Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBMID:2010:BP5711

vonnis
RECHTBANK MIDDELBURG
" \* MERGEFORMAT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 70263 / HA ZA 09-597
Vonnis van 8 december 2010
in de zaak van
1.  [eiser sub 1],
wonende te Nisse, gemeente Borsele,
2.  [eiseres sub 1],
wonende te Nisse, gemeente Borsele,
eisers,
advocaat [NAAM]. B. van Leeuwen te Goes,
tegen
1.  [gedaagde sub 1],
wonende te Heinkenszand, gemeente Borsele,
2.  [gedaagde sub 2],
wonende te Heinkenszand, gemeente Borsele,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. W.J. Jurgers te Bergen op Zoom.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-  het tussenvonnis van 3 maart 2010
-  het proces-verbaal van comparitie van 20 mei 2010
-  conclusie na comparitie
-  antwoordconclusie na comparitie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[eisers] heeft bij koopovereenkomst van 18 mei 2008 van [gedaagden], door be[makelaar]ng van [makelaar] te Goes – verder [makelaar] – gekocht:
-  een woonhuis met aan- en toebehoren, onder- en bijgelegen grond, staande en gelegen te [adres];
-  het perceel erf met tuin, gelegen bij de [adres 2],
-  de schuur met tuin en verder toebehoren, staande en gelegen aan de [adres 3].
De door [eisers] van [gedaagden] gekochte onroerende zaken zijn bij notariële akte van 1 juli 2008 en inschrijving daarvan in de openbare registers aan [eisers] geleverd.
Van de gekochte onroerende zaak maken volgens de verkoopbrochure naast de woning deel uit twee bijgebouwen van 60 m² waarvan er één geschikt is om als kantooruimte en/of atelier te worden gebruikt, gebouwd in 2000, en waarvan er één geschikt is voor opslag of garage. Ter gelegenheid van de bezichtiging van de woning is door [makelaar] meegedeeld dat sprake was van lekkage aan de achterzijde van het kantoor.
In januari 2009 heeft [eisers] een aanvang gemaakt met het aanpassen van het bijgebouw dat als kantoor in gebruik was.
[eisers] heeft [makelaar] op 13 januari 2009 mondeling in kennis gesteld van de omstandigheid dat er bij het uitvoeren van de verbouwingswerkzaamheden aan het als kantoorruimte in gebruik zijnde bijgebouw volgens hem ernstige gebreken aan het licht kwamen. Vervolgens heeft hij [makelaar] bij brieven van 19 januari 2009 en 10 februari 2009 foto’s gestuurd, gemaakt door de door de hem ingeschakelde aannemer, en kopieën van orderbevestigingen van de aannemer. Bij brief van 12 februari 2009 aan [makelaar] heeft [gedaagden] gereageerd.
Het geschil
[eisers] vordert primair voor recht te verklaren dat [gedaagden] te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, althans jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld door [eisers] over de bouwkundige staat van het verkochte object niet op de juiste wijze te informeren. [eisers] vorderen voorts schadevergoeding, op te maken bij staat, verhoogd met de wettelijke rente en [gedaagden] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de in de schadestaatprocedure vast te stellen schade tot een bedrag van € 25.683,56, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente.
Subsidiair vordert [eisers] de tussen partijen gesloten koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden en daartoe te wijzigen zodat de door [eisers] betaalde koopprijs wordt verminderd met een bedrag gelijk aan de hoogte van de schade, nader op te maken bij staat, verhoogd met de wettelijke rente, met veroordeling van [gedaagden], hoofdelijk, in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente. [eisers] stelt daartoe het navolgende.
Volgens [eisers] heeft hij tijdens de werkzaamheden aan het als kantoor in gebruik zijnde bijgebouw ernstige gebreken geconstateerd. De onroerende zaak bezit als gevolg van deze gebreken niet de eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn en ook niet de eigenschappen nodig voor een bijzonder bij de overeenkomst voorzien gebruik waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen. Door [gedaagden] is dus non-conform geleverd. De bouwkundige constructie staat aan het gebruik van het bijgebouw als kantoorruimte, waarvoor het ten tijde van de aankoop werd gebruikt en voor welk gebruik het was aangeprezen, in de weg. [gedaagden] is volgens [eisers] toerekenbaar tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst. Indien en voor zover niet sprake zou zijn van aan [gedaagden] toe te rekenen non-conformiteit is volgens [eisers] sprake van wederzijdse dwaling.
Volgens [eisers] is [gedaagden] in verzuim komen te verkeren. De brief van 19 januari 2009, in combinatie met de brief van 10 februari 2009, dient volgens [eisers] ingevolge de redelijkheid en billijkheid als ingebrekestelling beschouwd te worden omdat [eisers] [gedaagden] voldoende gelegenheid heeft gegund om met een reactie te komen en bereid was tot het, via de makelaar, bereiken van een oplossing. Het voorstel tot bemiddeling heeft dezelfde strekking als een ingebrekestelling, namelijk dat tot een oplossing wordt gekomen. [makelaar] was in januari 2009 van de problematiek op de hoogte. [makelaar] heeft [eisers] niet meegedeeld dat hij zich direct tot [gedaagden] moest wenden. [gedaagden] kan [eisers] dan ook niet verwijten dat hij via [makelaar] heeft gecommuniceerd. Alle communicatie over de koop en daaraan gerelateerde zaken, met uitzondering van eenvoudige feiten, ging via [makelaar]. [makelaar] heeft jegens [eisers] onzorgvuldig gehandeld en zijn belangen gefrustreerd. [makelaar] had [eiser] naar een juridische adviseur moeten doorverwijzen. Nu [makelaar] dat als adviseur van [gedaagden] heeft nagelaten kan [eisers] niet tegengeworpen worden dat zijn brieven niet strikt juridisch als ingebrekestelling zijn geformuleerd. Gelet op de inhoud van de brief van [gedaagden] van 12 februari 2009 aan [makelaar] heeft [gedaagden] de brieven van [eisers] ook als ingebrekestelling opgevat. Doordat [gedaagden] op advies van [makelaar] niet op de brief van 19 januari 2009 heeft gereageerd heeft hij zichzelf de mogelijkheid ontnomen om herstelwerkzaamheden te kunnen plegen.
Indien en voor zover de brieven van 19 januari 2009 en 10 februari 2009 niet als ingebrekestelling worden aangemerkt is [gedaagden] in verzuim ingevolge artikel 6:83 sub c BW. [eisers] mochten uit de inhoud van de brief van [gedaagden] van 12 februari 2009 afleiden dat [gedaagden] niet deugelijk zou nakomen. Indien en voor zover [gedaagden] niet geacht wordt op 12 februari 2009 in verzuim te zijn geraakt is hij dat, op grond van de brief van 26 maart 2009 waarbij hij bij herhaling in gebreke is gesteld, per 3 april 2009, de dag waarop de in voormelde brief gegunde termijn is verstreken.
[eisers] stellen voorts dat gelet op de gang van zaken een beroep door [gedaagden] op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en [gedaagden] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.
[gedaagden] voert verweer. [gedaagden] betwist gemotiveerd dat het als kantoor gebruikte bijgebouw voor een dergelijk gebruik niet geschikt was en dus sprake zou zijn van non-conformiteit. Hij betwist, eveneens gemotiveerd, dat sprake was van een gebrek dat het normaal gebruik van de zaak verhindert en dat reeds bestond ten tijde van de koop/levering.
Van [gedaagden] betwist voorts dat hij voor deze vermeende verborgen gebreken aansprakelijk gesteld kan worden nu hij niet in verzuim is komen te verkeren. [eisers] heeft [gedaagden] niet tijdig in gebreke gesteld. De door [eisers] aan [makelaar] verzonden brieven van 19 januari 2009 en 10 februari 2009 voldoen niet aan de voor een ingebrekestelling geldende vereisten. Niet is sprake van een schriftelijke aanmaning gericht tot de schuldenaar waarbij een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld. De meldingen van [eisers] zijn niet gericht tot [gedaagden], bevatten geen aanmaning om een specifieke verbintenis na te komen, bevatten geen duidelijke omschrijving van de gebreken, geen termijn waarbinnen alsnog gepresteerd moet worden en geen aansprakelijkstelling bij gebreke van nakoming.
[gedaagden] betwist dat uit zijn brief aan de makelaar van 12 februari 2009 op te maken zou zijn dat hij de brieven van [eisers] opgevat zou hebben als een ingebreke- of aansprakelijkstelling. Hij geeft daarmee tegenover [makelaar] slechts een eerste reactie op de inhoud van de brieven van [eisers] Op grond van de inhoud van de brief van 12 februari 2009 kan dan ook niet geconcludeerd worden dat een situatie was ontstaan als bedoeld in artikel 6:83 sub c BW, waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt.
De brief van de raadsman van [eiser] van 26 maart 2009 bevat wel een duidelijke ingebrekestelling maar omdat de werkzaamheden van de aannemer met betrekking tot de gestelde gebreken toen al waren afgerond was nakoming al niet meer mogelijk en kon geen verzuim meer intreden. [gedaagden] betwist voorts dat sprake was van een situatie waarin het uitbrengen van een ingebrekestelling zinloos was of van [eiser] niet gevergd kon worden. [gedaagden] betwist dat sprake was van instortingsgevaar c.q. gevaarzetting.
[makelaar] is volgens [gedaagden] niet door hem ingeschakeld om te bemiddelen tussen hem en [eisers] [makelaar] trad dus ook niet op als vertegenwoordiger van [gedaagden] De bemoeienissen van [makelaar] waren na totstandkoming van de koopovereenkomst beëindigd.
De door [eisers] ter onderbouwing van zijn vordering aangehaalde jurisprudentie is volgens [gedaagden] niet van toepassing op de onderhavige situatie.
Nu [gedaagden] niet in verzuim is geraakt kan van schadeplichtigheid op grond van toerekenbare tekortkoming geen sprake zijn en evenmin van ontbinding zodat de vorderingen van [eiser] afgewezen dienen te worden.
Indien en voor zover [gedaagden] wel geacht wordt gehouden te zijn tot het betalen van een schadevergoeding aan [eiser] betwist hij gemotiveerd de hoogte van het door [eiser] als voorschot gevorderde bedrag.
De beoordeling
Zoals ter gelegenheid van de comparitie is besproken zal de rechtbank zich allereerst uitlaten over het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] dat hij niet in verzuim is komen te verkeren.
De rechtbank overweegt dat verzuim, in een geval als het onderhavige, intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld. De ingebrekestelling dient gericht te zijn tot de schuldenaar, of diens vertegenwoordiger. Uit de aard van de ingebrekestelling volgt voorts dat deze een aanmaning moet bevatten en een duidelijke termijn waarbinnen moet worden gepresteerd, welke termijn redelijk moet zijn. Ook dient een ingebrekestelling duidelijkheid te verschaffen omtrent wat wordt gevorderd en op grond waarvan.
De rechtbank overweegt dat de brieven van 19 januari 2009 en 10 februari 2009 niet, ook niet in onderlinge samenhang gelezen, aangemerkt kunnen worden als een ingebrekestelling. Immers, geen van de beide brieven is gericht aan de schuldenaar, maar aan [makelaar]. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat [makelaar] als vertegenwoordiger van [gedaagden] optrad heeft [eisers] niet meer gesteld dan dat alle communicatie over de koop en de daaraan gerelateerde zaken via [makelaar] ging en dat het dus in de lijn van de manier van werken tot dan toe lag om een en ander via [makelaar] te regelen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagden], onvoldoende om aan te nemen dat [makelaar] ook na het tot stand komen van de koopovereenkomst, met betrekking tot zaken die daarop geen betrekking hadden, als vertegenwoordiger van [gedaagden] optrad. Gelet hierop kan [gedaagden] ook niet tegengeworpen worden dat sprake zou zijn van onzorgvuldig handelen door [makelaar] jegens [eisers]
Nog afgezien van het vorenstaande hebben de beide brieven geen ingebrekestellende werking omdat geen van beide brieven, ook niet in onderlinge samenhang gelezen, voldoet aan de vorenstaand onder punt 4.2. voor een ingebrekestelling geldende vereisten. Immers, bij de brief van 19 januari 2009 worden slechts foto’s overgelegd van de volgens [eisers] door hun aannemer geconstateerde gebreken en een onderbevestiging voor het door de door hen aangezochte aannemer repareren van een deel van het dak. Hetzelfde geldt voor de brief van 10 februari 2009. Hierbij worden eveneens foto’s en orderbevestigingen gestuurd.
Onder omstandigheden kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn of worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is. De omstandigheid dat [gedaagden] na het versturen van de eerste brief van 19 januari 2009 aan [makelaar] niet heeft gereageerd en [makelaar] onzorgvuldig met de belangen van [eisers] zou zijn omgesprongen zijn onvoldoende om tot het oordeel te komen dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling door [gedaagden] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en [gedaagden] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij vorenstaand heeft overwogen ten aanzien van de inhoud van de brief van 19 januari 2009 en de rol van [makelaar] in deze.
De rechtbank is van oordeel dat uit de inhoud van de brief van [gedaagden] van 12 februari 2009 niet afgeleid kan worden dat [gedaagden] niet deugelijk zou nakomen. Niet alleen is deze brief niet gericht tot [eisers] maar voorts volgt uit de inhoud van de brief niet dat [gedaagden] ontkent dat op hem enige verplichting rust. [gedaagden] geeft tegenover [makelaar] zijn visie met betrekking tot de staat van het gebouwde die volgens [gedaagden] voldeed aan de gestelde eisen. Artikel 6:83 c is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet van toepassing.
Door [eisers] is niet weersproken dat ten tijde van het verzenden van de brief van zijn raadsman van 26 maart 2009, indien en voor zover sprake was van de volgens hen aan het bijgebouw bestaande gebreken, nakoming door [gedaagden] niet langer mogelijk was omdat de aannemer zijn werkzaamheden op dat moment al had afgerond. De strekking van de ingebrekestelling is te beletten dat de schuldenaar overvallen wordt met een vordering tot schadevergoeding en om hem nog een uiterlijke termijn voor nakoming te geven. De brief van 26 maart 2009 kan dan ook niet als een rechtsgeldige ingebrekestelling aangemerkt worden.
[gedaagden] is bij gebreke van een rechtsgeldige ingebrekestelling en nu de rechtbank van oordeel is dat het verzuim ook niet zonder ingebrekestelling is ingetreden, niet in verzuim komen te verkeren.
Een (op schadevergoeding recht gevende) tekortkoming bestaat eerst, indien het niet nakomen de schuldenaar toerekenbaar is en sprake is van herstelbare ondeugdelijke nakoming, wanneer de schuldenaar in verzuim is gebracht. In het onderhavige geval zou, gelet op de stellingen van [eisers], sprake zijn geweest van een herstelbare ondeugdelijke nakoming. Nu [gedaagden] niet in verzuim is gebracht is geen tekortkoming ontstaan.
De rechtbank is voorts van oordeel dat door [eisers] onvoldoende is gesteld om tot het oordeel te komen dat [gedaagden] jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht zal dus worden afgewezen. De vordering [gedaagden] te veroordelen tot schadevergoeding en de subsidiaire vordering tot (gedeeltelijke) ontbinding delen dit lot, nu deze zijn gegrond op toerekenbaar tekortkomen, althans onrechtmatig handelen door [gedaagden]
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- vast recht       € 565,--
- salaris procureur    € 1.447,50
Totaal        € 2.012,50.
De beslissing
De rechtbank
-  wijst de vorderingen af;
-  veroordeelt [eisers] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 2.012,50;
-  verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010.