Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBSGR:2011:BR3396

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummer: AWB 11/18410
V-nr: [V-nr]
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[verzoeker],
geboren op [1966], van Indonesische nationaliteit, verzoeker,
gemachtigde mr. S. de Schutter, advocaat [NAAM]en Asiel,
verweerder,
gemachtigde mr. J.J. Hofland, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
Procesverloop
Bij besluit van 29 mei 2011 heeft verweerder verzoeker schriftelijk in kennis gesteld van zijn verplichting om Nederland te verlaten zoals bedoeld in artikel 62 van de Vreemdelingenwet (hierna: Vw) 2000 (hierna: het terugkeerbesluit). Daartegen heeft verzoeker op 31 mei 2011 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 31 mei 2011 heeft verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt het terugkeerbesluit te schorsen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2011. Verzoeker is  vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
1.	Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. In het kader van die belangenafweging is onder meer van belang of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft.
2.1.	Verzoeker heeft aangevoerd dat het terugkeerbesluit in strijd is met de bepalingen van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn), nu artikel 7 voorschrijft dat in een terugkeerbesluit aan de vreemdeling een vertrektermijn van minimaal zeven dagen moet worden gegeven. Dat is in dit geval niet gebeurd. Het vierde lid van artikel 7, waarin onder meer een uitzondering is opgenomen indien er risico bestaat op onderduiken, kan niet door verweerder worden ingeroepen, nu het risico op onderduiken niet is vastgelegd in objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, zoals vereist in het zevende lid van artikel 3 van de Terugkeerrichtlijn. Verzoeker verwijst naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 21 maart 2011 (LJN: BP9284), die dit bevestigt. Verder is evenmin sprake van de andere uitzonderingen, te weten een kennelijk ongegronde of frauduleuze verblijfsaanvraag of een gevaar voor openbare orde of nationale veiligheid. De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, zittinghoudende te Amsterdam, heeft al op 28 april 2011 (AWB 11/11278) bepaald dat artikel 62, derde lid, onder b, van de Vw 2000 geen implementatie kan zijn van de bepalingen in artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn over een vrijwillige vertrektermijn. De preambule onder 6 bij de Terugkeerrichtlijn stelt dat lidstaten bij het opleggen van een vertrektermijn zich niet enkel mogen baseren op het loutere feit van illegaal verblijf. Dit is in het terugkeerbesluit wel gebeurd. In het bestreden besluit is ten onrechte geen enkele rekening gehouden met de individuele omstandigheden van verzoeker.
Verzoeker heeft verzocht om opschorting van de rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist, dan wel om verzoeker een vertrektermijn van dertig dagen te gunnen zodat hij in de gelegenheid wordt gesteld Nederland vrijwillig te verlaten. Volgens verzoeker heeft hij deze dertig dagen nodig om via de Indonesische ambassade in het bezit te worden gesteld van een paspoort.
2.2.	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat uit artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 volgt dat een vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, de verplichting heeft tot onmiddellijk vertrek. Deze verplichting geldt nu en zal onder de Terugkeerrichtlijn niet anders zijn. Artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 geldt als implementatie van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Verweerder verwijst naar de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Vw 2000 ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn. Niet het enkele feit dat een vreemdeling onrechtmatig in Nederland verblijft is van belang, maar de omstandigheid dat een vreemdeling onrechtmatig Nederland is ingereisd en geen poging heeft gedaan om zijn verblijf te legaliseren. Er dient volgens verweerder dan ook een onderscheid te worden gemaakt tussen vreemdelingen die hebben geprobeerd hun verblijf te legaliseren en vreemdelingen die dat niet hebben gedaan. Voor vreemdelingen van de laatste categorie heeft de wet voorzien in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. Hierin is bepaald dat naar objectieve maatstaven aangenomen dat ten aanzien van deze vreemdelingen het risico bestaat op onderduiken bestaat en is de Terugkeerrichtlijn voor deze groep geïmplementeerd. Verweerder heeft verwezen naar het artikel “The negotiations on the Return Directive”, pagina’s 38 en 39, geschreven door Fabian Lutz. Als voorbeeld van het criterium ‘risico op onderduiken’ noemt hij het volgende:
“If the person has illegally entered the territory of a Member State and has not subsequently obtained an authorization to stay in that Member State.”
Nu verzoeker nimmer rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad en evenmin zijn verblijf hier te lande heeft geprobeerd te legaliseren, is in het terugkeerbesluit terecht een vertrektermijn van nul dagen gehanteerd, aldus verweerder.
2.3.	Op grond van artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
Op grond van artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt onder risico op onderduiken verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
2.4.	Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
2.5.	Op grond van artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen.
Op grond van  artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
2.6.	Op grond van artikel 12, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt het terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd met vermelding van de feitelijke en de rechtsgronden.
2.7.	 Op grond van artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
2.8.	Op grond van artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 dient de vreemdeling in afwijking van artikel 62, eerste lid, van de Vw 2000 die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad
Nederland onmiddellijk te verlaten.
2.9.	Uitgangspunt is dat, nu nog geen omzetting van de Terugkeerrichtlijn naar nationaal recht heeft plaatsgevonden, de vreemdeling vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toekomt, voor zover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt aan artikel 7, eerste en vierde lid, en artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn in bedoelde zin directe werking toe. Dit is ook niet in geschil.
2.10.	Het verzoek is ingediend hangende het bezwaar gericht tegen het terugkeerbesluit dat op 29 mei 2011 aan verzoeker is uitgereikt. Verzoeker bevindt zich in bewaring. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de systematiek van de Terugkeerrichtlijn volgt dat aan de bewaring in beginsel een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen en dat niet kan worden uitgesloten dat de rechtmatigheid van het achterwege laten van een termijn voor vrijwillige terugkeer van invloed is op de rechtmatigheid van de bewaring waarin verzoeker zich bevindt. Het spoedeisend belang van het verzoek om een voorlopige voorziening hangende het bezwaar tegen het terugkeerbesluit is hiermee gegeven.
2.11.	Het terugkeerbesluit van 29 mei 2011 houdt voor zover van belang het volgende in:
“De vreemdeling moet Nederland onmiddellijk verlaten.
Geconstateerd is dat de vreemdeling:
- niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft en Nederland uit eigen beweging dient te verlaten zoals gesteld in artikel 61, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 of
- zich niet gehouden heeft aan zijn vertrektermijn zoals gesteld in artikel 62, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 en hij zich voortgezet aan het toezicht heeft onttrokken.
De openbare orde vereist derhalve het onmiddellijke vertrek.”
2.12.	De voorzieningenrechter is, onder verwijzing naar voormelde uitspraak van 28 april 2011, van deze rechtbank en nevenzittingsplaats, van oordeel dat in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 geen objectief criterium kan worden gevonden op grond waarvan een risico op onderduiken kan worden aangenomen, zoals verweerder heeft betoogd. Dit artikelonderdeel beschrijft slechts de situatie waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan. Verweerders standpunt komt er in wezen op neer dat in deze vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Nog daargelaten dat verweerder niet nader heeft toegelicht hoe aan deze vorm van onrechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend, is dit standpunt niet in overeenstemming te achten met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers, de Terugkeerrichtlijn is in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf en op grond daarvan dient volgens de hoofdregel, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voor zover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf.
2.13.	De voorzieningenrechter overweegt verder dat aan het door verweerder genoemde stuk van Fabian Lutz niet de door verweerder beoogde gevolgen kunnen worden toegekend. Uit dit stuk volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter veeleer dat het risico op onderduiken gebaseerd moet zijn op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria zoals ook is overwogen in de hiervoor vermelde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 maart 2011. Uit het stuk blijkt immers dat er juist niet voor is gekozen om bij een niet rechtmatig binnenreizende vreemdeling zonder meer een risico op onderduiken aan te nemen en deze daardoor de mogelijkheid van vrijwillig vertrek te ontnemen, maar dat ervoor is gekozen om elk geval individueel te beoordelen op de aanwezigheid van redenen waaruit een risico op onderduiken kan worden afgeleid, redenen die zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria.
2.14.	Ook het door verweerder in het verweerschrift genoemde criterium dat verzoeker niet heeft geprobeerd om zijn verblijf alsnog te legaliseren kan niet in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 worden gelezen. Voor zover verweerder ter onderbouwing van zijn standpunt dat dit wel als zodanig gelezen dient te worden heeft bedoeld te verwijzen naar de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3), overweegt de voorzieningenrechter dat evenmin uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om dit onderscheid in het artikel op te nemen. Daaruit blijkt immers dat in het derde lid van artikel 62 van de Vw 2000 wordt gedoeld op illegaal verblijf in zijn algemeenheid.
2.15.	Verweerder heeft ook overigens geen redenen genoemd als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn op grond waarvan hij kon afwijken van een terugkeertermijn van zeven tot dertig dagen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
3.	Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel dat het terugkeerbesluit niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Nu ernstig rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat het besluit niet in stand zal kunnen blijven, dient de belangenafweging in het voordeel van verzoeker uit te vallen. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, in die zin dat verweerder verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillige terugkeer dient te gunnen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om deze termijn op dertig dagen te stellen, de maximale termijn neergelegd in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Redengevend hiervoor is dat verzoeker ter zitting heeft gesteld dat hij niet in het bezit is van een geldig paspoort en tijd nodig heeft om bij de Indonesische autoriteiten een paspoort te verkrijgen en verweerder geen belangen heeft gesteld op grond waarvan verzoeker een kortere termijn zou moeten worden gegund.
4.	Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
5.	De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtstbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt van 437,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter,
-	wijst het verzoek toe in die zin dat verweerder verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillig vertrek van dertig dagen gunt;
-	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,- (zegge: honderdtweeënvijftig euro) aan verzoeker te vergoeden;
-	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen door verweerder aan de griffier.
Deze uitspraak is gedaan op 5 juli 2011 door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J. van der Wielen, griffier.
griffier, 							  voorzieningenrechter,
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: JW
Coll.: MMK
D: B
VK
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.