Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBZLY:2005:AU7072

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Lelystad
zaaknr.:289546 HA VERZ 05-846
datum: 30 november 2005
beschikking op een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
in de zaak van:
[WERKGEEFSTER],
gevestigd te [vestigingsplaats],
verzoekende partij, verder te noemen [werkgeefster],
gemachtigde mr. G.E. Star Busmann, advocaat [NAAM]a.d. Amstel,
tegen
Ronald [werknemer],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij,
gemachtigde mr. M.I. Westervaarder, juriste bij FNV Bouw te Groningen.
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
-	het verzoekschrift ingekomen op 16 september 2005.
De mondelinge behandeling is gehouden op 17 november 2005.
Verschenen zijn:
- Dhr.[A] en  I. [B] namens [werkgeefster], vergezeld van mr. [NAAM];
- Mr. M.I. Westervaarder als gemachtigde van [werknemer].
[werknemer] is niet verschenen. Volgens zijn gemachtigde omdat hij geen vrij kon nemen van zijn werk.
Het geschil
Het verzoek van [werkgeefster] strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen voor het geval de bodemrechter tot de vaststelling mocht komen dat het door [werkgeefster] aan [werknemer] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is.
[werknemer] heeft betwist dat sprake is van een genoegzame reden voor een (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Subsidiair heeft hij verzocht om bij een ontbinding aan hem een vergoeding toe te kennen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1.
[werknemer], [X] jaar oud, is op [datum] bij [werkgeefster] in dienst getreden als watersportmonteur tegen een bruto maandsalaris van € 2.440,-- plus 8% vakantietoeslag.
Aan de arbeidsovereenkomst was gekoppeld de verhuring door [werkgeefster] aan [werknemer] van een dienstwoning. Gas en elektriciteit werd daarbij door [werkgeefster] voor haar rekening genomen in ruil voor bepaalde door [werknemer] buiten de gewone werktijden te verrichten afsluit- en waakwerkzaamheden
2.
Op 5 september 2005 is [werknemer] door [werkgeefster] op staande voet ontslagen.
In de ontslagbrief wordt hem verweten dat hij ten opzichte van [werkgeefster] frauduleus heeft gehandeld.
Volgens [werkgeefster] had [werknemer] in privé een motor gekocht die moest worden ingebouwd in een boot van een klant, [klant]. Die motor had [werknemer] met winst doorverkocht aan die klant, waarbij hij de transactiewinst (€ 250,--) voor zichzelf had behouden.
Vervolgens had hij eveneens in privé de vervangen motor van die klant gekocht en met winst doorverkocht, ook zonder die winst af te dragen. [werkgeefster] voelde zich hierdoor benadeeld.
3.
[werknemer] heeft per 1 november 2005 ander werk gevonden en de huur van de dienstwoning per 1 november 2005 beëindigd.
De grondslag van het verzoek
4.
Aan het verzoek is ten grondslag  gelegd dat sprake is van een dringende reden althans van gewijzigde omstandigheden.
[werkgeefster] beroept zich daarbij op de “fraude” die ten grondslag is gelegd aan het op staande voet gegeven ontslag.
Voorts stelt [werkgeefster] dat tevens sprake was van disfunctioneren van [werknemer].
De grondslag van het verweer
5.
[werknemer] heeft betwist dat hij de betreffende motoren in privé heeft gekocht en verkocht.
Ook betwist hij dat hij niet goed functioneerde.
Bovendien, als hij al niet goed gefunctioneerd zou hebben, had hij daarop eerst door [werkgeefster] aangesproken dienen te worden en had [werkgeefster] hem de gelegenheid moeten bieden om verbetering te laten zien.
De overwegingen van  de kantonrechter
6.
De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een ontslagverbod.
7.
Het verzoek draagt een voorwaardelijk karakter nu nog niet ten gronde is geoordeeld over het op staande voet gegeven ontslag
8.
Dat voorwaardelijk karakter brengt echter niet reeds naar zijn aard met zich, dat de vraag of grond bestaat voor het, voor zover rechtens vereist, ontbinden van de arbeidsovereenkomst geabstraheerd dient te worden van het feitencomplex dat aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd.
De mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen, dat in een bodemzaak over (de geldigheid van) het ontslag op staande voet dat feitencomplex niet bewezen wordt geacht terwijl in de voorwaardelijke ontbindingsprocedure dat feitencomplex wel (mede) aan de beslissing ten grondslag is gelegd, levert onvoldoende grond op voor het aannemen van de beperking dat bij de beoordeling van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek dat feitencomplex weggedacht dient te worden.
De aard van de beide procedures verschilt daarvoor te zeer, onder meer op het punt van de vaststelling en weging van feiten.
Wel nopen de mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen en het voorwaardelijk karakter van een voorwaardelijke ontbindingsprocedure tot  terughoudendheid. Aldus dat door de werknemer gemotiveerd betwiste feiten die onderdeel uitmaken van bedoeld feitencomplex, alleen  in de beoordeling worden betrokken, indien op basis van het voorliggende dossier  met een behoorlijke mate van zekerheid kan worden aangenomen  dat die feiten in een bodemprocedure over het ontslag op staande voet ook door de bodemrechter (als genoegzaam vaststaand) in aanmerking zullen worden genomen.
9.
Met inachtneming van die terughoudendheid is de kantonrechter van oordeel dat in het kader van deze ontbindingsprocedure de door [werkgeefster] als “fraude” betitelde gedraging van [werknemer] wel bij de beoordeling in aanmerking kan worden genomen.
[werkgeefster] heeft ter onderbouwing van haar verwijt aan [werknemer] een (kopie van een) factuur overgelegd van de leverancier van de in te bouwen motor, de firma [Firma] Jachtmotoren, welke factuur is gesteld op “[Q]”, de voornaam van [werknemer].
Voorts heeft [werkgeefster] verklaringen overgelegd van de klant en van diens zoon, waarin zij beiden verklaren dat zij de ingebouwde motor hebben gekocht van [werknemer] en dat zij de oude motor hebben verkocht aan [werknemer].
[werknemer] heeft daartegenover gesteld dat de motor door [Firma] Jachtmotoren is geleverd aan [klant] en dat hij van [Firma] alleen een bedrag van € 250,-- heeft gekregen voor het aanbrengen van de klant, welk bedrag hij in een envelop in een daartoe bestemde lade bij [werkgeefster] heeft gelegd.
Voorts dat die gang van zaken bij [werkgeefster] niet ongebruikelijk was.
[werknemer] heeft echter nagelaten om, zoals voor de hand had gelegen, een verklaring over te leggen van de firma [Firma] die zijn relaas over de verkoop van de motor bevestigt.
Voorts heeft [werkgeefster] ter zitting betwist dat het een gebruikelijke gang van zaken zou zijn, heeft zij gemotiveerd de geloofwaardigheid in twijfel getrokken van de verklaring van
[werknemer] dat [Firma] bij de aflevering van de motor € 250,-- aan hem ter hand zou hebben gesteld en heeft zij ontkend dat zij geld in een lade heeft aangetroffen.
In die situatie had van [werknemer] ter weerlegging van de gerede twijfel aan zijn relaas (minimaal) een nadere toelichting verwacht mogen worden over de precieze gang van zaken zoals die volgens hem is geweest. Voor een dergelijke toelichting was zijn aanwezigheid op de zitting in persoon aangewezen. Alleen dan had een zinvolle nadere toetsing van de geloofwaardigheid van zijn relaas kunnen plaatsvinden aan de hand van specifieke vragen.
[werknemer] is, zonder dat van hem een bericht van verhindering is ontvangen of een verzoek om een andere datum, echter niet aanwezig geweest tijdens de mondelinge behandeling.
Daarmee heeft hij de mogelijkheid onbenut gelaten om de weerlegging van zijn relaas adequaat te weerspreken.
Bij gebreke daarvan  heeft hij het verwijt dat hij zich aan de “fraude” zou hebben schuldig gemaakt niet genoegzaam gemotiveerd betwist en kan die gedraging daarmee in de beoordeling van dit ontbindingsverzoek worden betrokken.
10.
Het in privé kopen en verkopen van apparatuur als waar hier, naar dus kan worden aangenomen, sprake van is geweest, is in strijd met goed werknemerschap en doet begrijpelijkerwijs afbreuk aan het vertrouwen van de werkgever in zijn werknemer. Een werknemer behoort geen privé handel te drijven waarmee hij zijn werkgever concurrentie aandoet, zeker niet binnen het kader van de uitvoering van zijn normale werkzaamheden.
Het onderhavige (eenmalige) geval vormt echter niet evident een dringende reden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De terughoudendheid die (ter vermijding van een onevenredig grote kans op tegenstrijdige uitspraken) past bij het voorwaardelijk karakter van het onderhavige verzoek, brengt dan met zich dat de “fraude” niet wordt aangemerkt als een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Wel kan het worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van veranderde omstandigheden.
11.
Afgezien van de ”fraude” komt uit diverse door [werkgeefster] overgelegde klachtbrieven van klanten genoegzaam naar voren dat [werknemer] ook niet voor zijn taak als watersportmonteur berekend was; dat reparaties niet voldoende deskundig werden verricht en/of dat voor reparaties onevenredig veel arbeidstijd in rekening werd gebracht.
In zijn algemeenheid geldt dat de werkgever de werknemer in zo’n geval eerst in de gelegenheid moet stellen om zich te verbeteren alvorens wegens disfunctioneren te verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Bezien in samenhang met de “fraude” vormt dat disfunctioneren naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval echter wel een genoegzame grond voor een voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, op grond van gewijzigde omstandigheden.
De combinatie rechtvaardigt, objectief bezien, dat [werkgeefster] haar vertrouwen in het functioneren van [werknemer] heeft verloren en brengt met zich dat voortzetting van het dienstverband, voor het geval dat nog mocht bestaan, niet van [werkgeefster] gevergd kan worden.
12.
In het vorenoverwogene ligt besloten dat die verandering in de omstandigheden in belangrijke mate in de risicosfeer ligt van [werknemer].
Voor een deel ligt die echter ook in de risicosfeer van [werkgeefster]. [werkgeefster] heeft [werknemer] namelijk aangenomen, zonder dat hij in het bezit was van een adequate opleiding op het gebied van scheepsmontage. De kans op mislukking van het dienstverband was daarmee onevenredig groot.
Voor het op die grond toch nog toekennen van een (beperkte) ontbindingsvergoeding aan [werknemer] bestaat echter geen aanleiding.
Die factor wordt gecompenseerd door de omstandigheid dat [werknemer] inmiddels reeds ander werk heeft gevonden en dat niet is gesteld of gebleken dat daarbij sprake is van een verslechtering van zijn inkomens- of rechtspositie. [werknemer] komt door de ontbinding derhalve niet in een financieel nadeligere positie te verkeren.
13.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding toewijsbaar is, zonder dat daarbij aan [werknemer] een vergoeding toekomt.
14.
In de aard van de procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
De beslissing
De kantonrechter:
- ontbindt, voor zover rechtens vereist, de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op heden, 30 november 2005;
-	compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Aldus gegeven door mr. O.E. Mulder, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 30 november 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.