Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBZUT:2008:BD7263

vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
Vonnis in kort geding in de gevoegde zaken van 15 juli 2008
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 94494 / KG ZA 08-185 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONUTA FRANCHISE BV,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat [NAAM]. J. Sterk te Rotterdam
tegen
1. de vennootschap onder firma
MONUTA [naam] VOF,
gevestigd te [plaats],
2. [gedaagde sub 1],
3. [gedaagde sub 2],
beiden wonende te [plaats],
gedaagden,
procureur mr. A.J. Zeyl,
advocaat [NAAM]. L.I. Boes te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 94747 / KG ZA 08-201 van
1. [eiser sub 1],
2. [eiseres sub 2],
Beiden wonende te [plaats],
3. de vennootschap onder firma
UITVAARTVERZORGING [naam] VOF,
gevestigd te [plaats],
eisers,
procureur mr. A.J. Zeyl,
advocaat [NAAM]. L.I. Boes te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONUTA FRANCHISE BV,
gevestigd te Apeldoorn,
gedaagde,
procureur mr. C.B. Gaaf,
advocaat [NAAM]. J. Sterk te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Monuta en [franchisenemer] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen aan beide zijden
- de brief van 25 juni 2008 aan de zijde van [franchisenemer]
- de brief van 27 juni 2008 aan de zijde van Monuta
- het faxbericht van 30 juni 2008 aan de zijde van [franchisenemer]
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Monuta
- de pleitnota van [franchisenemer]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn op 1 mei 1999 een franchiseovereenkomst aangegaan. Deze is bij overeenkomst op 1 mei 2004 verlengd tot 1 mei 2009 (hierna de overeenkomst; zie productie 5 bij de dagvaarding van Monuta).
2.2. Artikel 2.1 van de overeenkomst houdt, voor zover van belang, zakelijk in dat de rechten welke hierbij aan de franchisenemer worden verleend hem in staat zullen stellen een Monuta-uitvaartbedrijf te exploiteren vanuit het vestigingspunt aan [adres en plaats].
2.3. Monuta hanteert voor franchisenemers een erecode (zie productie 2 bij de dagvaarding van Monuta). [franchisenemer] heeft zich tot naleving daarvan verbonden. Deze erecode garandeert dat iedere uitvaart naar volle tevredenheid van en met respect en aandacht voor de overledene/opdrachtgever/nabestaanden, wordt uitgevoerd.
Ook hanteren franchisenemers de algemene voorwaarden (zie productie 3 bij de dagvaarding van Monuta). Hierin is onder andere vermeld dat indien prijzen van diensten ten tijde van het ondertekenen van het opdrachtformulier nog niet bekend zijn, de ondernemer zo mogelijk binnen 24 uur de werkelijke prijzen van de diensten aan de opdrachtgever dient door te geven.
2.4. Artikel 17.1 onder d van de overeenkomst houdt, voor zover van belang, zakelijk in dat indien de franchisenemer op ernstige wijze toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen ingevolge deze overeenkomst, de franchisegever het recht heeft de onderhavige overeenkomst onmiddellijk en zonder rechterlijke tussenkomst bij aangetekend schrijven te ontbinden.
Artikel 17.3 onder a van de overeenkomst houdt, voor zover van belang, zakelijk in dat de franchisegever de overeenkomst tussentijds zal mogen beëindigen indien handelingen door franchisenemer handhaving van de goede naam van Monuta in gevaar brengen.
2.5. Artikel 18.1 van de overeenkomst houdt, voor zover van belang, zakelijk in dat indien de overeenkomst al dan niet tussentijds wordt beëindigd c.q. ontbonden, de franchisenemer op de datum van de beëindiging jegens franchisegever verplicht is met onmiddellijke ingang zich te onthouden, op welke wijze dan ook, van al hetgeen waartoe hij in het kader van de overeenkomst is gerechtigd c.q. verplicht.
Artikel 18.2 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang:
“Meer in het bijzonder is franchisenemer verplicht onverwijld alle systemen, handboeken, handleidingen, instructies, formulieren, folders, logo’s, etc. terug te geven aan frachisegever. Voorts is franchisenemer verplicht namen, handelsnamen, merken, modellen kleurencombinaties, emblemen, logo’s etc. die deel uitmaken van de Monuta-formule, te verwijderen en elk gebruik van alle aan franchisegever toebehorende handelsnamen, merken, reclame, slagzinnen, huisstijlen en dergelijke te staken en de auteursrechten van franchisegever te respecteren en voortaan alles te vermijden, wat op welke wijze dan ook de schijn zou wekken, dat het bedrijf van franchisenemer nog deel uitmaakt dan wel deel heeft uitgemaakt van de Monuta-organisatie. Franchisenemer zal voorts onvoorwaardelijk en volledig afstand doen van (…) alle rechten die de franchisenemer heeft met betrekking tot het linken van zijn internetsite bij de door de franchisegever aangewezen service-provider, respectievelijk alle andere digitale of elektronische communicatiemiddelen. Meer in het bijzonder zal frachisenemer binnen 2 weken na beëindiging van deze overeenkomst gebruikte en gepubliceerde telefoonnummer(s), faxnummer(s) etc. over laten schrijven op naam van franchisegever. (…)”
2.6. Artikel 19.3 van de overeenkomst houdt, voor zover van belang, zakelijk in dat het franchisenemer verboden is om gedurende de looptijd van deze overeenkomst, alsmede tot één jaar na beëindiging van deze overeenkomst, vanuit het vestigingspunt van waaruit franchisenemer zijn Monuta-uitvaartbedrijf exploiteert, een onderneming te exploiteren dan wel diensten aan te bieden die concurrerend is/zijn met het bedrijf van franchisegever.
2.7. Artikel 23.4 van de overeenkomst houdt, voor zover van belang, zakelijk in dat in geval van overtreding van het bepaalde in de artikelen 18 en 19 franchisenemer aan franchisegever verbeurt een direct opeisbare boete van € 5.000,= per overtreding, alsmede een boete van € 250,= per dag dat franchisenemer in gebreke blijft in de nakoming van zijn uit de overeenkomst voorvloeiende verplichtingen.
2.8. Bij brief van 28 maart 2007 heeft Monuta [franchisenemer] in gebreke gesteld (zie productie 15 bij de dagvaarding van Monuta). In die brief stelt Monuta dat zij is geconfronteerd met klachten rondom de dienstverlening van [franchisenemer] en dat dit afbreuk doet aan de goede naam van Monuta. Voorts stelt Monuta dat [franchisenemer] niet voldoet aan zijn plicht om met het FUD dossier te werken.
Bij brief van 16 april 2008 heeft Monuta de overeenkomst ontbonden per 1 juni 2008 (zie productie 26 bij de dagvaarding van Monuta). In die brief stelt Monuta dat de gang van zaken zoals deze uit het klachtendossier blijkt, voor Monuta onacceptabel is.
3. De vordering van Monuta
3.1. Monuta vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis :
- [franchisenemer] zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te voldoen aan de artikelen 18 en 19.3 van de overeenkomst, meer in het bijzonder door:
a.  te staken en gestaakt te houden het gebruik van de naam en het beeldmerk van Monuta in de breedst mogelijke zin,
b. over te gaan tot het verwijderen van alle reclame-uitingen en borden met betrekking tot Monuta,
c.  over te gaan tot het inleveren van alle aan Monuta toebehorende bescheiden en die bescheiden die behoren tot het franchiseconcept, zoals vertrouwelijke informatie, reclame-uitingen, handboeken en briefpapier,
d. over te gaan tot het overschrijven op naam van Monuta van het e-mail- en internetadres, alsmede telefoon- en faxnummers van [franchisenemer],
e. zich te onthouden van het verzorgen van uitvaarten vanuit [adres en plaats],
een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 750,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [franchisenemer] in gebreke blijft aan een of meerdere van de onder a tot en met e genoemde onderdelen te voldoen.
- [franchisenemer] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,= bij wege van voorschot op boete en/of schadevergoeding op het totaal aan Monuta verschuldigde bedrag,
- [franchisenemer] zal veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2. Monuta legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
De uitvoering van de overeenkomst door [franchisenemer] kenmerkt zich door een stelselmatig op grove wijze tekort schieten in de kwaliteit van de uitvaartzorg. Dit blijkt uit 9 klachten van klanten genummerd I tot en met IX, welke zijn onder te verdelen in klachten van financiële aard (onjuiste en excessieve facturering) en klachten van sociale aard (de bejegening). Voorts blijkt dit uit de score van [franchisenemer] bij het klanttevredenheidsonderzoek (KTO) , welke is gebaseerd op retour ontvangen enquêteformulieren. Die was laag vergeleken met andere frachisenemers.
Ook na de ontbinding blijven klachten binnenkomen bij Monuta. Deze klachten zijn genummerd IXa tot en met XII.
De tekortkomingen rechtvaardigen ontbinding van de overeenkomst. [franchisenemer] heeft de erecode herhaaldelijk geschonden, waardoor de goede naam van Monuta en contracten met verzekeraars gevaar lopen.
[franchisenemer] dient zijn postcontractuele verplichtingen uit de artikelen 18 en 19.3 na te leven. Er is sprake van twee overtredingen. Op grond van artikel 23 van de overeenkomst dient hij een boete van € 10.000,= te betalen alsmede € 250,= per dag vanaf 1 juni 2008.
Het spoedeisend belang van Monuta is erin gelegen dat het voor derden thans niet duidelijk is dat zij zich van [franchisenemer] distantieert. Mensen die contact opnemen met [franchisenemer] worden niet doorgeleid naar Monuta.
3.3. [franchisenemer] concludeert ter zitting tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Monuta, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding.
4. De vordering van [franchisenemer]
4.1. [franchisenemer] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
- Monuta zal veroordelen tot betaling, als voorschot op een in een eventuele bodemprocedure vast te stellen schadevergoeding, van een bedrag van € 50.000,=, althans tot betaling van een in goede justitie vast te stellen bedrag,
- primair Monuta zal verbieden om [franchisenemer] te houden aan het non-concurrentiebeding in artikel 19.3 van de overeenkomst, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag dat Monuta niet overeenkomstig dit verbod handelt,
- subsidiair Monuta zal verbieden om [franchisenemer] vanaf 1 september 2008, althans een datum in goede justitie te bepalen, nog langer te houden aan het non-concurrentiebeding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag dat Monuta niet overeenkomstig dit verbod handelt, en/of Monuta zal veroordelen tot betaling van een vergoeding van
€ 60.000,=, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, ter compensatie van het non-concurrentiebeding, een en ander voorzover Monuta daarop nog deels een beroep mag doen,
- meer subsidiair een voorziening zal treffen in verband met het non-concurrentiebeding welke de voorzieningenrechter juist zal oordelen.
- en Monuta zal veroordelen in de kosten van dit geding.
4.2. [franchisenemer] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
Er is geen sprake van een tekortkoming en voor zover hiervan sprake is, dat rechtvaardigt  niet ontbinding van de overeenkomst. Er is sprake van slechts vijf inhoudelijke klachten in 3,5 jaar te weten de door Monuta genummerde klachten I, IV, V, VII, IX. Dit is weinig nu [franchisenemer] in die periode bijna 300 via Monuta verkregen uitvaarten heeft verzorgd. De klachten I, IV en VII heeft [franchisenemer] netjes opgelost. Bij de andere klachten kreeg hij van Monuta hiertoe niet de gelegenheid.
De klachten X tot en met XII waren [franchisenemer] tot de dagvaarding van Monuta niet bekend, zodat hij niet de gelegenheid heeft gehad dit op te lossen met de klanten.
Monuta heeft de overeenkomst ten onrechte ontbonden en aldus wanprestatie gepleegd door de overeenkomst niet te continueren. [franchisenemer] lijdt hierdoor schade omdat zijn bron van inkomsten wegvalt. Vanwege het niet-voortzetten van de overeenkomst tot 1 mei 2009 zal [franchisenemer] ongeveer € 70.000,= aan netto inkomsten mislopen. Hij vordert een voorschot op deze schadevergoeding om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.
Het concurrentiebeding in artikel 19.3 van de overeenkomst is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Immers Monuta heeft de overeenkomst ten onrechte beëindigd en voorts heeft zij er geen belang bij [franchisenemer] aan het beding te houden nu [franchisenemer] slechts een kleine onderneming is van wie zij weinig concurrentie hoeft te vrezen en het woonhuis niet opvalt als begrafenisonderneming. Tenslotte worden de belangen van [franchisenemer] onevenredig benadeeld in vergelijking met het eventuele belang van Monuta. [franchisenemer] zal zonder de binding aan Monuta het al moeilijk genoeg krijgen om zich te handhaven. Voorts zal hij nog slechts een paar jaar werkzaam zijn tot zijn pensioen. Handhaving van het concurrentiebeding betekent voor [franchisenemer] faillissement omdat hij geen nieuwe baan kan vinden gelet op zijn leeftijd. Exploitatie van de uitvaartonderneming vanuit een andere locatie dan zijn woonhuis kan [franchisenemer] financieel niet opbrengen.
[franchisenemer] heeft een spoedeisend belang omdat hij thans geen inkomen verwerft en in financiële problemen zal geraken.
4.3. Monuta concludeert ter zitting tot afwijzing van de vordering.
5. De beoordeling
5.1. Monuta heeft de overeenkomst ontbonden bij brief van 16 april 2008 vanwege klachten. Uit deze brief leidt de rechtbank af dat Monuta de overeenkomst heeft ontbonden c.q. beëindigd op grond van tekortkomingen van [franchisenemer] (artikel 17.1 onder d van de overeenkomst) en vanwege gevaar voor haar goede naam (artikel 17.3 van de overeenkomst).
[franchisenemer] betwistte aanvankelijk ook de ontbinding van de overeenkomst. Ter zitting heeft [franchisenemer] het standpunt ingenomen dat hij de buitengerechtelijke ontbinding als feit aanvaardt. Het daaraan ten grondslag gelegde feitencomplex blijft hij betwisten.
5.2. Klacht I tot en met IX vormen de grondslag van de buitengerechtelijke ontbinding.
5.3. Klacht I d.d. 21 juli 2005 (zie productie 7 bij de dagvaarding van Monuta):
Monuta stelt het volgende. [franchisenemer] heeft in strijd met de algemene voorwaarden en de erecode geen begroting gegeven van de kosten. Voorts heeft [franchisenemer] niet de wens van de nabestaanden centraal gesteld. De familie wilde een rieten kindermandje. [franchisenemer] stelde zich in eerste instantie op het standpunt dat dat niet mogelijk was. Vervolgens heeft de familie zelf een leverancier achterhaald. [franchisenemer] heeft het vervolgens geregeld en hiervoor een excessieve winstmarge gerekend (te weten een winstmarge van 100% van de verkoopprijs in plaats van 50% van de inkoopprijs, hetgeen gebruikelijk is) evenals een veel hoger bedrag dan gebruikelijk voor het ophalen van het mandje. Voorts weigerde hij op verzoek van de familie ballonnen te regelen voor de uitvaart. In strijd met de wens van de familie was hij aanwezig bij de begrafenis zonder een functionele bijdrage te kunnen leveren, waarvoor hij een vergoeding rekende. Tenslotte stelde hij pas na afloop van de begrafenis dat er van het budget geen geld meer over was voor een steentje.
[franchisenemer] betwist de klacht en stelt het volgende. Hij kon de begroting niet direct afgeven omdat de kosten nog niet bekend waren, zodat er geen strijd is met de algemene voorwaarden. De familie wenste geen kindermandje uit het assortiment van de grafkistleverancier van [franchisenemer] Vervolgens heeft de familie zelf telefonisch een collega-ondernemer benaderd die wel kon leveren wat zij wenste, en heeft [franchisenemer] op verzoek van de familie het mandje opgehaald. De collega-ondernemer heeft [franchisenemer] met de verkoopconsumentenprijs belast. In de uitvaartbranche is het gebruikelijk dat de inkoopprijs van een kist met 100% wordt verhoogd. Ter zitting heeft hij nog aangevoerd dat hij zelf de prijzen mag bepalen. [franchisenemer] stelt dat hij niet bekend was wat betreft het leveren van ballonnen in de [regio] en ook collega-ondernemingen konden hem niet helpen. In overleg met de familie is afgesproken dat zij dit zelf zou regelen. Het is gebruikelijk dat een uitvaartverzorger ook de uitvaart uitvoert. Hij heeft wel degelijk een functionele bijdrage geleverd. In de loop van de dagen vanaf de regeling tot aan de uitvaart werd duidelijk dat er geen geld meer was voor de aanschaf van een grafsteentje, hetgeen [franchisenemer] vóór en na de uitvaart aan de familie kenbaar heeft gemaakt. Tenslotte voert [franchisenemer] aan dat deze klacht naar tevredenheid is opgelost en dat Monuta [franchisenemer] hierop nooit heeft aangesproken.
5.4. Klacht II d.d. 16 augustus 2005 (zie productie 8 bij de dagvaarding van Monuta):
Monuta stelt dat deze klacht een foutieve declaratie betreft omdat [franchisenemer] had nagelaten het depositobedrag te incasseren bij de verzekeraar (PC Hooftgroep), hetgeen gebruikelijk is. Uiteindelijk heeft Monuta het depositobedrag geïncasseerd.
[franchisenemer] voert aan dat hij een factuur had gestuurd toen de depositosom nog niet bekend was. Daarna is een nieuwe factuur gestuurd. [franchisenemer] betwist dat hij het depositobedrag niet heeft geïncasseerd. Ter onderbouwing heeft hij een bankafschrift, op zijn naam, overgelegd, waaruit blijkt dat hij van Stichting PC geld overgemaakt heeft gekregen. Hij voegt nog toe dat Monuta hem nooit op deze klacht heeft aangesproken.
5.5. Klacht III (zie productie 9 bij de dagvaarding van Monuta):
Monuta stelt het volgende. [franchisenemer] heeft bij relaties, waaronder de in de productie genoemde persoon, van zijn voormalige werkgever actief bevorderd hun laatste wilsbeschikkingen te herroepen en voor de uitvaart bij de voormalige werkgever gestorte deposito’s aan te wenden voor een door [franchisenemer] te verzorgen uitvaart. Dit is ongepast en hiermee komt de goede naam van Monuta in het geding. Ter zitting heeft zij hieraan toegevoegd dat [franchisenemer] in ieder geval hierover overleg had dienen te plegen met zijn voormalige werkgever.
[franchisenemer] betwist dat hier sprake is van een klacht omdat genoemde persoon zelf wilde dat hij haar uitvaart zou regelen. Zijn voormalige werkgever wilde vervolgens het gestorte deposito niet vrijgeven.
5.6. Klacht IV d.d. 17 juli 2006 (zie productie 10 bij de dagvaarding van Monuta):
Monuta stelt het volgende. Uit deze klachten blijkt dat [franchisenemer] niet bereid was tegemoet te komen aan de wensen van de opdrachtgever en nabestaanden. Voorts laat zijn bejegening te wensen over hetgeen in strijd met de erecode is. Bij de facturering van de kosten van het mortuarium, heeft [franchisenemer] deze met 33% verhoogd. Voorts heeft hij een te hoog tarief in rekening gebracht voor de rouwannonce zodat deze meer kost dan wanneer de familie deze zelf zou hebben geplaatst. Tenslotte laat de afhandeling van de klacht te wensen over en komt dit op de familie als intimiderend over. Ter zitting heeft Monuta hieraan toegevoegd dat dit bezwaarlijk een vergissing kan worden genoemd.
[franchisenemer] stelt het volgende. Hij stelt dat hij de wensen van de familie wel heeft vervuld en de familie respectvol heeft behandeld. Bij navraag vooraf aan de collega-ondernemer bleek dat de kosten voor de opbaring in het mortuarium ongeveer gelijk waren aan het opbaartarief van Monuta. Deze kosten heeft hij doorberekend en na het versturen van de nota bleek dat de kosten lager waren uitgevallen. Het berekenen van de rouwannonce berustte op een misverstand. [franchisenemer] stelt dat deze klacht is opgelost. Hij voegt nog toe dat Monuta hem nooit op deze klacht heeft aangesproken.
5.7. Klacht V (zie productie 11 bij de dagvaarding van Monuta):
Monuta stelt het volgende. [franchisenemer] had zich niet op de hoogte gesteld van de verzekering van de verzekerde. Hij had de uitvaart overgedragen aan een collega omdat hij op vakantie ging. Een verplichte kostenbegroting en samenvatting van de afspraken ontbrak zodat het de familie niet bekend was wie de uitvaart zou overnemen. [franchisenemer] had de uitvaart niet zorgvuldig besproken en geregeld. Er had geen thuiscontrole plaatsgevonden bij het opgebaard zijn van de overledene, hetgeen dagelijks dient te geschieden. [franchisenemer] had de wens van de familie om rouwkaarten te verzenden afgewezen en de familie had zelf de bloemen moeten regelen. Zelfs het betrokken uitvaartcentrum heeft contact met Monuta opgenomen om zich te beklagen over de prestaties van [franchisenemer] Tenslotte heeft [franchisenemer] een onjuiste declaratie gestuurd en heeft hij nagelaten de akte van overlijden tijdig af te geven aan de familie.
[franchisenemer] erkent een aantal klachten te weten dat hij de controle thuisopbaring achterwege heeft gelaten en dat hij de originele akte overlijden was vergeten mee te zenden. Hij was wel op de hoogte van de verzekering van de verzekerde en de kostenbegroting is in overleg met de familie aan het einde van de dag gemaild. Hij heeft de uitvaart zorgvuldig voorbesproken en diezelfde dag de familie telefonisch op de hoogte gesteld van de waarnemer. [franchisenemer] heeft de familie erop gewezen dat het risico bestond dat de rouwkaarten niet op tijd voor de uitvaart zouden aankomen. De familie heeft toen zelf besloten dit achterwege te laten. De familie wenste zelf de bloemen te regelen. Tenslotte voert hij aan dat de familie een wanbetaler was en dat hij pas in een laat stadium door Monuta op de hoogte was gebracht van de klacht.
5.8. Klacht VI d.d. 5 juli 2007 (zie productie 19 bij de dagvaarding van Monuta):
Monuta stelt dat in deze zaak bij controle bleek dat er extra posten waren gefactureerd die in het verzekeringspakket vielen. Voorts ontbrak een kostenbegroting.
[franchisenemer] stelt dat de familie geen klacht had in deze zaak. [franchisenemer] had overleg gehad met Monuta over een conceptfactuur, welke factuur pas na overleg is gestuurd naar de familie.
5.9. Klacht VII d.d. juli 2007  (zie productie 20 bij de dagvaarding van Monuta):
Monuta stelt dat de familie het afscheid van hun dierbare als onfatsoenlijk en slechts gericht op financieel gewin heeft ervaren.
[franchisenemer] stelt dat deze klacht, die van een ander dan de opdrachtgever was, netjes is opgelost met de opdrachtgever. Monuta heeft [franchisenemer] hierop niet meer aangesproken, aldus [franchisenemer]
5.10. Klacht VIII d.d. april 2008 (zie productie 22 bij de dagvaarding van Monuta:
Monuta stelt dat uit deze klacht blijkt dat [franchisenemer] de erecode heeft overtreden door niet de wens van de overledene en nabestaande centraal te stellen. In het overgelegde enquêteformulier heeft de familie ingevuld dat zij de uitvaartceremonie op een andere plek wilde verzorgen dan gebruikelijk en dat zij alles zelf heeft moeten regelen.
[franchisenemer] betwist dat hier sprake is van een klacht omdat de beoordeling goed was. Voorts heeft hij ter zitting aangevoerd dat het niet altijd mogelijk is aan de wens van nabestaanden tegemoet te komen.
5.11. Klacht IX d.d. 13 maart 2008 (zie productie 23 bij de dagvaarding van Monuta):
Monuta stelt dat de nabestaande verslag doet van onheuse bejegening en tekortschietende prestaties alsmede het niet voldoen aan de keuze van de overledene en de familie voor een crematorium. De wens van de overledene was om te worden gecremeerd in [naam] bij [uitvaartcentrum] (de voormalige werkgever van [franchisenemer]). Volgens [franchisenemer] was deze locatie bezet en zou het Alphen aan den Rijn worden. [franchisenemer] kwam niet sympathiek over maar nonchalant. De klager kreeg het gevoel als een zeur te worden beschouwd. De klager heeft geen goed gevoel over hoe een en ander tijdens de uitvaart is verlopen. Zo arriveerde [franchisenemer] later dan was afgesproken, zodat de klager tijdens de ontvangst, die rommelig verliep, er alleen voor stond. Na de crematie heeft de klager contact opgenomen met [uitvaartcentrum] en toen bleek dat daar op 14 en 15 februari wel een crematie had kunnen plaatsvinden.
[franchisenemer] stelt dat hij op deze klacht niet mocht reageren. Voorts heeft hij getuigenverklaringen die deze klacht weerspreken (zie productie 8 bij de dagvaarding van [franchisenemer]).
5.12. De voorzieningrechter overweegt als volgt.
[franchisenemer] heeft ten aanzien van de klachten I, II, IV en VII aangevoerd dat deze klachten zijn opgelost en voorts dat Monuta hem hierop nooit heeft aangesproken. Dit heeft Monuta niet betwist. Vooralsnog is de conclusie gerechtvaardigd dat Monuta niets op deze klachten heeft uitgedaan. De voorzieningenrechter acht het gelet daarop niet redelijk dat Monuta deze klachten ten grondslag heeft gelegd aan de ontbinding, zodat hij deze klachten buiten beschouwing laat.
De klachten III, VI, VIII en IX zijn door [franchisenemer] gemotiveerd betwist zodat zonder nadere bewijslevering – waarvoor in kort geding geen plaats is- niet is vast te stellen of deze klachten terecht zijn.
Ten aanzien van klacht V heeft [franchisenemer] erkend dat hij twee fouten heeft gemaakt, te weten het achterwege laten van controle thuisopbaring en het niet opsturen van de originele akte overlijden. Echter, de klacht betrof meer punten en nu [franchisenemer] deze punten heeft betwist, is zonder nadere bewijslevering – waarvoor in kort geding geen plaats is- niet vast te stellen of deze klacht in zijn geheel terecht is.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is aldus voorshands onvoldoende aannemelijk dat [franchisenemer] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst.
Nu de klachten die zijn binnengekomen na de ontbinding van de overeenkomst, niet ten grondslag zijn gelegd aan de ontbinding, behoeven deze geen bespreking.
5.13. Ten aanzien van de vordering van Monuta tot nakoming van de verplichtingen uit artikel 18 van de overeenkomst, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. [franchisenemer] heeft ter zitting aangevoerd dat hij reeds aan deze verplichtingen heeft voldaan. Nu Monuta deze stelling onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, gaat de voorzieningenrechter hier vanuit. Monuta heeft derhalve geen belang bij haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen.
5.14. Ten aanzien van de vorderingen van partijen inzake artikel 19.3 van de overeenkomst overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Monuta heeft gevorderd dat [franchisenemer] zal worden veroordeeld om zich te onthouden van het verzorgen van uitvaarten vanuit [adres en plaats], op straffe van verbeurte van een dwangsom. [franchisenemer] heeft daarentegen kort samengevat gevorderd dat Monuta zal worden verboden hem aan dit non-concurrentiebeding te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Bij de beoordeling van de vraag of Monuta aan het concurrentiebeding rechten kan ontlenen, is van belang de beoordeling van de vraag of Monuta de overeenkomst terecht heeft ontbonden. Voorshands is niet aannemelijk dat de klachten die Monuta aan haar ontbinding ten grondslag heeft gelegd, terecht zijn. Echter in een bodemprocedure kan hierover anders worden geoordeeld. Immers bij een aantal klachten is bewijslevering noodzakelijk om de terechtheid hiervan vast te stellen. Nu niet is te voorspellen of in een bodemprocedure naar aanleiding van bewijslevering geoordeeld wordt dat de klachten terecht zijn en of vervolgens wordt geoordeeld dat deze klachten de ontbinding rechtvaardigen, kan ook niet worden voorspeld wat omtrent het concurrentiebeding wordt geoordeeld. Gelet daarop dient de voorzieningenrechter terughoudendheid in acht te nemen en zal zij de vorderingen van beide partijen hieromtrent afwijzen, dus ook die van [franchisenemer], te meer daar [franchisenemer] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het beding hem zodanig hindert in zijn activiteiten dat zijn broodwinning ernstig gevaar loopt en dat het oordeel van de bodemrechter niet kan worden afgewacht.
5.15. Monuta heeft op grond van artikel 23 van de overeenkomst betaling gevorderd van de boete omdat [franchisenemer] niet zou hebben voldaan aan de artikelen 18 en 19 van de overeenkomst. [franchisenemer] heeft ter zitting onbetwist aangevoerd dat hij aan artikel 18 van de overeenkomst heeft voldaan. Ten aanzien van artikel 19 van de overeenkomst heeft Monuta in eerste instantie aangevoerd dat [franchisenemer] in strijd met het non-concurrentiebeding op 5 juni 2008 nog een uitvaart heeft verzorgd onder de naam Monuta. Echter ter zitting heeft zij erkend dat zij zelf deze uitvaart eind mei nog naar [franchisenemer] heeft doorverwezen. Ook overigens heeft zij de stelling van [franchisenemer] dat hij zich aan het beding houdt en dat hij sinds de beëindiging van de overeenkomst geen uitvaarten meer heeft verzorgd, niet betwist zodat dit vaststaat. Daaraan doet niet af dat [franchisenemer] wellicht nog staat ingeschreven in het handelsregister op het adres Herman Hoebehof 2. Gelet op het bovenstaande zal deze vordering worden afgewezen.
5.16. Tenslotte zal ook de vordering van [franchisenemer] inzake een voorschot op de  schadevergoeding omdat de overeenkomst niet terecht ontbonden zou zijn, worden afgewezen. Immers deze vordering strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling   bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat. Zoals reeds eerder is overwogen is niet te voorspellen of in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de overeenkomst al dan niet terecht is ontbonden, zodat het bestaan van deze vordering niet in hoge mate aannemelijk is.
5.17. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 94494 / KG ZA 08-185
6.1. wijst de vorderingen af.
6.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 94747 / KG ZA 08-201
6.3. wijst de vorderingen af,
6.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M.A.G. van Valderen en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2008.