Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:PHR:2018:628

Zaaknr:	 17/03122
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 1 juni 2018
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
1. HDI-Gerling Verzekeringen N.V.
2. Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V.
3. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.
4. Aegon Schadeverzekeringen N.V.
5. Reaal Schadeverzekeringen N.V.
In deze procedure wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat het beroep van verweerders in cassatie op artikel 5.1 onder e van de poliswaarden slaagt omdat eiser tot cassatie onvoldoende zorg heeft betracht voor het verzekerde schip, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, dan wel dat het hof met dit oordeel de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1 	Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) drijft sinds 1998 een eenmanszaak, genaamd [A].
[A] houdt zich onder meer bezig met scheepsbouw en -restauratie, ijzerwerk en timmerwerk, werkzaamheden als schipper in binnen- en chartervaart en de exploitatie van een zeilend passagiersschip voor dagtochten.
1.2 	Sinds februari 2010 is [eiser] eigenaar van een catamaran, genaamd [B] (hierna: het schip). Het schip heeft een lengte van 16,40 meter, een breedte van 10,80 meter en een diepgang van 1,10 meter en weegt 8 ton. [eiser] gebruikte het schip voor charters.
1.3 	Het schip werd vanaf mei 2010 afgemeerd op een vaste ankerplaats bij Terschelling, aan een ‘mooring’. Deze bestond uit een 400 liter grote drijver (markeringston) die als ‘dobber’ fungeerde en die met een staalkabel en een anker van circa 1.000 kg aan de zeebodem was verankerd. De staalkabel had een vette touwkern en was 60 meter lang en 22 mm dik. [eiser] had de bewuste kabel gekocht in 2006 en sindsdien gebruikt in zijn werkplaats om gereedschap aan op te hangen.
1.4 	[eiser] heeft op 12 februari 2010 met verweerders in cassatie (hierna: de verzekeraars) een casco- en aansprakelijkheidsverzekering afgesloten voor het schip. In de verzekeringsovereenkomst is [A] vermeld als verzekeringnemer. De verzekerde som bedraagt € 265.700,-, met een eigen risico van € 2.500,- per gebeurtenis.
1.5 	Op de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst zijn de Marsh Pleziervaartuigenverzekering Voorwaarden van toepassing (hierna: de polisvoorwaarden). De polisvoorwaarden houden voor zover hier van belang in:
“Artikel 5 Uitsluitingen
5.1 Van deze verzekering is uitgesloten schade aan resp. verlies van het vaartuig en/of inboedel: (...)
e. als gevolg van aan verzekeringnemer te verwijten onvoldoende onderhoud van en/of onvoldoende zorg voor het verzekerde vaartuig. (...)”
1.6 	Op 6 september 2011, toen het schip lag afgemeerd op haar gebruikelijke ligplaats in het ankergebied voor Terschelling, heeft een storm gewoed. Deze storm was door weerkundigen aangekondigd. Tijdens die storm is de staalkabel gebroken en is het schip op de kust geslagen. De schade is begroot op € 120.431,25 exclusief omzetbelasting. De bergingskosten bedroegen € 17.085,-.
1.7 	Naar aanleiding van het incident heeft verzekeringstussenpersoon [C] B.V. (hierna: [C]) namens de verzekeraars expert [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) aangesteld om onderzoek te doen naar het incident. [betrokkene 1] heeft in een e-mail van 2 oktober 2011
geschreven, voor zover hier van belang:
“(...) Onderstaand de antwoorden van verzekerde op mijn vragenlijst (...). Hieruit blijkt dat er geen sprake is van een gekeurde en/of gecertificeerde staalkabel. Verzekerde geeft aan dat hij de kabel in 2006 heeft gekocht.
Inmiddels heb ik een stuk van de kabel veilig gesteld en heb daarvan enkele foto’s gemaakt (...). De foto’s van de staaldraad spreken voor zich: de kabel is finaal door inwerking van zeewater doorgeroest. In deze staat betwijfelen wij of de kabel nog wel een treksterkte aan kan van 1000 kg. (...)
De kabel had al geruime tijd geleden vervangen dienen te worden. De kabel is zeer goed te inspecteren want elke keer als deze wordt opgehaald om aan te koppelen dan los te koppelen ziet men direct dat de kabel sterk is geroest en beschadigd. De breuk van de kabel kan dan ook niet als een onzeker voorval worden omschreven.
Wij zijn van mening dat verzekerde voor wat betreft de zeer slechte staat van de staalkabel nalatig handelen en slecht huisvaderschap kan worden verweten. (...)”
1.8 	Bij e-mail van 4 november 2011 heeft [eiser] aan [C] geschreven:
“(...) De reden dat ik buiten de haven lig is omdat de Gemeente Terschelling mij een ligplaats in de haven weigert en hoewel ik op de hoogte ben van het recht om te schuilen bij slecht weer, heb ik daar geen gebruik van gemaakt omdat ik, achteraf onterecht, vertrouwde op sterkte en houdkracht van de mooring. (...)”
1.9 	[eiser] heeft zelf expert [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) ingeschakeld om onderzoek te doen naar het incident. [betrokkene 2] heeft in zijn rapport van 24 december 2011
geschreven, voor zover hier van belang:
“(...) De staalkabel vertoon[t] op één specifiek segment beschadigingen. Deze sectie is de locatie welke permanent in een bocht staat (ter hoogte van de bodem) en bloot wordt gesteld aan afwisselende buiging. Het breken van de kabel is mede veroorzaakt door metaalmoeheid en had op later moment wellicht ook gebroken zonder storm. (...) Omdat verzekerde geen specialist is en geen visuele inspectie heeft kunnen uitoefenen op de kabel kan dit gebrek hem mijns inziens niet worden toegerekend. (...) De feitelijke oorzaak is een sluipend defect aan de onder de waterlijn liggende kabel die tot de breuk heeft geleid. Deze kabel bezat onder normale omstandigheden meer dan voldoende treksterkte om de mooring onder vrijwel alle omstandigheden veilig te doen zijn. (...)”
1.10 	In zijn voorlopig rapport van expertise van 3 mei 2012
schrijft [betrokkene 1] onder meer:
“Visuele inspectie van de staalkabel was mogelijk. Bij het optillen van de markeringston (ca. 50 kg) komt de verbinding van de staaldraad (de lus) en de ton al direct boven water en ziet men meteen dat de staaldraad ernstig is geroest. Met name de lus/oog bleek al ernstig aan het doorroesten. Wij verwijzen hierbij naar foto nummer 0006.”
1.11	Deze door [betrokkene 1] gemaakte foto toont het volgende beeld:
1.12  	De verzekeraars hebben dekking van de schade afgewezen met een beroep op artikel 5.1 onder e van de polisvoorwaarden.
1.13 	Op verzoek van [eiser] heeft de rechtbank bij beschikking van 4 oktober 2012
H. Steenbergen (hierna: Steenbergen) benoemd tot deskundige om een voorlopig deskundigenbericht uit te brengen.
1.14	Steenbergen heeft een concept-rapport uitgebracht op 18 februari 2013
. Dit rapport houdt, voor zover hier van belang, in:
“1.
Was de mooring met daaraan afgemeerd het vaartuig, zonder dat de staalkabel  behept zou zijn met roestvorming dan wel metaalmoeheid, voldoende sterk/zou  zijn geweest om de storm op 6 september 2022
te trotseren
1. Aangenomen mag worden dat de nieuw kabel voldoende sterk is geweest. 	Een scheepsgewicht van 8 ton zou aan een ankerkabel met een minimale 	breekbelasting van 24 ton in een veilige positie moeten verkeren.
2.
Is de kabel gebroken door roestvorming of metaalmoeheid ?
2. Roest vorming en metaalmoeheid kunnen in dit geval niet los van elkaar 	worden beschouwd. De roestvorming bevorder[t] nl. de vermoeiing. (...)
3.
Heeft de door nautisch expert [betrokkene 1] vastgestelde roestvorming de  breekbelasting van de staalkabel zodanig doen afnemen, dat die zeker zou  breken indien sprake zou zijn van een storm zoals die op 6 september 2011  heeft gewoed?
3. De vaststelling van de roestvorming heb ik enkele weken geleden kunnen 	doen, in deze conditie kan men stellen dat deze aanzienlijk was en tot reductie 	van de breekbelasting heeft geleid. Echter zoals mij werd verteld zou dit 	proefstuk ca 18 maanden buiten hebben gelegen waardoor geen zuiver oordeel 	meer gegeven kan worden over de conditie direct na het ongeval.
(…)
6.
Hoe vaak en op welke wijze dient onderhoud te worden gepleegd aan een  dergelijke staalkabel, wanneer deze onder dergelijke (zoutwater) condities  wordt gebruikt?
6. Hier voor bestaan geen specifieke normen. Het is aan de gebruiker om aan 	de hand van ervaring en historische feiten een controle interval te bepalen.
7.
Wat is de levens duur van een dergelijke kabel wanneer deze onder dergelijke  omstandigheden in zout water wordt gebruikt ? Na hoeveel maanden/jaren  dient een staalkabel te worden vervangen wanneer deze onder dergelijke  condities wordt gebruikt.
7. (...) Een levensduur indicatie is nauwelijks te geven (...).
8.
Vraag 1 en 8 zijn van gelijke strekking. Ja, aangenomen kan worden dat de  kabel zou hebben voldaan aan de vereiste sterkte.
(...) De kabel is onderzocht op constructie en diameter. (...) Er zijn 2 kabel 	monsters op een Lloyds gekeurde trekbalk gebroken (...), voorts is er op 	verzoek van [eiser] de synthetische kabel getest. Dit kabel deel was 	aan gebracht als extra zekerheid ingeval van breuk van de slecht uitziende 	kabelverbinding, t.w. het deel tussen de drijver en het schip.”
1.15	Op 30 april 2013 heeft Steenbergen, naar aanleiding van vragen van de advocaten van partijen, een aanvullend rapport
uitgebracht. In dit rapport staat onder andere:
“Een kabel mag buiten in regen en wind worden opgeslagen en zal daar niet noemenswaardig onder lijden. Dit product is er op ontworpen om aan boord van een schip 4 jaar te kunnen meegaan. Bij een ongebruikte kabel zal de zink laag afdoende bescherming geven tegen corrosie. Bij een ingebruik zijnde kabel slijt het zink weg en kan men door navetting de corrosie zo lang mogelijk beperken.”
1.16	Bij brief van 19 december 2014 heeft de advocaat [NAAM][eiser] aan de deskundige onder meer de vraag gesteld of het breken van de kabel het gevolg is van aan [A] te verwijten onvoldoende onderhoud van en/of onvoldoende zorg voor de kabel. Op 16 januari 2015 heeft de deskundige geantwoord:
“Hier verlangt u weer een moralistisch oordeel dat bij de rechter thuis hoort.”
1.17	Bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2013 tevens houdende incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft [eiser] de verzekeraars gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Daarbij heeft [eiser] in de hoofdzaak, verkort weergegeven, hoofdelijke veroordeling van de verzekeraars gevorderd (a) tot het vergoeden van alle kosten ten bedrage van in totaal € 14.538,59, (b) tot het vergoeden van alle (gevolg)schade die [eiser], door toedoen van de verzekeraars, heeft geleden en lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (c) in de proceskosten. Daarnaast heeft [eiser] bij wijze van voorlopige voorziening in het incident als voorschot op een veroordeling van verzekeraars in de hoofdzaak hoofdelijke veroordeling gevorderd tot betaling van een bedrag van € 125.000,
-
. De verzekeraars hebben in het incident verweer gevoerd.
1.18	De rechtbank heeft bij vonnis van 11 september 2013 de vordering in het incident afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van conclusie van antwoord.
1.19	De verzekeraars hebben, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in conventie gevorderd dat de rechtbank [eiser] niet-ontvankelijk verklaard, dan wel de vordering afwijst, en in reconventie, samengevat weergegeven, gevorderd [eiser] te veroordelen om aan verzekeraars een bedrag van € 17.085,-
te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente met ingang van 13 oktober 2011, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in conventie en reconventie en in de nakosten.
1.20	Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 20 november 2013 een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft op 4 maart 2014 plaatsgehad. Het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal maakt op pag. 2 melding van het door [eiser] indienen van een conclusie van antwoord in reconventie.
1.21	Tijdens de comparitie heeft de rechtbank met partijen besproken dat het op de weg ligt van verzekeraars om te bewijzen dat onvoldoende zorg is betracht en dat daarvoor dient te worden vastgesteld welke zorg had moeten worden betracht: dient een kabel als deze te worden gecontroleerd en zo ja hoe vaak en op welke wijze, en vervolgens of bij controle roestvorming zichtbaar zou zijn geweest. Voorts heeft de rechtbank tijdens de comparitie bepaald, voor zover van belang, dat Steenbergen als deskundige kan worden benoemd en dat de zaak weer op de rol zal komen voor akte aan de zijde van beide partijen over de aan de deskundige te stellen vragen
.
1.22	Na reactie van partijen op het proces-verbaal hebben zij ieder bij akte vragen voor de gerechtsdeskundige ingediend, waarna de verzekeraars nog een akte met aanvullende vragen voor de gerechtsdeskundige hebben genomen.
1.23	Bij tussenvonnis van 30 april 2014 heeft de rechtbank in conventie, voor zover van belang, een onderzoek door een deskundige bevolen, acht vragen geformuleerd, en Steenbergen tot deskundige benoemd. De rechtbank heeft in reconventie iedere beslissing aangehouden.
1.24	Steenbergen heeft op 16 juli 2014 een conceptrapport
uitgebracht waarin de vragen van de rechtbank zijn beantwoord.
Beide partijen hebben op het rapport gereageerd. Naar aanleiding van die reacties en nadere vragen heeft Steenbergen op 16 januari 2015 een aanvullend (definitief) rapport
uitgebracht
.
1.25	Vervolgens hebben de verzekeraars een conclusie na deskundigenbericht genomen en [eiser] een antwoordconclusie na deskundigenbericht tevens akte wijziging eis
. De verzekeraars hebben in reactie op de bij de antwoordconclusie overgelegde producties, een akte uitlaten producties ingediend.
1.26	Bij eindvonnis van 29 juli 2015 heeft de rechtbank in conventie de vordering afgewezen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten en in reconventie [eiser] veroordeeld tot betaling aan de verzekeraars van € 17.085,- te vermeerderen met wettelijke rente, en veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.
1.27	Bij aanvullend vonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank op verzoek van verzekeraars, verkort weergegeven, in conventie de proceskostenveroordeling, en in reconventie de veroordeling van [eiser] tot betaling aan de verzekeraars van € 17.085,-, de proceskostenveroordeling en de veroordeling in de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.28	[eiser] is, onder aanvoering van zes grieven
, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam van het eindvonnis en het aanvullend vonnis. Hij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de verzekeraars zal veroordelen (a) tot betaling van een bedrag van € 145.721,81 aan schadepenningen, te vermeerderen met de kosten van herstel die dat bedrag te boven gaan, dat meerdere op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarden, (b) tot vergoeding van kosten groot € 14.538,59, (c) tot vergoeding van gevolgschade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en (d) in de proceskosten in beide instanties
.
1.29	De verzekeraars hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen.
1.30	Het hof heeft bij arrest van 28 maart 2017 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
1.31	[eiser] heeft tegen dit arrest tijdig
cassatieberoep ingesteld.
De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De verzekeraars hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd
.
2.	Bespreking van het cassatiemiddel
2.1	Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen en een ongenummerde veegklacht.
2.2
Onderdeel 1
richt zich tegen rov. 3.5.1 en (een gedeelte van) de rov. 3.5.2 en 3.5.5, waarin het hof het volgende heeft overwogen (voor de goede orde citeer ik tevens rov. 3.5):
“3.5 [eiser] heeft betwist dat hij onvoldoende onderhoud heeft gepleegd of onvoldoende zorg heeft betracht. Daartoe voert hij aan dat hij daags voor het incident de ‘splashzone’ (het gedeelte van de kabel dat zich het dichtst bij het wateroppervlak bevindt) nog heeft gecontroleerd en dat deze zich op dat moment nog in goede staat bevond. De rechtbank heeft dit betoog verworpen. Zij heeft onder meer overwogen dat de splashzone ten tijde van het incident zichtbaar corrosie vertoonde. Bij zijn controle op 5 september 2011 had [eiser] de aanzienlijke corrosie moeten opmerken. (rov. 2.5 en 2.7 van het vonnis van 29 juli 2015) Tegen deze overwegingen komt [eiser] op met
grief 4
en
5.2
.
3.5.1. De rechtbank heeft, in hoger beroep onbestreden, geoordeeld dat controle van een kabel als deze in eerste instantie beperkt kan blijven tot de splashzone. Eveneens onbestreden heeft de rechtbank geoordeeld dat indien corrosie zichtbaar is in de splashzone, de rest van de kabel ook moet worden geïnspecteerd en dat bij aanzienlijke corrosie in de splashzone de gehele kabel zo spoedig mogelijk moet worden vervangen. (rov. 2.4)
3.5.2. Ervan uitgaande dat [eiser] de splashzone daags voor het incident heeft gecontroleerd rijst de vraag of hij corrosie aan de splashzone heeft waargenomen, althans had moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen. Het hof beantwoordt beide vragen bevestigend. (…)
3.5.5. (…) Gelet op hetgeen in 3.5.1 is overwogen en gezien de ernst van de corrosie bracht de onderhoudsplicht als bedoeld in artikel 5.1 onder e van de polisvoorwaarden mee dat [eiser] de kabel zo spoedig mogelijk diende te vervangen.”
2.3	Het onderdeel klaagt in algemene zin dat het hof de rechtsstrijd van partijen heeft miskend, althans onjuist en onbegrijpelijk heeft bepaald. Deze klacht wordt uitgewerkt in drie subonderdelen.
Volgens
subonderdeel 1.1
heeft het hof de grieven en de daarop gegeven toelichting van [eiser] ten onrechte te beperkt gelezen/uitgelegd en daardoor, in strijd met art. 24 Rv, niet al hetgeen [eiser] heeft aangevoerd heeft betrokken in zijn oordeelsvorming omdat [eiser] in de toelichting op grief 4 het oordeel van de rechtbank dat ervan moet worden uitgegaan dat het gedeelte van de splashzone ten tijde van het incident zichtbaar corrosie vertoonde die [eiser] had moeten opmerken en dat hij de (gehele 60 meter lange) kabel onmiddellijk had dienen te vervangen, wel degelijk heeft bestreden
.
Dit heeft tot gevolg, aldus
subonderdeel 1.2
, dat het oordeel van het hof in rov. 3.5.1 onbegrijpelijk is.
2.4	Ik behandel de subonderdelen gezamenlijk.
2.5	In de door het hof genoemde rov. 2.4, 2.5 en 2.7 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2015 is, voor zover relevant, het volgende geoordeeld:
“2.4. Steenbergen heeft in zijn concept-rapport vermeld dat het raadzaam is een kabel als deze periodiek te controleren. In zijn definitieve rapport noemt hij hiervoor als langste periode 6 maanden. De rechtbank begrijpt daaruit dat een kabel als deze in elk geval eens per 6 maanden moet worden gecontroleerd. Uit de rapporten van Steenbergen maakt de rechtbank verder op dat die controle in eerste instantie beperkt kan blijven tot de ‘splashzone’; het gedeelte van de kabel dat zich het dichtst bij het wateroppervlak bevindt. Dit deel van de kabel heeft namelijk het meest te lijden van corrosie en is daarmee het meest representatief voor de gehele kabel. Uit de rapporten begrijpt de rechtbank verder dat indien corrosie zichtbaar is in de ‘splashzone’, de rest van de kabel ook moet worden geïnspecteerd en dat bij aanzienlijke corrosie in de ‘splashzone’ de gehele kabel zo spoedig mogelijk moet worden vervangen.
2.5. Er moet van worden uitgegaan dat het gedeelte van de kabel dat de ‘splashzone’ vormde, ten tijde van het incident zichtbaar corrosie vertoonde. Dit blijkt uit de door [eiser] overgelegde foto's van dat kabelgedeelte, die eveneens aan Steenbergen zijn voorgelegd (als bijlage 6 bij de brief van [eiser] aan Steenbergen van 30 december 2014, met het commentaar op het concept-rapport). Steenbergen merkt over de eerste foto immers op dat de daarop zichtbare kabel ‘zwaar verroest’ is. Dit komt overeen met de bevindingen van de kort na het incident door HDI c.s. ingeschakelde expert [betrokkene 1], die bij zijn inspectie van (het ‘splashzonedeel’ van) de kabel eveneens heeft geconstateerd dat deze een aanzienlijke mate van corrosie vertoonde. Weliswaar heeft [betrokkene 1] de kabel niet daags na het incident in handen gehad, maar maximaal 23 dagen later, maar Steenbergen merkt in zijn rapportage op dat 23 dagen boven water liggen voor reeds ontstane corrosie van weinig invloed is. Daarmee kan uitgesloten worden dat de op de foto's van [betrokkene 1] zichtbare corrosie pas in de loop van die 23 dagen is ontstaan en moet ervan worden uitgegaan dat deze mate van corrosie ook zichtbaar was ten tijde van het incident. Dat deze zichtbare corrosie slechts ‘vliegroest’ zou zijn, zoals [eiser] heeft opgemerkt, is niet onderbouwd en vindt geen steun in de bevindingen van Steenbergen.
2.7. [eiser] heeft zelf gesteld dat hij de ‘splashzone’ van de kabel nog daags voor het incident visueel heeft gecontroleerd. Daarbij had hij, gelet op de bevindingen van de deskundigen, de aanzienlijke mate van corrosie moeten opmerken. Uit de rapportage van Steenbergen volgt dat dit had moeten leiden tot het onmiddellijk vervangen van de kabel. Vast staat dat [eiser] de kabel niet heeft vervangen. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat [eiser] onvoldoende zorg heeft betracht voor het verzekerde object. HDI c.s. beroepen zich dan ook terecht op de uitsluiting in de polisvoorwaarden. Nu voor het onderhavige incident geen dekking bestaat, dient de vordering van [eiser] te worden afgewezen. (…)”
2.6	Het hof heeft in rov. 3.5 - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [eiser] met grief 4 en grief 5.2 opkomt tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 2.5 en rov. 2.7 van het vonnis van 29 juli 2015 dat de splashzone ten tijde van het incident zichtbaar corrosie vertoonde en dat [eiser] bij zijn controle op 5 september 2011 die aanzienlijke corrosie had moeten opmerken.
Vervolgens heeft het hof in rov. 3.5.1 geoordeeld dat de rechtbank in rov. 2.4 van het vonnis van 29 juli 2015, in hoger beroep onbestreden, heeft geoordeeld dat de controle van een kabel als deze in eerste instantie beperkt kan blijven tot de splashzone, dat indien corrosie zichtbaar is in de splashzone, de rest van de kabel ook moet worden geinspecteerd en dat bij aanzienlijke corrosie in de splashzone de gehele kabel zo spoedig mogelijk moet worden vervangen.
2.7	Hieruit volgt dat het hof grief 4 aldus heeft begrepen dat deze geen betrekking heeft op de uitgangspunten die de rechtbank in rov. 2.4 heeft geformuleerd voor haar beoordeling of aan [eiser] onvoldoende zorg voor of onvoldoende onderhoud van het schip (althans de voor het afmeren gebruikte kabel) kan worden verweten
, maar alleen op de daadwerkelijk beoordeling door de rechtbank op basis van die uitgangspunten in rov. 2.5 en 2.7.
2.8	Daargelaten dat rov. 3.5 van het arrest van het hof in cassatie niet is bestreden - wat meebrengt dat in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiser] met grief 4 (enkel) is opgekomen tegen rov. 2.5 en rov. 2.7 van het vonnis van 29 juli 2017 - is de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen waarop in de subonderdelen een beroep wordt gedaan.
2.9	Grief 4 is als volgt geformuleerd
:
“Grief 4: ten onrechte overweegt de rechtbank
-
dat
[eiser]
bij zijn controle op 05 september 2011 de
aanzienlijke mate
van 	corrosie had moeten opmerken (rechtsoverweging 2.7. op pagina 3 van het
vonnis a quo
)
- 	omdat
er van moet worden uitgegaan dat (…) de splash zone (...) ten tijde 	van het incident zichtbaar corrosie vertoonde
(rechtsoverweging 2.5. op pagina 2 van 	het
vonnis a quo
).
-
Dit komt overeen met bevindingen van de kort na het incident door HDI c.s. 	ingeschakelde
expert [betrokkene 1], die bij zijn inspectie van (het ‘splashzonedeel’ 	van) de kabel eveneens heeft geconstateerd dat deze een aanzienlijke mate van 	corrosie vertoonde
(rechtsoverweging 2.5 op pagina 3 van het
vonnis a quo
).”
2.10
Grief 4 richt zich, blijkens zijn bewoordingen, dus expliciet tegen rov. 2.5 en 2.7 van het vonnis van 29 juli 2015.
2.11
De stellingen van [eiser] in de toelichting op de grief waarop in de subonderdelen  een beroep wordt gedaan (memorie van grieven, pag. 11 bovenaan en pag. 12 midden) kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Pag. 11 bevat de volgende passage:
“Ofwel is onbegrijpelijk, dat de rechtbank op grond van de kwalificatie van de kabel op foto 1 (
zwaar verroest
), gegeven de kwalificatie van
dezelfde
(schoon geborstelde) kabel op foto 2 (
in redelijke staat
), tot het oordeel is kunnen komen dat er van moet worden uitgegaan (dus niet vast staand) dat het
splash zone
-gedeelte van de kabel, ten tijde van het incident (lees: op 05/06 september 2011) zichtbaar corrosie vertoonde, een corrosie die
[eiser]
had moeten opmerken en hij de (gehele 60 meter lange) kabel onmiddellijk had dienen te vervangen.”
Op pag. 12 midden
is het volgende opgemerkt:
“Maar gesteld al, dat zich, tijdens de visuele controle door [eiser] op 05 september 2011, op het
splash zone
-gedeelte van de kabel roest zou hebben bevonden, hoe stelt de rechtbank zich dan de
onmiddellijke vervanging van de gehele kabel
voor? En wat dienen wij in deze te verstaan onder onmiddellijke vervanging van de kabel? Op 05 dan wel 06 september 2011 tijdens een noodweer?
Zo er al tijdens de visuele controle door
[eiser]
op 05 september 2011 sprake zou zijn geweest van zodanige roestvorming dat hij had moeten besluiten om de gehele kabel te vervangen (quod uitdrukkelijk non) dan zou
[eiser]
dat -gegeven het noodweer van 05 op 06 september 2011- helemaal niet hebben kunnen doen waarbij nog komt, dat hij met het
vaartuig
niet in één van de (beschutte) (jacht)havens in de buurt werd toegelaten (overmacht).”
2.12
In deze passages wordt - samengevat -  betoogd dat van corrosie op de splashzone ten tijde van het incident geen sprake was en dat als tijdens de visuele controle door [eiser] op 5 september 2011 sprake zou zijn geweest van zodanige roestvorming dat hij had moeten besluiten om de gehele kabel te vervangen, vervanging van de kabel niet mogelijk zou zijn geweest.
Met deze betogen richtte [eiser] zich uitsluitend tegen de beoordeling van de rechtbank in rov. 2.5 en 2.7 of aan [eiser] onvoldoende zorg voor of onderhoud van het schip (althans de voor het afmeren gebruikte kabel) kan worden verweten, en niet tegen de door de rechtbank in rov. 2.4 verwoorde uitgangspunten voor de beoordeling als zodanig.
2.13
Ook de verzekeraars hebben, blijkens de memorie van antwoord, grief 4 aldus begrepen
.
2.14
Het voorgaande betekent dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 op twee gronden falen.
2.15
Subonderdeel 1.3
bouwt op deze subonderdelen voort en klaagt dat het hof “Gelet op het voorgaande” zich in rov. 3.5.2 ten onrechte en onbegrijpelijk heeft beperkt tot het uitgangspunt dat [eiser] de splashzone daags voor het incident had gecontroleerd en de “daarop voortbouwende (bevestigende) beantwoording van de vragen of hij corrosie aan de splashzone had waargenomen althans had (kunnen en) moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming voor [eiser] aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen”. Volgens het subonderdeel heeft het hof in dit verband de (essentiële) stelling van [eiser] miskend dat het gedeelte van de staalkabel van circa twee (2) meter dat partijdeskundige [betrokkene 1] vanaf het breukvlak had afgeknipt (afgeslepen) en aan deskundige Steenbergen heeft aangeleverd, tijdens de trekproef al brak bij 1,96 ton terwijl het door [eiser] aangeleverde ‘splashzone’-gedeelte van de kabel pas brak bij 7,56 ton, waaruit volgt dat dit laatste stuk kabel nog ruim voldoende MBL had, dan wel in een (veel) betere conditie verkeerde dan het gedeelte kabel ter hoogte van het breukvlak
.
2.16
Nu de subonderdelen 1.1 en 1.2 falen, heeft het hof voor zijn (verdere) beoordeling of - kort gezegd - [eiser] aan de om hem rustende onderhouds- en zorgplicht heeft voldaan, terecht tot uitgangspunt genomen (rov. 3.5.1):
(i) dat controle van een kabel als deze in eerste instantie beperkt kan blijven tot de splashzone;
(ii) dat indien corrosie zichtbaar is in de splashzone, de rest van de kabel ook moet worden geïnspecteerd; en
(iii) dat bij aanzienlijke corrosie in de splashzone de gehele kabel zo spoedig mogelijk moet worden vervangen.
2.17
Dit brengt mee dat het hof zich in rov. 3.5.2 e.v. dan ook niet ten onrechte en onbegrijpelijk heeft beperkt tot het uitgangspunt dat [eiser] de splashzone daags voor het incident had gecontroleerd en tot beantwoording van de vragen of hij corrosie aan de splashzone heeft waargenomen althans had (kunnen en) moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming voor [eiser] aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen.
Nu in het kader van beantwoording van die vragen niet relevant is dat, zoals het subonderdeel stelt, het ‘splashzone’-gedeelte van de kabel pas brak bij 7,56 ton – het gaat er immers om of er (aanzienlijke) corrosie
zichtbaar
was in de splashzone –  heeft het hof, door niet op de in het subonderdeel genoemde stellingen uit de memorie van grieven (pag. 11, 12 en 14 onderaan) in te gaan, geen essentiële stellingen miskend.
2.18
Ook subonderdeel 1.3 faalt derhalve.
2.19
Onderdeel 2
richt zich tegen (delen van) rov. 3.5.2, 3.5.3 en 3.5.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“3.5.2. Ervan uitgaande dat [eiser] de splashzone daags voor het incident heeft gecontroleerd rijst de vraag of hij corrosie aan de splashzone heeft waargenomen, althans had moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen. Het hof beantwoordt beide vragen bevestigend. [betrokkene 1] schrijft al op 2 oktober 2011 dat de kabel goed is te inspecteren en dat direct zichtbaar is dat deze sterk is verroest. Dit strookt met de onder 2.10 weergegeven foto, behorend bij zijn rapport van 3 mei 2012 die inderdaad een ernstig verroeste kabel toont. Uit deze gegevens kan de staat van de kabel aan de splashzone met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid. Anders dan [eiser] heeft betoogd, is dus niet bepalend dat de deskundige Steenbergen in zijn rapport op basis van een (andere, door [eiser] gemaakte) foto geen stellige uitspraken kan doen over de staat van de kabel.
3.5.3.
Het hof verwerpt het betoog van [eiser] dat deze foto pas in januari 2012 is gemaakt zodat niet kan worden geconcludeerd dat dit kabelgedeelte ook ten tijde van het incident ernstig was verroest. In de e-mail van 2 oktober 2012 schrijft [betrokkene 1] dat hij enkele foto’s van de staaldraad heeft gemaakt en dat de kabel finaal door inwerking van zeewater is doorgeroest. In het licht van deze e-mail heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat de aan het rapport van 3 mei 2012 gehechte foto’s zijn gemaakt in januari 2012.
(…)
3.5.5.
Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat de ernstige corrosie die [betrokkene 1] blijkens zijn e-mail op 2 oktober 2011 heeft waargenomen ook daags voor het incident aanwezig was en voor [eiser] zichtbaar was. Hij had die corrosie ook behoren waar te nemen. Het hof wijst er in dit verband op dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen de mooring juist ging inspecteren met het oog op de naderende storm. Deze conclusie strookt overigens met de (latere) waarneming van Steenbergen dat sprake was van een slecht uitziende kabelverbinding (zie 2.13 onder 8). (…) ”
2.20
Onderdeel 2 heeft betrekking op de bevestigende beantwoording door het hof van de vragen of [eiser] aan de splashzone corrosie heeft waargenomen of (kunnen en) moeten waarnemen en zo ja, of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te nemen. Het onderdeel klaagt in algemene zin dat het hof daarbij de rechtsstrijd van partijen heeft miskend en/of de gegevens van partij-deskundige [betrokkene 1] ten onrechte en onbegrijpelijkerwijs in zijn beoordeling heeft betrokken.
Ook dit onderdeel is uitgewerkt in drie subonderdelen.
2.21
Subonderdeel 2.1
klaagt in de kern dat het hof zijn oordeel in rov. 3.5.2 (tweede volzin) heeft miskend dat het onderzoek en bevindingen van [betrokkene 1] over de ‘staat’ van de staalkabel dan wel toestand van de op de kabel waargenomen roest(vorming) zich beperkte tot het ‘breukvlak’ op een diepte van circa 13 meter onder de waterspiegel, dan wel (de eerste twee meter van) de kabel vanaf de breuk richting de markeringston. Dit was, aldus het onderdeel, tussen partijen in confesso
. Het hof heeft derhalve ten onrechte/ontoelaatbaar, in strijd met art. 24 Rv, de feitelijke grondslag van het verweer/gevorderde zijdens de verzekeraars aangevuld, dan wel is buiten (de grenzen van) de rechtsstrijd van partijen getreden door te oordelen dat uit de gegevens van [betrokkene 1] de staat van de kabel aan de splashzone met voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid.
2.22
Volgens
subonderdeel 2.2
zijn daarmee, of daarnaast, de oordelen van het hof in rov. 3.5.2 e.v. onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, waaronder de stellingen/verweren waarnaar in subonderdeel 2.1 wordt verwezen, en de door het hof genoemde e-mail van 2 oktober 2011 (rov. 2.7) en foto(‘s) van partij-deskundige [betrokkene 1] (rov. 2.10). Gezien de betwisting door [eiser] is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk dat/hoe het hof op grond van ‘deze gegevens’ - die volgens het onderdeel geen betrekking hebben op de staalkabel te hoogte van de splashzone - heeft kunnen komen tot zijn beantwoording van de vragen of [eiser] corrosie aan de splashzone heeft waargenomen althans had (kunnen en) moeten waarnemen en of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen, bevestigend heeft beantwoord.
2.23
Ik behandel deze subonderdelen gezamenlijk, waarbij ik in de eerste plaats voorop stel dat het oordeel van het hof in hoge mate feitelijk is.
Daarnaast is uitgangspunt dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient de rechter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt.
Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken
.
2.24
In rov. 3.5.2 e.v. heeft het hof - ervan uitgaande dat [eiser] de splashzone daags voor het incident heeft gecontroleerd - overeenkomstig de in rov. 3.5.1 verwoorde maatstaf beoordeeld of [eiser] daags voor het incident corrosie aan de splashzone heeft waargenomen, althans had moeten waarnemen en, zo ja, of die waarneming aanleiding had moeten zijn om maatregelen te treffen. Het hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord.
Het hof heeft daartoe in rov. 3.5.2 allereerst overwogen dat op basis van de e-mail van [betrokkene 1] van 2 oktober 2011 en foto nummer 0006 behorend bij het derde expertiserapport van 3 mei 2012 van [betrokkene 1], die volgens het hof inderdaad een ernstig verroeste kabel toont, de staat van de kabel met voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid.
2.25
Ten aanzien van deze e-mail, het derde expertiserapport en foto nummer 0006 heeft het hof in rov. 2.7 en rov. 2.10 (zie ook hiervoor, onder 1.7, 1.10 en 1.11) het volgende vastgesteld.
“2.7. Naar aanleiding van het incident heeft verzekeringstussenpersoon [C] B.V. (hierna: [C]) namens de verzekeraars expert [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) aangesteld om onderzoek te doen naar het incident. [betrokkene 1] heeft in een e-mail van 2 oktober 2011 geschreven, voor zover hier van belang:
(...) Onderstaand de antwoorden van verzekerde op mijn vragenlijst (...). Hieruit blijkt dat er geen sprake is van een gekeurde en/of gecertificeerde staalkabel. Verzekerde geeft aan dat hij de kabel in 2006 heeft gekocht.
Inmiddels heb ik een stuk van de kabel veilig gesteld en heb daarvan enkele foto’s gemaakt (...). De foto’s van de staaldraad spreken voor zich: de kabel is finaal door inwerking van zeewater doorgeroest. In deze staat betwijfelen wij of de kabel nog wel een treksterkte aan kan van 1000 kg. (...)
De kabel had al geruime tijd geleden vervangen dienen te worden. De kabel is zeer goed te inspecteren want elke keer als deze wordt opgehaald om aan te koppelen dan los te koppelen ziet men direct dat de kabel sterk is geroest en beschadigd. De breuk van de kabel kan dan ook niet als een onzeker voorval worden omschreven.
Wij zijn van mening dat verzekerde voor wat betreft de zeer slechte staat van de staalkabel nalatig handelen en slecht huisvaderschap kan worden verweten. (...)
2.10.
In zijn voorlopig rapport van expertise van 3 mei 2012 schrijft [betrokkene 1] onder meer:
Visuele inspectie van de staalkabel was mogelijk. Bij het optillen van de markeringston (ca. 50 kg) komt de verbinding van de staaldraad (de lus) en de ton al direct boven water en ziet men meteen dat de staaldraad ernstig is geroest. Met name de lus/oog bleek al ernstig aan het doorroesten. Wij verwijzen hierbij naar foto nummer 0006.
Deze door [betrokkene 1] gemaakte foto toont het volgende beeld:”
2.26
Uit deze - in cassatie niet bestreden - feitenvaststelling volgt m.i. dat de bevindingen van [betrokkene 1], anders dan de subonderdelen tot uitgangspunt nemen, niet alleen betrekking hadden op - kort gezegd - de staalkabel ter hoogte van het breukvlak, maar ook op de staalkabel ter hoogte van de splashzone
. Het hof kon zich in rov. 3.5.2 e.v. dan ook op deze bevindingen baseren voor bevestigende beantwoording van de vraag of [eiser] daags voor het incident corrosie aan de splashzone heeft waargenomen, althans had moeten waarnemen en of de waarneming aanleiding had moeten geven om maatregelen te treffen.
2.27
Ik meen daarnaast dat de stelling dat tussen partijen in confesso was dat het onderzoek en bevindingen van [betrokkene 1] over de ‘staat’ van de staalkabel dan wel toestand van de op de kabel waargenomen roest(vorming) zich beperkte tot het ‘breukvlak’ op een diepte van circa 13 meter onder de waterspiegel, dan wel (de eerste twee meter van) de kabel vanaf de breuk richting de markeringston, (i) een novum in cassatie is en (ii) niet volgt uit hetgeen verzekeraars in hun processtukken in feitelijke instanties hebben vermeld
.
2.28
Het oordeel van het hof in rov. 3.5.2 geeft aldus geen blijk van miskenning van de rechtsstrijd van partijen (art. 24 Rv), en is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
De subonderdelen 2.1 en 2.2 treffen dan ook geen doel.
2.29
Subonderdeel 2.3
klaagt in de kern dat de oordelen van het hof in rov. 3.5.2 e.v. onbegrijpelijk zijn in het licht van de bevindingen en conclusies van deskundige Steenbergen “op basis van diens eigen onderzoek van het door hem onderzochte gedeelte van de staalkabel ter hoogte van de splashzone” dat de door hem beoordeelde, medio oktober 2014 schoongeborstelde, splashzone van de staalkabel zich ogenschijnlijk ‘in redelijke staat’ bevond
.
2.30
Het hof heeft in rov. 3.5.2 aan zijn oordeel dat uit de e-mail van 2 oktober 2011 en foto nummer 0006 de staat van de kabel aan de splashzone met voldoende mate van zekerheid worden afgeleid, in de slotzin de volgende overweging toegevoegd:
“Anders dan [eiser] heeft betoogd, is dus niet bepalend dat de deskundige Steenbergen in zijn rapport op basis van een (andere, door [eiser] gemaakte) foto geen stellige uitspraken kan doen over de staat van de kabel.”
2.31
Het hof heeft daarmee de bevindingen van de partijdeskundige [betrokkene 1] laten prevaleren boven die van de door de rechtbank benoemde deskundige Steenbergen. Of deze afweging, die het hof mocht maken (zie hiervoor onder 2.23) voldoende begrijpelijk is gemotiveerd, hangt af van de beantwoording van de vragen welk eigen onderzoek Steenbergen heeft verricht (zoals in het subonderdeel wordt betoogd) en welke foto hij heeft beoordeeld.
2.32
[eiser] heeft als productie 9.2 bij de inleidende dagvaarding een foto in het geding gebracht en daarover in de inleidende dagvaarding (p. 10) het volgende opgemerkt:
“
[eiser]
brengt in het geding een foto van de staalkabel, welke foto op 07 september 2011 werd genomen. Op de foto is de voormelde circa 13 meter lange staalkabel te zien onverdeeld in:
(1) het gedeelte van de staalkabel dat niet over de Waddenzee-bodem heeft ‘geschuurd’ ofwel vrij in het water hing,
(2) het gedeelte van de staalkabel dat wèl over de Waddenzee-bodem heeft ‘geschuurd’ en
(3) het gedeelte van de staalkabel waar de kabel is gebroken.
De foto maakt overigens onderdeel uit van het VOORLOPIG RAPPORT VAN EXPERTISE d.d. 19 september 2011 van expert [betrokkene 1].
De foto toont aan dat geen sprake is van, zogenaamde, vleeshaken en / of van materiaalverlies. Het gedeelte van de staalkabel dat over de Waddenzee-bodem heeft ‘geschuurd’ (2) vertoont een onaangetast stuk staalkabel waaruit de conclusie mag worden getrokken, dat de zichtbare roest op het gedeelte (1) ‘vliegroest’ is.
Productie 9.2
: de op 07 september 2011 genomen foto van het gesecureerde stuk kabel.”
2.33
Verzekeraars hebben, met een beroep op een e-mail van expert [betrokkene 1] van 6 augustus 2013 (als prod. overgelegd) betwist dat deze foto onderdeel uitmaakte van het rapport van [betrokkene 1] en hebben voorts betwist dat op deze foto voor de onderhavige procedure relevante delen van de staalkabel zijn te zien
.
2.34
Omdat de rechtbank voornemens was om een deskundige te benoemen, heeft zij partijen in de gelegenheid gesteld vragen te formuleren. De verzekeraars hebben, voor zover thans van belang, vervolgens verzocht aan de deskundige de volgende vragen voor te leggen
:
“Wij verwijzen naar de foto die volgens [A] op de dag van het incident is genomen van de staalkabel. Kunt u beoordelen op basis van deze foto of de staalkabel nog in een gezonde staat verkeerde en nog zijn oorspronkelijke trekkracht had (hiervoor dient het originele fotobestand per e-mail door [A] te worden toegezonden aan de gerechtsdeskundige, de Rechtbank en de gedaagden, aangezien de staat van de staalkabel niet duidelijk is te zien op de uitgeprinte foto die bij dagvaarding is overgelegd)?
- Wat is de invloed op de staat van de staalkabel wanneer deze 23 dagen buiten ligt?”
2.35
Bij vonnis van de rechtbank van 30 april 2014 is Steenbergen (opnieuw
) als deskundige benoemd en is aan hem onder meer de volgende vraag voorgelegd:
“6.
Kunt u op basis van de volgens [eiser] op de dag van het incident 			genomen foto beoordelen wat de staat van de kabel toen was? Wat 			gebeurt er met de staat van de staalkabel als deze 23 dagen buiten ligt 		(boven water)?
2.36
De “volgens [eiser] op de dag van het incident genomen foto” is dus de foto die [eiser] als productie 9.2 bij de inleidende dagvaarding in het geding heeft gebracht. Deze foto is een andere dan de door [betrokkene 1] genomen foto’s die [betrokkene 1] voor zijn rapportage heeft gebruikt.
2.37
Steenbergen heeft in zijn conceptrapport van 16 juli 2014 op de hiervoor geciteerde vraag 6 het volgende antwoord gegeven:
“Nee dat is van een foto niet te beantwoorden.
A. Indien deze buiten ligt in de regen dan spoelt het zout er grotendeels uit en 	zal 23 dagen meer van weinig invloed zijn.
B. Indien deze buiten ligt in het zonnetje zal het zeewater verdampen en de 	zoutkristallen zullen achterblijven, met hierna een klein beetje vochtige lucht 	zal dit de corrosie versnellen.”
2.38
Bij brief van 30 december 2014 heeft de advocaat [NAAM][eiser] op het conceptrapport van 16 juli 2014 van Steenbergen gereageerd. In die brief wordt onder het commentaar op het antwoord van Steenbergen op vraag 7 het volgende vermeld:
“Als
bijlage 6
voeg ik een drietal foto’s bij;
foto 1
betreft de onderhavige staalkabel voordat die ontroest werd,
foto 2
toont de staalkabel nadat die met een staalborstel schoon geborsteld was en
foto 3
geeft een voorbeeld van wat werkelijk putcorrosie is (foto 3 laat de aluminium perskous waarmee de lus in de onderhavige staalkabel was gemaakt)”
2.39
In zijn aanvullend rapport van 16 januari 2015 heeft Steenbergen, voor zover relevant, als volgt gereageerd op voornoemde brief van 30 december 2014:
“Antwoord aan Emstede & Partners n.a.v. uw verzoek d.d. 30 dec. 2014
(…)
Vraag Ad.6
Kunt u op basis van de volgens [eiser] op de dag van het incident genomen foto beoordelen wat de staat van de kabel toen was? Wat gebeur[t] er met de staat van de kabel als deze 23 dagen buiten ligt (boven water ).
Antwoord:
Ik kan met zekerheid zeggen dat de een zwaar verroest is en de ander in ogenschijnlijk redelijke staat verkeert. Dat de blank geborstelde kabel, na 23 dagen buiten liggen, er uit zou moeten zien als de hier getoonde , zwaar verroeste , acht ik niet aannemelijk. (…)”
2.40
Het antwoord van Steenbergen op vraag 6 in zijn aanvullend rapport van 16 januari 2015 is derhalve gebaseerd op een beoordeling van de als bijlage 6 bij de brief van 30 december 2014 overgelegde foto 1 en 2 van resp. 14 en 15 oktober 2014 van de splashzone. Anders dan subonderdeel 2.3 lijkt te veronderstellen, heeft Steenbergen dus niet op basis van “eigen onderzoek van het door hem onderzochte gedeelte van de staalkabel ter hoogte van de splashzone” in zijn aanvullend rapport van 16 januari 2015 geconstateerd dat dit gedeelte van de kabel in ogenschijnlijk ‘redelijke staat’ verkeerde.
2.41
[eiser] heeft in de toelichting op grief 4 en grief 5.2 in de memorie van grieven, voor zover relevant, het volgende naar voren gebracht:
“Grief 4
(…)
Toelichting
Dat de splash zone, ten tijde van de controle door [eiser] op 05 september 2011, zichtbaar corrosie vertoonde, leidt de rechtbank af uit
(...) de door [eiser] overgelegde foto’s van dat kabelgedeelte (...)
waarbij zij doelt op de eerste van de drie foto’s (*) die
[eiser]
in het geding heeft gebracht met bijlage 6 bij de brief van 30 december 2014 (zie bijlage 6 van
productie 1 van de conclusie na deskundigenbericht d.d. 20 mei 2015
), op grond van welke foto
Steenbergen
, naar aanleiding van het door
[eiser]
gestelde onder Ad 6. op pagina 4 van voormelde brief, aangeeft, dat hij
met zekerheid
kan stellen dat de kabel op foto 1
zwaar verroest
is en dat de kabel op foto 2
in ogenschijnlijk redelijke staat
verkeert, dit alles terwijl hij, in eerste instantie, vraag 6 (
DHS3
/
DHS4
) beantwoordt met
Nee, dat is van een foto niet te beoordelen
.
(*) 	Foto 1 en foto 2 voorzien van de datum (14 en 15 oktober 2014) waarop ze 	zijn genomen, zijn, voor het leesgemak, aan deze memorie gehecht als
productie 4
.
Waar
Steenbergen
opeens met zekerheid kan stellen, dat sprake is van een zwaar verroeste kabel terwijl hij aanvankelijk heeft aangegeven, dat hij de staat van een kabel niet van een foto kan beoordelen, wordt uit zijn rapportage niet duidelijk.
(…)
Nota bene
, de twee foto’s (
productie 4
) zijn door
[eiser]
op 14/15 oktober 2014(!) gemaakt, dus ruim drie jaren na het schadevoorval.
Foto 1 en foto 2 zijn foto’s van het
splash zone
-gedeelte van de kabel, lees: de bovenste 02 / 03 meter van de staalkabel waarvan, in eerste instantie, de controle beperkt kan blijven tot een visuele controle.
Foto 1 is gemaakt vóórdat de kabel werd schoon gemaakt en de foto 2 werd gemaakt nadat de kabel was schoon gemaakt.
Foto 3 die [eiser] met bijlage 6 van de brief van 30 december 2014 (zie
productie 1
van de
conclusie na deskundigenbericht d.d. 20 mei 2015
) in eerste aanleg in het geding heeft gebracht, is in deze niet relevant omdat
[eiser]
daarmee alleen een voorbeeld van -niet gestelde- putcorrosie heeft willen geven.
De kabel op foto 1 kwalificeerde
Steenbergen
als
zwaar verroest
en
dezelfde
, maar dan schoon geborstelde, kabel op foto 2 kwalificeerde Steenbergen als in
ogenschijnlijk redelijke staat
....”
Waar
Steenbergen
, naar de mening van
[eiser]
, overigens tevens tekort schiet, is het feit, dat hij geen onderscheid maakt tussen het
uiterlijk
van de kabel en de
staat
(lees: conditie) waarin de kabel zich daadwerkelijk bevindt.
Steenbergen
heeft in eerste instantie aangegeven, dat hij aan de hand van het uiterlijk (lees: de foto’s) van de kabel niets kon zeggen over de staat (conditie) van de kabel.
In tweede instantie stelt
Steenbergen
met betrekking tot de kabel op foto 1 dat deze
zwaar
verroest is hetgeen iets zegt over het
uiterlijk
en niets over de
conditie
en met betrekking tot de kabel op foto 2 stelt
Steenbergen
, dat de kabel zich ogenschijnlijk in
redelijke
staat bevindt hetgeen iets zegt over de
conditie
van de kabel.
Ofwel, met de -in tweede instantie- gegeven kwalificatie
zwaar verroest
met betrekking tot de kabel op foto 1 zegt
Steenbergen
dus niets over de
conditie
van de kabel op foto 1 en dit laatste kan hij ook niet omdat men althans Steenbergen -zoals hij in eerste instantie heeft aangegeven- aan de hand van foto’s de
staat
(
conditie
) van de kabel niet kan beoordelen.
(…)
Als argument voor haar overwegingen / oordeel ter zake verwijst de rechtbank tevens naar de bevindingen van expert [betrokkene 1], die, volgens de rechtbank, bij zijn inspectie van (het
splash zone
-gedeelte van) de kabel eveneens heeft geconstateerd dat het
splash zone
-gedeelte van de kabel een aanzienlijke mate van corrosie vertoonde.
(…)
Anders gesteld, aan de foto’s van expert [betrokkene 1] had de rechtbank voorbij dienen te gaan althans had zij aan de “bevindingen” terzake van expert [betrokkene 1] (
aanzienlijke mate van corrosie
) voorbij dienen te gaan, dit laatste nog afgezien van het feit, dat daarmee niet de conditie is gegeven waarin de staalkabel zich, ten tijde van het maken van de foto’s door expert [betrokkene 1], daadwerkelijk bevond.
(…)
(…) De roest die
[eiser]
op 05 september 2011 heeft geconstateerd, heeft hij inderdaad als ‘vliegroest’ gekwalificeerd maar die kwalificatie is niet juist.
[eiser]
heeft bedoeld aan te geven dat de roest op het
splash zone
-gedeelte van de kabel
oppervlakkige roest
was die geen materiaal afname veroorzaakt (lees: waardoor de MBL niet afneemt).
Dat sprake is geweest van
oppervlakkige roest
, heeft
[eiser]
, naar zijn mening, wèl aangetoond met voormelde twee foto’s (
productie 4
); nadat het
splash zone
-gedeelte van de kabel,
in oktober 2014
, van de oppervlakkige roest was ontdaan, kwalificeerde
Steenbergen
dat gedeelte als
in
ogenschijnlijk
redelijke staat
.... Bovendien geldt, dat het
splash zone
- gedeelte, tijdens de trekproef, eerst bij 7,56 ton brak ofwel, tijdens de trekproef, nog een ruim voldoende MBL had. (…) ”
2.42
Uit de hiervoor weergegeven stellingen blijkt dat ook Steenbergen de kabel op foto 1 heeft gekwalificeerd als “
zwaar verroest”.
Nu onbestreden is (zie hiervoor de behandeling van onderdeel 1) dat indien corrosie zichtbaar is in de splashzone de in de polisvoorwaarden voorgeschreven onderhouds- en zorgplicht meebrachten dat de rest van de kabel diende te worden geïnspecteerd en dat bij aanzienlijke corrosie in de splashzone de kabel zo spoedig mogelijk diende te worden vervangen, kon het hof volstaan met de motivering dat “niet bepalend [is] dat de deskundige Steenbergen in zijn rapport op basis van een (andere, door [eiser] gemaakte) foto geen stellige uitspraken kan doen over de staat van de kabel.”
2.43
Subonderdeel 2.3 faalt derhalve.
2.44
Onderdeel 3
richt zich in drie subonderdelen tegen rov. 3.5.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“3.5.4. Voor zover [eiser] met zijn verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis kennelijk betoogt dat de roest waarvan [betrokkene 1] op 2 oktober 2011 melding maakt moet zijn ontstaan na de berging, wordt dit betoog eveneens verworpen. Hiervoor is reeds overwogen (in 3.5.3) dat niet kan worden aangenomen dat de foto’s van de kabel pas in januari 2012 zijn genomen. Verder heeft deskundige Steenbergen in zijn aanvullend rapport (zie 2.14) geschreven dat de staat van de kabel niet in wezenlijke mate zal zijn beïnvloed doordat deze na de berging enige tijd in de open lucht heeft gelegen. Hij heeft vervolgens in zijn rapport van 16 juli 2014 (onder 6) vermeld dat blootstelling van de kabel aan regen gedurende een periode van 23 dagen van weinig invloed zal zijn, terwijl verzekeraars onbestreden hebben gesteld dat het in de periode na de storm nat weer is geweest. [eiser] heeft deze bevindingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet bestreden met zijn enkele stelling - onder verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis - dat corrosie ook in een relatief kort tijdsbestek kan ontstaan.”
2.45
Volgens
subonderdeel 3.1
brengt gegrondbevinding van (één of meer) klachten van onderdeel 2 mee dat rov. 3.5.4 evenmin in stand kan blijven, nu -  kort gezegd - [betrokkene 1] de kabel rondom het ‘breukvlak’ heeft onderzocht en beoordeeld, terwijl  Steenbergen het gedeelte van de kabel ter hoogte van de ‘splashzone’ heeft onderzocht waarover hij juist constateerde dat deze tijdens de controle door [eiser] (ogenschijnlijk) ‘in redelijke staat’ verkeerde, en aldaar niet zag op een aanzienlijke, laat staan ernstige, corrosie van deze staalkabel.
Gelet op het falen van onderdeel 2, kan subonderdeel 3.1 niet tot cassatie leiden.
2.46
S
ubonderdeel 3.2
klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het hof zich daarbij heeft gebaseerd op de door Steenbergen bedoelde (mate van) roestvorming bij opslag van staalkabels als de onderhavige in de open lucht. Volgens het subonderdeel doelde Steenbergen in zijn aanvullend rapport (rov. 2.14) op de opslag van ‘niet in gebruik zijnde’ kabels die in regen en wind niet noemenswaardig worden beïnvloed door de zinklaag die tegen corrosie afdoende bescherming geeft, terwijl bij een ‘in gebruik zijnde’ kabel, waarvan hier sprake was, het zink wegslijt waarbij corrosie, bij opslag in de openlucht, alleen kan worden beperkt door ‘navetting’. Nu er in cassatie (bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag) veronderstellenderwijs vanuit kan worden gegaan dat géén sprake is geweest van ‘navetting’ van de opgeslagen staalkabel
, is de motivering van het hof in rov. 3.5.4, gelezen in samenhang met het overwogene in rov. 2.5 van het eindvonnis waarvan beroep, niet toereikend, want: niet concludent, aldus onderdeel 3.2.
2.47
Subonderdeel 3.3
valt de slotzin van rov. 3.5.4 aan waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] het oordeel van de rechtbank (in rov. 2.5 van haar eindvonnis) onvoldoende concreet heeft bestreden met zijn enkele stelling - onder verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis - dat corrosie ook in een relatief kort tijdsbestek kan ontstaan. Het subonderdeel betoogt dat het hof bij dit oordeel ten onrechte en in strijd met art. 24 Rv, - kort gezegd - de door [eiser] gestelde conditie van het door hem voor de trekproef aangeleverde gedeelte van de staalkabel (breuk pas bij 7,56 ton) niet in zijn beoordeling en oordeelsvorming betrokken (zie ook onderdeel 1.3).
2.48
Ik behandel de subonderdelen 3.2 en 3.3 gezamenlijk.
2.49
Het hof heeft in de rov. 3.5.2 e.v. beoordeeld of [eiser] bij controle corrosie aan de splashzone heeft waargenomen dan wel had moeten waarnemen. Zoals hiervoor reeds behandeld, heeft het hof – m.i. in cassatie tevergeefs bestreden – in rov. 3.5.2 overwogen dat op basis van de e-mail van [betrokkene 1] van 2 oktober 2011 en foto nummer 0006 behorend bij het derde expertiserapport van 3 mei 2012 van [betrokkene 1], kan worden geoordeeld dat de kabel goed te inspecteren was en dat de kabel ernstig was verroest.
2.50
In rov. 3.5.3 heeft het hof - in cassatie niet bestreden - het betoog van [eiser] verworpen dat foto nummer 0006 pas in januari 2012 is gemaakt. Aan dat betoog had [eiser] de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden geconcludeerd dat dit kabelgedeelte ook ten tijde van het incident ernstig was verroest. Ook deze gevolgtrekking is mitsdien verworpen.
2.51
Nu het hof in rov. 3.5.3 refereert aan de e-mail van [betrokkene 1] op 2 oktober 2011
en uit het tweede voorlopig rapport van expertise (p. 1)
blijkt dat [betrokkene 1] op 13 september 2011 en op 20 januari 2012 een bezoek heeft gebracht aan het schip, kan het niet anders dan dat foto nummer 0006 op 13 september 2011 is gemaakt.
Dit betekent dat de kabel maximaal 7 dagen buiten heeft gelegen voordat foto nummer 0006 werd gemaakt.
2.52
In de door onderdeel 3 bestreden rov. 3.5.4 heeft het hof vervolgens het betoog van [eiser] verworpen dat de roest waarvan [betrokkene 1] op 2 oktober 2011 melding maakt, moet zijn ontstaan na de berging.
Het hof heeft deze verwerping, zakelijk weergegeven, gemotiveerd aan de hand van:
(i) de korte tijdspanne tussen de berging van de kabel en de foto’s die [betrokkene 1] van de kabel heeft gemaakt;
(ii) de visie van Steenbergen in zijn aanvullend rapport dat de staat van de kabel niet in wezenlijke mate zal zijn beïnvloed doordat deze na de berging enige tijd in de open lucht heeft gelegen;
(iii) de vermelding van Steenbergen in zijn rapport van 16 juli 2014 (onder 6) dat blootstelling van de kabel aan regen gedurende een periode van 23 dagen van weinig invloed zal zijn, terwijl verzekeraars onbestreden hebben gesteld dat het in de periode na de storm nat weer is geweest;
(iv) het onvoldoende concreet bestrijden door [eiser] van deze bevindingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank met de enkele stelling - onder verwijzing naar de studie van Chaplin, Potts en Curtis - dat corrosie ook in een relatief kort tijdsbestek kan ontstaan.
2.53
De motivering onder (i) is niet bestreden (zie hiervoor onder 2.50 en 2.51) en die onder (iii) evenmin. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat indien nat weer gedurende 23 dagen weinig invloed heeft, dat temeer geldt voor zeven dagen.
Subonderdeel 3.2 richt een klacht tegen de motivering onder (ii) en subonderdeel 3.3 bevat (enkel) een klacht gericht tegen de hiervoor weergegeven overweging (iv).
Het voorgaande impliceert m.i. dat als subonderdeel 3.3 faalt, [eiser] geen belang meer heeft bij behandeling van subonderdeel 3.2.
2.54
De stellingen van [eiser] in de memorie van grieven (blz. 12 bovenaan) die er, volgens het subonderdeel, samengevat op neerkomen dat de, door het hof bedoelde, foto(‘s) niets zeggen over de ‘conditie (...) waarin de staalkabel zich, ten tijde van het maken van de foto's door expert [betrokkene 1] daadwerkelijk bevond’, hebben geen betrekking op de vraag of de corrosie kan zijn ontstaan na de berging, zodat er was voor het hof geen aanleiding was deze stellingen bij zijn oordeel in rov. 3.5.4 te betrekken. Hetzelfde geldt voor de stellingen van [eiser] met betrekking tot - kort gezegd - de gestelde conditie van het door hem voor de trekproef aangeleverde gedeelte van de staalkabel (breuk pas bij 7,56 ton), daargelaten dat, zoals toegelicht bij subonderdeel 1.3 (zie hiervoor onder 2.17), het hof die stellingen ook niet heeft miskend in zijn beoordeling en oordeelsvorming in rov. 3.5.2.
2.55
Subonderdeel 3.3 faalt derhalve met als gevolg dat subonderdeel 3.2 faalt bij gebrek aan belang.
2.56
Evenals in de schriftelijke toelichting van mr. [NAAM], behandel ik op deze plaats
subonderdeel 4.1
, dat, anders de algemene klacht van onderdeel 4 vermeldt, zich richt tegen de slotsom waartoe het hof in rov. 3.5.5 is gekomen. De desbetreffende rov. luidt als volgt:
“Met de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat de ernstige corrosie die [betrokkene 1] blijkens zijn e-mail op 2 oktober 2011 heeft waargenomen ook daags voor het incident aanwezig was en voor [eiser] zichtbaar was. Hij had die corrosie ook behoren waar te nemen. Het hof wijst er in dit verband op dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen de mooring juist ging inspecteren met het oog op de naderende storm. Deze conclusie strookt overigens met de (latere) waarneming van Steenbergen dat sprake was van een slecht uitziende kabelverbinding (zie 2.13 onder 8). Gelet op hetgeen in 3.5.1 is overwogen en gezien de ernst van de corrosie bracht de onderhoudsplicht als bedoeld in artikel 5.1 onder e van de polisvoorwaarden mee dat [eiser] de kabel zo spoedig mogelijk diende te vervangen.”
2.57
Subonderdeel 4.1
klaagt dat het hof het feit dat [eiser] de mooring is gaan inspecteren met het oog op de naderende storm, ten onrechte en onbegrijpelijk in verband brengt met zijn conclusie op grond van het antwoord van Steenbergen onder punt 8 (rov. 2.13) dat sprake zou zijn geweest van een ‘slecht uitziende kabelverbinding’. Steenbergen heeft immers, anders dan het hof kennelijk daaruit afleidt, aldus niets over de staat/conditie en mate van de verroesting van de kabel ter hoogte van de splashzone opgemerkt, waarbij deze deskundige juist heeft verklaard dat dit gedeelte zich ogenschijnlijk juist ‘in redelijke staat’ bevond. Daarmee is, aldus het onderdeel, het oordeel dan wel conclusie van het hof niet begrijpelijk in het licht van, c.q. innerlijk tegenstrijdig met, deze bevinding(en in de rapporten) van deskundige Steenbergen.
2.58
Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van de gehele rechtsoverweging en valt bovendien een ten overvloede gegeven overweging aan. In de eerste twee volzinnen van rov. 3.5.5 is het hof op basis van zijn onder 3.5.1-3.5.4 gegeven oordelen – zakelijk weergegeven – tot het slotoordeel gekomen dat de splashzone van de staalkabel daags voor de storm ernstig was verroest, dat dat voor [eiser] zichtbaar was, alsmede dat [eiser] die corrosie had behoren waar te nemen. Dit slotoordeel strookt volgens het hof met de (latere) waarneming van Steenbergen dat sprake was van een slecht uitziende kabelverbinding. Deze ten overvloede gegeven overweging (“overigens”) slaat dus niet terug op de zinsnede “dat [eiser] volgens zijn eigen stellingen de mooring juist ging inspecteren met het oog op de naderende storm”.
2.59
Subonderdeel 4.1 faalt mitsdien.
2.60
Onderdeel 4
richt zich voor het overige met twee klachten tegen rov. 3.5.6 en 3.5.7, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:
“3.5.6 Indien vervanging van de kabel vóór de naderende storm niet mogelijk was, bracht de zorg die van hem mocht worden verlangd mee dat [eiser] het schip zou afmeren in de haven. Blijkens zijn e-mail van 4 november 2011 was [eiser] ervan op de hoogte dat hij dat recht had (zie 2.8). Nu [eiser], in de wetenschap dat een zware storm op komst was, heeft nagelaten te schuilen, heeft hij onvoldoende zorg voor het schip betracht.
3.5.7
Hoewel met het vorenstaande de oorzaak van de kabelbreuk dieper onder het wateroppervlak niet is vastgesteld, is het hof van oordeel dat de schade wel moet worden aangemerkt als gevolg van het betrachten van onvoldoende zorg. Immers, indien [eiser] de in het concrete geval van hem te verlangen zorg had betracht door de mooring niet te gebruiken, maar af te meren in de haven, zou het incident niet hebben plaatsgevonden.”
2.61
Onderdeel 4 klaagt in algemene zin dat gegrondbevinding van (één of meer) klachten van de vorige middelonderdelen betekent dat rov. 3.5.6 en 3.5.7 en het dictum evenmin in stand kunnen blijven, en dat bovendien de daar gegeven oordelen van het hof onjuist, dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn.
Het onderdeel is uitgewerkt in subonderdeel 4.2, dat twee klachten bevat.
2.62
Subonderdeel 4.2 onder (a)
klaagt in de kern dat het hof met zijn oordeel over het afmeren in de haven buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden omdat in appel als onbestreden uitgangspunt had te gelden (i) dat [eiser] niet onvoldoende zorg heeft betracht door het schip af te meren met behulp van een aan een mooring verbonden staalkabel omdat een dergelijke wijze van afmeren niet ongebruikelijk was en in zoverre niet van onvoldoende zorg kan worden gesproken, en (ii) dat het (enkele) feit dat de kabel was gebroken, nog niet betekende dat er dan ook sprake is geweest van onvoldoende zorg en/of onderhoud, als bedoeld in de uitsluitingsclausule in art. 5.1 onder e van de polisvoorwaarden (rov. 4.2-4.3 tussenvonnis).
2.63
Aan deze klacht ligt de veronderstelling ten grondslag dat, nu de verzekeraars geen incidenteel appel hebben ingesteld waarin zij de in het subonderdeel genoemde oordelen hebben bestreden, deze oordelen in appel als uitgangspunt hebben te gelden.
Hiermee miskent subonderdeel 4.2 dat het instellen van incidenteel appel niet noodzakelijk is om het hof te verplichten bij de beoordeling van de grieven te letten op alle door de geïntimeerde in eerste instantie geponeerde en in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen, zowel op die welke buiten behandeling zijn gebleven als op die welke door de eerste rechter zijn verworpen, voor zover die stellingen voor de beslissing van de door de grief aan de orde gestelde vraag van belang zijn
.
2.64
Met grief 4 en grief 5.2 lag de vraag voor of de rechtbank al dan niet terecht het betoog van [eiser] heeft verworpen dat er geen sprake is van het plegen van onvoldoende onderhoud of het betrachten van onvoldoende zorg
.
In eerste aanleg en in hoger beroep hebben de verzekeraars verweren gevoerd met de strekking dat (1) de [eiser] onvoldoende zorg heeft betracht door het schip (ondeugdelijk) af te meren met behulp van een aan een mooring verbonden staalkabel die niet was onderhouden en in slechte staat verkeerde, en hij vervanging daarvan achterwege heeft gelaten
en (2) [eiser] met het oog op de slechte weersomstandigheden het schip - als vervanging van de kabel voor de storm niet mogelijk was - had moeten laten schuilen in de haven van Terschelling en dat [eiser], door dit na te laten, ook onvoldoende zorg verweten kan worden
.
2.65
Nu deze verweren voor de beslissing van de met grief 4 en grief 5.2 aan de orde gestelde vragen van belang waren, mocht het hof die verweren in zijn oordeelsvorming in rov. 3.5.6 en 3.5.7 betrekken.
Dit betekent dat subonderdeel 4.2 onder (a) faalt.
2.66
Subonderdeel 4.2 onder (b)
stelt voorop dat het in appel uitsluitend ging om de beantwoording van de vraag of [eiser] ‘gelet op geldende gebruiken en/of voorschriften in de wereld van de zee(zeil)vaart
’ deze voor het afmeren met de mooring gebruikte kabel voorafgaand aan de storm in voldoende mate heeft geïnspecteerd en/of onderhouden. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.5.6 en 3.5.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat onder de gegeven omstandigheden een scheepseigenaar als [eiser] rechtens niet is gehouden bij een naderende storm in de haven te schuilen om schade als gevolg van het breken van kabels te voorkomen. Die zorgplicht - die rechtens en feitelijk erop neerkomt dat bij storm niet mag worden afgemeerd met een mooring en steeds in een haven moet worden geschuild - stelt volgens het subonderdeel te strenge eisen en vindt dan ook in zoverre geen steun in het recht.
2.67
De vooropstelling van het subonderdeel is onjuist omdat in appel (onder meer) de vraag voorlag of de rechtbank al dan niet terecht het betoog van [eiser] heeft verworpen dat er geen sprake is van het plegen van onvoldoende onderhoud of het betrachten van onvoldoende zorg.
2.68
Uit de rov. 3.5.5 en 3.5.6 blijkt dat het hof van oordeel is dat de onderhouds- en zorgplicht als bedoeld in art. 5.1 onder e van de polisvoorwaarden meebrachten dat [eiser] – gezien de ernst van de corrosie – de kabel zo spoedig mogelijk diende te vervangen, en voorts dat [eiser] – indien vervanging van de kabel voor de naderende storm niet mogelijk was – het schip zou afmeren in de haven.
2.69
De klacht van het subonderdeel dat de door het hof gehanteerde zorgplicht te streng is omdat die zorglicht er rechtens en feitelijk op neerkomt dat
per definitie
bij storm niet mag worden afgemeerd met een mooring en steeds in de haven moet worden geschuild, mist derhalve feitelijke grondslag.
2.70
Ik wijs daarnaast op de - door [eiser] niet weersproken - stellingen van de verzekeraars in de conclusie van antwoord (par. 13 en 14)
met betrekking tot het (bij [eiser] bekende) recht om te schuilen bij slecht weer:
“13. De [B] lag op 6 september 2011 afgemeerd op haar gebruikelijke ligplaats in het ankergebied voor Terschelling. Ondanks de slechte weersvoorspellingen besloot [A] om de [B] op haar vaste ligplaats te laten liggen en niet aan de Havenautoriteiten te verzoeken of de [B] in de haven van Terschelling zou mogen liggen. Dit wordt bevestigd door hetgeen [A] stelt in haar e-mail van 4 november 2011 aan [betrokkene 3] van [C] (zie
productie 6
). Hier stelt [A]:
“De reden dat ik buiten de haven lig is omdat de Gemeente Terschelling mij een ligplaats in de haven weigert en
hoewel ik op de hoogte ben van het recht om te schuilen bij slecht
weer, heb ik daar geen gebruik van gemaakt omdat ik, achteraf onterecht, vertrouwde op sterkte en houdkracht van de mooring.”
(Onderstreping advocaat.)
14. [A] was dus op de hoogte van de voorspelde slechte weersomstandigheden, maar besloot desondanks om de [B] niet af te meren in de haven van Terschelling. [A] doet het in haar dagvaarding voorkomen alsof de havenautoriteiten van Terschelling haar nimmer toestemming gaven om af te meren in de haven bij slecht weer. Dit wordt betwist door geïntimeerden. Uit de eigen e-mail van [A] aan [C] blijkt reeds dat die stelling onjuist is. Bij slecht weer had [A] toestemming, althans het recht om af te meren in de haven van Terschelling. Dit wordt verder bevestigd door de eigen mededelingen van [A] op de website www.skylgenet.nl (zie
productie 7
). Op deze website schrijft [A] het volgende:
“De reden dat ik geen gebruik maak van het recht om te schuilen bij slecht weer is omdat ik niet iedere keer in discussie wil met de havendienst of ik terecht een ligplaats afdwing. Als ik dan eenmaal lig moet ik gaan zitten wachten tot de havendienst mij er weer uit bonjourt en ik ben wegens werkzaamheden op de wal niet altijd in staat daar gehoor aan te geven.(de week dat het mis ging heeft het 4 dagen hard gewaaid).”
Ook dit bericht van [A] bevestigt dat [A] toestemming had om de [B] bij slecht weer af te meren in de haven van Terschelling. De reden dat [A] geen gebruik maakte van het recht om te schuilen is, omdat zij vanwege werkzaamheden op de wal niet altijd in staat is om op verzoek van de havenautoriteiten de [B] naar haar vaste ligplaats te verplaatsen als de storm is gaan liggen (…).”
2.71
Ook in het licht van het voorgaande geeft de door het hof gehanteerde maatstaf m.i. niet blijk van het stellen van te strenge eisen aan de zorgplicht van de scheepseigenaar.
Subonderdeel 4.2 onder (b) kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.
2.72
Nu alle onderdelen falen behoeft de ongenummerde veegklacht die is gericht tegen het - op de rov. 3.5.1-3.5.7 voortbouwende - oordeel van het hof in rov. 3.6 geen bespreking meer.
3.	Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 maart 2017, rov. 2.1-2.15.
Voor zover in cassatie van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 september 2013, rov. 1.1 en 1.2 en onder 4, van 20 november 2013, p. 2, van 30 april 2014, rov. 1.1-1.2 en onder 5, van 29 juli 2015, rov. 1.1-1.2 en onder 3 en van 12 augustus 2015, rov. 1.1-1.2 en onder 3. Zie ook het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 maart 2017, rov. 3.2.
Voor het procesverloop in hoger beroep, zie het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 maart 2017, onder 1. Zie daarnaast de overgelegde procesdossiers.
Zie productie 8 bij de conclusie van antwoord in het incident van de verzekeraars van 14 augustus 2013.
Zie productie 6 bij de inleidende dagvaarding.
Zie productie 5.4 bij de inleidende dagvaarding.
Zie productie 8.2 bij de inleidende dagvaarding.
Dit moet zijn 2011.
Zie productie 8.4 bij de inleidende dagvaarding.
Dit betreft het de door de verzekeraars aan [eiser] (onder voorbehoud van dekking) betaalde bedrag aan bergingskosten.
Zie het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 maart 2014, p. 5.
Zie productie i bij de conclusie na deskundigenbericht van de verzekeraars van 22 april 2015.
Zie productie iv bij de conclusie na deskundigenbericht van de verzekeraars van 22 april 2015.
Zie rov. 1.1 en 3.2 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juli 2015.
Door [eiser] aangeduid als “akte houdende rectificatie (verduidelijking van de vordering)”.
Daarbij worden de grieven 5.1 en 5.2 als twee grieven opgevat.
Zie onder 1 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 28 maart 2017.
De procesinleiding in cassatie is op 28 juni 2017 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.
De procesdossiers stemmen niet volledig overeen.
In het A-dossier bevindt zich het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 november 2013 en een akte met vragen voor de gerechtsdeskundige van 19 maart 2014 van de zijde van de verzekeraars. Deze stukken ontbreken in het B-dossier. In het A-dossier zijn voorts de gedingstukken in cassatie overgelegd (de procesinleiding zijdens [eiser], het verweerschrift zijdens de verzekeraars, de schriftelijke toelichting zijdens de verzekeraars en de repliek zijdens [eiser]). Voor deze gedingstukken wordt in het B-dossiers op de inventarislijst verwezen naar de stukken die zijn ingediend via “Mijn zaak Hoge Raad” en deze stukken bevinden zich (dan ook) niet fysiek in het B-dossier. Op de inventarislijst van het B-dossier wordt tevens melding gemaakt van een oproepingsbericht van 29 juni 2017 en een oproepingsexploot namens [eiser] van 3 juli 2017 ingediend via “Mijn zaak Hoge Raad”. Van deze stukken wordt geen melding gemaakt op de inventarislijst van het A-dossier en zijn in het A-dossier (dan) ook niet overgelegd.
In het B-dossiers bevindt zich een B-8 formulier namens [eiser] met producties 1 t/m 6 t.b.v. de zitting van 4 maart 2014 en een drietal brieven - één brief van de zijde van advocaat [NAAM][eiser] van 7 maart 2014 en twee brieven van de zijde van de advocaat [NAAM]. 6 maart 2014 en 7 maart 2014 - m.b.t. commentaar op het proces-verbaal van de comparitie van partijen. Deze stukken ontbreken in het A-dossier. Verder bevindt zich in het B-dossier het (concept-)deskundigenbericht van 16 juli 2014 en het aanvullende/definitieve deskundigenbericht van 16 januari 2015 als afzonderlijk processtuk. Dit stuk maakt wel onderdeel uit van het A-dossier (zie productie i en iv bij de conclusie na deskundigenbericht van de verzekeraars van 22 april 2015), maar is daarin niet als afzonderlijk processtuk overgelegd.
Het subonderdeel verwijst daarbij naar de memorie van grieven nr. 7 e.v., pag. 11 t/m 13, en meer in het bijzonder pag. 11 bovenaan en pag. 12 midden.
Zie voor dit criterium rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank van 29 juli 2015 waarin de rechtbank heeft overwogen: “De rechtbank heeft verder overwogen [lees: in rov. 4.3 van het tussenvonnis van 30 april 2014, toev. A-G] dat, om te kunnen beoordelen of aan [eiser] onvoldoende zorg voor of onvoldoende onderhoud van het schip (althans de voor het afmeren gebruikte kabel) verweten kan worden, eerst moet worden vastgesteld welke zorg hij had moeten betrachten en/of welk onderhoud hij had moeten plegen. De rechtbank heeft H. Steenbergen (…) als deskundige benoemd om zich over deze punten te laten voorlichten.”
Memorie van grieven, p. 9.
Gelet op de strekking van de klacht meen ik dat het de derde alinea moet zijn. Die heb ik hier dan ook weergegeven.
Zie specifiek nr. 109, waar de verzekeraars hebben weergegeven waar grief 4 op neerkomt.
Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding, pag. 8 e.v. en 11 e.v., nrs. 13, het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg, pag. 2-3 (verklaring van de advocaat [NAAM][eiser]) en de memorie van grieven, pag. 11, 12 en 14 onderaan.
Verwezen wordt naar de dagvaarding, pag. 13-14 en 19, en de memorie van grieven, pag. 11 met verwijzing naar producties, waaruit volgens het onderdeel blijkt dat van diens onderzoek partij deskundige [betrokkene 1] alleen het door hem, vanaf het breukvlak, afgeknipte c.q. afgeslepen stuk staalkabel van circa twee (2) meter aan deskundige Steenbergen ter hand heeft gesteld. Voorts wordt verwezen naar de conclusie van antwoord in het incident, nr. 40, en de conclusie van antwoord, nr. 26, waaruit volgens het onderdeel blijkt dat ook de verzekeraars ervan uitgingen dat het gedeelte van de kabel dat partij deskundige [betrokkene 1] had veiliggesteld en waarvan hij in september 2011 foto's had gemaakt, de eerste twee meter betrof “vanaf de breuk richting de markeringston”.
Zie HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5 (
Flevoziekenhuis
) en Asser Procesrecht/Asser 3 2017/267.
Zie voor de door [betrokkene 1] gemaakte foto nummer 0006, hiervoor onder 1.11.
Dat het ‘onderzoek’ van [betrokkene 1] zich niet beperkte tot de staalkabel ter hoogte van het breukvlak volgt ook uit de - overigens niet door het hof in rov. 2.7 weergegeven - zinsnede uit de e-mail van 2 oktober 2011 “alsmede enkele foto’s van de bevestiging op de voorste beam (dwarsverbinding tussen de 2 drijvers)”. Deze zinsnede volgt op de zin “Inmiddels heb ik een stuk van de kabel veilig gesteld en heb daarvan enkele foto’s gemaakt”.
Zie o.a.:
- de conclusie van antwoord in het incident, nr. 41, pag. 14, eerste alinea: “Ten derde volgt uit p. 2 van het 3e voorlopige rapport van [betrokkene 1] d.d. 13 april 2012, dat [A] wel in staat was om de staalkabel visueel te inspecteren. Teneinde de staalkabel te inspecteren diende [A] slechts de gele markeringston te lichten. In dat geval had [A] direct kunnen zien dat de staalkabel ernstig verroest was (zie productie 5.3 [A]).”
- (in dezelfde zin) de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, nr. 27, pag. 11, eerste alinea.
- de conclusie van antwoord in het incident, nr. 98, pag. 36: “Als
productie 18
worden een drietal fotobladen in het geding gebracht van foto’s die expert [betrokkene 1] op 13 september 2011 (daags na het incident) heeft genomen. Op het eerste fotoblad zijn een aantal foto’s te zien van het uiteinde van de staalkabel dat aan de markeringston was verbonden (zie foto’s IMG_0005, IMG_0006 en IMG_00011). Op deze foto’s is duidelijk te zien dat ook het uitende van de staalkabel ernstige roestvorming vertoonde. Met andere woorden, de splashzone van de staalkabel vertoonde ernstige roestvorming.”
- (in dezelfde zin) de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, nr. 87, pag. 34.
- de conclusie van antwoord in het incident, nr. 105, pag. 39: “Uit de foto’s die expert [betrokkene 1] daags na het incident heeft genomen blijkt dat er zelfs roestvorming was aan het uiteinde van de staalkabel (in de volgens [A] zogenaamde splash zone).”
- de conclusie na deskundigenbericht van de verzekeraars, nr. 22, pag. 8: “Als
productie viii
worden kopieën in het geding gebracht van foto’s die expert [betrokkene 1] in september 2011 heeft gemaakt van de splashzone van de staalkabel en van de staalkabel in zijn geheel. (…)”
- de memorie van antwoord, nr. 51, pag. 15-16: “In zijn e-mail d.d. 2 oktober 2011 schrijft expert [betrokkene 1] het volgende (productie 9): “
Inmiddels heb ik een stuk van de kabel veiliggesteld en heb daarvan enkele foto’s gemaakt,
alsmede enkele foto’s van de bevestiging op de voorste beam
.
” (Onderstreping Advocaat) Uit deze passage blijkt dat expert [betrokkene 1] voorafgaande aan die datum ter plaatse foto’s had genomen van de bevestiging van de staalkabel op de voorste beam. In het tweede rapport van expert [betrokkene 1] staat op pagina 1 dat hij op 13 september 2011 en op 20 januari 2012 een bezoek heeft gebracht aan de [B] te Harlingen (zie
productie 19
). Nu de e-mail dateert van 2 oktober 2011 kan het niet anders dan dat expert [betrokkene 1] op 13 september 2011 foto’s heeft genomen van de splashzone van de staalkabel.”
Verwezen wordt naar de memorie van grieven, nrs. 7 e.v. pag. 10, 12, 14, 15, en de conclusie na deskundigenbericht tevens akte houdende rectificatie, pag. 7 midden.
Zie de conclusie van antwoord in het incident, nr. 77-78, p. 28-29 en de conclusie van antwoord, nr. 65-66, p. 26-27.
Zie de akte met vragen voor de gerechtsdeskundige van de verzekeraars, nr. 3, p. 3, zesde streepje.
Steenbergen was eerder bij beschikking van de rechtbank van 4 oktober 2012 benoemd tot deskundige om een voorlopig deskundigenbericht uit te brengen (zie hiervoor onder 1.13).
Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding, blz. 13 midden, waaruit zou volgen dat [eiser] als verweer heeft gevoerd dat [betrokkene 1] de kabel niet heeft nagevet.
De vermelding van het jaartal 2012 is een kennelijke verschrijving. Zie ook de eerste volzin van rov. 3.5.4.
Zie productie 5.2 bij de inleidende dagvaarding.
Zie Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2017), nr. 41.
Zie rov. 3.5 van het arrest van het hof.
Zie de memorie van antwoord, par. 44 e.v. en de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, par. 24-54 en 58.
Zie de memorie van antwoord, par. 80 en de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, par. 13-14 en 55-58.
Verwezen wordt naar o.m. de dagvaarding, pag. 12 verwijzend naar productie 10.1 en 10.2 en pag. 15 verwijzend naar productie 13 en blz. 16 verwijzend naar productie 14 (relevante bladzijde uit de ‘Guidelines for the Survey of Offshore Mooring Chain Cable in Use’).
Als herhaald in de memorie van antwoord, par. 17 en 18.
Zie ook rov. 2.8 van het arrest waar het hof – in cassatie niet bestreden – heeft vastgesteld dat [eiser] bij e-mail van 4 november 2011 aan [C] heeft geschreven, “(...) De reden dat ik buiten de haven lig is omdat de Gemeente Terschelling mij een ligplaats in de haven weigert en hoewel ik op de hoogte ben van het recht om te schuilen bij slecht weer, heb ik daar geen gebruik van gemaakt omdat ik, achteraf onterecht, vertrouwde op sterkte en houdkracht van de mooring. (...)”