Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2007:AZ8549

RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 224717 / HA ZA 04-2628
Uitspraak: 17 januari 2007
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1],
gevestigd te Rotterdam,
2. de vennootschap naar het recht van het land en de plaats van haar vestiging
HYDRO ALUMINIUM A.S.,
gevestigd te Håvik (Noorwegen),
3. de vennootschap naar het recht van het land en de plaats van haar vestiging INDUSTRIFORSIKRING A.S.,
gevestigd te Oslo (Noorwegen),
eiseressen,
procureur mr. J.F. van der Stelt,
advocaat: mr. R.L. Latten,
- tegen -
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1],
gevestigd te IJhorst (gemeente Staphorst),
gedaagde,
procureur mr. W.J. Hengeveld,
advocaat: mr. M.M. Enneking,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te Kerkwerve,
gedaagde,
procureur mr. W.M. van Rossenberg.
Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres 1]", "Hydro" en "IFK", tezamen als "[eideressen]." (enkelvoud), respectievelijk "[gedaagde 1]" en "[gedaagde 2]".
1	Het verloop van het geding
1.1
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken uit het griffiedossier. Uit die stukken blijkt het procesverloop.
1.2
De procedure tegen [gedaagde 2] is ingevolge art. 29 van de faillissementswet geschorst.
2	De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1
Bij fax d.d. 3 maart 2004 (hierna: de opdrachtbevestiging) heeft [eiseres 1] – voor zover thans van belang  - aan [gedaagde 1] het volgende bevestigd:
“(…)
RE. 2 vrachten aluminium alloy ingots Rotterdam/Medebach
**** Materiaal alleen met huiftrailers/ tautliners vervoeren !!!!
**** De wagen moet 12 spanbanden bij zich hebben !!!!!!!
De chauffeur dient zich te melden met ordernummer en bestemming !!! De auto’s anders niet geladen.
Laad/Losgegevens:
Ordernummer:  (…)
Laadplaats: Beatrix Terminal
(…)
Ontvanger: Borbet GmbH, Medebach
(…)
Laaddatum		Afleverdatum		SVP aanmelden tussen
2 x 05.03.2004		2 x 08.03 2004		7:30 en 13.30
**** AUB ’s middags laden ****
Let op: SVP binnen 48 uur na aflevering duidelijke kopie van de door de ontvanger afgetekende CMR faxen naar bovenstaand faxnummer.
Indien er om welke reden dan ook vertraging ontstaat en de chauffeur niet binnen deze tijd op de laadplaats aanwezig kan zijn, dit svp tijdig doorgeven, opdat er naar een oplossing gezocht kan worden.
SVP de door de ontvanger afgetende CMR achter de aan ons gerichte faktuur hechten. Zonder dit document wordt uw nota niet betaald !!!!
Indien de ontvanger van de goederen bemerkingen maakt op de CMR bijv. i.v.m. schade en/of manco ENZ. moeten wij de betreffende CMR binnen 1 week getekend retour hebben. Bovendien moet de chauffeur direct na lossing telefonisch aard van de bemerking doorgeven.
- Transport onder CMR condities verplicht
- Bij-/overladen zonder onze toestemming niet toegestaan
- Goederen/lading niet onbeheerd achterlaten ivm diefstal.
- De goederen moeten in het weekend overstaan in een afgesloten bewaakte binnenruimte.
- Bij problemen/vertraging direkt kontakt met ons opnemen
*** Absoluut niks bijladen ***
(…)”.
2.2
Terzake van dit vervoer is op 5 maart 2004 een CMR-vrachtbrief met nummer 653468 door [eiseres 1] opgemaakt en door [gedaagde 2] ondertekend,  waarop  in vakje 23 is vermeld: "parcel received in good order and condition".
2.3
[gedaagde 2] heeft in opdracht van [gedaagde 1] het vervoer feitelijk uitgevoerd. De lading is door [gedaagde 2] op 5 maart 2004 in ontvangst genomen en geladen in een oplegger met kenteken OD-70-PJ, geregistreerd op naam van [gedaagde 1]. [gedaagde 2] heeft de vrachtwagencombinatie met de lading op 5 maart 2004 omstreeks 23.30 uur - voor de duur van het weekend - achtergelaten op een onbewaakt parkeerterrein te Velp.
2.4
Op of omstreeks 6 maart 2004 is de oplegger met de lading gestolen/verduisterd.
2.5
IFK heeft uit hoofde van een verzekeringsovereenkomst ter zake van de diefstalschade aan de verkoper van de lading, Hydro, op 7 juni 2004 een bedrag van € 39.270,81 uitgekeerd.
3	De vordering
3.1
De bij gelegenheid van de comparitie van partijen verminderde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eiseressen, waarbij betaling aan een der eiseressen finale kwijting ten opzichte van de overige eiseressen bewerkstelligt, van:
(a)  € 39.270,81, te vermeerderen met de CMR-rente met ingang van 8 maart 2004 althans met ingang van 5 mei 2004, althans met ingang van de dag der dagvaarding ;
(b)  € 1.940,- wegens expertisekosten, te vermeerderen met CMR-rente vanaf 19 mei 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding;
(c) € 1.542,- wegens buitengerechtelijke kosten;
met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
3.2
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eideressen]. aan de vordering samengevat de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
(a) Tussen [gedaagde 1] en [eiseres] is te dezen een vervoerovereenkomst gesloten;
(b) De lading dient op grond van artikel 20 CMR als verloren te worden beschouwd;
(c) ([gedaagde 1] is als (contractueel) vervoerder voor het verlies van de lading en de daaruit voortvloeiende schade op grond van art. 17 CMR aansprakelijk, nu de schade zich tijdens vervoer voordeed en geen sprake is van overmacht in de zin van artikel 17 lid 2 CMR;
(c) De schade bedraagt € 39.270,81.
4	Het verweer
4.1
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eideressen] in de kosten van het geding.
4.2
[gedaagde 1] heeft daartoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
(a) Ingevolge artikel 3:287 BW is de vordering van [eiseres] bevoorrecht op de vordering die [gedaagde 2] (als opvolgend vervoerder op grond van artikel 34 CMR aansprakelijk voor de diefstalschade) op haar aansprakelijkheidsverzekeraar mocht hebben. In het kader van de op haar rustende schadebeperkingsplicht dient [eiseres], alvorens zij [gedaagde 1] aanspreekt, te trachten haar schade op grond van voormeld artikel vergoed te krijgen door haar vordering in te dienen bij de curator in het faillissement van [gedaagde 2]. Indien zij ter zake geen actie onderneemt, kan van verschuldigdheid van CMR-rente in ieder geval geen sprake zijn.
(b) De vordering ex artikel 17 CMR kan niet slagen, nu [gedaagde 1] als expediteur is opgetreden en niet als vervoerder. [gedaagde 1] en [eiseres] doen al sinds 1987 zaken, waarbij [gedaagde 1] van meet af aan uitsluitend als (bevrachter en) expediteur is opgetreden. Vervoerswerkzaamheden worden alleen door de daarvoor speciaal opge[onderneming] uitgevoerd.
(c) De Fenex-condities zijn van toepassing op de onder 2.1 bedoelde overeenkomst. De Fenexcondities hebben, nu [gedaagde 1] als expediteur is opgetreden, als bestendig gebruikelijk beding te gelden; voorts verwijst [gedaagde 1] sinds 1993 op haar facturen naar de Fenexcondities, en zijn deze facturen door [eiseres] altijd zonder protest behouden en betaald.
(d) Artikel 23 lid 4 CMR biedt geen ruimte voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten en expertisekosten.
5	De beoordeling
Expeditie of vervoer?
5.1
Om vast te kunnen stellen of de door [gedaagde 1] op zich genomen verplichtingen die van een vervoerder of van een expediteur zijn, dient de tussen [gedaagde 1] en [eiseres] gesloten overeenkomst uitgelegd te worden. Daarbij komt het niet alleen aan op een zuiver taalkundige uitleg van de door [gedaagde 1] aanvaarde schriftelijke opdrachtbevestiging, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.2
De rechtbank is van oordeel dat partijen een vervoerovereenkomst hebben gesloten. Zij is aan de hand van de onder 5.1 genoemde maatstaf tot dit oordeel gekomen op grond van de navolgende feiten en omstandigheden:
- de inhoud van de onder 2.1 weergegeven opdrachtbevestiging duidt op een vervoerovereenkomst, waarbij vooral de gedetailleerde instructies van [eiseres] aan [gedaagde 1] meer het karakter hebben van instructies van een expediteur/afzender aan een vervoerder dan aan een (andere) expediteur; in elk geval bevatten inhoud en bewoordingen van die opdrachtbevestiging geen enkele aanwijzing dat partijen bedoeld hebben een expeditieovereenkomst te sluiten;
- door middel van de facturen wordt één (all-in) bedrag in rekening gebracht, wat eveneens duidt op vervoer nu de slechts als tussenpersoon bij vervoer fungerende expediteur zijn rekening aan de opdrachtgever normaliter zal splitsen in expediteurscommissie en variabele verschotten (waaronder vracht);
- voor het vervoer is een vervoermiddel, namelijk een oplegger, van [gedaagde 1] gebruikt;
- in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor de regio Zwolle d.d. 20 oktober 2005  is als handelsnaam van de onderneming [gedaagde 1] Internationaal Transport B.V. vermeld, welke handelsnaam ook op de door [gedaagde 1] aan [eiseres] verzonden facturen d.d. 5 maart 2004 is vermeld;
- voorts is in dat register als bedrijfsomschrijving van [gedaagde 1] vermeld 'uitoefening van een expeditie-, bevrachtings-, en transportbedrijf', welke omschrijving niet strookt met de stelling van [gedaagde 1] dat zij met deze onderneming van oudsher uitsluitend expeditiewerkzaamheden verricht (en vervoerswerkzaamheden vanuit de speciaal daarvoor opge[onderneming]);
- tussen [eiseres] en [gedaagde 1] (en dus niet: [onderneming]) is op 9 mei 2005/10 augustus 2005 een 'Contract of Carriage (of Goods bij Road)' getekend, op basis waarvan [gedaagde 1] als vervoerder voor [eiseres] wegtransporten verricht.
5.3
Indien [gedaagde 1] zich slechts als expediteur tot het doen vervoeren van zaken had willen verbinden, had het op haar weg gelegen dat bij of voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst duidelijk tot uiting te brengen. Dat heeft zij niet gedaan. [gedaagde 1] heeft weliswaar gesteld dat voor [eiseres] duidelijk moet zijn geweest dat zij “van oudsher” slechts als expediteur optrad, maar zij heeft verzuimd concreet aan te geven uit welke feiten en/of omstandigheden, indien bewezen, zou moeten blijken dat dit voor [eiseres] duidelijk zou zijn. Gelet op de stellige betwisting door [eideressen] – ter comparitie heeft [eideressen] te berde gebracht dat [gedaagde 1] altijd “onmiskenbaar” als vervoerder is opgetreden – en de onder 5.2 genoemde omstandigheden, is dit verweer van [gedaagde 1] onvoldoende onderbouwd en wordt het door de rechtbank  verworpen.
5.4
De vermelding op de facturen van [gedaagde 1] dat 'op al onze expeditiewerkzaamheden' de Nederlandse expeditievoorwaarden toepasselijk zijn, is geen aanwijzing dat in casu sprake is van expeditie en maakt het voorgaande dus niet anders. Immers zegt die vermelding niets over de aard van de werkzaamheden waarop die facturen zien, maar wordt daarmee slechts duidelijk gemaakt dat voor zover die werkzaamheden expeditiewerkzaamheden zijn, de Fenexcondities toepasselijk zijn.
Aansprakelijkheid vervoerder voor diefstalschade
5.5
[gedaagde 1] is op grond van artikel 17 lid 1 CMR, welk verdrag op grond van artikel 1 lid 1 CMR te dezen toepasselijk is, als vervoerder aansprakelijk voor de onderhavige diefstalschade, nu niet in geschil is dat de diefstal tijdens het transport heeft plaatsgevonden en voorts gesteld noch gebleken is dat sprake is van overmacht aan de zijde van [gedaagde 1] in de zin van art. 17 lid 2 CMR.
5.6
De verminderde vordering tot betaling van € 39.270,81 is derhalve toewijsbaar. Nu onbetwist is gesteld dat [gedaagde 1] op 8 maart 2004 aansprakelijk is gesteld voor de schade, is de gevorderde CMR-rente van 5% per jaar op grond van artikel 27 CMR toewijsbaar over € 39.270,81.
Buitengerechtelijke kosten
5.7
Geen enkele bepaling van de CMR, derhalve ook niet het vierde lid van artikel 23, verzet zich tegen de toekenning van buitengerechtelijke incassokosten. Het gaat bij deze kosten niet om schade wegens verlies of diefstal van ten vervoer aangenomen zaken, maar om de kosten die een schuldeiser (hier afzender) maakt teneinde de schuldenaar (hier vervoerder) tot betaling van een hem toekomende vordering te bewegen. De vraag of deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen dient dan ook volgens het nationaal, in casu Nederlands, recht beantwoord te worden. Van buitengerechtelijke incassokosten kan slechts sprake zijn indien het niet gaat om kosten van juridische bijstand waarvoor de te dezen toepasselijke regels inzake proceskosten een vergoeding insluiten. Gesteld noch gebleken is dat dat laatste het geval is. Nu geen ander verweer ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten is gevoerd dan het verweer dat artikel 23 lid 4 CMR aan toewijzing van deze kosten in de weg staat, zijn, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de door [eideressen] gevorderde kosten ad € 1.542,- toewijsbaar.
Expertisekosten
5.8
Redelijke kosten van het vaststellen van de schade van verlies van de vervoerde goederen komen op grond van artikel 23 lid 1 CMR voor vergoeding in aanmerking. De door [eideressen] gemaakte kosten ad € 1.940,- terzake van de vaststelling van de hoogte en de oorzaak van de schade, komen derhalve voor vergoeding in aanmerking.
Schadebeperkingsplicht
5.9
De op de benadeelde partij rustende verplichting haar schade te beperken brengt niet mee dat in dit geval [eideressen] eerst had moeten proberen betaling van haar eventuele vordering op [gedaagde 2] als opvolgend/feitelijk vervoerder bij diens curator te verkrijgen, ook niet indien die vordering ingevolge art. 3:287 BW bevoorrecht is op de vordering die [gedaagde 2] mogelijk uit hoofde van verzekering van aansprakelijkheid op de verzekeraar mocht hebben.
Overigens kan [gedaagde 1], die in relatie tot [gedaagde 2] als afzender is opgetreden, zelf een vordering tot schadevergoeding bij de curator indienen en een beroep op bedoeld voorrecht doen.
5.10
Nu geen verweer is gevoerd tegen de formele vorderingsgerechtigdheid van eiseressen en de vordering zo is ingekleed dat betaling aan een der eiseressen, kwijting ten opzichte van de overige eiseressen bewerkstelligt, zal de rechtbank de overigens niet betwiste vordering toewijzen als na te melden.
[gedaagde 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
6	De beslissing
De rechtbank,
veroordeelt [gedaagde 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseressen te betalen, waarbij betaling aan een der eiseressen finale kwijting ten opzichte van de overige eiseressen bewerkstelligt, het bedrag van € 42.752,81 (zegge: tweeënveertigduizend zevenhonderdtweeënvijftig euro en éénentachtig eurocent), vermeerderd met de CMR-rente van 5 % per jaar over € 39.270,81 vanaf 8 maart 2004 en over € 1.940,- vanaf 19 mei 2004 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eideressen] bepaald op € 960,- aan vast recht, op € 70,40 aan overige verschotten en op € 1.788,- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde .
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting.
1848/559