Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2008:BD9536

RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 294963 / HA ZA 07-2740
Uitspraak: 9 juli 2008
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ODS B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. G.F. van den Ende,
advocaat [NAAM]. B. Maat,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde].,
gevestigd te Maassluis,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J. Kneppelhout,
advocaat [NAAM]. M.J. Boers.
Partijen worden hierna aangeduid als "ODS" respectievelijk "[gedaagde]".
1	Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
-	dagvaarding d.d. 11 oktober 2007, met producties;
-	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in
reconventie, met producties;
-	tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 20 februari 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
-	brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]7 maart 2008;
-	proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 17 maart 2008;
-	conclusie van antwoord in reconventie, met productie;
2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
2.1 ODS heeft jarenlang staalproducten aan [gedaagde] geleverd.
2.2 De staalproducten werden voor levering door ODS gestraald en in het algemeen met menie (of primer) behandeld. Het straalwerk moest voldoen aan de Zweedse straalnormering SA 2,5. Partijen hebben over de behandeling met menie geen afspraken gemaakt.
2.3 Laatstelijk heeft ODS in mei en juni 2006 staalproducten aan [gedaagde] geleverd. De daarop betrekking hebbende facturen heeft [gedaagde] onbetaald gelaten.
2.4 De door ODS geleverde staalproducten worden verwerkt tot carrosserieën. De daarvoor benodigde verven betrekt [gedaagde] sinds 2005 van Verfindustrie Spectrum B.V. (hierna: Spectrum). Naar aanleiding van klachten van [gedaagde] over “onthechting van het laksysteem” heeft Spectrum onderzoek gedaan. Een ongedateerd bericht van Spectrum bevat de volgende conclusie:
“Zandez Lasprimer LV is niet geschikt voor afwerking met PPG Selemix DTM-coating in verband met de oplosmiddelgevoeligheid van de primer en te verwachten onthechting die als gevolg hiervan ontstaat.”
2.5 Als leverancier van Spectrum treedt op PPG Refinish Nederland (hierna: PPG). Op verzoek van Spectrum heeft ook PPG onderzoek gedaan naar de klacht van [gedaagde]. In een “intern memorandum” gedateerd 6 november 2007 meldt zij onder meer als volgt:
“Wij hebben een hechtingstest uitgevoerd (zie plakband op profiel) waaruit blijkt dat er geen sprake is van onthechting, maar splitsing van de primer laag. Zowel op de ondergrond als op de lakfilm treffen we primer aan.
Daarnaast is duidelijk te constateren dat onder de primer er veel verontreinigingen zichtbaar zijn.”
2.6 ODS betrekt de door haar gebruikte menie van [bedrijf1] (hierna: [bedrijf1]). Op verzoek van ODS heeft zij onderzoek gedaan naar de hechting van Zandex Lasprimer LV. In haar rapport vermeldt [bedrijf1] de volgende conclusie:
“Onderling is het verschil gering tussen de hechting op glad en gestraald staal. De temperatuur bij het drogen van de lasprimer LV heeft ook weinig invloed. Bij zware mechanische belasting kan er eventueel een hechtingsprobleem ontstaan. De hechting van Zandex Lasprimer LV voldoet volgens NEN-EN-ISO 2409.”
2.7 De productomschrijving van Zandex Lasprimer LV luidt voor zover hier relevant als volgt:
“Na voldoende uitharding overschilderbaar met praktisch elk verfsysteem. […]
Overschilderbaar met twee componentenverven: Na 1 tot 4 weken, afhankelijk van de temperatuur en laagdikte.”
2.8 [gedaagde] is enig aandeelhouder van [gedaagde] Bedrijfswagenschade B.V. te Maassluis (hierna: [gedaagde] Bedrijfswagenschade).
3	De vordering in conventie
De vordering luidt – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan ODS van
-	primair: € 6.531,18,
-	subsidiair: € 5687,11 vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten op basis van het rapport Voorwerk II,
in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 29 september 2007 en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft ODS aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 Op basis van daartoe strekkende overeenkomsten heeft ODS in mei en juni 2007 aan [gedaagde] staalproducten geleverd. [gedaagde] heeft het daarvoor in rekening gebrachte bedrag van € 5.044,17 onbetaald gelaten. ODS maakt aanspraak op nakoming.
3.2 Op de overeenkomsten zijn algemene voorwaarden van toepassing, op grond waarvan [gedaagde] buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd is, forfaitair bepaald op 15% van de hoofdsom. ODS heeft deze buitengerechtelijke incassokosten daadwerkelijk gemaakt.
3.3 Op grond van de algemene voorwaarden is [gedaagde] tevens vanaf de 31ste dag na factuurdatum de wettelijke handelsrente verschuldigd over het openstaande bedrag.
3.4 Het primair gevorderde bedrag bestaat uit de hoofdsom van € 5.044,17, de op grond van de algemene voorwaarden verschuldigde incassokosten, de wettelijke handelsrente berekend tot 29 september 2007 en € 15 aan administratiekosten.
4	Het verweer in conventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ODS in de kosten van het geding.
[gedaagde] heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Van levering van staalproducten in mei en juni 2007 is geen sprake geweest.
4.2 Ten aanzien van de door ODS in mei en juni 2006 geleverde staalproducten heeft [gedaagde] betaling van de facturen opgeschort, omdat ODS in de nakoming van de overeenkomsten toerekenbaar is tekortgeschoten. ODS heeft immers de door haar geleverde staalproducten ondeugdelijk gestraald en/of behandeld met ondeugdelijke menie, als gevolg waarvan [gedaagde] schade heeft geleden.
4.3 [gedaagde] heeft de staalproducten van ODS geleverd aan [gedaagde] Bedrijfswagenschade, die deze producten heeft verwerkt tot carrosserieën. De door [gedaagde] Bedrijfswagenschade aangebrachte lak heeft door de tekortkoming van ODS losgelaten. [gedaagde] Bedrijfswagenschade heeft [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de daardoor geleden schade.
4.4 Door de bevoegdelijke opschorting door [gedaagde] is ODS in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Dit schuldeisersverzuim staat in de weg aan verzuim van [gedaagde], zodat de vordering niet kan worden toegewezen.
4.5 De door ODS ingeroepen algemene voorwaarden zijn niet van toepassing. Subsidiair zijn zij vernietigbaar nu ODS deze niet aan [gedaagde] ter hand heeft gesteld.
4.6 Van buitengerechtelijke incassokosten is geen sprake. Subsidiair komt slechts een bedrag overeenkomstig het rapport Voorwerk II voor vergoeding in aanmerking.
4.7 De gevorderde administratiekosten zijn hoe dan ook niet verschuldigd.
5	De vordering in reconventie
De vordering luidt – verkort weergegeven – om voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
-	te verklaren voor recht dat ODS in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar is tekort geschoten en op die grond aansprakelijk is voor de geleden schade;
-	de overeenkomst te ontbinden;
-	primair te verklaren voor recht dat op de overeenkomst geen algemene voorwaarden van toepassing zijn, dan wel subsidiair de algemene voorwaarden te vernietigen;
-	ODS te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van schadevergoeding, nader op te maken bij staat;
een en ander met veroordeling van ODS in de proceskosten.
Aan deze vordering heeft [gedaagde] naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, ten grondslag gelegd de stelling dat de schade als gevolg van de tekortkoming van ODS bestaat uit onder andere het demonteren, stralen en spuiten van drie open carrosserieën, vijf Volvo’s en een Volkswagen LT en voorts uit de aanschaf van nieuwe materialen en het verlies van een grote klant.
6	Het verweer in reconventie
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
ODS heeft daartoe het volgende aangevoerd:
6.1 [gedaagde] heeft haar klachten omtrent de gestelde ondeugdelijkheid te laat bij ODS kenbaar gemaakt, namelijk pas bij brief van 19 juni 2006 terwijl de klachten kennelijk al bestonden sinds 2005. Aldus heeft [gedaagde] op de voet van de regeling in de algemene voorwaarden en op grond van artikel 6:89 BW haar rechten ter zake verloren. Voorts heeft [gedaagde] ODS nimmer in de gelegenheid gesteld de gestelde gebreken te verhelpen.
6.2 Van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is geen sprake. Aan de door [gedaagde] in dit verband overgelegde rapporten kan geen waarde worden gehecht, onder meer omdat de onderzochte producten kennelijk niet van ODS afkomstig zijn.
6.3 Blijkens de vermelding op de facturen en gelet op het feit dat partijen al jaren lang zaken met elkaar doen, zijn op de overeenkomsten wel degelijk algemene voorwaarden van toepassing. De algemene voorwaarden zijn niet vernietigbaar. In geval waarin partijen jaren lang zaken met elkaar doen is immers niet vereist dat telkens bij elke afzonderlijke overeenkomst de algemene voorwaarden ter hand worden gesteld. Bovendien is [gedaagde] een bedrijf als bedoeld in artikel 2:403 BW, zodat haar geen beroep op de vernietigingsgrond bedoeld in de artikelen 6:233 en 6:234 BW toekomt.
7	De beoordeling
in conventie
7.1 De rechtbank kwalificeert de overeenkomsten tussen partijen als een overeenkomst van koop. Uit de stellingen van beide partijen volgt immers dat de overeenkomsten betrekking hebben op de levering door ODS van gestraalde en al dan niet met menie behandelde staalproducten tegen een door [gedaagde] te betalen prijs (artikel 7:1 BW).
7.2 Tussen partijen is niet in geschil dat ODS nakoming vordert van de overeenkomsten tot levering van staalproducten in mei en juni 2006. De vermelding in de dagvaarding dat het gaat om leveringen in mei en juni 2007 is dus klaarblijkelijk een verschrijving. De rechtbank passeert daarom het onder 4.1 vermelde verweer van [gedaagde].
7.3 Vast staat dat partijen in mei en juni 2006 overeenkomsten hebben gesloten tot de levering van staalproducten door ODS en dat [gedaagde] de overeengekomen tegenprestatie niet heeft voldaan. Als onbetwist staat evenzeer vast dat die verschuldigde tegenprestatie het door ODS als hoofdsom gevorderde bedrag betreft. Dit brengt mee dat deze hoofdsom in beginsel toewijsbaar is.
7.4 Bij wijze van verweer beroept [gedaagde] zich evenwel op een opschortingsrecht. Daarvoor is vereist dat sprake is van een opeisbare vordering van [gedaagde] op ODS en van voldoende samenhang tussen die vordering en de op [gedaagde] rustende verbintenis. Van voldoende samenhang is naar het oordeel van de rechtbank sprake. Opschorting en gestelde tekortkoming hebben immers beide betrekking op (opeenvolgende) overeenkomsten tussen dezelfde partijen tot levering van staalproducten. In geschil is of [gedaagde] een vordering heeft op ODS. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.
7.5 Ter onderbouwing van haar beroep op opschorting stelt [gedaagde] dat ODS toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomsten door staalproducten te leveren die niet deugdelijk waren gestraald en/of waren behandeld met ondeugdelijke menie. ODS betwist de gestelde tekortkoming. Voorts betwist zij de vordering van [gedaagde] met de stelling dat laatstgenoemde haar klachten te laat aan ODS heeft kenbaar gemaakt. Komt vast te staan dat [gedaagde] niet tijdig heeft geklaagd, dan volgt daaruit dat zij geen beroep (meer) kan doen op een gebrek in de prestatie van ODS. Om die reden gaat de rechtbank allereerst op dit punt in.
7.6 Ter onderbouwing van haar stelling dat [gedaagde] te laat heeft geklaagd beroept ODS zich allereerst op de regeling ter zake in de algemene voorwaarden. [gedaagde] betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Subsidiair beroept zij zich op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden.
7.7 In het kader van de vordering in conventie kan in het midden blijven of deze algemene voorwaarden van toepassing zijn. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt namelijk hoe dan ook het beroep op vernietigbaarheid, zodat deze algemene voorwaarden geen deel uitmaken van de tussen partijen geldende overeenkomsten en de in die algemene voorwaarden genoemde klachttermijn van tien dagen niet aan [gedaagde] kan worden tegengeworpen. Ter toelichting wijst de rechtbank op het volgende.
7.8 [gedaagde] onderbouwt haar beroep op vernietiging met de stelling dat ODS haar de algemene voorwaarden nimmer ter hand heeft gesteld en dat zij pas bij dagvaarding voor het eerst van de algemene voorwaarden kennis nam (vergelijk artikel 6:233 onder b jo. 6:234 lid 1 onder a BW). ODS heeft dit niet betwist, zodat het achterwege blijven van de terhandstelling (van in elk geval de thans door ODS ingeroepen voorwaarden) vaststaat. Op zichzelf is juist dat – zoals ODS stelt – volgens rechtspraak van de Hoge Raad in een situatie waarin partijen regelmatig zaken met elkaar doen de gebruiker van algemene voorwaarden deze niet bij elke afzonderlijke overeenkomst ter hand behoeft te stellen. In een dergelijk geval is dan echter wel vereist dat de wederpartij geacht kan worden met de algemene voorwaarden bekend te zijn, bijvoorbeeld omdat de gebruiker de algemene voorwaarden op enig moment aan de wederpartij ter hand zijn gesteld (HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207). Dat is echter niet gesteld of gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat sprake is van andere feiten op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat [gedaagde] met de algemene voorwaarden bekend was.
7.9 Ook het beroep van ODS op de uitzonderingsgrond van artikel 6:235 lid 1 onder a BW kan haar niet baten. ODS stelt dat [gedaagde] een rechtspersoon is als bedoeld in artikel 2:403 lid 1 BW, op grond waarvan zij zich niet zou kunnen beroepen op de onderhavige vernietigingsgrond. Ter comparitie heeft [gedaagde] zulks betwist. Naar aanleiding van die betwisting heeft ODS haar stelling herhaald, met verwijzing naar de moeder-dochter-relatie tussen [gedaagde] en [gedaagde] Bedrijfswagenschade. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ODS – op wie de stelplicht rust, nu zij zich beroept op een uitzondering op een vernietigingsbevoegdheid – aldus haar stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd.
7.10 Voorts beroept ODS zich op het bepaalde in artikel 6:89 BW. Op [gedaagde] rust de verplichting te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor ODS kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkomingen (HR 23 november 2007, RvdW 2007, 996). In dit verband heeft [gedaagde] gesteld dat zij al vanaf de tweede helft van 2005 – in de woorden van de brief van 19 juni 2006: “sinds een jaar” – klachten had over het werk van ODS en dat zij deze klachten al in 2005 telefonisch aan ODS heeft gemeld. ODS betwist dit laatste. Volgens haar heeft [gedaagde] pas in 2006 geklaagd. Gelet op deze betwisting kan thans nog niet worden vastgesteld of [gedaagde] haar klachten tijdig aan ODS heeft kenbaar gemaakt. De rechtbank zal [gedaagde] overeenkomstig haar bewijsaanbod toelaten tot het bewijs van feiten die moeten leiden tot de conclusie dat zij haar klachten tijdig bij ODS heeft kenbaar gemaakt.
7.11 Slaagt [gedaagde] niet haar bewijsvoering, dan moet worden geoordeeld dat zij geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie van ODS. Dat betekent dat zij geen vordering meer heeft op [gedaagde], zodat haar evenmin een opschortingsrecht toekomt. In dat geval is de gevorderde hoofdsom toewijsbaar.
7.12 Slaagt [gedaagde] wel in haar bewijsvoering, dan moet worden beoordeeld of zij op ODS een vordering heeft op grond van de gestelde toerekenbare tekortkoming. De rechtbank overweegt als volgt.
7.13 Tussen partijen is niet in geschil dat het straalwerk van ODS moest voldoen aan de Zweedse straalnormering SA 2,5. De rechtbank begrijpt de stellingen van [gedaagde] aldus dat in haar ogen het straalwerk niet aan die norm voldeed. Zij beroept zich daartoe op het onder 2.5 genoemde rapport van PPG, met name – zo begrijpt de rechtbank – haar waarneming dat onder de primer “veel verontreinigingen” zichtbaar zijn. ODS betwist dat haar straalwerk niet aan de norm voldeed. Zij trekt daartoe de waarde van het rapport van PPG in twijfel. Ook heeft zij ter comparitie verklaard dat zij per dag ongeveer 90 ton staal levert en afgezien van dit geval nooit klachten heeft gekregen over het straalwerk. De rechtbank is gelet op de stelling van [gedaagde] en de betwisting door ODS thans niet in staat zich een oordeel te vormen over de (on)deugdelijkheid van het straalwerk. Zij heeft bij de huidige stand van zaken behoefte aan voorlichting door een deskundige. De deskundige zal te zijner tijd op basis van door [gedaagde] ter beschikking te stellen staal van ODS – waarover [gedaagde] blijkens haar verklaring ter comparitie nog beschikt – moeten rapporteren over de vraag of het straalwerk voldoet aan de tussen partijen overeengekomen norm.
7.14 Ten aanzien van de door ODS gebruikte menie hebben partijen geen specifieke afspraken gemaakt. Gelet op het bepaalde in artikel 7:17 BW, komt het aldus aan op de vraag of de met menie behandelde staalproducten de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik ervan nodig zijn en waarvan [gedaagde] de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Vast staat dat [gedaagde] zich bezig houdt met de bouw van carrosserieën van vrachtwagens. Voorts heeft [gedaagde] onweersproken gesteld dat de bij ODS bestelde staalproducten geschikt moeten zijn voor onder meer verwerking tot carrosserieën. Een en ander betekent dat het door [gedaagde] beoogde gebruik van de staalproducten normaal gebruik als bedoeld in artikel 7:17 BW is. Partijen hebben echter nog niet gediscussieerd over de vraag of tot de eigenschappen van de staalproducten, nodig voor normaal gebruik, tevens behoort de geschiktheid voor aflakken en, zo ja, voor welk(e) type(n) lak – in 2005 en 2006 – de staalproducten geschikt moesten zijn. De rechtbank zal partijen te zijner tijd gelegenheid geven zich daarover alsnog uit te laten, [gedaagde] als eerste nu deze vraag relevant is in het kader van de door haar gestelde tekortkoming van ODS. Mocht uit deze aktewisseling blijken dat partijen hieromtrent van mening verschillen, dan zal de rechtbank mogelijk een deskundige vragen zich hierover uit te laten.
7.15 Komt vast te staan welke eigenschappen van de staalproducten [gedaagde] mocht verwachten, dan is de vraag aan de orde of het door ODS geleverde staal die eigenschappen metterdaad bezat en, zo nee, wat daarvan de gevolgen zijn. Partijen zullen zich te zijner tijd bij de onder 7.14 bedoelde aktes ook alvast over deze vragen kunnen uitlaten. Ook ten aanzien van deze vragen zal de rechtbank mogelijk een deskundigenbericht gelasten.
7.16 Zowel de onder 7.14 en 7.15 bedoelde aktewisseling als het in 7.13-7.15 bedoelde (mogelijke) deskundigenbericht zijn pas relevant indien [gedaagde] slaagt in de onder 7.10 genoemde bewijsvoering. Om die reden houdt de rechtbank ter zake iedere beslissing aan. Te zijner tijd zullen partijen gelegenheid krijgen zich bij de hier bedoelde akte ook uit te laten over de persoon van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.
7.17 Moet na de onder 7.10 bedoelde bewijsvoering en op basis van de in 7.16 genoemde aktewisseling en deskundigenrapportage worden vastgesteld dat de prestatie van ODS is achter gebleven bij hetgeen [gedaagde] mocht verwachten, dan volgt daaruit dat ODS is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomsten. ODS heeft geen feiten gesteld die zouden moeten leiden tot de conclusie dat haar die tekortkoming niet kan worden toegerekend. Mede gelet op het bepaalde in artikel 7:760 lid 1 BW, moet daarom van die toerekenbaarheid worden uitgegaan. ODS is in dat geval in beginsel gehouden de door die tekortkoming geleden schade te vergoeden. In dat geval staat tevens vast dat [gedaagde] een beroep kan doen op een opschortingsrecht. Op de omvang van de schade gaat de rechtbank nader in bij de beoordeling van de vordering in reconventie.
7.18 Moet echter worden geoordeeld dat geen sprake is van een tekortkoming, dan heeft [gedaagde] geen vordering op ODS en komt haar geen opschortingsrecht toe. In dat geval is de gevorderde hoofdsom toewijsbaar.
7.19 Voor het geval de gevorderde hoofdsom toewijsbaar is, geldt ten aanzien van de wettelijke rente het volgende. ODS vordert de wettelijke handelsrente op grond van de algemene voorwaarden. Uit het overwogene onder 7.7-7.9 volgt dat de het beroep van [gedaagde] op vernietigbaarheid van die algemene voorwaarden slaagt. Aldus moet op basis van de wet worden vastgesteld vanaf wanneer [gedaagde] de wettelijke rente is verschuldigd. In dit geval is sprake van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Gesteld noch gebleken is dat partijen een uiterste dag van betaling zijn overeengekomen. Evenmin is gesteld of gebleken wanneer [gedaagde] de facturen heeft ontvangen. De rechtbank begrijpt de stellingen van ODS in dit verband aldus dat de desbetreffende staalproducten zijn geleverd op de op de facturen vermelde leveringsdata. [gedaagde] heeft de juistheid van de facturen niet weersproken. Op grond van artikel 6:119a lid 2 onder b BW is de wettelijke handelsrente daarom verschuldigd vanaf dertig dagen na de aanvang van de dag volgende op die waarop de staalproducten zijn ontvangen, zoals vermeld op de respectieve facturen.
7.20 Voor het geval de gevorderde hoofdsom toewijsbaar is, geldt ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten het volgende. Op de primaire grondslag – algemene voorwaarden – zijn deze niet toewijsbaar. Of grond bestaat voor schadevergoeding op de voet van artikel 6:96 onder c BW is afhankelijk van de vraag of de door ODS verrichte werkzaamheden meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning of het enkel doen van een schikkingsvoorstel. ODS stelt dat zij zodanige buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht dat vergoeding daarvan gerechtvaardigd is. [gedaagde] betwist dit. Subsidiair – zo begrijpt de rechtbank – stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat de buitengerechtelijke kosten slechts in aanmerking komen tot het bedrag van twee punten van het liquidatietarief. Partijen hebben hierover nog niet ten volle gedebatteerd. Zij krijgen daartoe alsnog gelegenheid bij de in 7.14 bedoelde akte.
7.21 Ook indien de gevorderde hoofdsom toewijsbaar is, moeten de gevorderde administratiekosten worden afgewezen. ODS heeft de verschuldigdheid daarvan door [gedaagde] immers op geen enkele wijze met feiten onderbouwd.
in reconventie
7.22 Evenals voor de beoordeling van het beroep van [gedaagde] in conventie op een vorderingsrecht, is ook voor de beoordeling van de vordering in reconventie allereerst van belang of [gedaagde] tijdig haar klachten aan ODS heeft kenbaar gemaakt. Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 7.6-7.10, zal zij [gedaagde] ook in reconventie toelaten tot het bewijs van feiten die moeten leiden tot de conclusie dat zij ([gedaagde]) haar klachten tijdig bij ODS heeft kenbaar gemaakt.
7.23 Slaagt [gedaagde] niet in deze bewijsvoering, dan stuit daarop haar vordering af. Slaagt zij wel in deze bewijsvoering, dan geldt het volgende.
7.24 [gedaagde] baseert haar vordering op een toerekenbare tekortkoming door van ODS in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een toerekenbare tekortkoming is van belang hetgeen hiervoor is overwogen onder 7.13-7.17. De daar genoemde aktewisseling en deskundigenrapportage zijn aldus evenzeer relevant voor de beoordeling van de vordering in reconventie.
7.25 Moet worden geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van ODS, dan is zij gehouden de daardoor geleden schade te vergoeden. [gedaagde] vordert in dit verband verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rechtbank ziet daarvoor echter geen aanleiding, nu op grond van de door [gedaagde] aangevoerde feiten moet worden aangenomen dat de geleden schade al (voldoende) kan worden vastgesteld. Ter comparitie heeft [gedaagde] immers verklaard dat zij de schade kan onderbouwen en dat zij aan de hand van haar boekhouding kan aantonen dat het in dat verband gebruikte materiaal van ODS afkomstig is. Te zijner tijd (na bewijsvoering) zal [gedaagde] daarom zo nodig gelegenheid krijgen zich uit te laten over de omvang van de schade, waarna ODS zal kunnen reageren.
7.26 In verband met de aanspraak op schadevergoeding geldt tevens het volgende. Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft ODS gesteld dat [gedaagde] haar niet in de gelegenheid heeft gesteld de geconstateerde gebreken te herstellen. [gedaagde] heeft op die stelling nog niet gereageerd. De vraag of op [gedaagde] de plicht rustte ODS de hier bedoelde gelegenheid te bieden en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn is dus nog geen voorwerp van het partijdebat geweest. De rechtbank zal [gedaagde] daarom gelegenheid geven bij de in 7.25 bedoelde akte tevens op deze stelling in te gaan, alsook op de vraag – voor het geval zou blijken dat zij ODS ten onrechte geen gelegenheid tot herstel heeft gegeven – of en, zo ja, in hoeverre herstel mogelijk geweest zou zijn en welke schade ook zonder dergelijk herstel zou zijn ontstaan.
7.27 Voorts merkt de rechtbank nog het volgende op. [gedaagde] stelt dat zij de door ODS geleverde staalproducten heeft doorgeleverd aan [gedaagde] Bedrijfswagenschade, die de staalproducten heeft verwerkt tot carrosserieën en heeft gespoten. Volgens [gedaagde] is zij door [gedaagde] Bedrijfswagenschade aansprakelijk gesteld voor de door die laatste ten gevolge van de het ondeugdelijke straalwerk en de ondeugdelijke menie geleden schade. ODS heeft een en ander niet betwist. Voor zover in deze omstandigheden al zou moeten worden geoordeeld dat [gedaagde] niet zelf schade heeft geleden, dan nog geldt dat zij – als degene die in de verhouding met ODS aanspraak had op de overeengekomen prestatie – ook aanspraak heeft op vergoeding van de schade die het gevolg is van het achterblijven van die prestatie. Dat geldt in het onderhavige geval temeer, nu vast staat dat [gedaagde] enig aandeelhouder is van [gedaagde] Bedrijfswagenschade en [gedaagde] ter comparitie onbetwist heeft gesteld dat feitelijk sprake is van één bedrijf.
7.28 Indien op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat ODS jegens [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zal de ter zake gevraagde verklaring voor recht worden toegewezen. In dat geval zal ODS ook worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Dat betekent dat [gedaagde] geen belang heeft bij een verklaring voor recht dat ODS aansprakelijk is voor de schade. In zoverre zal haar vordering worden afgewezen. De gevorderde ontbinding zal in dat geval worden toegewezen.
7.29 Met betrekking tot de door ODS ingeroepen algemene voorwaarden vordert [gedaagde] primair een verklaring voor recht dat deze niet van toepassing zijn, subsidiair vernietiging van de algemene voorwaarden. Hierboven in 7.7-7.9 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat het beroep van [gedaagde] op vernietiging slaagt. Daaruit volgt dat zij geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht.
in conventie en in reconventie
7.30 In afwachting van de bewijsvoering bedoeld in 7.10 en 7.22 zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
8	De beslissing
De rechtbank,
in conventie en in reconventie
alvorens verder te beslissen,
laat [gedaagde] toe tot het bewijs van feiten die kunnen leiden tot de conclusie dat zij haar klachten omtrent de prestatie van ODS tijdig aan ODS heeft kenbaar gemaakt;
bepaalt dat indien [gedaagde] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter mr. [NAAM]. Veling;
bepaalt dat de procureur van [gedaagde] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in de maanden juli tot en met september 2008 en dat de procureur van ODS binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan haar zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Veling.
Uitgesproken in het openbaar.
1980/106