van de woning bij leven van [appellant] en dat waar [geïntimeerde] zich niet aan deze afspraak gebonden acht, hij ter zake die betalingen een vordering in reconventie heeft ingesteld. Het hof begrijpt deze stellingen aldus dat [appellant] de gestelde voor [geïntimeerde] gedane betalingen uitsluitend terugvordert voor het geval de door hem gestelde overeenkomst niet mocht komen vast te staan. Het hof leidt hieruit af dat de vorderingen van [appellant] zijn ingesteld voor het geval niet mocht komen vast te staan dat de gehele verkoopopbrengst aan [appellant] toekomt.
17.	Het hof zal in afwachting van de bewijslevering de bespreking van de overige grieven aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
draagt [appellant] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat partijen bij de aanschaf van de woning aan het [adres] te [plaats] zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] haar recht als mede-eigenaar van de woning niet zal kunnen doen gelden in andere gevallen dan het geval dat [appellant] zou komen te vooroverlijden;
bepaalt   voor zover [appellant] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. W. Breemhaar, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 14 augustus 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat [NAAM][appellant] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, G. Jonkman en A.H. Garos en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 juli 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.