Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2005:AU1689

Zaaknummer: 604953
Uitspraak: 16 augustus 2005
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Kanton
VONNIS
inzake:
de heer
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie bij exploot van dagvaarding d.d. 27 december 2004,
verweerder in reconventie,
gemachtigde: mr. K.M. Gardenbroek
t e g e n :
de besloten vennootschap
TBI BETON- EN WATERBOUW GALJAARD B.V.,
gevestigd te Schijndel,
kantoorhoudende te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. M.S. van Dijk
Partijen worden aangeduid als [eiser] en Galjaard, tenzij anders is vermeld.
1. Het verloop van de procedure in conventie en in reconventie
1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
1. dagvaarding,
2. conclusie van antwoord tevens eis in reconventie,
3. tussenvonnis d.d. 1 maart 2005,
4. pleitnotitie mr. [NAAM],
5. conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie,
6. conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie,
7. conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht.
1.3. De ingevolge voormeld tussenvonnis gelaste comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 22 april 2005. Partijen hebben de standpunten toegelicht, mr. [NAAM]. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekening gehouden.
1.4. De uitspraak is bepaald op heden.
2. De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
2.1. Door erkenning dan wel onvoldoende betwisting staan de volgende feiten en omstandigheden vast. [eiser] is op 19 augustus 1991 bij Galjaard in dienst getreden.
2.2. Hij vervult thans de functie van timmerman 1 / leermeester tegen een salaris van     € 14,09 per uur en een prestatietoeslag van 13,27% per 4 weken alsmede enkele andere emolumenten.
2.3. In 2002 zijn de aandelen van Aannemingsbedrijf Galjaard B.V. overgenomen door een vennootschap deel uitmakende van het TBI-concern. In de herfst van 2003 zijn de aandelen Galjaard overgenomen door Voormolen B.V., zulks in het kader van een reorganisatie binnen het TBI-concern.
2.4. Bij brief van 12 januari 2004 schrijft Galjaard aan [eiser] het volgende:
“TBI Beton- en Waterbouw Galjaard B.V., hierna te noemen werkgever bevestigt hiermee dat u met ingang van 19-08-1991 in dienst bent van werkgever en conform de grondslag en de voorwaarden van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Bouwbedrijf arbeid verricht.
De dienstbetrekking is aangegaan voor onbepaalde tijd.
Werknemer is ingedeeld in de functie van timmerman 1 / leermeester en op grond hiervan ingedeeld in functiegroep D+ van de bouw CAO.
Conform de afspraken en toezeggingen, gemaakt bij de gezamenlijke personeelsbijeenkomst op 10 december 2003 in Schijndel wordt de prestatietoeslag per 1 januari 2004 gewijzigd van 19,63% naar 13,27% en vindt de afbouw plaats in onderstaande stappen:
periode 1: 17,50%
periode 2: 15,50%
periode 3: 13,27%
De overige arbeidsvoorwaarden worden vastgelegd op een overplaatsingsformulier. Dit formulier wordt telkens opgemaakt bij wijziging van bouwlocatie.
Aldus opgemaakt in Rotterdam d.d. 12 januari 2004.”
2.5. [eiser] heeft deze brief niet voor akkoord ondertekend. In zijn brief van 7 februari 2004 legt hij uit waarom:
“Op 12 januari 2004 heb ik van u een gewijzigde arbeidsovereenkomst ontvangen. Dit naar aanleiding van de personeelsbijeenkomst van 10 december 2003 waarin u aangegeven heeft het loon van de medewerkers van Galjaard B.V. met 10% te verlagen. Op genoemde personeelsbijeenkomst heb ik reeds mondeling aangegeven niet akkoord te gaan met uw voorstel.
Ook met het schriftelijke voorstel van 12 januari 2004 waarin u een loonsvermindering van ca. 6,5% voorstel zal ik niet akkoord gaan.
Ik verzoek u dan ook per ommegaande het reeds onrechtmatig ingehouden percentage prestatietoeslag aan mij over te maken op bankrekeningnummer ……. .
Ten tijde van de fusie TBI Galjaard / TBI Voormolen is in goed overleg tussen werkgever, werknemers Galjaard BV en FNV Bouw een loonbevriezing van 4 jaar afgesproken.
Met deze afspraken zijn alle partijen akkoord gegaan en ik verzoek u zich te houden aan deze afspraken.”
2.6. Alle betrokken 23 werknemers, behoudens [eiser], zijn akkoord gegaan met de uit de brief van 12 januari 2004 blijkende vermindering van de prestatietoeslag. Dit betekent voor [eiser] een vermindering van bruto-loon van €. 1.800,-- per jaar.
2.7. Artikel 21 van de CAO luidt als volgt:
“Prestatiebeloning
1. De werkgever is bevoegd boven het voor de werknemer geldende garantieloon een prestatiepremie toe te kennen.
2. Wanneer deze premie afhankelijk wordt gesteld van een prestatiebevorderend systeem, dient dit systeem in overeenstemming met de daarbij betrokken werknemer te worden vastgesteld en schriftelijk te worden vastgelegd.
3. Jonge werknemers beneden 18  jaar mogen niet in tarief werken.
4. Bij een verhoging van het garantieloon, anders dan op grond van plaatsing in een hogere functiegroep, mag de werkgever deze verhoging niet in mindering brengen op de resultaten van de overeengekomen prestatiebeloning en dergelijke.”
3. De vordering in conventie
Deze strekt tot doorbetaling van het oorspronkelijk overeengekomen loon, dus tot nabetaling van de ten onrechte niet uitbetaalde deel van de prestatietoeslag van            €. 137,60 bruto per vier weken, met nevenvorderingen.
4. De vordering in reconventie
Deze luidt als volgt:
“Galjaard B.V. verzoekt U E.A. voor recht te verklaren dat de door haar doorgevoerde verlaging van de prestatietoeslag rechtsgeldig is en dat de werknemers, voor zover zulks nog niet zou zijn geschied, deze verlaging dienen te aanvaarden.”
5. De verweren in conventie en in reconventie
Partijen concluderen over en weer dat de vorderingen van de andere partij worden afgewezen, met diens veroordeling in de kosten van de procedure.
6. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
6.1. Partijen voeren gemotiveerde stellingen aan, deels aan de hand van producties. Deze stellingen zullen hierna worden besproken voorzover zij relevant blijken voor de uitkomst van deze procedure.
Standpunt Galjaard
6.2. Galjaard meent, onder verwijzing naar artikel 6:258 BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie, dat sprake is van onvoorziene en gewijzigde omstandigheden, als ook dat er onder verwijzing naar artikel 7:611 BW en de daarop gebaseerde jurisprudentie sprake is van zwaarwichtige redenen op grond waarvan van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij de “oude” prestatietoeslag voor alle medewerkers in stand laat (alinea 47 antwoord / eis). Bovendien stelt zij dat het door haar gedane voorstel redelijk is en door [eiser] niet had mogen worden afgewezen.
6.3. Zij voert daartoe de volgende, kort en zakelijk weer te geven, argumenten aan:
a. een loonreductie was onontkoombaar gezien de verliesgevende situatie waarin haar onderneming zich bevond. Deze loonreductie, in combinatie met andere maatregelen, heeft bewerkstelligd dat de continuïteit vanaf begin 2004 beter is gewaarborgd;
b. de prestatietoeslag is, gelet op de tekst van artikel 21 lid 1 van de CAO een bevoegdheid van de werkgever. Anders dan de tekst doet vermoeden betreft het niet een beloning voor een bijzondere prestatie van de werknemer. De prestatietoeslag is het verschil tussen het marktloon en het minimum CAO loon en fluctueert met de stand van de economie. Deze toeslag is binnen Galjaard op een, vergeleken met andere bouwbedrijven, te hoog niveau gekomen. De gemiddelde toeslag bij haar bedroeg 23,3%. Na verlaging is dit gedaald tot 16,61%, hetgeen nog altijd hoger is dan bij de concurrentie;
c. de verlaging is tot stand gekomen na uitgebreide voorlichting van en overleg met de werknemers. Alle werknemers, behoudens [eiser], zijn hiermee akkoord gegaan. Zij hadden desgewenst de tijd en mogelijkheid om juridisch advies in te winnen. Geenszins zijn de werknemers onder druk gezet. Na verlaging bedraagt het gemiddeld bruto-uurloon binnen Galjaard €. 38,--, terwijl dit in de branche gemiddeld €. 32,65 bedraagt. Zij heeft een redelijke afbouwregeling ingesteld.
Standpunt [eiser]
6.4. Juridisch stelt hij het volgende:
“In casu is een dergelijke clausule (wijzigingsbeding, ktr) niet in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Desalniettemin zou de wijziging door TBI dezelfde toets moeten kunnen doorstaan. TBI dient aldus aan te tonen dat het belang dat zij bij de wijziging dient te hebben zodanig zwaarwegend is, dat het belang van [eiser] dat door de wijziging wordt geschaad, namelijk het structurele verlies aan inkomsten, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou moeten wijken.” (pagina 4 dagvaarding).
6.5. Hij is van mening dat Galjaard op grond van de volgende, kort en zakelijk weer te geven, argumenten daar niet in is geslaagd:
1. de prestatietoeslag betreft primair loon (individuele arbeidsvoorwaarde) en dit kan niet door de werkgever eenzijdig worden gewijzigd, temeer nu geen sprake is van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst. Het gaat om een vermindering van circa €. 1.800,-- bruto per jaar. Reeds 6 jaar lang ontvangt [eiser] een prestatietoeslag van 20%;
2. de gestelde economische omstandigheden worden betwist; voorzover zij correct zijn voorgesteld behoren zij tot het normale ondernemersrisico en kunnen zij niet door middel van verlaging van het loon op de werknemers worden afgewenteld. Door Galjaard is niet duidelijk gemaakt dat de loonsverlaging onontbeerlijk was om te kunnen overleven;
3. het is irrelevant dat [eiser] de enige werknemer is die niet met de wijziging heeft ingestemd. Deze werknemers kunnen niet voor hem beslissen. Daarbij komt dat de werknemers zijn gezwicht voor druk van Galjaard die ermee dreigde dat de onderneming anders niet zou overleven.
Overwegingen
6.6. Het volgende wordt overwogen. Een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW is tussen partijen niet overeengekomen. Dit betekent derhalve dat er geen sprake is van enige contractuele voorziening op grond waarvan Galjaard kan stellen dat [eiser] met de verlaging van de prestatietoeslag zou moeten instemmen. Ook de CAO biedt hiervoor geen aanknopingspunt.
6.7. Onderzocht dient te worden of er een andere rechtsgrond aanwijsbaar is op grond waarvan [eiser] met de verlaging van de prestatietoeslag akkoord zou moeten gaan.
6.8. Vooropgesteld wordt dat de individuele prestatietoeslag aangemerkt dient te worden als een primair loonbestanddeel, gelet op de omvang van de loonreductie in zowel absolute als relatieve zin, het feit dat onbetwist is dat [eiser] al jarenlang voormeld percentage van 20% prestatietoeslag ontvangt alsmede dat toekenning niet afhankelijk is van individueel presteren.
6.9. Het beroep dat door Galjaard op de zogenaamde Taxi Hofman-jurisprudentie wordt gedaan, moet worden afgewezen. De redelijkheid en billijkheid dan wel de eisen van goed werkgever-/werknemerschap vermogen niet te bewerkstelligen dat een primair loonbestanddeel eenzijdig kan worden verlaagd. Indien partijen wel een wijzigingsbeding zouden zijn overeengekomen dan nog zou eerst onder uitzonderlijke omstandigheden deze verlaging rechtens houdbaar zijn, gelet op de criteria die uit artikel 7:613 BW blijken.
6.10. Het beroep op artikel 6:258 BW gaat evenmin op. De bedrijfseconomische omstandigheden die door Galjaard worden aangevoerd, komen voor haar ondernemersrisico en zijn derhalve niet onvoorzienbaar in de zin van dit wetsartikel.
6.11. Het feit dat alle andere werknemers akkoord zijn met de reductie is evenmin relevant. Het betreft immers een primair loonbestanddeel in de individuele arbeidsovereenkomst tussen Galjaard en [eiser] en daarop kan de overeenstemming tussen Galjaard en alle overige werknemers geen betrekking hebben.
6.12. De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht wordt dan ook toegewezen, in de zin zoals in het dictum vermeld.
6.13. De vorderingen sub 2 A, B en E. worden eveneens toegewezen. Galjaard heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde bedragen niet correct zijn, maar heeft dit verweer, na kennisneming van de betwisting hierop van [eiser], niet gesubstantieerd, hetgeen wel van haar gevergd had kunnen worden.
6.14. Ten aanzien van de vordering sub 2 C., de wettelijke verhogingen, voert Galjaard aan dat het niet redelijk en billijk is om de maximale verhoging toe te kennen, zonder hiervoor overigens gronden aan te voeren. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de verhogingen te matigen. Galjaard heeft immers bewust een overeengekomen en opeisbare primaire loonbetalingsverplichting niet voldaan.
6.15. De vordering sub 2 D. betreft de buitengerechtelijke incassokosten. Galjaard voert het verweer dat er onvoldoende werkzaamheden zijn verricht die het gevorderde bedrag van €. 272,27, exclusief BTW, rechtvaardigen. De kantonrechter volgt dit verweer niet. Uit de correspondentie die aan de dagvaarding is gehecht blijkt dat door de gemachtigde van [eiser] de nodige werkzaamheden zijn verricht die op dit bedrag begroot kunnen worden.
6.16. Tegen de vordering sub 3 (afgifte correcte salarisstroken met dwangsom) wordt geen verweer gevoerd. Deze vordering wordt toegewezen, zoals hieronder vermeld.
6.17. De toewijzing van de vorderingen in conventie brengt met zich dat de reconventionele vorderingen dienen te worden afgewezen.
6.18. Als in het ongelijk gestelde partij wordt Galjaard veroordeeld in de kosten van de procedure.
7. De beslissing:
De kantonrechter:
in conventie:
1.
verklaart voor recht dat het Galjaard niet is toegestaan eenzijdig de individuele prestatietoeslag te verlagen;
2.
veroordeelt Galjaard om aan [eiser] te voldoen:
A.  over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 een bedrag van €. 137,60 bruto per vier weken aan achterstallig salaris;
B. aan het vakantiefonds het achterstallige bedrag aan premie over de blijkens sub A. toegewezen loonbedragen;
C. de wettelijke verhogingen ex artikel 7:625 BW over het gevorderde onder A en B;
D. een bedrag van €. 272,27, exclusief BTW terzake van buitengerechtelijke  incassokosten;
E. de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voormelde bedragen tot de dag van betaling;
3.
veroordeelt Galjaard om aan [eiser] binnen 30 dagen na betekening van het vonnis de correcte salarisspecificaties te verschaffen betreffende de sub 2. onder A. vermelde periode, zulks op verbeurte van een dwangsom van €. 100,-- per week dat Galjaard hieraan niet voldoen, met een maximum van €. 2.500,--;
in reconventie:
wijst de vorderingen af;
in conventie en in reconventie:
veroordeelt Galjaard in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] begroot op €. 273,78 aan verschotten en op €. 2.000,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.