Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:PHR:2017:292

Zaaknr:	 16/02920
mr. W.L. Valk
Zitting:	 07 april 2017
Conclusie inzake:
Vado Properties Maastricht B.V.
tegen
Gemeente Maastricht
Partijen worden hierna verkort aangeduid als Vado respectievelijk de Gemeente.
Deze zaak betreft de vaststelling van de schadeloosstelling voor de onteigening ten name van de Gemeente van percelen waarvan Vado eigenaar was. De middelen in het principaal en het incidenteel beroep stellen diverse kwesties aan de orde, waaronder door Vado geleden ‘financieringsschade’, belastingschade en inkomensschade, alsmede de motivering van de beslissing omtrent gemaakte kosten voor rechtsbijstand en voor bijstand door andere deskundigen.
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.1.1.
Bij Koninklijk Besluit (KB) van 11 december 2013
zijn ten algemene nutte en ten name van de Gemeente voor de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Noorderbrug e.o.’, zoals gedeeltelijk uitgewerkt in het uitwerkingsplan ‘Aanlanding Noorderbrug’, onder meer ter onteigening aangewezen de onroerende zaken in eigendom van Vado grondplannummer 5 ter grootte van 00.18.45 ha en grondplannummer 6 ter grootte van 00.43.70 ha
(hierna: de percelen). Op de percelen stond een bedrijfscomplex dat door Vado werd verhuurd. Met de (onder)huurders heeft de Gemeente inmiddels minnelijke overeenstemming bereikt.
1.1.2.
De percelen waren belast met een recht van hypotheek ten behoeve van Deutsche Bank Nederland N.V. (hierna: Deutsche Bank).
1.2.
Bij beschikking van de rechtbank van 12 maart 2014 zijn op de voet van art. 54a Ow drie deskundigen en een rechter-commissaris benoemd. De vervroegde descente heeft op 16 april 2014 plaatsgevonden.
1.3.
Op vordering van de Gemeente heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2015 de vervroegde onteigening van de percelen uitgesproken. De rechtbank heeft het door de Gemeente als onteigenende partij wegens de onteigening aan Vado te betalen voorschot bepaald op € 4.976.571,—.
1.4.
Het vonnis van 14 januari 2015 is op 26 februari 2015 ingeschreven in de openbare registers.
1.5.
De deskundigen hebben op 21 april 2015 hun advies uitgebracht en in dat advies de schade als gevolg van de onteigening begroot op € 4.898.500,—, welk bedrag is opgebouwd uit € 4.535.000,— inzake de werkelijke waarde en € 363.500,— inzake bijkomende schade.
1.6.
Op 3 december 2015 heeft ten overstaan van de rechtbank pleidooi plaatsgevonden. Ter gelegenheid van dit pleidooi hebben de deskundigen nader geadviseerd om de bijkomende schade te verhogen met een bedrag van € 106.000,— wegens aanloopschade en een bedrag van € 35.000,— wegens kosten afsluitprovisie voor een nieuwe financiering. Het totaalbedrag aan door de deskundigen geadviseerde schadeloosstelling komt daarmee op € 5.039.500,—.
1.7.
Bij vonnis van 30 maart 2016 heeft de rechtbank de schadeloosstelling bepaald op € 5.217.500,— en de Gemeente veroordeeld tot betaling van € 70.000,— inclusief BTW ter zake van de kosten van juridische en andere deskundige bijstand.
1.8.
Op 11 april 2016 heeft Vado – gelet op art. 52 leden 2 en 3 jo. art. 54t en 80 Ow tijdig – ter griffie van de rechtbank verklaard cassatieberoep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 30 maart 2016.
1.9.
Bij exploot van 25 mei 2016 heeft Vado – gelet op art. 53 lid 1 jo. art. 54t lid 1 en 80 Ow tijdig – de Gemeente in cassatie doen dagvaarden. De Gemeente heeft van antwoord gediend en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Vado heeft in het incidenteel cassatieberoep van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. Vervolgens hebben zij nog conclusies van re- en dupliek genomen.
2
Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1.
Het middel bestaat uit vier onderdelen, waarbij de eerste drie onderdelen uiteenvallen in diverse subonderdelen.
2.2.
Onderdeel A
is gericht tegen rechtsoverweging 2.6.2 van het vonnis van de rechtbank van 30 maart 2016. Aldaar heeft de rechtbank als volgt overwogen:
‘2.6.2.	Financieringsschade
Tussen partijen is uitputtend gediscussieerd over de vraag of de extra financieringslasten waarvan volgens Vado sprake zal zijn en welke volgens Vado bestaan uit enerzijds een toename van de financieringskosten bij aankoop van een vervangend beleggingsobject en anderzijds de kosten van de afwikkeling van een zogeheten renteswap, een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg zijn van de onteigening. De deskundigen hebben zich op het standpunt gesteld dat het hierbij gaat om een contractgevolg en daarmee geen sprake is van een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening.
De rechtbank merkt op dat de visie van de deskundigen in beginsel als juist heeft te gelden. Evenwel zijn in de jurisprudentie uitzonderingen aangenomen op dat algemene uitgangspunt. Om te kunnen beoordelen of daarvan ook in casu mogelijk sprake is, dient de rechtbank (en uit de aard der zaak ook de deskundigen) te beschikken over complete stukken met betrekking tot die financiering en de renteswap. Vastgesteld moet echter worden dat Vado heeft nagelaten om op dit voor haar wezenlijke punt zorg te dragen voor alle relevante stukken, ofschoon daar in de loop van de procedure genoegzaam gelegenheid toe is geweest. Dat, zoals blijkt uit de brief van de gemeente van 17 december 2015, de gemeente – anders dan gemeld ter gelegenheid van het pleidooi – in het kader van het minnelijke overleg met partijen wel bekend was met een tweetal overeenkomsten, te weten een financieringsovereenkomst met Deutsche bank Nederland B.V. en een Interest Rate Swap met ABN Amro Bank N.V., maakt dit niet anders.
Het ter gelegenheid van het pleidooi gedane aanbod van Vado om de complete stukken met betrekking tot de financiering van de renteswap alsnog in het geding te brengen wijst de rechtbank af als zijnde tardief. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de deskundigen in hun advies op dit onderdeel niet te volgen.’
2.3.
Volgens subonderdeel A.I is dit oordeel onbegrijpelijk omdat Vado wel degelijk enkele belangrijke stukken in het geding heeft gebracht die haar standpunt inzake de financieringsschade onderbouwen. Uit deze stukken en de stellingen van Vado blijkt dat door onteigening een gedwongen einde kwam aan de kredietfaciliteit en swap, dat een nieuwe kredietfaciliteit meer rentelast zou opleveren en dat de schade vanwege de beëindiging van de swap € 376.000,— bedraagt, aldus het onderdeel.
2.4.
De door Vado gestelde ‘financieringsschade’ bestaat uit twee afzonderlijke schadeposten. De eerste schadepost betreft de toename van de financieringslasten bij de aankoop van een vervangend beleggingsobject. De tweede schadepost betreft de kosten voor de afwikkeling van financieringsovereenkomsten met Deutsche Bank, waaraan een renteswap is gekoppeld.
Door het middel wordt het uitgangspunt van de rechtbank dat deze beide posten als contractsgevolg in beginsel niet als een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening kunnen worden aangemerkt, op zichzelf niet bestreden.
2.5.
Terzijde merk ik op dat dit uitgangspunt mij allerminst vanzelfsprekend voorkomt. De opvatting volgens welke iets geen onteigeningsgevolg is indien het contractsgevolg is, past noch bij de huidige opvattingen omtrent het causaal verband noch bij het uitgangspunt dat volledige vergoeding van de schade van de onteigende plaatsvindt.
2.6.
Met betrekking tot het eerste, de huidige opvattingen omtrent het causaal verband, meen ik dat het zowel onnodig als ongewenst is om in art. 40 Ow een bijzondere, beperkende causaliteitsmaatstaf te lezen. De aanduiding van de te vergoeden schade als een ‘rechtstreeks en noodzakelijk’ gevolg van het verlies van de onteigende zaak
gaat terug op een arrest uit 1856 dat allerminst als een inperking van de in geval van onteigening vergoedbare schade was bedoeld, maar juist integendeel als een wezenlijke uitbreiding daarvan. Volgens de aanvankelijke opvatting vond alleen een vergoeding van de waarde van het onteigende plaats en kwam bijkomende schade niet voor vergoeding in aanmerking. Tegenover díé opvatting spreekt het arrest uit 1856 van ‘het beginsel eener volledige schadevergoeding voor alles wat is een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg der onteigening’.
In 1981 (Stb. 1981, 319) heeft de wetgever in art. 40 Ow de bedoelde formulering overgenomen. In de wetsgeschiedenis ontdekte ik geen aanwijzing dat de wetgever daarmee (mede) een beperking wat betreft het causaal verband beoogde. Die geschiedenis getuigt integendeel van de bedoeling van de wetgever om bij de ‘zorgvuldig opgebouwde jurisprudentie’ van uw Raad aan te sluiten.
Tegen deze achtergrond zou ik willen verdedigen dat men art. 40 Ow dient te duiden in harmonie met het privaatrecht en het strafrecht en dus met de dubbele maatstaf van
conditio sine qua non
en redelijke toerekening.
2.7.
Het tweede, het uitgangspunt van volledige schadeloosstelling, komt in hetzelfde art. 40 Ow tot uitdrukking (‘een volledige vergoeding voor alle schade’) en heeft bovendien met art. 14 Grondwet en art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM gedeeltelijk een constitutioneel fundament. Dat uitgangspunt onderstreept mijns inziens dat er geen aanleiding bestaat voor een beperktere opvatting van het causaal verband binnen het onteigeningsrecht dan daarbuiten. De aard van de norm (compensatie voor eigendomsontneming) pleit integendeel voor een ruime toerekening van schade als een gevolg van de onteigening.
2.8.
Bij het voorgaande komt nog dat de opvatting volgens welke iets geen onteigeningsgevolg is indien het contractsgevolg is, ook geen steun vindt in de meer recente rechtspraak van uw Raad.
In die rechtspraak is meer dan eens schade, die erin bestaat dat als gevolg van de onteigening een door de onteigende eerder aangegane overeenkomst voor hem nadelig uitpakt, vergoedbaar geoordeeld, zonder dat dit als een uitzondering op de regel werd geformuleerd.
Maar zoals gezegd, het middel bevat met betrekking tot het door de rechtbank gekozen uitgangspunt geen klacht, zodat ik het wat betreft deze kwestie hierbij zal laten.
2.9.
Ik keer terug naar subonderdeel A.I, dus naar de vraag of onbegrijpelijk is het oordeel van de rechtbank dat zij over onvoldoende gegevens beschikte om te kunnen beoordelen of de gestelde schadeposten, in uitzondering op de door haar veronderstelde hoofdregel, als een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening kunnen worden aangemerkt.
2.10.
De cassatiedagvaarding wijst er in dat verband op dat in het geding zijn gebracht (1) een brief aan de deskundigen van 30 januari 2015 met bijgevoegd de brief van Deutsche Bank van 6 maart 2015 met daarin de definitieve afwikkeling van de renteswap (waarin onder meer het ‘settlement-bedrag’ van € 376.000,— is opgenomen) en (2) een brief aan de deskundigen van 21 april 2015 waarbij is gevoegd een brief van Deutsche Bank van 24 april 2013, waarin wordt aangegeven dat bij onteigening de kredietfaciliteit eindigt, geen nieuwe lening zal worden verstrekt en ook de swap moet worden afgelost. Dit laatste is volgens de cassatiedagvaarding nog eens bevestigd in een eveneens overgelegde e-mail van Deutsche Bank van 17 februari 2014.
2.11.
Vastgesteld moet worden dat deze stukken aldus de extra financieringskosten bij aankoop van een vervangend beleggingsobject (de onder 2.4 als eerste aangeduide schadepost) slechts gedeeltelijk onderbouwen. Volgens de weergave die de cassatiedagvaarding van de brief van de Deutsche Bank van 24 april 2013 geeft, volgt uit die brief wel dat bij onteigening de bestaande kredietfaciliteit zou eindigen,
maar niet dat de financiering van een vervangend beleggingsobject slechts tegen ongunstiger voorwaarden mogelijk zal zijn. Daarnaast geldt dat klaarblijkelijk alleen de deskundigen over deze brief beschikten en niet ook de rechtbank.
Wel had Vado, zoals het subonderdeel ook aanduidt, (bloot) betoogd dat de onteigening de bestaande kredietfaciliteit zou doen eindigen en dat bij het aangaan van een nieuwe kredietfaciliteit meer rente zou moeten worden betaald dan in de ‘oude situatie’. Aldus veronderstelt het subonderdeel dat de juistheid van deze stellingen door de rechtbank (en door de deskundigen) ook zonder steun in door Vado overgelegde stukken behoorde te worden onderzocht. Zoals hierna zal blijken, is dat zeer wel mogelijk, in verband met de actieve opstelling die van de onteigeningsrechter wordt verwacht. Met de renteontwikkeling van de afgelopen jaren in het achterhoofd, klinkt de bewering van Vado dat voor een nieuwe kredietfaciliteit méér rente zal moeten worden betaald, mij intussen niet zeer aannemelijk in de oren. Maar dat betekent niet dat de rechtbank dat betoog kon passeren op de wijze waarop het dat heeft gedaan. Vergelijk mijn bespreking van subonderdeel A.II.
2.12.
Dan de kosten voor de afwikkeling van de renteswap (de onder 2.4 als tweede aangeduide schadepost). De brief van 21 april 2015 is (kennelijk) gericht aan de deskundigen, maar is niet aan het deskundigenadvies gehecht. Dat deze brief, of de onderliggende correspondentie van Deutsche Bank van 24 april 2013 en 17 februari 2014, op een andere wijze deel is gaan uitmaken van het procesdossier blijkt niet uit de cassatiedagvaarding. Dat betekent dat de rechtbank dit stuk niet tot haar beschikking had en aldus niet bij de beoordeling kon betrekken. De brief van 30 januari 2015 is wel in het procesdossier gevoegd en eveneens bevindt zich in het procesdossier de brief van Deutsche Bank van 6 maart 2015.
Nu zou men kunnen zeggen dat deze brief en het daarin genoemde settlement-bedrag het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk maakt, omdat de brief niets zegt over de vraag of de verschuldigdheid van het settlement-bedrag een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening is. Aldus zouden we subonderdeel A.I echter te zeer op zichzelf lezen. Dat subonderdeel moet (opnieuw) worden gelezen in samenhang met de kwestie die subonderdeel A.II aan de orde stelt, namelijk die van de ambtshalve activiteit die van de onteigeningsrechter wordt verwacht, zo vaak als in het dossier een aanknopingspunt valt te vinden voor door de onteigende als gevolg van de onteigening geleden schade. Een zodanig aanknopingspunt was er, zo meen ik, (ook) wat betreft de door Vado beweerde schade van € 376.000,— vanwege de beëindiging van de swap. De achtergrond van het bedrag van € 376.000,— is vermoedelijk de ongemakkelijke eigenschap van een renteswap dat ze een negatieve waarde kan krijgen als de rente daalt. Als de onteigening ertoe leidt dat die negatieve waarde moet worden uitbetaald, zal die situatie moeten worden vergeleken met de situatie zónder onteigening, wat uiteraard afhangt van een inschatting van de (toekomstige) renteontwikkeling tot het moment dat de swap zonder de onteigening zou zijn geëindigd (volgens de overeengekomen looptijd van de swap). Ik erken dat die inschatting allerminst eenvoudig zal zijn, maar dat is uiteraard geen reden om de kwestie bij de vaststelling van de schadeloosstelling buiten beschouwing te laten. Ook als ervan moet worden uitgegaan dat de rente gedurende het restant van de oorspronkelijke looptijd van de swap ongewijzigd zou zijn gebleven, kan sprake zijn van vergoedbare schade, omdat de negatieve waarde van de swap immers eerder moet worden uitbetaald dan zonder de onteigening het geval zou zijn geweest.
2.13.
Subonderdeel A.I slaagt.
2.14.
Subonderdeel A.II voert aan dat onjuist is het oordeel van de rechtbank dat bij gebrek aan voldoende informatie ‘dus’ voor vergoeding van financieringsschade geen ruimte bestaat. De rechtbank miskent hiermee dat het aan de onteigeningsrechter is om ambtshalve te komen tot vaststelling van de schadeloosstelling, ook als partijen over die schade nog niet alles naar voren hebben gebracht wat zij naar voren hadden kunnen brengen. Bovendien, aldus nog steeds het subonderdeel, brengt die taak met zich dat als een partij aannemelijk maakt dat bepaalde schade zich voordoet, de rechter die schade nader dient te onderzoeken, wat te meer klemt nu van weigerachtigheid bij Vado geen sprake is geweest.
2.15.
Deze klacht is terecht voorgesteld. Het beginsel van de lijdelijkheid van de burgerlijke rechter is in onteigeningszaken niet van toepassing. Het is vaste rechtspraak dat de onteigeningsrechter zelfstandig onderzoek dient te doen naar de aan de onteigende
toekomende schadevergoeding en daarbij aan het advies van de deskundigen niet gebonden is.
Dit laatste is niet heel bijzonder (ook in een gewone civiele procedure is de rechter immers niet gebonden aan de inhoud van een deskundigenadvies), maar de onteigeningsrechter dient het deskundigenrapport ook integraal te toetsen.
Eveneens is het vaste rechtspraak dat zelfs een eensluidend standpunt van partijen omtrent de schadeomvang, aan het voorgaande niet afdoet.
2.16.
Uiteraard kan de onteigeningsrechter niet worden verweten dat hij geen zelfstandig onderzoek heeft ingesteld, indien in het dossier en het ter zitting verhandelde generlei aanwijzing voor het bestaan van een bepaalde schadepost besloten lag. Zo vaak echter als de onteigeningsrechter aanleiding heeft om de mogelijkheid van een bepaalde schade te vermoeden, dient hij naar die mogelijkheid een onderzoek in te stellen, welk onderzoek mede het causaal verband tussen de schade en de onteigening betreft. Anders gezegd: hij dient ambtshalve instructiemaatregelen te nemen. Hij kan partijen en/of de deskundigen naar aanleiding van zijn vermoeden ter zitting ondervragen. Ook zal hij aan een partij mogen opdragen om bepaalde stukken in het geding te brengen, of aan de deskundigen om aanvullend onderzoek te doen en daarover nader te rapporteren. Blijkt het bestaan van de schade en het causaal verband inderdaad aannemelijk, maar staat de omvang van de schade niet vast, dan is dat geen reden om de schade op nihil te bepalen. Het beginsel van een volledige schadeloosstelling voor alle als gevolg van de onteigening geleden schade brengt integendeel mee dat de onteigeningsrechter in dat geval de schade zo goed als mogelijk behoort te schatten.
Ook kan in cassatie met succes worden geklaagd dat de onteigeningsrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem tot het hiervoor bedoelde vermoeden geen aanleiding hebben gegeven.
2.17.
Op enkele plaatsen in de literatuur valt eventueel een alternatieve opvatting te lezen. Die opvatting sluit aan bij de tekst van art. 30 Ow, volgens welke partijen en derden aan de rechter-commissaris alle feiten en omstandigheden mededelen, die van belang zijn voor een juiste begroting van de schade, en daartoe de nodige stukken overleggen. De schriftelijke toelichting van mr. [NAAM], alsmede naar De Roos en Ten Kate.
Ik citeer Sluysmans:
‘Voor het bepalen van de juiste schade hebben de partijen en belanghebbenden de plicht om alle feiten en omstandigheden mede te delen en stukken te overleggen. Dit vergt een actieve opstelling van partijen.’
2.18.
Ik merk op dat Sluysmans zich hier niet uitlaat over een eventuele sanctie. Dat doen De Roos en Ten Kate wel, maar zij doen dat uitgesproken aarzelend. Zoals door hen vermeld, heeft uw Raad in de oorspronkelijke tekst van art. 30 Ow alleen een bevoegdheid van partijen gelezen en blijkt uit de wetsgeschiedenis van het huidige art. 30 Ow niet van een andere bedoeling. Ik meen dat er voor de bedoelde alternatieve opvatting geen goede gronden bestaan. Ze is in strijd met een bestendige lijn in de rechtspraak van uw Raad, die zijn verklaring vindt in het bijzondere karakter van het onteigeningsgeding als onder meer een waarborg voor de volledige schadeloosstelling van de onteigende. Bovendien kent het onteigeningsgeding slechts één feitelijke instantie, zodat een partij niet in de gelegenheid is om een eventueel verzuim om uit eigen beweging stukken over te leggen, in hoger beroep te herstellen. Dat is een extra argument tegen de bedoelde alternatieve opvatting.
2.19.
Met het voorgaande is niet gezegd dat het niet overleggen van stukken de onteigende nooit kan benadelen. In de eerste plaats is denkbaar dat bij gebreke van die overlegging voor de onteigeningsrechter (en voor de deskundigen) geen aanknopingspunt bestaat om de schade en/of het causaal verband te vermoeden. In dat geval zal over het ontbreken van een ambtshalve onderzoek door de onteigeningsrechter ook niet in cassatie kunnen worden geklaagd. In de tweede plaats meen ik dat het niet onjuist is wanneer de rechter uit de weigering van een partij om inzage in bepaalde stukken te geven, overeenkomstig art. 22 Rv jo. art. 2 Ow de gevolgtrekking maakt die hij geraden acht. Uiteraard veronderstelt dit dat de onteigeningsrechter, anders dan in de onderhavige zaak, daaraan voorafgaand de overlegging van die stukken heeft bevolen. Aan dat geval kan eventueel gelijk worden gesteld het geval dat de deskundigen vergeefs op overlegging hebben aangedrongen;
dat past bij de centrale positie die de deskundigen in het onteigeningsgeding innemen. Ook zal de gemaakte gevolgtrekking niet in strijd mogen zijn met de feitelijke gegevens waarover de onteigeningsrechter wél beschikt of kan beschikken. In de derde plaats gelden ook in het onteigeningsgeding de beginselen van een goede procesorde. Obstructie door een procespartij of wat daar in de buurt komt, behoeft de onteigeningsrechter niet te dulden. Ten slotte is denkbaar dat het laat of niet overleggen van stukken consequenties heeft voor de beslissing omtrent de proceskosten. Zie de expliciete bepaling van art. 50 lid 3 Ow, die niet alleen betrekking heeft op in het preprocessuele stadium achtergehouden gegevens, maar ook op de proceshouding van de onteigende in het onteigeningsgeding.
2.20.
Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel A.II slaagt. De rechtbank heeft de stelling dat sprake was van financieringsschade niet verworpen, maar de juistheid daarvan in het midden gelaten (rechtsoverweging 2.6.2). In cassatie moet daarom veronderstellenderwijs van het bestaan van die schade worden uitgegaan. De rechtbank heeft (zakelijk) overwogen dat de gegevens ontbraken om vast te kunnen stellen of deze schade kwalificeert als een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening. Dat de rechtbank of de deskundigen aan Vado hebben verzocht om deze gegevens in het geding te brengen, is niet gebleken.
Reeds daarom kon de rechtbank niet beslissen zoals ze heeft gedaan. Hoe dan ook had de rechtbank onvoldoende grond voor haar conclusie dat de door Vado gestelde financieringsschade in het geheel niet toewijsbaar was.
2.21.
Ik heb mij de vraag gesteld of het oordeel van de rechtbank zich eventueel als een toepassing van de goede procesorde laat verstaan. Per saldo voel ik daar niet voor. Vado heeft de deskundigen wel degelijk van stukken voorzien (evenals de Gemeente in het preprocessuele stadium, zie de laatste zin van de tweede alinea van rechtsoverweging 2.6.2), maar de deskundigen hebben de kwestie op inhoudelijke gronden buiten de deur gehouden. Bij gelegenheid van het pleidooi is klaarblijkelijk bij de rechtbank twijfel gerezen over de deugdelijkheid van het standpunt van de deskundigen. Vervolgens neemt de rechtbank – in plaats van de kwestie in samenspraak met de deskundigen alsnog behoorlijk uit te diepen – haar toevlucht tot een formele grond, namelijk dat Vado de rechtbank niet van alle stukken heeft voorzien. Dat de goede procesorde kan rechtvaardigen dat aldus de hete aardappel op het bordje van Vado is teruggekeerd, vermag ik niet in te zien.
2.22.
Subonderdeel A.III veronderstelt een hogere drempel voor het verplichte ambtshalve onderzoek van de onteigeningsrechter dan waarvan hiervoor is uitgegaan (namelijk dat het bestaan van de schade aannemelijk is, in plaats van dat de mogelijkheid van dat bestaan kan worden vermoed) en betoogt dat Vado die schade wel degelijk aannemelijk heeft gemaakt. Na het voorgaand behoeft dit subonderdeel geen bespreking meer. Ten overvloede: bij een enigszins strikte lezing van de klacht en van het vonnis van de rechtbank, mist de klacht feitelijke grondslag, omdat de beslissing van de rechtbank niet berust op het oordeel dat de door Vado gestelde financieringsschade als zodanig niet aannemelijk is, maar op het ontbreken van ‘alle relevante stukken’ zoals die volgens de rechtbank voor de beoordeling van het causaal verband benodigd waren.
2.23.
Onderdeel B
richt zijn pijlen op rechtsoverweging 2.6.4 van het vonnis van de rechtbank. Die overweging luidt als volgt:
‘Vado stelt zich op het standpunt dat weliswaar nog niet bekend is dat er door Vado mogelijk belastingschade zal worden geleden, maar verzoekt in het vonnis op te nemen dat de gemeente wordt veroordeeld om gestand te doen haar aanbod om het bedrag van de belastingschade  te laten vaststellen door bijvoorbeeld de belastinginspecteur.
De rechtbank stelt allereerst met de deskundigen vast dat er geen aanknopingspunten zijn voor het bestaan van belastingschade als gevolg van deze onteigening.
Voor de gevraagde veroordeling ziet de rechtbank geen aanleiding, reeds omdat er geen sprake is van enig aanbod op dat punt van de gemeente, nog daargelaten de vraag of een dergelijke veroordeling niet in strijd komt met het uitgangspunt dat de rechtbank bij één en hetzelfde vonnis uitspraak dient te doen over de schadeloosstelling.’
2.24.
Het onderdeel klaagt zowel in subonderdeel B.I als in subonderdeel B.II in de kern dat de rechtbank, nu zij –
in afwijking van
de deskundigen – in rechtsoverweging 2.6.1 een gekapitaliseerde vergoeding voor inkomensschade toewijsbaar oordeelde, niet –
met
de deskundigen – tot het oordeel kon komen dat er geen aanknopingspunten waren om het bestaan van belastingschade aan te nemen.
2.25.
Als gevolg van de onteigening te vergoeden belastingschade doet zich voor indien in de schadeloosstelling die de onteigende ter zake van de ontneming van zijn eigendom ontvangt posten zijn begrepen die in fiscale zin als inkomen moeten worden beschouwd en waarvan meer of eerder belasting wordt geheven dan indien datzelfde inkomen zonder onteigening, anders verdeeld en op andere tijdstippen, aan de onteigende zou zijn toegevallen.
2.26.
Dat de aan Vado te betalen vergoeding voor gekapitaliseerde inkomensschade tot belastingschade leidt, kan niet zonder meer worden uitgesloten. Hoe dan ook zal Vado nu eerder belasting moeten betalen over het inkomen, dan zonder de onteigening het geval zou zijn geweest. Daarnaast is zeer wel mogelijk dat Vado door de uitkering ineens meer belasting verschuldigd is.
Het oordeel van de rechtbank dat er geen aanknopingspunten zijn voor het bestaan van belastingschade is dus inderdaad onbegrijpelijk.
2.27.
De advocaat [NAAM](onder 2.2.2) dat Vado bij dit onderdeel in cassatie geen belang heeft indien het eerste onderdeel in het incidentele cassatieberoep slaagt. Met dat onderdeel bestrijdt de Gemeente het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de inkomensschade. Dit betoog behoeft nuancering. Het desbetreffende onderdeel van het incidentele cassatiemiddel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht. Indien in cassatie geoordeeld zou worden dat de rechtbank rechtens niet tot toewijzing van een bedrag aan inkomensschade had kunnen komen, is het betoog van de Gemeente juist. Indien evenwel gecasseerd zou worden op de grond dat het oordeel van de rechtbank omtrent de inkomensschade onvoldoende is gemotiveerd, gaat het betoog niet op. In dat geval is immers niet uitgesloten dat het hof na verwijzing alsnog tot het oordeel komt dat van inkomensschade sprake is, in welk geval ook de vraag naar de belastingschade weer aan de orde is. Uit de bespreking van het eerste onderdeel van het incidentele cassatiemiddel hierna (onder 3.6 e.v.) blijkt dat alleen de motiveringsklacht van de Gemeente slaagt, zodat Vado bij haar klacht wel degelijk belang heeft.
2.28.
Onderdeel C
komt op tegen de rechtsoverwegingen 2.8.5-2.8.7 van het vonnis. De rechtbank overweegt daar en in de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 2.8.4 als volgt:
‘2.8.4.	Ingevolge artikel 50 lid 4 Ow en de daarop gebaseerde rechtspraak dient getoetst te worden of het redelijk is dat de kosten van juridische en andere deskundige bijstand zijn gemaakt en of de omvang van de kosten (de hoogte van de declaraties) redelijk is. Daarbij spelen ook het belang van de zaak, zoals dit tot uitdrukking komt in samenstelling en de hoogte van de toegekende schadeloosstelling alsmede bekeken in het licht van het bij dagvaarding gedane aanbod, en de mate, waarin een zaak juridisch of anderszins gezien ingewikkeld is, een rol.
De vraag of de door Vado gedeclareerde kosten deze dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan, zal worden beantwoord aan de hand van de door de gemeente naar voren gebrachte bezwaren.
2.8.5.
De rechtbank stelt allereerst vast dat het verschil tussen het bij dagvaarding gedane aanbod ad € 4.976.571,— en de nu vastgestelde schadeloosstelling ad € 5.217.500,– relatief beperkt van omvang is. Dit betreft het financiële belang van de zaak, waartegen de opgevoerde kosten afgezet dienen te worden. Dat Vado aanspraak heeft gemaakt op een (veel) hogere schadeloosstelling doet hier niet aan af. Dit, als gezegd, relatief beperkte verschil tussen het aanbod en de uiteindelijk toegekende schadeloosstelling is van groot gewicht bij de beoordeling van de redelijkheid van de ingeroepen bijstand.
2.8.6.
Met de gemeente is de rechtbank voorts van oordeel dat gelet op het grote verschil tussen enerzijds de kosten van de rechtbankdeskundigen ad € 35.734,35 en anderzijds de totale opgevoerde kosten van de rechts- en deskundige bijstand zijdens Vado ad € 152.911,12 excl. BTW niet reeds op voorhand duidelijk is dat de opgevoerde kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Hoewel de rechtbank rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de kosten terzake rechts- en deskundige bijstand van Vado over een langere periode gemaakt zijn dan de werkzaamheden van de rechtbankdeskundigen hebben beslagen, had het gezien dit grote verschil op de weg van Vado gelegen om de redelijkheid van de gemaakte kosten nader inzichtelijk te maken. Daarbij speelt een rol dat Vado er voor gekozen heeft zowel met betrekking tot rechtsbijstand als – in nog grotere mate – met betrekking tot deskundige bijstand gebruik te maken van een veelvoud van actoren, zonder dat de precieze omvang van hun opdrachten en uitgevoerde werkzaamheden helder inzichtelijk is gemaakt. Daarmee valt niet reeds aan de hand van de in geding gebrachte stukken af te leiden in hoeverre er in de gemaakte kosten sprake is van overlapping. Juist vanwege de keuze van Vado om gebruik te maken van meerdere adviseurs had het op haar weg gelegen op dit punt meer inzicht en onderbouwing te geven.
2.8.7.
De rechtbank komt daarmee tot de conclusie dat aan kosten toewijsbaar is een bedrag groot € 70.000,—, welk bedrag inclusief BTW is, waarover hierna meer. Voorzover de gevorderde kosten dit bedrag overstijgen kunnen zij de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan.’
2.29.
In onteigeningszaken komen gemaakte kosten voor rechtsbijstand en voor bijstand door andere deskundigen bij wijze van uitgangspunt integraal voor vergoeding in aanmerking, zij het ook mits het maken van die kosten redelijk is en de kosten binnen een redelijke omvang blijven (de dubbele redelijkheidstoets). Bij de toepassing van deze maatstaf heeft de onteigeningsrechter een grote mate van vrijheid, terwijl hij bovendien in belangrijke mate is ontheven van zijn motiveringsplicht.
Tegelijk kan men, zo meen ik, het bedoelde uitgangspunt niet los zien van het beginsel dat volledige schadeloosstelling van alle als gevolg van de onteigening geleden schade plaatsvindt. Dit betekent dat niet spoedig reden bestaat om de redelijkheid van daadwerkelijk gemaakte kosten te ontkennen. Ik zie voor deze gedachte steun in de wijze waarop uw Raad het geval dat aan de dubbele redelijkheidstoets
niet
is voldaan, formuleert in de zaak
[…]/Staat
(cursiveringen toegevoegd):
‘Opmerking verdient hierbij dat de onteigeningsrechter wèl toetst of de kosten waarvan de onteigende partij op de voet van art. 50 lid 1 Ow vergoeding verlangt redelijkerwijs zijn gemaakt en binnen een redelijke omvang zijn gebleven, en dat hij daarbij tot het oordeel kan komen dat
buitensporige
kosten die de onteigende gemaakt heeft voor het voeren van een
bij voorbaat kansloos
verweer tegen de vordering tot vervroegde onteigening, niet of in verminderde mate voor vergoeding in aanmerking komen.’
2.30.
Over het lot van subonderdeel C.II, dat inhoudt dat indien de onderdelen A of B slagen, ook het oordeel van de rechtbank omtrent de gemaakte kosten voor rechtsbijstand niet in stand kan blijven omdat in dat geval na verwijzing zal kunnen blijken dat het door de rechtbank zo zwaar gewogen beperkte verschil (rechtsoverweging 2.8.5: ‘van groot gewicht’) tussen het aanbod en de uiteindelijk toegekende schadeloosstelling groter is dan waarvan door de rechtbank is uitgegaan, behoeft geen twijfel te bestaan: dat subonderdeel treft uiteraard doel.
2.31.
Ook heb ik – in tegengestelde zin – geen twijfel over het eerste gedeelte van subonderdeel C.I, volgens welke het oordeel van de rechtbank onjuist is, omdat het geen aandacht besteedt aan het (door de rechtbank mede vooropgestelde) gezichtspunt van de ‘ingewikkeldheid van de zaak’. De kennelijke opvatting van de steller van het middel als zou de onteigeningsrechter die gemaakte kosten van rechtsbijstand niet in volle omvang redelijk acht, steeds met zoveel woorden dienen te vermelden in welke mate hij de zaak als complex beoordeelt, past uiteraard niet bij de hiervoor bedoelde beoordelingsvrijheid en beperkte motiveringsplicht. In zoverre treft dit subonderdeel dus in ieder geval geen doel.
2.32.
Wel aarzelde ik een ogenblik over het lot van de motiveringsklachten die vervolgens in subonderdeel C.I worden geformuleerd (vanaf de derde alinea van blad 7 van de cassatiedagvaarding). Legt men bij de beoordeling van die klachten de nadruk op de hiervoor bedoelde beoordelingsvrijheid en beperkte motiveringsplicht van de onteigeningsrechter, dan geldt het volgende. Anders dan het subonderdeel suggereert, volgt uit het vonnis van de rechtbank niet dat de rechtbank van oordeel was dat van ‘ingewikkeldheid’ geen sprake was. Ook spreekt de rechtbank van een
relatief
beperkt verschil tussen het aanbod en de uiteindelijk toegekende schadeloosstelling. Daarnaast geldt dat de rechtbank een bedrag heeft toegewezen dat twee keer zo hoog is als het bedrag dat de deskundigen aan kosten hebben gemaakt, wat impliceert dat de rechtbank heeft onderkend dat er een verschil in inzet tussen beiden bestaat. Verder heeft de rechtbank erop gewezen dat Vado gebruik heeft gemaakt van een veelvoud van actoren zonder dat de precieze omvang van hun opdrachten en uitgevoerde werkzaamheden inzichtelijk is gemaakt. Bezien met de distantie die ten opzichte van het oordeel van de feitenrechter past, voldoet deze motivering (ruimschoots), zo laat zich verdedigen.
2.33.
Toch bevredigt de motivering van de rechtbank mij niet geheel. Ik zei al: het uitgangspunt van een integrale vergoeding van gemaakte kosten voor rechtsbijstand en voor bijstand door andere deskundigen staat niet los van het beginsel van volledige schadeloosstelling. Tegen die achtergrond betwijfel ik of de rechtbank Vado erop af mocht rekenen dat zij de opdrachten en werkzaamheden van de door haar ingezette ‘veelvoud van actoren’ onvoldoende had gespecificeerd, zonder eerst aan Vado een zodanige specificatie te hebben opgedragen (vergelijk hiervoor onder 2.19). Juist een op dit punt gerichte klacht ontbreekt echter.
2.34.
Per saldo houd ik het erop dat subonderdeel C.II slaagt en subonderdeel C.I niet.
2.35.
Onderdeel D
bevat een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
3
Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
3.1.
Het incidentele cassatiemiddel bevat twee onderdelen.
3.2.
Het
eerste onderdeel
is gericht tegen rechtsoverweging 2.6.1 van het vonnis van de rechtbank, waarin is overwogen:
‘2.6.1.	Inkomensschade
In afwijking van het deskundigenadvies oordeelt de rechtbank – zoals al gezegd onder 2.5.3. – dat er sprake is van inkomensschade. Uit het memo van [A], daarvan pagina 4, blijkt dat Vado jaarlijks een substantiële besparing realiseerde op de posten onderhoudsverzekering (€ 10.000,—) en beheer (€ 7.800,—) ten opzichte van de door de deskundige gehanteerde normgetallen, welke besparing op zichzelf tussen partijen niet in geschil is. Die besparing is bij de bepaling van de werkelijke waarde buiten beschouwing gelaten, maar zal bij de exploitatie van een vervangend beleggingsobject verloren gaan en aldus voor Vado inkomensschade opleveren. Dit nadeel dient voor vergoeding in aanmerking te komen, hetgeen op basis van een kapitalisatiefactor 10 tot een schadevergoeding van € 178.000,— leidt.’
3.3.
Onder 1.1.2 (onder 1.1.1 is geen klacht te lezen) is zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht te lezen. Volgens het middel heeft de rechtbank miskend dat het volgen van het advies van de deskundigen ten aanzien van de werkelijke waarde, gebaseerd op de verwerving van een vergelijkbaar vervangingsobject, impliceert dat met vergoeding van de aldus bepaalde werkelijke waarde de onteigende daadwerkelijk in staat wordt gesteld om met het vervangende pand een gelijkwaardig inkomen te behalen, althans dat daarnaast geen plaats is voor het afzonderlijk in beschouwing nemen van (de hoogte van) individuele opbrengsten of kosten. De deskundigen hebben hun advies immers gebaseerd op het verwerven van een vervangend pand met een gelijkwaardige huurwaarde. Een gelijkwaardige huurwaarde staat gelijk aan een gelijkwaardige (inkomens)potentie. Dat inkomen is de resultante van een vergelijking tussen de opbrengsten en de kosten. Deze grootheden zullen wellicht afwijken van die welke gelden in de bestaande situatie, maar het gaat om het verwerven van een vervangend pand met een gelijkwaardige inkomenspotentie. Als de beheerlasten hoger zijn, zullen ook de inkomsten hoger geacht worden te zijn. Het is dan ook in strijd met het recht dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd, dat de rechtbank een specifiek onderdeel van de rekensom uitlicht en op basis daarvan tot het bestaan van inkomensschade concludeert, aldus het onderdeel.
3.4.
Eerst iets over de veronderstelling van het onderdeel dat het advies van de deskundigen ten aanzien van de werkelijke waarde is gebaseerd op de verwerving van een vergelijkbaar object. De deskundigen zijn niet uitgegaan van een vergelijking met de waarde van recent verkochte soortgelijke onroerende zaken (de vergelijkingsmethode), maar hebben in plaats daarvan een methode van huurwaardekapitalisatie gehanteerd (namelijk de zogenaamde NAR-methode).
Die keuze – die in cassatie niet ter discussie staat – lag gelet op de aard van het object, namelijk een verhuurde bedrijfslocatie, voor de hand. De vergelijkingsmethode veronderstelt immers de beschikbaarheid van voldoende vergelijkingstransacties, wat zich wel gemakkelijk voordoet in het geval van (courante) woningen, ruwe en bouwrijpe grond en agrarische grond, maar in andere gevallen doorgaans niet.
Omdat de vergelijkingsmethode veronderstelt dat het onteigende een courant object betreft, spreekt het in geval van toepassing van die methode vanzelf dat de met behulp ervan vastgestelde vergoeding van de werkelijke waarde de onteigende in staat stelt om (afgezien van de te maken kosten van verwerving en financiering) een object te verwerven dat het onteigende volledig kan vervangen – zowel binnen het vermogen van de onteigende als wat betreft zijn mogelijkheden inkomsten te verwerven – en dus aan het onteigende gelijkwaardig is. Die vanzelfsprekendheid ontbreekt hier. Met behulp van huurwaardekapitalisatie hebben de deskundigen de prijs getaxeerd die een redelijk handelend koper en een redelijk handelend verkoper in het vrije commerciële verkeer zouden overeenkomen (art. 40b lid 2 Ow). Of de verkoper vervolgens in staat is om een (geheel) gelijkwaardig object te verwerven, is afhankelijk van de beschikbaarheid van zulke objecten. Strikt genomen is het dus niet juist dat het advies van de deskundigen ten aanzien van de werkelijke waarde op de verwerving van een vergelijkbaar object is gebaseerd en uitgaande van deze strikte lezing missen de klachten feitelijke grondslag.
3.5.
Niettemin zijn de deskundigen en is in hun voetspoor ook de rechtbank wel degelijk uitgegaan van de veronderstelling dat Vado – zij het ook met een vertraging van enkele maanden – een vergelijkbaar object zal kunnen verwerven (zie rechtsoverweging 2.6.3). Hoewel dus het advies van de deskundigen ten aanzien van de werkelijke waarde (als een bestanddeel van de in totaal begrote schade) niet op de verwerving van een vergelijkbaar object is gebaseerd (zie de vorige alinea), gaat het advies van de deskundigen ten aanzien van de
in totaal
door Vado geleden schade van een zodanige verwerving wél uit. In verband daarmee voel ik wel voor een meer welwillende lezing van het onderdeel, volgens welke de klachten terecht ervan uitgaan dat de deskundigen en de rechtbank hebben verondersteld dat Vado een vervangend pand met een gelijkwaardige huurwaarde zal kunnen verwerven.
3.6.
De rechtsklacht van het onderdeel gaat ervan uit dat met die veronderstelling onverenigbaar is dat, zoals door de rechtbank is overwogen, Vado inkomensschade lijdt, erin bestaande dat een substantiële besparing op de posten onderhoudsverzekering en beheer verloren zal gaan. Dat kan ik niet inzien. Het is ongetwijfeld waar dat een vervangend pand met een gelijkwaardige huurwaarde
in abstracto
tevens een gelijkwaardige (inkomens)potentie in zich bergt.
In concreto
kan het echter anders zijn. Een bekend voorbeeld zijn hogere rentelasten, namelijk in het geval de actuele marktrente hoger is dan waartegen het onteigende was gefinancierd.
De opvatting waarvan het onderdeel uitgaat, is dus onjuist. Onder omstandigheden is wel degelijk denkbaar dat de onteigende inkomensschade lijdt, ook al wordt hem de werkelijke waarde vergoed en is hij in staat om een vergelijkbaar object te verwerven. De rechtsklacht van het onderdeel faalt dus.
3.7.
De motiveringsklacht onder 1.1.2 lees ik in samenhang met het onderdeel onder 1.1.3, volgens welke het oordeel van de rechtbank niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de duidelijke en overtuigende motivering van het standpunt van de deskundigen. De rechtbank vermeldt slechts de stellingen die door Vado zijn aangevoerd en verbindt daaraan de conclusie dat er inkomensschade is geleden. Deze stellingen waren door de deskundigen echter reeds besproken en weerlegd en ook de Gemeente heeft zich hierbij ter gelegenheid van het pleidooi aangesloten. Hierop respondeert de rechtbank niet, aldus het onderdeel.
3.8.
Mij dunkt dat deze klacht(en) doel treffen.
Met betrekking tot de post ‘beheerskosten’ vermeldt het rapport van de deskundigen (door het onderdeel aangehaald) dat Vado die kosten niet ‘toerekent’.
Dat betekent dat de deskundigen ervan uitgaan dat er in verband met het beheer van het onteigende door Vado wel degelijk kosten worden gemaakt, maar dat die kosten binnen de onderneming boekhoudkundig onder een andere noemer worden verantwoord. Anders gezegd: volgens de deskundigen draagt de door Vado beweerde besparing op beheerskosten geen reëel karakter. Met betrekking tot de onderhoudskosten vermeldt het rapport van de deskundigen op dezelfde plaats dat Vado naar gemaakte kosten in het recente verleden heeft gekeken. Daarin ligt besloten dat de deskundigen ook het realiteitsgehalte van die ‘besparing’ in twijfel trekken en dat over een langere periode genomen de kosten van Vado hoger zullen zijn. Tegenover deze bevindingen van de deskundigen kon de rechtbank inderdaad niet volstaan met het weergeven van de inhoud van het memo van [A] en de daarin benoemde verschillen met de door de deskundigen gehanteerde normgetallen en met de overweging dat sprake was van een besparing die tussen partijen op zichzelf niet in geschil is.
3.9.
Zouden de bedoelde besparingen al wél een reëel karakter dragen, dan veronderstelt een vaststelling van inkomensschade vervolgens nog dat dezelfde besparingen zich niet ook met betrekking tot een vervangend object zullen voordoen. De rechtbank heeft dat aangenomen (‘zal bij de exploitatie van een vervangend beleggingsobject verloren gaan’), maar iedere motivering daarvoor ontbreekt. In het licht van de inhoud van het advies van de deskundigen en het door de Gemeente ingenomen standpunt, is dat inderdaad ten onrechte.
3.10.
Het eerste onderdeel slaagt dus gedeeltelijk.
3.11.
Het
tweede onderdeel
is gericht tegen rechtsoverweging 2.6.3 van het vonnis van de rechtbank, waarin als volgt is overwogen:
‘2.6.3.	Herbeleggingskosten
Zoals hierboven al gezegd, hebben de deskundigen ter gelegenheid van het pleidooi alsnog geadviseerd een bedrag van € 106.000,— op te nemen aan aanloopschade. Daarbij hebben zij als uitgangspunt genomen dat het Vado in een kopersmarkt als de huidige, met als zoekprofiel (zuid) Zuid-Limburg, redelijkerwijs circa vier maanden zou kosten om een vergelijkbaar beleggingspand te vinden. Dat zou afgezet tegen de nettohuur van € 340.000,— per jaar over vier maanden een schade opleveren van € 113.333,—. Op deze schade dient in mindering gebracht te worden de rentevergoeding die verkregen kan worden op de waarde van het object van € 4.535.000,—, waarbij gelet op de extreem lage rente een rentepercentage van 0,5% per jaar gehanteerd dient te worden, hetgeen leidt tot een bedrag van € 7.558,— aan rente, hetgeen een schade oplevert van, afgerond, € 106.000,—.
De rechtbank onderschrijft deze schadebepaling van de deskundigen zodat het bedrag aan bijkomende schade met dat bedrag verhoogd zal worden.
Deskundigen hebben voorts geadviseerd alsnog een bedrag van € 35.000,— toe te leggen uit hoofde van de kosten van afsluitprovisie (1%) die Vado zal maken bij herbelegging door middel van financiering van een bedrag van € 3.500.000,—. De rechtbank zal de deskundigen hierin volgen en het bedrag aan bijkomende schade dienovereenkomstig verhogen.’
3.12.
Het onderdeel klaagt allereerst onder 2.1.2 (onder 2.1.1 is geen klacht te lezen) dat de rechtbank naar aanleiding van het aanvullende advies van de deskundigen over de aanloopschade ook in ogenschouw had dienen te nemen dat hiertegen door de Gemeente ter pleidooi gemotiveerd verweer is gevoerd.
3.13.
In het onderdeel zijn geen vindplaatsen opgenomen van het door de Gemeente gevoerde verweer ten aanzien van de aanloopschade. Van de zijde van de Gemeente is in dat verband naar voren gebracht dat zij na herhaald verzoek aan de rechtbank een proces-verbaal heeft ontvangen waarin alleen het volgende is opgenomen:
‘Vado en de gemeente voeren het woord overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota’s en reageren op elkaars pleidooi.
Na schorsing van de zitting lichten de deskundigen hun rapportage toe en reageren zij op de pleidooien van partijen.
Vervolgens reflecteren partijen op hetgeen door de deskundigen is verklaard.’
Volgens de Gemeente is de beslissing van de rechtbank hiermee oncontroleerbaar en daarmee rechtens onjuist wegens strijd met art. 279 lid 4 Rv jo. art. 2 Ow.
3.14.
Van handelen in strijd met art. 279 lid 4 Rv jo. art. 2 Ow kan geen sprake zijn. De onderhavige procedure betreft een dagvaardingsprocedure, terwijl art. 279 lid 4 Rv betrekking heeft op verzoekschriftprocedures. In de regeling die van toepassing is op dagvaardingsprocedures is een equivalent van art. 279 lid 4 Rv niet terug te vinden. Een algemene verplichting tot het opmaken van een proces-verbaal bestaat in dagvaardingsprocedures niet.
In bijzondere gevallen is het opmaken van een proces-verbaal wel verplicht. Van een getuigenverhoor (art. 180 Rv), het mondelinge verslag van een deskundige (art. 198 Rv) en van een gerechtelijke plaatsopneming (art. 201 Rv) dient proces-verbaal te worden opgemaakt. Dat een van deze gevallen zich hier voordeed, is in cassatie echter niet aangevoerd.
3.15.
Uit de omstandigheid dat geen verplichting tot het opmaken van een proces-verbaal bestaat, volgt uiteraard nog niet dat indien wél proces-verbaal is opgemaakt, dat verbaal – zoals hier – feitelijk inhoudsloos zou mogen zijn. In verband met de eisen van een behoorlijke rechtsbedeling acht ik zeer wel voorstelbaar de opvatting volgens welke dit niet, in ieder geval niet onder alle omstandigheden, toelaatbaar is. Daargelaten dat deze opvatting door de Gemeente niet is verdedigd, dunkt mij dat aan een klacht in cassatie omtrent een feitelijk inhoudsloos proces-verbaal intussen de eis behoort te worden gesteld dat met voldoende nauwkeurigheid wordt aangeduid wat aan het proces-verbaal ontbreekt. Aan die eis is niet voldaan.
3.16.
De klacht van het onderdeel omtrent het niet-responderen op het door de Gemeente gevoerde verweer mist feitelijke grondslag, omdat ze geen grondslag vindt in de stukken van het geding.
In het verlengde van de vorige alinea teken ik daarbij aan dat van de zijde van de Gemeente ook op geen enkele wijze is toegelicht welk verweer ter gelegenheid van het pleidooi door haar zou zijn gevoerd.
3.17.
Het onderdeel vervolgt met de klacht onder 2.1.3 dat het oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is. De rechtbank wijst immers zowel toe het door de deskundigen genoemde bedrag van € 363.500,— dat is bestemd om aanloopschade geheel te voorkomen als een bedrag van € 106.500,— extra aan schadevergoeding wegens aanloopschade.
3.18.
Het bedrag van € 363.500,— waar het onderdeel naar verwijst betreft wederbeleggingskosten. Hierover hebben de deskundigen het volgende opgemerkt:
‘Wel achten [de deskundigen] het mogelijk dat – als het Vado na de onteigening niet snel genoeg gelukt om tot aankoop van een vervangende belegging te komen – zij aanloopschade lijdt. Vado hoeft immers vóór de inschrijving van de onteigening niet tot vervanging over te gaan, terwijl zij na deze inschrijvingsdatum wel huurinkomsten mist. Deskundigen menen dat de beleggingsmarkt op de peildatum dermate ruime investeringsmogelijkheden biedt, zeker nu Vado als professioneel belegger heel Nederland als zoekgebied heeft, dat zij op zeer korte termijn tot een even solide belegging kan komen als het onteigende. Daarvoor is het wel noodzakelijk dat zij zich laat adviseren door een doortastende en professionele beleggingsmakelaar. Bij wederbeleggingskosten adviseren deskundigen daarom een voldoende ruime vergoeding voor advieskosten waarmee aanloopschade (huurderving) geheel kan worden voorkomen (…)’
3.19.
Uit het vonnis van de rechtbank blijkt evenwel dat de deskundigen zich ter gelegenheid van het pleidooi hebben gebaseerd op het zoekprofiel van Vado in (zuid) Zuid-Limburg, waar dat in het deskundigenadvies nog heel Nederland betrof. Klaarblijkelijk om die reden hebben de deskundigen de termijn gedurende welke aanloopschade wordt geleden, bijgesteld van nihil naar vier maanden. De rechtbank heeft dit gevolgd. Dat bij de vaststelling van deze termijn is miskend dat een ruime vergoeding aan advieskosten is toegekend, blijkt niet. Zeer wel is denkbaar dat de deskundigen ervan uitgingen dat ondanks de inzet van een (tegen een ruime vergoeding werkende) doortastende en professionele beleggingsmakelaar aanloopschade zou worden geleden. Van innerlijke tegenstrijdigheid of een onbegrijpelijk oordeel van de rechtbank is geen sprake.
4
Conclusie
De conclusie strekt zowel in het principaal als in het incidenteel cassatiemiddel tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 30 maart 2016 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Besluit van 11 december 2013, nr. 2013002560, tot aanwijzing van onroerende zaken ter onteigening in de gemeente Maastricht krachtens artikel 78 van de onteigeningswet (onteigeningsplan Noorderbrug), Stcrt. 2014, 515.
Zie de lijst van te onteigenen onroerende zaken zoals gevoegd bij het KB.
Zie pagina 5, derde alinea van het KB alsmede onder 1.3 van het vonnis van de rechtbank van 30 maart 2016.
Zie de inleidende dagvaarding onder 5.
Het proces-verbaal van de descente bevindt zich niet in het procesdossier.
Zie rechtsoverweging 2.2.1 van het vonnis van de rechtbank van 30 maart 2016.
Zie het deskundigenadvies, pagina 17.
Als ik het goed zie is de swap verbonden met het hypotheekrecht ten name van Deutsche Bank, zoals genoemd onder 1.1.3. Vergelijk hieromtrent het deskundigenadvies op pagina 14.
HR 11 februari 1856,
W.
1721 (
Nederlandsche Rijn-spoorwegmaatschappij/Knuiver en Thomassen
).
Vergelijk Telders, Schadeloosstelling voor onteigening, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1968, nr. 126 e.v.
MvT, Kamerstukken II 1979/80, 15978, nr. 3, p. 1.
De bedoelde opvatting vindt men wel met zoveel woorden in HR 12 december 1923,
NJ
1924/182.
Vergelijk bijv. HR 5 november 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB3862,
NJ
1971/90 (
Verheul/Amsterdam
). Wat betreft de boete die de onteigende partij aan de hypotheekhouder moet betalen wegens vervroegde aflossing van de hypothecaire schuld, heeft uw Raad nog lange tijd de vergoedbaarheid ontkend, echter niet op grond van een ontbreken van het causaal verband, maar in verband met de bijzondere regel van art. 43 Ow (oud). Sinds HR 9 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:AC1174,
NJ
1994/3 m.nt. R.A. van Mörzer Bruyns (
Rotterdam/Deuren-Centrum
) geldt, onder vigeur van het huidige art. 43 Ow, dat de onteigenaar de onteigende dient schadeloos te stellen, wat uiteraard veronderstelt dat het contractsgevolg dat de onteigende in verband met de vervroegde aflossing een boete verschuldigd is, tevens onteigeningsgevolg is.
Hetzelfde volgt uit een niet door de cassatiedagvaarding genoemde brief van de Deutsche Bank van 17 februari 2015, bijlage 3 bij de pleitnota van 3 december 2015.
Het middel duidt geen vindplaats in het dossier aan.
De brief van 30 maart is bijlage 5 bij het deskundigenadvies, deze vindplaats ontbreekt in de cassatiedagvaarding. De brief van 6 maart is bijlage 2 bij de pleitnota van 3 december 2015, zoals benoemd in voetnoot 4 van de cassatiedagvaarding.
Uiteraard geldt dit ook voor andere rechthebbenden op schadeloosstelling. In het navolgende zal voor de eenvoudigheid steeds alleen worden gesproken over de schadeloosstelling van de onteigende.
HR 16 mei 1956,
NJ
1956/488 (
Bakker/Gemeente Genemuiden
); HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD3019,
NJ
2002/15 (
Onteigening HSL-Zuid
), rechtsoverweging 3.1; HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1684,
NJ
2006/655 m.nt. P.C.E. van Wijnen (
Staat/[…]
), rechtsoverweging 3.1; HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5349,
NJ
2013/489 m.nt. P.C.E. van Wijmen (
Gemeente Amersfoort/[…] c.s.
), rechtsoverweging 3.3.2.
Zie onder 3.2 van de conclusie van A-G Groeneveld voor HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD3019,
NJ
2002/15 (
Onteigening HSL-Zuid
).
HR 22 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1587,
NJ
1993/114 m.nt. R.A. Morzer Bruyns (
Sluijter/Gemeente Rotterdam
), rechtsoverweging 4.1; HR 12 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:AC2383,
NJ
1998/29 (
Aydin/Gemeente ’s-Gravenhage
); rechtsoverweging 4.4.
HR 9 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:AC1110,
NJ
1996/175 (
Tazim/Gemeente ’s-Gravenhage
).
Zie HR 16 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2283,
NJ
2004/507 (
Onteigening Hoogezand-Sappemeer
) rechtsoverweging 4.2. Overigens betrof die zaak niet een door de onteigeningsrechter miskende schade, maar een door hem miskend voordeel dat met de schade behoorde te worden verrekend. Als dat binnen de grenzen van de verplichte activiteit van de onteigeningsrechter valt, geldt voor te vermoeden schadeposten
a fortiori
hetzelfde. Ik zeg
a fortiori
, want een hoog beschermingsniveau voor de onteigende partij kan in verband worden gebracht met art. 1 Eerste Protocol EVRM, maar een bescherming van de onteigenaar tegen diens onoplettendheid uiteraard niet. De in de hoofdtekst door mij gebruikte
formulering
(niet de inhoud van de regel, die volgt uit het arrest uit 2004) is geïnspireerd door HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans (
Heesakkers/Voets
) met betrekking tot de ambtshalve toetsing van, kort gezegd, algemene voorwaarden in het geval de wederpartij van de gebruiker van de voorwaarden een consument is.
J.A.M.A. Sluysmans, Lexplicatie Onteigeningswet / Vorderingswet, Kluwer: Deventer 2011, p. 35 en J. de Roos & B.S. ten Kate, Over informatieverstrekking aan en informatievergadering door de onteigeningsrechter, in: J.F. de Groot e.a. (red.), Muurbloempjes en debutantes op ‘het onteigeningsbal’, Vereniging van Onteigenings-advocaten 2016, p. 33. Ten onrechte beroept mr. [NAAM]. A-G Van Oven vóór HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:PHR:2013:28, RvdW 2013/1158 onder 2.17 en 4.15 van die conclusie. In die zaak had de Staat gegevens niet in het geding gebracht, hoewel daarom door de deskundigen uitdrukkelijk was verzocht. Dat geval is dus niet vergelijkbaar met dat van de onderhavige zaak.
Vergelijk wnd. A-G Van Oven op de in de vorige noot aangeduide plaats.
Vergelijk  E. van der Schans & A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening: het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, par. 3.4.8.
Ik herhaal in dit verband dat het proces-verbaal van 16 april 2014 in het procesdossier ontbreekt. Gelet op de motivering van de rechtbank (‘genoegzaam gelegenheid toe is geweest’) lijkt het mij echter veilig om te concluderen dat een uitdrukkelijke opdracht om deze stukken over te leggen niet is gegeven. Ook verweerder in cassatie voert niet aan dat een dergelijke opdracht is gegeven.
HR 7 januari 1970, ECLI:NL:HR:1970:AB3994,
NJ
1972/185 m.nt. W. Blackstone (
’
s-Gravenhage/Bakker). Zie ook J.F. de Groot, Belastingschade bij onteigening onder de Wet IB 2001, BR 2004/17; J.A.M.A. Sluysmans & J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, Deventer: Kluwer 2015, paragraaf 8.2.6; J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel, Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, paragraaf 5.6.33-5.6.34; E. van der Schans & A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening: het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, par. 4.8.7.
Voor de vennootschapsbelasting geldt immers voor de eerste € 200.000,— winst een tarief van 20% en voor hetgeen daar eventueel bovenuit gaat een tarief van 25%.
Zie bijvoorbeeld HR 6 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:AB9358,
NJ
1991/818 m.nt. R.A. Mörzer Bruyns (
Person c.s./Gemeente Amsterdam
), rechtsoverweging 3.4, HR 22 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD2958,
NJ
1999/43 m.nt. P.C.E. van Wijmen (
Staat/Crombach
), rechtsoverweging 4.2.2 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0547,
NJ
2013/303 m.nt. P.C.E. van Wijmen (
[…]/Staat
), rechtsoverweging 4.2. Voor meer rechtspraak vergelijk J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek Onteigening, Deventer: Kluwer 2013, paragraaf 4.17. Vergelijk verder E. van der Schans & A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening: het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, pagina 50-51.
Zie de vorige noot.
De NAR-methode berekent de waarde van een vastgoedobject op basis van een netto huuropbrengst. De brutohuuropbrengst wordt daartoe gecorrigeerd met de lasten die bij de exploitatie van een vastgoedobject periodiek gemaakt worden, aldus P.C. van Arnhem e.a., Taxatieleer vastgoed 1, Groningen: Noordhoff Uitgevers 2013, p. 282.
Vergelijk: J.E.F.M. den Drijver-van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, Deventer: Kluwer 2013, par. 5.4.5; E. van der Schans & A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening: het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, p. 130.
E. van der Schans & A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening: het spel en de knikkers, Doetinchem: Reed Business 2011, p. 239.
Wat betreft de klacht onder 1.1.3 van het onderdeel geldt dit onafhankelijk van de onder 3.5 bedoelde welwillende lezing, die immers betrekking heeft op positum 1.1.2.
Definitief advies van deskundigen d.d. 21 april 2015, p. 12.
Zie de schriftelijke toelichting van mr. [NAAM]3.7.
Dat is onder meer ook de reden waarom het van belang is dat de rechters die bij het pleidooi aanwezig zijn geweest ook het vonnis wijzen, zie HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076,
NJ
2015/181 m.nt. W.D.H. Asser (
[…] c.s./Staat
) en HR 11 maart 1964,
NJ
1964/182 m.nt. N.J. Polak (
Dobbelaar c.s./Staat
). Zie over de verhouding tussen deze beide arresten punt 7 van de noot onder eerstgenoemd arrest.
W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 44.
Ik lees voorts in de schriftelijke toelichting niet (voldoende duidelijk) de klacht dat de rechtbank zonder proces-verbaal niet op het aanvullende advies van de deskundigen had mogen voortbouwen, dan wel dat de deskundigen niet zouden hebben verklaard wat zij volgens de rechtbank hebben verklaard.
Zie pagina 16 van het deskundigenadvies.