Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BU3337

GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.051.609
(zaaknummer rechtbank 275249/ KG ZA 09-1051)
arrest van de vierde civiele kamer van 6 april 2010 in kort geding
inzake
[A],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen “de vrouw”,
advocaat: mr. M.M.J. Arts,
tegen:
[B],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen “de man”,
advocaat: mr. L.C. Griffioen-Wennekers.
1.	Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van            11 november 2009 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2.	Het geding in hoger beroep
2.1	De vrouw heeft bij exploot van 8 december 2009 de man aangezegd van dat vonnis van 11 november 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de man voor dit hof.
2.2	Bij dagvaarding heeft de vrouw een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de man niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties;
en voor eis in het incident:
dat het hof primair de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis zal schorsen, dan wel subsidiair de man zal verbieden op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel, per overtreding, althans van een bedrag als het hof juist acht, binnen 24 uur na dit arrest de reeds door de vrouw verbeurde dwangsommen te executeren, met veroordeling van de man in de kosten van dit incident.
2.3	Bij memorie van antwoord heeft de man de grief bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en zes nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de vrouw in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in het incident de vrouw niet-ontvankelijk zal verklaren althans deze incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van dit hoger beroep.
2.4	Bij dezelfde memorie heeft de man incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voorzover daarbij de voorzieningenrechter de overige vorderingen van de man heeft afgewezen en opnieuw rechtdoende deze vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van dit hoger beroep.
2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de vrouw
verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het door de man ingestelde beroep ongegrond zal verklaren, met veroordeling van de man in de kosten (het hof begrijpt) van het incidenteel hoger beroep.
2.6	Ter zitting van 8 maart 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de vrouw door mr. M.M.J. Arts, advocaat [NAAM], en de man door mr. L.C. Griffioen-Wennekers, advocaat [NAAM]; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. De vrouw is in persoon verschenen en namens de man is zijn advocaat [NAAM].
2.7	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.8	Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
3.	De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, zodat het hof ook van deze feiten uitgaat.
Partijen hebben op 27 april 2008 een echtscheidingsconvenant ondertekend. In dat convenant is met betrekking tot de onroerende zaak het volgende bepaald:
“11.1 	De echtelijke woning wordt aan de man en de vrouw toebedeeld. Op het woonadres/perceel zijn twee woningen. De man heeft een woning in gebruik en de vrouw ook. De grond is inmiddels via het kadaster verdeeld. Omdat het inkomen van de man lager ligt dan van de vrouw zal de hypotheek na draagkracht verdeeld worden.
11.2	Dit geschiedt op voorwaarde dat de hypothecaire lening aan de vrouw wordt toegescheiden en de bank de man ontslaat uit diens hoofdelijke verplichtingen jegens de hypotheekhouder. De man sluit een nieuwe hypotheek af in Frankrijk en betaald de vrouw van de 140.000,00 euro hypotheek wat nu op beider woningen staat een bedrag van 50.000,00 euro en de vrouw neemt de overige 90.000,00 euro aan hypotheek op zich.
11.3	De kosten verbonden aan de levering en de tenaamstelling van de onroerende zaak zijn voor rekening van beider partijen. De kosten verbonden aan het ontslag uit de hoofdelijke verplichting als bedoeld in lid 1 zijn voor rekening van beider partijen. De lasten rustend op de aan de man en vrouw toebedeelde onroerende zaak zullen met ingang van 3 maanden na scheiding voor rekening van de man en vrouw zijn.
11.4	Het notarieel transport van de echtelijke woning zal uiterlijk binnen 3 maanden ten overstaan van Mr papot, notaris te Fours of diens plaatsvervanger geschieden. De hieraan verbonden kosten zijn rekening van beider partijen.”
4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep en in het incident
4.1	De vrouw heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep haar vordering in het incident ingetrokken, zodat het hof hierop niet meer hoeft te beslissen.
4.2	De man heeft in eerste aanleg gevorderd -kort gezegd- dat de vrouw wordt veroordeeld:
1.	tot betaling van haar aandeel in de achterstallige hypotheeklast van € 6.809,08 op de gebruikelijke bankrekening op verbeurte van een dwangsom,
2.	tot betaling van de maandelijkse hypotheeklasten op de gebruikelijke wijze op verbeurte van een dwangsom,
3.	tot betaling van € 2.003,45 in de door man betaalde kosten ten behoeve van de woning van partijen in [woonplaats],
4.	haar medewerking te verlenen aan het verlijden van de notariële akte van splitsing van de onroerende zaak van partijen in [woonplaats],
5.	na splitsing mee te werken aan het ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ten aanzien van de hypotheekschuld op verbeurte van een dwangsom,
6.	in de proceskosten.
4.3	De Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van de man op grond van artikel 2 EEX Verordening (verder “EEX-Vo”). Voorzover de vorderingen onder 4 en 5 vallen onder artikel 22 EEX-Vo bestaat in deze kort geding procedure toch rechtsmacht voor de Nederlandse rechter. Artikel 31 EEX-Vo bepaalt immers dat voorlopige maatregelen gevraagd kunnen worden bij een gerecht van een lidstaat zelfs als een gerecht van een andere lidstaat krachtens de verordening bevoegd is van de bodemzaak kennis te nemen. Met partijen is het hof van oordeel dat op de vorderingen onder 1 – 3 en 6 in elk geval  Nederlands recht van toepassing is. De vorderingen onder 4 en 5 blijven buiten beschouwing op grond van wat wordt overwogen in 4.9.
4.4	De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van de man onder 1 en 2 toegewezen, iedere veroordeling op verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, dat de vrouw na betekening in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, tot een maximum van € 10.000,-, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de kosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde, dus de vorderingen onder 3, 4 en 5, afgewezen.
4.5	Het beroep van de vrouw en haar grief in haar dagvaarding in hoger beroep richt  zich tegen de toewijzing van de vorderingen onder 1 en 2 van de man. In haar toelichting op haar grief in de dagvaarding in hoger beroep stelt zij dat weliswaar in artikel 11.3 van het convenant staat “de lasten rustend op de aan de man en de vrouw toebedeelde onroerende zaak zullen met ingang van 3 maanden na scheiding voor rekening van de man en vrouw zijn” maar dat artikel ziet op de situatie dat de vrouw in (de woning in) Frankrijk blijft wonen. Na de scheiding heeft de minderjarige zoon van partijen dermate last gekregen van heimwee dat hij naar Nederland terug wilde. De vrouw heeft toen besloten weer in Nederland te gaan wonen. Hierdoor kan de man haar in redelijkheid niet meer houden aan het convenant, althans dat convenant kan haar in redelijkheid niet meer orden tegengeworpen. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de vrouw haar standpunt in hoger beroep gewijzigd en gesteld dat zij zich primair beroept op het niet vervuld zijn van de voorwaarde die in artikel 11.2 van het convenant is opgenomen en subsidiair op de hiervoor genoemde gewijzigde omstandigheden.
4.6	Het hof overweegt dat naar vaste rechtspraak als grieven dienen aangemerkt te worden ‘alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd’(HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Naar vaste rechtspraak wordt ook een verandering of vermeerdering van het verweer tegen de eis in eerste aanleg in de appelprocedure als grief beschouwd (HR 1 juli 1988, NJ 1989, 156 en HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 607). De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt samen met de bepaling van artikel 347 lid 1 Rv., dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van eis, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van eis in het incidenteel appel worden aangevoerd. Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen.
4.7	Nu van de zijde van de man tijdens het pleidooi niet ondubbelzinnig is ingestemd met deze nieuwe grief van de vrouw inhoudend dat het convenant niet geldt nu niet is voldaan aan de in artikel 11.2 daarvan opgenomen voorwaarde, laat het hof deze grief buiten beschouwing.
4.8	De man stelt dat de bedoeling van partijen met de afspraken in het convenant in artikel 11.1 – 11.4 duidelijk is en hij betwist dat het convenant slechts zou gelden zolang de vrouw in (de woning in) Frankrijk zou wonen. Het hof overweegt dat de vraag wat partijen in het convenant zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord enkel op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen; daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren, welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht en op welke wijze het convenant tot stand is gekomen. De vrouw heeft ter gelegenheid van de pleidooien verklaard dat zij het convenant zelf heeft opgesteld en dat hierin de afspraken met de man zijn vastgelegd. De ondertekening vond plaats op 27 april 2008. Voorts heeft zij verklaard dat partijen al enige jaren in Frankrijk woonden en dat zij zelf aanvankelijk bleef werken in Nederland aldus dat zij de ene week als verpleegkundige werkte in Nederland en de andere week met het gezin in Frankrijk woonde. Zij was voornemens met ingang van september 2008 in Frankrijk voor zich zelf te gaan beginnen, maar in augustus 2008 is zij van gedachten veranderd vanwege het feit dat der partijen zoon [C] heimwee had naar Nederland. De man betwist dat laatste. Hij stelt dat de vrouw deze zoon bij zich heeft gehouden tegen de afspraak in en dat de vrouw bij haar vriend is gaan wonen. Wat hiervan ook zij, de vrouw heeft niet gesteld -noch is anderszins gebleken- dat de man heeft begrepen of heeft moeten begrijpen dat de afspraken die in het convenant omtrent de woning en de hypotheeklasten zijn gemaakt alleen zouden gelden als de vrouw in Frankrijk zou blijven wonen. Hierop stuit dit verweer van de vrouw af.
4.9	De vrouw heeft geen grief aangevoerd tegen rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis waarin de voorzieningenrechter oordeelt dat in artikel 11 van het convenant een regeling is overeengekomen over de verdeling van de onroerende zaak en de wijze waarop partijen de daarop rustende hypothecaire lening voor hun rekening zullen nemen, zodat dit oordeel in hoger beroep vaststaat. De vrouw heeft ter gelegenheid van de pleidooien verklaard dat zij aanvankelijk haar deel van die hypotheeklasten ook heeft betaald conform de afspraak in het convenant. Voor zover de vrouw zich met haar beroep op gewijzigde omstandigheden op grond waarvan de man haar in redelijkheid niet meer kan houden aan het convenant, althans dat convenant haar in redelijkheid niet meer kan worden tegengeworpen, beroept op het bepaalde in artikel 6:258 BW passeert het hof dit - door de man betwiste - beroep, omdat de vrouw daaraan geen rechtsgevolgen heeft verbonden door wijziging of ontbinding van die overeenkomst te vorderen. De stelling van de vrouw dat zij gewoonweg niet kan voldoen aan hetgeen in artikel 11.3 van het convenant is overeengekomen ten aanzien van de betaling van de hypotheeklasten heeft de vrouw - tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de man - onvoldoende onderbouwd. De enkele overlegging van een toekenning van een Ziektewetuitkering van oktober 2009 en een uitkeringsspecificatie van november 2009 is daartoe onvoldoende. De grief van de vrouw stuit op het voorgaande af.
4.10	De man heeft in de memorie van grieven in het incidenteel beroep naar het oordeel van het hof géén grief aangevoerd. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de vrouw bezwaar gemaakt tegen het alsnog acht slaan op de mondelinge aanvulling van advocaat [NAAM]. Het hof laat die mondelinge aanvulling als tardief buiten beschouwing gelet op hetgeen hiervoor in 4.6 over het tijdig aanvoeren van grieven is overwogen. Dit betekent dat het incidenteel beroep van de man dient te worden afgewezen.
5.	Slotsom
5.1	Nu de grief van de vrouw faalt dient het hof het bestreden vonnis te bekrachtigen.
5.2	Omdat partijen elkaars gewezen echtelieden zijn ziet het hof aanleiding de proceskosten zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep te compenseren als hierna te melden.
6.	De beslissing
Het hof, rechtdoende in het principaal en het incidenteel hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 11 november 2009;
compenseert de proceskosten zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.M. Mens, R. Prakke-Nieuwenhuizen en J.H. Lieber en is op 6 april 2010 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.