Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARN:2010:BO4635

Arrest d.d. 26 oktober 2010
Zaaknummer 200.055.253/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Provincie Overijssel,
Zetelende te Zwolle,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de Provincie,
advocaat: mr. S.W. Knoop, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
[naam] Grindmaatschappij B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. F. Kolkman, kantoorhoudende te Wierden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 23 december 2009 door de voorzieningenrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad, hierna te noemen de voorzieningenrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2010 is door de Provincie spoed hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 2 februari 2010.
De conclusie in de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Zwolle-Lelystad d.d. 23 december 2009 te vernietigen voor zover de vorderingen van geïntimeerde bij dit vonnis zijn toegewezen en opnieuw recht doende, de vordering van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de Provincie in het Hoger Beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit Hoger Beroep af te wijzen en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, Sector Civiel Recht d.d. 23 december 2009, waarvan beroep, te bekrachtigen, eventueel met verbetering of aanvulling der gronden, zulks met veroordeling van de Provincie in de kosten van het  Hoger Beroep te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest, en  -  voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt  - te vermeerderen met de nakosten tot een bedrag van € 131,-- dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, op € 199,--."
Voorts hebben partijen hun zaak aan de hand van pleitaantekeningen doen bepleiten ter zitting van het hof van 27 mei 2010. Voor de Provincie is de zaak bepleit door mr. [NAAM], voornoemd, welke ter zitting stukken heeft overgelegd waarvan akte verleend is. Voor [geïntimeerde] is de zaak bepleit door mr. [NAAM], voornoemd, welke ter zitting stukken heeft overgelegd waarvan akte is verleend.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De Provincie heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
1.	Feiten
1.1.	In rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.6.) heeft de voorzieningenrechter de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken zodat de daarin genoemde feiten ook in dit hoger beroep vaststaan. Het gaat om het volgende.
1.2.	Gedeputeerde Staten van Overijssel hebben op 11 februari 2004 en op 9 juli 2004 dwangbevelen uitgevaardigd tegen [geïntimeerde]. Het dwangbevel van 11 februari 2004 betreft verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 328.000,--. Het dwangbevel van 9 juli 2004 betreft verbeurde dwangsommen ter hoogte van € 300.000,--.
1.3.	Tegen beide dwangbevelen heeft [geïntimeerde] verzet ingesteld bij de Rechtbank Zwolle-Lelystad. Deze verzetprocedures zijn gevoegd behandeld.
1.4.	Bij eindvonnis van 15 februari 2006 heeft de rechtbank het verzet tegen het dwangbevel van 11 februari 2004 (betreffende € 328.000,--) gegrond verklaard voor wat betreft de een bedrag van € 200.000,-- en in zoverre het dwangbevel buiten effect gesteld. Het verzet tegen het dwangbevel van 9 juli 2004 (betreffende € 300.000,--) heeft de rechtbank gegrond verklaard met buiten-effectstelling van dit dwangbevel.
1.5.	De Provincie heeft bij exploot van 2 mei 2006 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 15 februari 2006 en [geïntimeerde] heeft op 28 november 2006 incidenteel appel ingesteld. Na een op 1 april 2008 gewezen tussenarrest heeft het Gerechtshof Arnhem op 15 december 2009 eindarrest gewezen.
1.6.	Het hof heeft het eindvonnis van 15 februari 2006 vernietigd voor wat betreft het dwangbevel van 9 juli 2004 (betreffende € 300.000,--) en heeft vervolgens het verzet tegen dit dwangbevel alsnog ongegrond verklaard. Voor wat betreft het dwangbevel van 11 februari 2004 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Op grond van het dwangbevel van 11 februari 2004 is daarmee een bedrag van € 128.000,-- verschuldigd en op grond van het dwangbevel van 9 juli 2004 een bedrag van € 300.000,--.
1.7.	Op 8 oktober 2009 en op 4 december 2009 heeft de Provincie executoriaal derdenbeslag ten laste van [geïntimeerde] doen leggen onder verscheidene derden.
1.8.	Bij op 11 december 2009 uitgebracht exploot heeft [geïntimeerde] cassatie ingesteld tegen de beide door het hof gewezen arresten met conclusie tot vernietiging daarvan en zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren. Zij heeft daarbij één middel van cassatie aangevoerd, dat is gericht tegen een overweging in het tussenarrest, welke betrekking heeft op het dwangbevel van 9 juli 2004, te weten één termijn van de daarin bedoelde dwangsommen, groot € 100.000,--.
2.	Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1.	In de onderhavige procedure in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] – verkort weergegeven - gevorderd dat de Provincie zal worden veroordeeld om zich te onthouden van iedere vorm van executie van het arrest van 15 september 2009 zolang dit arrest niet in kracht van gewijsde is gegaan; alsmede de op 8 oktober 2009 en 4 december 2009 gelegde beslagen op te heffen.
2.2.	De voorzieningenrechter heeft de Provincie veroordeeld zich onmiddellijk na betekening van dit vonnis te onthouden van iedere vorm van executie van het arrest van 15 september 2009, zolang dit arrest niet in kracht van gewijsde is gegaan. De vorderingen voor het overige – voor zover hier relevant - heeft de voorzieningenrechter afgewezen.
3.	Spoedeisendheid
[geïntimeerde] stelt dat er onvoldoende spoedeisend belang is om een behandeling in spoedappel te rechtvaardigen. Het hof overweegt dienaangaande dat de aard van het geschil, te weten het al dan niet kunnen voortzetten van executiemaatregelen een spoedeisend belang voldoende aannemelijk maakt. Of er vervolgens in de vorm van een spoedappel moet worden geprocedeerd is een beslissing aangaande de procesorde en -voortgang waarover de rolraadsheer een beslissing heeft genomen. Over dat laatste kan niet afzonderlijk bij het hof worden gegriefd.
Toepasselijk recht
4.	Alvorens de grieven inhoudelijk te beoordelen overweegt het hof het volgende. Art. IV, eerste lid, Vierde tranche Awb luidt: 'Indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing.' Nu de overtredingen die hebben geleid tot de dwangbevelen in de onderhavige zaak hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2009, wordt het onderhavige geschil beheerst door de regelgeving in de Algemene Wet Bestuursrecht zoals deze gold vóór 1 juli 2009.
5.	Grief 1
Grief 1 is gericht tegen rechtsoverweging 4.1.2. en 4.1.3. van het bestreden vonnis. Kort weergegeven overweegt de voorzieningenrechter daarin dat door het instellen van cassatie de invordering van de dwangsommen is geschorst. Omdat het verzet tegen beide dwangbevelen ten volle aanhangig is, raakt de schorsing ook beide dwangbevelen ten volle. De inhoudelijke beperking van het cassatiemiddel doet daaraan niet af.
5.1.	De Provincie heeft aangevoerd dat het cassatiemiddel zich slechts richt tegen het dwangbevel van 9 juli 2004. Het verzet tegen het dwangbevel van 11 februari 2004 is, aldus de Provincie, niet voortgezet en dit dwangbevel is daarom vatbaar voor tenuitvoerlegging. Het cassatiemiddel betreffende het dwangbevel van 9 juli 2004 is slechts gericht tegen één termijn van € 100.000,-- die op grond van dat dwangbevel moet worden voldaan. Voor het meerdere is, aldus nog steeds de Provincie, ook dit dwangbevel vatbaar voor tenuitvoerlegging.
Grief 1 voor wat betreft het dwangbevel van 11 februari 2004
5.2.	Het hof overweegt bereffende het dwangbevel van 11 februari 2004 het volgende. Op grond van artikel 5:33 lid 1 Awb (oud) had de Provincie de bevoegdheid dwangsommen in te vorderen bij dwangbevel, zij het dat volgens het tweede lid van die bepaling artikel 5:26 lid 4 Awb (oud) van toepassing is.
5.3.	Artikel 5:26 lid 4 (oud) Awb bepaalt: Het verzet schorst de tenuitvoerlegging.
Zoals de Provincie terecht betoogt, eindigt die schorsing door het (eind)vonnis op het verzet. Door de instelling van appel wordt de tenuitvoerlegging van het dwangbevel andermaal geschorst. De einduitspraak in appel doet de schorsing van de tenuitvoerlegging weer eindigen, maar het instellen van cassatieberoep schorst de tenuitvoerlegging opnieuw (HR 18 februari 2005, LJN: AR4835, NJ 2006, 328).
5.4.	Er is sprake van twee afzonderlijke dwangbevelen jegens [geïntimeerde]. Ieder dwangbevel afzonderlijk is een executoriale titel die ten uitvoer kan worden gelegd. Tegen ieder dwangbevel afzonderlijk zal ook verzet moeten worden ingesteld om de tenuitvoerlegging daarvan te schorsen.
5.5.	[geïntimeerde] heeft tegen beide dwangbevelen verzet ingesteld waarop de twee verzetprocedures gevoegd zijn behandeld. Ook de vervolgens gevoerde procedures in hoger beroep zijn gevoegd behandeld. Zulks ontneemt aan de verzetprocedures, zoals de Provincie terecht heeft opgemerkt, echter niet hun zelfstandig karakter.
5.6.	De cassatie in de verzetprocedure is weliswaar gericht tegen één arrest waarin ter zake van beide verzetprocedure is beslist, maar dat neemt niet weg dat die cassatie inhoudelijk slechts één van de twee dwangbevelen (dat van 9 juli 2004) betreft en daarom niet kan leiden tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het andere dwangbevel. Tegen het dwangbevel van 11 februari 2004 zijn geen cassatie-middelen geformuleerd.
5.7.	Het voorgaande brengt mee dat ten aanzien van het dwangbevel van 11 februari 2004 de schorsing van de tenuitvoerlegging door het eindarrest van het hof op 15 september 2009 is opgeheven en niet opnieuw is aangevangen. Het staat de Provincie derhalve vrij gebruik te maken van de haar op grond van artikel 5:33 lid 1 (oud) Awb toekomende bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het dwangbevel van 11 februari 2004.
5.8.	In zoverre slaagt grief 1.
Grief 1 betreffende het dwangbevel van 9 juli 2004
5.9.	Thans dient te worden beoordeeld wat de reikwijdte is van het verzet in cassatie tegen het dwangbevel van 9 juli 2004.
5.10.	De Provincie betoogt dat de schorsende werking van dit cassatieberoep niet verder strekt dan de bestreden betalingsverplichting van € 100.000,--, terwijl het dwangbevel van 9 juli 2004 strekt tot betaling van in het totaal € 300.000,--. De Provincie meent dat voor het meerdere van € 100.000,-- de tenuitvoerlegging van het dwangbevel niet is geschorst.
5.11.	[geïntimeerde] betoogt dat het cassatieberoep, hoewel dit slechts is gericht tegen een deel van het dwangbevel, het bestreden dwangbevel in volle omvang schorst, dus ook voor wat betreft het niet bestreden deel.
5.12.	Het hof overweegt aangaande het dwangbevel van 9 juli 2004 het volgende. De overheid kan zichzelf van een executoriale titel voorzien door het uitvaardigen van een dwangbevel. Het verzet tegen een dergelijk dwangbevel vormt de tegenhanger van de reguliere dagvaardingsprocedure, welke uitmondt in een executoriale titel (een vonnis of arrest).
5.13.	Zowel voor de hier bedoelde verzetprocedure als voor de dagvaardingsprocedure geldt, dat in beginsel het instellen van een rechtsmiddel schorsende werking heeft. In de verzetprocedure treft die schorsing het dwangbevel en de dagvaardingsprocedure het uitgesproken vonnis of arrest.
5.14.	In zowel de verzetprocedure als de dagvaardingsprocedure dient schorsing om te voorkomen dat, alvorens de rechter in hoogste instantie op het geschil tussen partijen heeft beslist, reeds tot tenuitvoerlegging wordt overgegaan van de executoriale titel waartegen het rechtsmiddel is gericht.
5.15.	In de dagvaardingsprocedure treft die schorsende werking de executoriale titel (het bestreden vonnis of het arrest) als geheel. Dat wil zeggen ook voor wat betreft de door het rechtsmiddel niet bestreden onderdelen daarvan. De schorsing betreft zowel de eigenlijke executie (de tenuitvoerlegging met behulp van dwangmiddelen) als de oneigenlijke executie (het voeren of voortzetten van een procedure ter uitvoering van een eerdere rechterlijke uitspraak). Art. 350 lid 1 Rv, dat vergaand gelijk is aan art. 5:26 lid 4 (oud) Awb, bepaalt: Het hooger beroep schorst de ten uitvoerlegging van het vonnis, ….
5.16.	Mede gelet op de bewoordingen van art. 5:26 lid 4 (oud) Awb: Het verzet schorst de tenuitvoerlegging  en het met de schorsing beoogde doel (zie 5.16) dient er vanuit te worden gegaan dat ook in de verzetprocedure de executoriale titel (hier het dwangbevel) in zijn geheel wordt getroffen door de schorsing.  Om die reden geeft artikel 350 lid 1 Rv voor de dagvaardingsprocedure evenals art. 5:26 lid 4 Rv voor de verzetprocedure partijen de mogelijkheid om de rechter te vragen (een deel van) de schorsing op te heffen.
5.17.	In zoverre faalt grief 1.
6.	Grief 2
6.1.	In de tweede grief betoogt de Provincie dat [geïntimeerde] door het instellen van cassatie misbruik van recht maakt waardoor ten onrechte de tenuitvoerlegging van de dwangbevelen wordt belemmerd. Gezien de toelichting steunt deze grief op de stelling dat het cassatiemiddel gezien haar vorm 'pour besoin de la cause' gemaakt is, terwijl [geïntimeerde] ondertussen haar vermogen buiten bereik van verhaal door de provincie brengt.
6.2.	Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Door aan te nemen dat het instellen van cassatie misbruik van procesrecht oplevert, wordt de vrijheid beperkt om een geschil in cassatie aan de rechter voor te leggen. Om die reden moet een dergelijk misbruik van procesrecht niet snel worden aangenomen, vooral niet indien dit wordt gebaseerd op het kansloos of zinloos achten van het cassatieberoep. Procederen op zichzelf levert geen misbruik van bevoegdheid op en ook als de kans op succes in cassatie klein is, mag niet snel geconcludeerd worden tot misbruik van procesrecht.
6.3.	De Provincie betoogt dat sprake is van misbruik van het recht cassatie in te stellen vanwege de vormgeving en typografie van het cassatiemiddel waardoor dit een 'gewrongen' karakter heeft. Dit is echter, wat daarvan ook zij en wat de Provincie daarmee ook moge bedoelen, onvoldoende om het instellen van cassatie te kwalificeren als misbruik van procesbevoegdheid, ook indien sprake is van de door de Provincie gestelde winstuitkeringen door [geïntimeerde]. Ter voorkoming van ontoelaatbare vermogensafname heeft de Provincie bovendien het middel van beslaglegging.
6.4.	Grief 2 faalt.
7.	Slotsom
7.1.	Nu grief 1 ten dele slaagt kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen voor zover daarin de staking van de executie van het dwangbevel van 11 februari 2004 is afgewezen.
7.2.	Nu partijen in dit hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder van hen de eigen kosten in het hoger beroep zal dragen.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin de hierna te formuleren  vordering is afgewezen en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de Provincie om zich onmiddellijk na betekening van dit arrest te onthouden van iedere vorm van executie van het dwangbevel van 9 juli 2004, zolang daartegen nog in cassatie verzet aanhangig is;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, G. van Rijssen, en R.J. Voorink en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 26 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.