Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RVS:2012:BY0393

201110050/1/A3.
Datum uitspraak: 17 oktober 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Defensie,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 4 augustus 2011 in zaak nr. 10/810 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 31 maart 2010 heeft de minister geweigerd aan [wederpartij] een verklaring van geen bezwaar (hierna: verklaring) te verlenen.
Bij besluit van 23 juli 2010 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 augustus 2011 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en bepaald dat de minister een nieuw besluit neemt op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
Op 7 december 2011 heeft de minister ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank een nieuw besluit op het bezwaar van [wederpartij] genomen.
[wederpartij] heeft hierop een reactie ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 juli 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R. Hendrix en mr. J.L.M. Neijndorff, beiden werkzaam bij het Ministerie van Defensie, en [wederpartij], bijgestaan door mr. W.E. Louwerse, werkzaam bij VBM|NOV/Ambtenarencentrum, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) wordt in deze wet onder verklaring verstaan: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon.
Ingevolge artikel 2 treden, indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties, voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, onze Minister van Defensie en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) in de plaats van respectievelijk onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: minister van BZK) en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD).
Ingevolge artikel 4, eerste lid, meldt de werkgever een persoon die hij wil belasten met de vervulling van een vertrouwensfunctie aan bij het hoofd van de AIVD.
Ingevolge het derde lid belast de werkgever een persoon eerst met de vervulling van een vertrouwensfunctie, nadat onze minister van BZK ten aanzien van die persoon een verklaring heeft afgegeven.
Ingevolge artikel 6 beslist onze minister van BZK in de gevallen als bedoeld in artikel 4 en 5 zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen acht weken, omtrent het afgeven van een verklaring.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, wordt, alvorens een verklaring wordt afgegeven of geweigerd, ten aanzien van de betrokken persoon door de AIVD een veiligheidsonderzoek ingesteld.
Ingevolge het tweede lid omvat het veiligheidsonderzoek het instellen van een onderzoek naar gegevens die uit het oogpunt van de nationale veiligheid van belang zijn voor de vervulling van de desbetreffende vertrouwensfunctie. Hierbij wordt uitsluitend gelet op:
a. justitiële en strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en gegevens uit politieregisters als bedoeld in de Wet politiegegevens;
b. (…);
c. (…);
d. (…).
Ingevolge artikel 8, tweede lid, kan een verklaring slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.
De wijze waarop de minister invulling geeft aan de hem op grond van artikel 8, tweede lid, in samenhang met artikel 2 van de Wvo toekomende bevoegdheid, is neergelegd in de Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: de Beleidsregeling).
Volgens punt 4, voor zover thans van belang, wordt de verklaring als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvo, geweigerd als betrokkene:
a. is veroordeeld wegens een misdrijf tegen de publieke zaak;
b. is veroordeeld wegens een misdrijf tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid;
c. (…);
d. (…);
e. (…);
f. (…).
Bij jeugdstraffen wordt de zwaarte van de opgelegde straf op zijn eigen waarde beoordeeld.
Volgens punt 5 gaat het bij misdrijven tegen de publieke zaak, genoemd onder punt 4, onder a, bijvoorbeeld om misdrijven tegen de veiligheid van de Staat, tegen de koninklijke waardigheid, de openbare orde en het openbaar gezag. Bij misdrijven tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid, genoemd onder punt 4, onderdeel b, kan gedacht worden aan moord, doodslag, vrijheidsberoving, zware mishandeling, het veroorzaken van de dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld en diefstal met geweld.
2. [wederpartij] is op 24 juni 2009, in het kader van zijn sollicitatie naar de functie van beroepsmilitair bij het Commando Landstrijdkrachten, door zijn toekomstig werkgever aangemeld bij de MIVD voor een veiligheidsonderzoek. Naar aanleiding van de uitkomst van dit veiligheidsonderzoek heeft de minister bij besluit van 31 maart 2010 het verzoek om afgifte van de verzochte verklaring afgewezen. Aan dit besluit heeft hij ten grondslag gelegd dat uit het veiligheidsonderzoek is gebleken dat [wederpartij] op 8 februari 2006 is veroordeeld tot 12 uren leerstraf subsidiair 6 dagen jeugddetentie, 50 uren werkstraf subsidiair 25 dagen jeugddetentie en 1 maand jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar voor het medeplegen van poging tot zware mishandeling met voorbedachten rade. Voorts heeft de minister bij zijn besluit betrokken dat [wederpartij] op 1 november 2006 is veroordeeld tot 120 uren werkstraf subsidiair 60 dagen jeugddetentie en 1 maand jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar voor poging tot zware mishandeling en wegens het plegen van een misdrijf tegen de openbare orde, te weten het openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen. Door de aard van de door [wederpartij] gepleegde misdrijven en de door de wetgever beoogde beschermde belangen, te weten de openbare orde en het recht op menselijk leven, lichamelijke integriteit en gezondheid, bestaat volgens de minister twijfel aan de mate waarin [wederpartij] in staat is integer gedrag te vertonen. De hiervoor genoemde veroordelingen geven aanleiding te veronderstellen dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [wederpartij] de uit de functie waarvoor hij heeft gesolliciteerd voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen, aldus de minister. De minister heeft bij zijn standpunt in aanmerking genomen dat hij een terugkijktermijn van acht jaar hanteert en deze nog niet is verstreken. Dat [wederpartij] ten tijde van de veroordelingen minderjarig was, kan volgens de minister niet als bijzondere omstandigheid worden aangemerkt, nu de strafbare feiten en de strafmaat als zwaar moeten worden gekwalificeerd. Daarnaast gaat het om twee veroordelingen en is derhalve sprake van recidive, aldus de minister.
3. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en geoordeeld dat besluit van 23 juli 2010 dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Naar haar oordeel had de minister aandacht dienen te besteden aan het tijdsverloop dat is gelegen tussen de aanmelding voor het veiligheidsonderzoek en het besluit van 31 maart 2010. In deze periode is [wederpartij] aangesteld bij het beroepspersoneel van de krijgsmacht en, nadat hij zijn commandant had ingelicht over zijn veroordelingen en met diens uitdrukkelijke toestemming, begonnen met de Algemene Militaire Opleiding (hierna: AMO). Dat de aanstelling onder voorbehoud van de verklaring is geschied, is naar het oordeel van de rechtbank geen grond om vorengenoemde omstandigheden niet in de beoordeling te betrekken. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de minister in zijn besluitvorming onvoldoende aandacht heeft besteed aan een rapport opgesteld door Bureau Jeugdzorg Zeeland (hierna: het rapport) waarin de kans op recidive zeer laag wordt ingeschat. De minister heeft de minderjarigheid van [wederpartij] ten tijde van het plegen van de strafbare feiten niet in volle omgang meegewogen bij het nemen van het besluit van 23 juli 2010. Het onverkort vasthouden aan de terugkijktermijn van acht jaar kan naar het oordeel van de rechtbank onder deze omstandigheden niet worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.
4. De minister betoogt allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [wederpartij] aan de omstandigheid dat de commandant van de AMO hem toestemming heeft gegeven om aan de AMO te beginnen, het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat de verklaring zou worden verleend. De commandant is niet de wettelijk bevoegde functionaris om toezeggingen over het veiligheidsrisico te doen.
Voorts betoogt de minister dat de aanstelling van [wederpartij] zonder verklaring bij het beroepspersoneel van de krijgsmacht niet als bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt die een afwijking van de Beleidsregeling rechtvaardigt. De beoordeling of iemand dienstgeschikt is en dus aangesteld kan worden komt toe aan de selecteurs van de Defensie Personele Diensten en staat volgens de minister los van de inschatting van het veiligheidsrisico, die tot de taak van de MIVD behoort.
Verder bestrijdt de minister de overwegingen van de rechtbank over de minderjarigheid van [wederpartij] ten tijde van de veroordelingen, de kans op recidive en de gehanteerde terugkijktermijn. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 juli 2009 (zaak nr.
200900091/1/H3
) betoogt de minister dat de door hem gehanteerde terugkijktermijn van acht jaar ook ten aanzien van minderjarigen niet onredelijk is. Gelet op de strafbare feiten waarvoor [wederpartij] is veroordeeld, de zware straffen die hij daarvoor opgelegd heeft gekregen en de datering van de veroordelingen, acht de minister de minderjarigheid van [wederpartij] ten tijde van de veroordelingen evenmin een bijzondere omstandigheid die in afwijking van de Beleidsregeling noopte tot afgifte van de verzochte verklaring. Dit geldt volgens de minister eveneens voor de omstandigheid dat het besluit tot afwijzing van de aanvraag om de verklaring ruim negen maanden nadat het veiligheidsonderzoek was aangevraagd en vier maanden nadat [wederpartij] is aangesteld, is genomen.
4.1. De minister is bevoegd een verklaring te weigeren indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Bij de beoordeling of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn, komt de minister beoordelingsvrijheid toe die door de rechter terughoudend dient te worden getoetst.
4.2. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de minister in punt 4 van de Beleidsregeling geen onredelijke invulling heeft gegeven aan de hem toekomende bevoegdheid neergelegd in artikel 8, tweede lid, van de Wvo.
Niet in geschil is dat [wederpartij] in 2006 is veroordeeld voor misdrijven als genoemd in punt 4, aanhef en onder a en b, van de Beleidsregeling. De minister heeft overeenkomstig de Beleidsregeling gehandeld door [wederpartij] geen verklaring te verlenen.
Ingevolge artikel 4:84 van de Awb kan de minister slechts overgaan tot het verlenen van de verklaring indien het weigeren ervan voor [wederpartij] gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de Beleidsregeling te dienen doelen.
4.3. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister verklaard dat de staatssecretaris van Defensie (hierna: de staatssecretaris) [wederpartij] heeft aangesteld bij het beroepspersoneel van de krijgsmacht en hem heeft toegelaten tot de AMO. Het betrof een aanstelling onder voorbehoud van het afgeven van de verklaring. Ingevolge artikel 6 van de Wvo dient de minister uiterlijk binnen 8 weken een besluit te nemen over het afgeven van de verklaring. [wederpartij] is op 24 juni 2009 aangemeld voor het veiligheidsonderzoek, hetgeen betekent dat de termijn als bedoeld in voornoemd artikel liep tot 19 augustus 2009. Na het verstrijken van deze beslistermijn heeft de minister noch de aanvrager van het veiligheidsonderzoek noch zijn feitelijk leidinggevende, de commandant, aan [wederpartij] mededelingen gedaan over de voortgang van het onderzoek of het verloop van de verdere procedure. Bij brief van 25 november 2009 heeft de minister aan [wederpartij] medegedeeld dat hij op de dag van opkomst op 7 december 2009 wordt aangesteld bij het beroepspersoneel van de krijgsmacht. Op deze datum is [wederpartij] ook begonnen met de AMO, welke hij op 2 april 2010 met goed gevolg heeft afgerond. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat met deze gang van zaken ten aanzien van [wederpartij] verwachtingen zijn gewekt omtrent het verlenen van de verklaring. Dit geldt te meer nu [wederpartij] onweersproken heeft gesteld dat hij voorafgaand aan zijn aanstelling reeds melding heeft gemaakt van de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld. Voorts wordt bij dit oordeel in aanmerking genomen dat het niet op de weg van [wederpartij] lag te informeren naar de stand van zaken ten aanzien van de afgifte van de verklaring, nu niet hij maar de staatssecretaris hem heeft aangemeld voor het veiligheidsonderzoek en [wederpartij] derhalve, na het verstrijken van de beslistermijn, niet bedacht hoefde te zijn op een negatief besluit.
Voorts is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de minister in het besluit van 23 juni 2010 zijn standpunt ten aanzien van de gehanteerde terugkijktermijn van acht jaar gelet op de minderjarigheid van [wederpartij] ten tijde van de gepleegde strafbare feiten en de kans op recidive onvoldoende heeft gemotiveerd. De minister heeft in zijn besluitvorming ten onrechte geen aandacht besteed aan de vraag in hoeverre de gepleegde strafbare feiten aan [werderpartij] in verband met diens minderjarigheid kunnen worden verweten dan wel toegerekend en in hoeverre het gerechtvaardigd is dat aan [werderpartij] op dit moment de mogelijkheid wordt ontnomen een werkkring te vinden die past bij de door hem gevolgde opleiding. Gelet op het rapport van Bureau Jeugdzorg Zeeland van 13 november 2007 lag het op de weg van de minister te motiveren waarom hij in dit geval recidivegevaar aanwezig acht. De enkele verwijzing naar algemene recidivecijfers van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Veiligheid en Justitie is hiervoor onvoldoende.
De Afdeling is dan ook van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat de minister in zijn besluitvorming onvoldoende aandacht heeft besteed aan bovengenoemde omstandigheden.
Het betoog faalt.
5. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht het door [wederpartij] ingestelde beroep tegen het besluit van 23 juli 2010 gegrond verklaard. Zij heeft echter in haar beslissing in strijd met artikel 8:72, eerste lid, van de Awb nagelaten dit besluit te vernietigen. Gelet hierop zal de Afdeling het hoger beroep van de minister gegrond verklaren en de aangevallen uitspraak in zoverre vernietigen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het besluit van 23 juli 2010 alsnog vernietigen. Voor het overige dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.
6. Het besluit van 7 december 2011 is een besluit als bedoeld in artikel 6:18, eerste lid, van de Awb. De Afdeling zal dit besluit op grond van artikel 6:19, eerste lid, in samenhang met artikel 6:24 van die wet, in de beoordeling betrekken.
6.1. Nu de minister de in overweging 4.3. in aanmerking genomen omstandigheden in dit besluit evenmin concreet en daadwerkelijk heeft betrokken zal de Afdeling dit besluit eveneens vernietigen. De minister dient dan ook nogmaals op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar tegen het besluit van 31 maart 2010 te beslissen.
7. De minister dient ten aanzien van [wederpartij] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 4 augustus 2011 in zaak nr. 10/810, voor zover de rechtbank hierbij heeft nagelaten het besluit van de minister van Defensie van 23 juli 2010, kenmerk DIS2010011199, te vernietigen;
III. vernietigt dit besluit;
IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
V. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Defensie van 7 december 2011, kenmerk DIS2011020265, gegrond;
VI. vernietigt dit besluit;
VII. veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van de bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1092,50 (zegge: duizendtweeënnegentig euro en vijftig eurocent) toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2012
176-591.