Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBARN:2004:AP3632

Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer:	94707 / HA ZA 02-1957
Datum vonnis:		2 juni 2004
Vonnis
in de zaak van
Mr. X,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de  besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Quality Ice Cream B.V., voorheen gevestigd te Beuningen,
wonende te A,
eiser,
procureur mr. J.W. Kobossen,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
mede kantoor houdende te Nijmegen,
verweerster,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat [NAAM]. J.A. van der Lely te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en de bank worden genoemd.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Voor het verloop van de procedure tot het tussenvonnis van 7 mei 2003 wordt naar dat vonnis verwezen. Ter uitvoering van dit tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Verder zijn nog de volgende processtukken gewisseld:
*	een conclusie van repliek;
*	een conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1 De bank heeft aan Quality Ice Cream bij kredietregelingen van 15 april 1994, 1 mei 1995 en 15 september 1995 kredietfaciliteiten verstrekt. Tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen uit de kredietfaciliteiten heeft Quality Ice Cream aan de bank onder meer een bezitloos pandrecht, als bedoeld in artikel 3:237 BW verstrekt op haar roerende inventariszaken en een recht van hypotheek op haar bedrijfspand. Het krediet werd geadministreerd op rekeningnummers 42.69.08.139 en 42.69.54.009. Quality Ice Cream beschikte daarnaast over een rekening-courant met de bank, die werd geadministreerd op rekeningnummer 46.65.17.041.
2.2 De bank heeft Quality Ice Cream op 12 juli 1996 onder meer het navolgende geschreven:
“De verwachte verbetering in de gang van zaken, door u in het voorjaar geïndiceerd, is uitgebleven.
Dientengevolge beoogt u de onderneming, danwel onderdelen daarvan, op zeer korte termijn aan derden te verkopen en naar u ons meedeelde zijn er inmiddels contacten met potentiële kopers waarvan er één zeer serieus geïnteresseerd is.
Zodra de verkoop geëffectueerd wordt, zullen de lopende kredietfaciliteiten die door ons verstrekt zijn integraal afgelost worden.
Wij kwamen met u overeen dat u ons met betrekking tot de voortgang van de onderhandelingen op de hoogte zult houden.
Met betrekking tot de huidige kredietregeling merken wij op dat het kredietgebruik in rekening courant gekoppeld is aan 75% van de aan ons verpande vorderingen en 50% van de aan ons verpande voorraden gereed produkt voorzover dit de
ƒ 50.000,- overschrijdt, uiteraard met inachtneming van uw limiet in rekening courant van ƒ 600.000,-.
Deze regeling is geldig tot uiterlijk 1 augustus 1996. Indien de verkoop per die datum niet geëffectueerd is, zullen wij ons ernstig beraden over continuering van de kredietverlening, zodat eventuele kredietopzegging alsdan mogelijk is.”
2.3 Quality Ice Cream is op zoek gegaan naar een koper van de onderneming. Quality Ice Cream en de bank spraken af dat de bank akkoord zou gaan met de verkoop van het bedrijfspand en de inventaris, waarbij de bank afstand zou doen van haar zekerheidsrechten, onder de voorwaarde dat de opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand en de inventaris zou worden bestemd voor aflossing van het krediet.
2.4 De advocaat [NAAM]8 augustus 1996 aan Moons Holding B.V. onder meer het navolgende geschreven:
“Zojuist hoorde ik van de heer B (bestuurder en aandeelhouder van Quality Ice Cream, toevoeging rechtbank) dat U het vanmiddag eens bent geworden, zodat ik U hierbij op verzoek van cliënte voor de goede orde even bevestig wat U hebt afgesproken.
1.	U heeft van Quality Ice Cream B.V. gekocht het vrijstaande bedrijfspand met erf, ondergrond en overige aanhorigheden, plaatselijk bekend Cstraat 16 te E, Kadastraal bekend Gemeente F, sectie E, nummer 1383 ter grootte van 3.920 centiaren,
2.	alsmede het volledige machinepark in voormeld perceel volgens de tussen partijen gewisselde lijst en voorts genoegzaam bij partijen bekend - de volledige specificatie volgt binnen enige dagen,
3.	alles tezamen voor een totaalprijs van ƒ 2.800.000,-, zegge: tweemiljoenachthonderdduizend gulden, kosten koper.
4.	U koopt van cliënte alle voorradige grondstoffen tegen factuurprijs.
5.	Alle leveringen van al het gekochte vinden plaats uiterlijk op 1 september 1996. De desbetreffende akten zullen worden opgesteld en gepasseerd door / voor een door U aan te wijzen notaris.”
2.5 De bank heeft aan notaris G te H, de notaris ten overstaan van wie het bedrijfspand en de inventaris zouden worden geleverd (hierna: de notaris), op 30 augustus 1996 onder meer het navolgende geschreven:
“Wij doen u hierbij een nieuwe berekening van het aan ons verschuldigde bedrag door Quality Ice Cream toekomen.
Royement wordt verleend onder betaling van:
Saldo rekening courant	ƒ	602.503,29
Bankgarantie DEM 76.000,-	ƒ	85.289,40
Nog te betalen salarissen	ƒ	24.045,67
Kosten/rente 1/7 - 31/8	ƒ	10.000,-	(schatting)
Leningen incl. rente	ƒ	1.299.140,36
Totaal	ƒ	2.020.972,36”
2.6 De kopers, La Venezia IJs B.V. (van de inventaris) en de heer I (van het bedrijfspand), hebben de koopsom op 30 augustus 1996 op de rekening van de stichting derdengelden van de notaris gestort.
2.7 Ook op dezelfde dag zijn voor de notaris de aktes verleden van levering van het bedrijfspand en van de inventaris. Uit de akte van levering van de inventaris worden de navolgende bepalingen geciteerd:
“De verkoper heeft verkocht aan koper, die van de verkoper heeft gekocht:
de machines, kantoorinventaris, vervoermiddelen en andere roerende zaken zoals vermeld op de aan deze akte te hechten en door comparanten gewaarmerkte lijst; hierna ook te noemen: het verkochte”.
Deze koopovereenkomst is aangegaan voor de prijs van EENMILJOEN GULDEN (ƒ 1.000.000,-), exclusief de eventuele verschuldigde omzetbelasting, welke som door de koper aan de verkoper moet worden voldaan, zonder enige korting of verrekening, bij ondertekening van deze akte.
EIGENDOMSOVERDRACHT
Artikel 6
1.	Voorzover nodig en mogelijk worden bij deze door de verkoper aan de koper in eigendom overgedragen en door de koper aanvaard alle verkochte zaken, vrij van pandrechten en beslagen, en overigens met uitsluiting van elke vrijwaring anders dan wegens uitwinning en die bedoeld in artikel 2.”
2.8 Uit de akte van levering van het bedrijfspand worden de navolgende bepalingen geciteerd:
“KOOPOVEREENKOMST EN LEVERING REGISTERGOED
Blijkens een tussen hen in de maand augustus negentienhonderd zesennegentig gesloten overeenkomst van verkoop en koop heeft verkoper aan koper verkocht en koper van verkoper gekocht het na te melden registergoed.
Op grond en ter uitvoering van deze overeenkomst, hierna te noemen: “de koopovereenkomst”, levert verkoper hierbij aan koper, die bij deze aanvaardt het recht van eigendom van:
de BEDRIJFSRUIMTE met OPRIT, PARKEERTERREIN, TUIN en VERDERE AANHORIGHEDEN te E, Cstraat 16, kadastraal bekend gemeente F, sectie E nummer 1383, groot negenendertig are twintig centiare;
hierna ook te noemen: “het verkochte”.
(...)
KOOPPRIJS
De koopprijs van het verkochte bedraagt:
EENMILJOEN ACHTHONDERDDUIZEND GULDEN
(ƒ 1.800.000,-) en is door koper voldaan door storting op een der rekeningen van de Stichting Derdengelden Van Thiel, Oidtman en Van Thiel Notarissen.
Verkoper verleent koper kwitantie voor de betaling van de voormelde koopprijs.
(...)
ARTIKEL 2
LEVERINGSVERPLICHTINGEN, JURIDISCHE - EN FEITELIJKE STAAT VAN HET VERKOCHTE
1.	Verkoper is verplicht aan koper eigendom te leveren die:
(...)
b.	niet bezwaard is met beslagen en/of hypotheken of met inschrijvingen daarvan”.
2.9 In de afrekening van de notaris van 30 augustus 1996 aan Quality Ice Cream is onder meer het navolgende vermeld:
“AFLOSSINGSNOTA BESTAANDE HYPOTHEEK
- Aflossing hypotheek tbv ABN Amro Bank	ƒ	2.020.972,36
N.V. conform bijgaande opgave
- Aflossing hypotheek tbv de heer B	ƒ	778.799,89
ƒ	2.799.772,25”
2.10 Vanaf de rekening van de Stichting Derdengelden is met valutadatum 3 september 1996 door middel van een telefonische overboeking ƒ 2.020.972,36 op de rekening-courant 46.65.17.041 van Quality Ice Cream bijgeschreven met vermelding: “Afl. Hyp. TBV ABN Amro N.V.”.
2.11 De bank heeft de rekening-courant 46.65.17.041 van Quality Ice Cream met valutadatum 3 september 1996 gedebiteerd met
ƒ 1.312.041,12 in verband met aflossing en vervallen rente van het onder rekeningnummers 42.69.08.139 en 42.69.54.009 geadministreerde krediet van Quality Ice Cream. Het resterende positieve saldo van de rekening-courant is overgemaakt naar een schuldeiser van Quality Ice Cream.
2.12 Quality Ice Cream is bij vonnis van deze rechtbank van 25 september 1996 failliet verklaard, met benoeming van eiser tot curator.
2.13 De notaris heeft op 19 juni 2003 de navolgende verklaring afgelegd:
“Ik was als notaris betrokken bij de levering van een aan Quality Icecream B.V. toebehorend registergoed en de overdracht van aan Quality Icecream B.V. toebehorende inventaris. Het registergoed was in hypotheek gegeven aan ABN AMRO Bank N.V. (de “Bank”). De  Bank had tevens een stil pandrecht op de inventaris. Ter zake van de levering van het registergoed heb ik op 30 augustus 1996 een transportakte verleden. Tevens heb ik op dezelfde datum een akte voor de overdracht van de inventaris gepasseerd. De koper had de koopprijs voor de bedoelde levering en overdracht overgemaakt naar mijn derdengeldrekening.
De Bank heeft mij meegedeeld royement van de hypotheek te verlenen onder de voorwaarde dat uit de verkoopopbrengst een bedrag van ƒ 2.020.972,36 ter aflossing van de lening/kredieten tot zekerheid waarvan de hypotheek en het pandrecht waren gevestigd zou worden betaald aan de Bank. Conform de instructie van de Bank heb ik het aan de Bank toebehorende overgemaakt naar rekening 46.65.17.041, ten name van Quality Icecream B.V.
Naar mijn mening heb ik gemeld bedrag uit de verkoopopbrengst niet in opdracht van Quality Icecream B.V. uitbetaald, maar in opdracht van de Bank.”
3. Het geschil
3.1 De curator vordert dat de rechtbank, in een zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht verklaart dat de bank het bedrag van ƒ 2.020.972,36 in strijd met artikel 54 Fw heeft verrekend met de vorderingen die zij op Quality Ice Cream had, onder veroordeling van de bank in de kosten van het geding.
3.2 De curator stelt dat de bank heeft ingestemd met de onderhandse - willige - verkoop van het bedrijfspand en de inventaris, waardoor de zekerheidsrechten zijn vervallen. De zaken zijn immers niet onderhands executoriaal verkocht, als bedoeld in de artikelen 3:251 lid 1 en 3:268 leden 2 en 3 BW. De verrekeningen die de bank op 3 september 1996 heeft verricht, missen rechtsgevolg. De bank wist immers ten tijde van de verrekeningen dat het faillissement van Quality Ice Cream was te verwachten. Zij was daarom niet te goeder trouw, als bedoeld in artikel 54 Fw.
3.3 De bank voert gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling
4.1 Partijen stellen de vraag aan de orde of artikel 54 Fw eraan in de weg staat dat de bank de telefonische bijschrijving van
ƒ 2.020.972,36 met valutadatum 3 september 1996 op de rekening-courant 46.65.17.401 van Quality Ice Cream heeft verrekend met de debetstanden op deze rekening-courant en op de rekeningnummers 42.69.08.139 en 42.69.54.009.
4.2 Volgens de curator dient deze girale betaling te worden beschouwd als een betaling van de kopers - La Venezia IJs en I - als verkrijgers van de zaken aan Quality Ice Cream, volgens de bank als een betaling van de notaris aan de bank.
4.3 De rechtbank overweegt dat op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (zie o.m. HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449, Amro / curatoren Tilburgsche Hypotheekbank en HR 23 april 1999, NJ 2000, 158, Van Gorp q.q. / Rabobank) en van het hof Arnhem (25 maart 2003, rolnr. 02/134, ING / Gunning q.q.) artikel 54 Fw eraan in de weg staat dat een bank girale betalingen door derden op een rekening-courant van een later gefailleerde cliënt van de bank verrekent met het debetsaldo van die rekening-courant - en andere rekeningen - vanaf het moment dat de bank wist dat de cliënt in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten.
4.4 Dit betekent voor deze zaak, dat verrekening door de bank van de telefonische bijschrijving van 3 september 1996 met de debetstanden op de drie rekeningen zonder rechtsgevolg zou zijn, als zij dient te worden beschouwd als een betaling van La Venezia IJs en Moons aan Quality Ice Cream en als komt vast te staan dat de bank op het moment van bijschrijving en verrekening wist dat het faillissement van Quality Ice Cream viel te verwachten. Zou echter komen vast te staan dat de bank afstand van het hypotheek- en pandrecht en royement van het hypotheekrecht heeft toegezegd onder de voorwaarde dat de koopsom aan haar wordt afgedragen en dat de notaris de koopsom in opdracht van Quality Ice Cream aan de bank heeft betaald, dan kan de bank de betaling wel in mindering brengen op de debetsaldi van de drie rekeningen. De girale betaling dient dan immers te worden beschouwd als een betaling van Quality Ice Cream aan de bank ter aflossing van de schuld van Quality Ice Cream aan de bank.
4.5 De bank heeft in de kern genomen gesteld dat zij in het algemeen bereid is mee te werken aan een vrijwillige onderhandse verkoop door een cliënt van haar van zaken, waarop een zekerheidsrecht van haar rust, onder de voorwaarde dat de opbrengst van de verkoop wordt gebruikt ter aflossing van het krediet. Volgens haar is zo’n afspraak tussen haar en haar cliënten dagelijkse praktijk. Als de verkoop geschiedt door tussenkomst van een notaris, wordt de koopsom gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. De rechtsverhouding tussen koper, verkoper, notaris en bank brengt mee, dat de notaris de koopsom - tot het beloop van het uitstaande krediet - gaat houden voor de bank, vanaf het moment dat de verkochte zaken zijn geleverd aan de koper. Omdat de notaris de koopsom houdt voor de bank, moet de girale betaling aan de bank worden beschouwd als een betaling door de notaris aan de bank. Het feit dat is betaald op de rekening-courant van Quality Ice Cream is niet doorslaggevend. Bijschrijving daarop is noodzakelijk om het saldo in de rechtsverhouding bank-cliënt vast te stellen. Ook als een zaak door parate executie van een zekerheidsrecht wordt uitgewonnen door de bank, stort de notaris de opbrengst op de rekening-courant die de geëxecuteerde bij de bank aanhoudt. Deze storting wordt aangemerkt als een betaling aan de bank.
4.6 De rechtbank overweegt als volgt. In de overgelegde leveringsakte van de inventaris is vermeld dat de koper – La Venezia IJs - de koopsom moest betalen aan de verkoper (Quality Ice Cream). In de overgelegde leveringsakte van het bedrijfspand is vermeld dat de koper - I - de koopsom had gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. Van een afspraak, inhoudende dat de kopers het met de schuld aan de bank corresponderende bedrag aan de bank moesten betalen, blijkt niet. De kopers hebben de koopsom gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris.
4.7 Over deze kwaliteitsrekening bepaalt artikel 25 Wet op het Notarisambt onder meer het navolgende:
"1. De notaris is verplicht bij een ingevolge de Wet toezicht kredietwezen 1992 ingeschreven kredietinstelling een of meer bijzondere rekeningen aan te houden op zijn naam met vermelding van zijn hoedanigheid, die uitsluitend bestemd zijn voor gelden, die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt. Gelden, die aan de notaris in verband met zijn werkzaamheden als zodanig worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. (...)
2. De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Hij kan aan een onder zijn verantwoordelijkheid werkzame persoon volmacht verlenen. Ten laste van deze rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende.
3. Het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere rekening behoort toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. Het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de bijzondere rekening is gestort. (...)
4. Een rechthebbende heeft voorzover uit de aard van zijn recht niet anders voortvloeit te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening. (...)"
4.8 De Hoge Raad heeft hierover in zijn arrest van 2 januari 2001, NJ 2002, 371 (Koren q.q./Tekstra q.q.) het navolgende overwogen:
“Blijkens deze bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. (...)
De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling.”
4.9 De stelling van de bank brengt daarom mee dat de rechtsverhouding tussen in ieder geval de notaris, Quality Ice Cream en haar inhield dat zij tot het moment van levering aan de kopers een voorwaardelijk recht op betaling door de notaris had van dat gedeelte van de koopsom, dat nodig was voor aflossing van het krediet, en vanaf moment van levering aan de kopers een onvoorwaardelijk recht op betaling. De curator heeft daarop in algemene zin gereageerd met de stelling dat er tussen Quality Ice Cream en de bank geen overeenkomst is afgesloten die inhield dat de notaris aan de bank zou betalen ter aflossing van het krediet.
4.10 De feiten, waarop de bank zich beroept, wijzen naar het oordeel van de rechtbank echter in een andere richting dan de curator voorstaat. De curator heeft de stelling van de bank, dat zij wilde meewerken aan afstand van de zekerheidsrechten onder de voorwaarde dat uit de koopsom haar krediet zou worden afgelost, niet betwist. De notaris heeft voorts naar de rekening-courant precies dat gedeelte van de koopsom overgemaakt, dat overeenkomt met de schuld van Quality Ice Cream aan de bank (ƒ 2.020.972,36). Het resterende gedeelte is overgemaakt naar B, directeur van Quality Ice Cream. De notaris heeft bij de overboeking vermeld: “Afl. Hyp. TBV ABN Amro N.V.” De bank had in haar fax aan de notaris van 30 augustus 1996, de dag van levering, genoemd bedrag aangeduid als: “het aan ons verschuldigde bedrag door Quality Ice Cream”. De notaris heeft in zijn afrekening deze betaling aangeduid als: “Aflossing hypotheek tbv ABN AMRO Bank N.V. conform bijgaande opgave”. Ten slotte heeft de notaris, weliswaar ongeveer zeven jaren nadien, schriftelijk verklaard: “Naar mijn mening heb ik gemeld bedrag uit de verkoopopbrengst niet in opdracht van Quality Icecream B.V. uitbetaald, maar in opdracht van de Bank.”
4.11 Deze feiten brengen mee dat de notaris ter uitvoering van een afspraak tussen Quality Ice Cream en de bank en als hun lasthebber in zijn hoedanigheid van beheerder van de kwaliteitsrekening dat gedeelte van de koopsom dat overeenkwam met de schuld van Quality Ice Cream, aan de bank heeft betaald. De curator heeft tegenover het aldus gedocumenteerde verweer van de bank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan niettemin zou kunnen worden aangenomen dat de notaris het bedrag van ƒ 2.020.972,36 in opdracht van de kopers zou hebben uitgekeerd aan Quality Ice Cream.
4.12 Het feit dat in de leveringsakte van de inventaris is vermeld dat de koopsom van ƒ 1.000.000,- moet worden voldaan aan de verkoper, leidt niet tot een andere conclusie. Het gaat er niet zozeer om wat met de koper is afgesproken, als wel wat er is afgesproken tussen Quality Ice Cream, de bank en de notaris. In de transportakte van het bedrijfspand staat overigens dat de koopprijs is gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. Deze formulering biedt daardoor, anders dan de curator stelt, geen steun voor zijn stelling.
4.13 Ook de omstandigheid dat de betaling is bijgeschreven op de rekening-courant van Quality Ice Cream leidt niet tot een andere conclusie. De bank heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat een dergelijke bijschrijving nodig is om het saldo in de rechtsverhouding bank-cliënt te kunnen vaststellen. Zij heeft bovendien onbetwist gesteld dat een notaris ook bij een executoriale verkoop in de regel de opbrengst van de executie op zo’n rekening-courant stort en dat een dergelijke betaling wordt aangemerkt als een betaling aan de bank.
4.14 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de telefonische overboeking van ƒ 2.020.972,36 op de rekening-courant van Quality Ice Cream met valutadatum 3 september 1996 moet worden aangemerkt als een betaling aan de bank door de notaris als lasthebber van Quality Ice Cream en de bank ter aflossing van de schuld van Quality Ice Cream aan de bank. Aldus beschouwd is er van een verrekening als bedoeld in artikel 54 Fw geen sprake. Dit betekent dat de vordering zal worden afgewezen met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling.
De beslissing
de rechtbank
1. wijst de vordering af;
2. veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot op heden begroot aan de zijde van de bank op € 193,- wegens griffierecht en op € 1.170,- voor salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2004.
de griffier								de rechter