Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBHAA:2010:BQ6290

vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 1 september 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 141776 / HA ZA 07-1546 van
de vennootschap onder firma
GARAGE WESTER V.O.F.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.E.M. Vermeij te Haarlem,
tegen
1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAKKO B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. L. Koning te Haarlem,
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GABO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Uden,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. N.M.N. Klazinga te Haarlem,
3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BORSBOOM GRONDWATERTECHNIEK B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. R.S. Ariëns te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 148468 / HA ZA 08-976 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SAKKO B.V.,
gevestigd te Bergen op Zoom,
eiseres in vrijwaring,
advocaat [NAAM]. L. Koning te Haarlem,
tegen
1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GABO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Uden,
gedaagde in vrijwaring,
niet verschenen,
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BORSBOOM GRONDWATERTECHNIEK B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde in vrijwaring,
niet verschenen,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 145593 / HA ZA 08-591 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BORSBOOM GRONDWATERTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Woubrugge, gemeente 's-Gravenhage,
eiseres in vrijwaring,
advocaat [NAAM]. R.S. Ariëns te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GABO NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Uden,
gedaagde in vrijwaring,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna Wester, Sakko, Gabo en Borsboom genoemd worden.
1.	De procedure in de hoofdzaak
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	het tussenvonnis van 28 januari 2009,
-	het deskundigenbericht van 2 februari 2010,
-	de conclusie na deskundigenbericht van Wester van 28 april 2010,
-	de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Sakko van 26 mei 2010,
-	de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Gabo van 26 mei 2010,
-	de antwoordconclusie na deskundigenbericht van Borsboom van 26 mei 2010.
1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De procedure in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 148468 / HA ZA 08-976
2.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding,
-	het tegen Gabo en Borsboom verleende verstek.
2.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
3.	De procedure in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 145593 / HA ZA 08-591
3.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding,
-	het tegen Gabo verleende verstek.
4.	De verdere beoordeling in de hoofdzaak
4.1.	De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben op grond van hun onderzoek ten aanzien van de oorzaak van de schade aan het pand van Wester onder meer het volgende geconcludeerd (deskundigenrapport p. 8, antwoord op vraag 3):
1. Zakkingen van de op de zandlaag opgelegde vloer van de werkplaats die zijn opgetreden in cumulatie met de reeds opgetreden autonome zakking zijn volgens [de deskundigen] het gevolg van de eerdere bronbemaling van de veenlaag en de latere diepere bemaling van het zandpakket gedurende een lange periode, zonder gebruik te maken van methoden en middelen, die het optreden van verlagingen in de samendrukbare veenlagen zouden hebben voorkomen of hebben verminderd.
2. De verticale verplaatsingen van de funderingsbalken, die schade aan het tegelwerk van de vloer, scheefzetting van kozijnen en deformatie van het timmerwerk van de receptieruimte veroorzaakt hebben en mogelijk nog steeds veroorzaken, zijn naar de mening van [de deskundigen] het gevolg van de uitgevoerde bronbemaling die door zetting in de veenlaag negatieve kleef op de funderingspalen heeft veroorzaakt en tevens door de belasting van zakkende Stelconplaten vloer, die mogelijk een (gedeeltelijke) hechting met de funderingsbalk heeft.
Conclusie m.b.t. punt 1 en 2: Er hadden door Gabo methoden en middelen moeten worden gebruikt om de invloed van de bemaling te verminderen.
3. De oorzaak van de instabiliteit van het talud waardoor grond onder de vloer van de werkplaats verplaatst is in de richting van de bouwput is voor [de deskundigen], met de hen ter beschikking staande informatie niet met zekerheid vast te stellen. [De deskundigen] zijn van mening dat door het onvoldoende wegnemen van de waterdruk in de zandlaag van het 1e watervoerende pakket de bodem van de bouwput opgebarsten is, hetgeen mogelijk de instabiliteit van het talud veroorzaakt heeft.
Conclusie m.b.t. punt 3: Door het niet bemalen van het 1e watervoerende pakket is instabiliteit ontstaan van de bouwput en mogelijk van het talud. Dit laatste had met het gebruik van een tijdelijke verticale kerende constructie voorkomen kunnen worden.
Ten aanzien van de oorzaken voor het optreden van de instabiliteit van het talud hebben de deskundigen voorts het volgende geconcludeerd (deskundigenrapport, p. 4 onder Stap 2):
[De deskundigen] zien als oorzaken voor het optreden van instabiliteit de volgende omstandigheden:
a. Door toepassing van een open bouwput (geen damwanden) in combinatie met de bronbemaling is de zandlaag boven de veenlaag “leeggelopen”. Hierdoor is het veenpakket aan de bovenzijde de mogelijkheid geboden zijn water(over)spanning kwijt te raken. Waardoor korrelspanningen in deze zettingsgevoelige laag opliepen. Met het tevens ontwateren van de veenlaag in de bouwput en de directe omgeving daarvan, immers de onderkant van de filters stond ongeveer aan de onderkant van de veenlaag op 4,6 m – mv, is het evenwicht van de veenlaag en de waterdruk uit 1e watervoerende pakket – dit wordt het verticaal evenwicht genoemd – waarschijnlijk verstoord en is de bodem van de bouwput opgebarsten.
b. Naast mogelijkheid a. kan tevens door het zeer steil ontgraven van het talud aan de zijde van de garage (1:1 terwijl normaliter in zand 2:1 wordt aangehouden) bezwijken van het talud en mogelijk ook “squeezing” – het zijdelings wegpersen van het veenpakket – opgetreden zijn.
Ten aanzien van de bronbemaling hebben de deskundigen voorts het volgende geconcludeerd (deskundigenrapport p. 5 onder Stap 3):
Na het vullen van de tank met benzine [op 20 mei 2003] is de bemaling nog 7 dagen [rapport Valkenberg] resp. 12 dagen [rapport GAB Robins Takkenberg] in werking geweest. [De deskundigen] zijn van mening, dat onder normale omstandigheden de verdere ontgraving van de bouwput, het plaatsen van de nieuwe tank en het afdekken met grond niet langer dan 1 á 2 dagen had mogen duren.
Met name door mogelijke gebeurtenissen bij Stap 2 a. en b. is een situatie ontstaan, die een langere tijd in beslag genomen heeft om weer te herstellen, waardoor de bronbemaling gedurende vermelde periode nog in werking is geweest.
Het in werking zijn van de bronbemaling over een periode van 5 dagen gedurende Stap 1 en van 12 tot 17 dagen gedurende Stap 3 heeft volgens [de deskundigen] geleid tot een aanzienlijke verlaging van de waterspanning en, daarmee een aanzienlijke verhoging van de korrelspanning, in de veenlaag in de omgeving van de ontgraving. Hierdoor is:
1. De effectieve spanning in de veenlaag is toegenomen hetgeen geleid heeft tot het optreden van zettingen in de veenlaag. De op de zandlaag aangebrachte Stelconplaten vloer van de garage kan zakkingen en mogelijke verschilzakkingen hebben ondergaan, die een cumulatie van zakking vormen met de zeer geringe zakking van de vloer, die optreedt tengevolge van de belasting door het gewicht van de vloer.
[…].
de aansprakelijkheid van Sakko
4.2.	 Wester heeft naar aanleiding van het deskundigenbericht geconcludeerd dat niet is gebleken dat op Sakko enige aansprakelijkheid rust. Wester gaat er daarom vanuit dat de rechtbank haar vordering jegens Sakko zal afwijzen. De rechtbank begrijpt daaruit dat Wester haar standpunt dat Sakko uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade tengevolge van de uitgevoerde werkzaamheden niet langer handhaaft. De rechtbank zal daarom de vordering van Wester voor zover gericht tegen Sakko afwijzen.
4.3.         Wester zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Sakko worden veroordeeld, waaronder de proceskosten van Sakko in de vrijwaringsprocedure. In de vrijwaringsprocedure zal immers de vordering van Sakko worden afgewezen omdat de vordering in de hoofdzaak van Wester jegens Sakko zal worden afgewezen. Voorts heeft Sakko voldoende belang gehad bij het instellen van zijn vordering in vrijwaring jegens Gabo en Borsboom. (vgl. HR 10 augustus 2001, LJN: ZC3645). De kosten aan de zijde van gedaagden in de vrijwaringsprocedure, waarin Sakko zal worden veroordeeld, zullen worden begroot op nihil, nu zij niet zijn verschenen. De rechtbank ziet geen redenen om Wester te veroordelen in de eigen kosten die Sakko in de vrijwaring heeft gemaakt, nu daarvoor in de jurisprudentie van de Hoge Raad onvoldoende steun valt te vinden.
4.4.	Gelet op het voorgaande worden de kosten aan de zijde van Sakko begroot op:
- salaris advocaat [NAAM]6.450,00 (2,5 punten × tarief EUR 2.580,00)
-  vastrecht :	EUR   4.732,00
Totaal :	EUR 11.182,-
4.5.	De beslissing ten aanzien van de vordering van Wester jegens Sakko zal om redenen van proceseconomie worden aangehouden tot het eindvonnis waarin ook definitief zal worden beslist op de vorderingen jegens Gabo (zie hierna 4.14 e.v.).
de aansprakelijkheid van Borsboom
4.6.	Borsboom heeft betwist dat zij onrechtmatig jegens Wester heeft gehandeld. Volgens Borsboom heeft zij geen zorgvuldigheidsnorm geschonden. Borsboom heeft aangevoerd dat haar werkzaamheden beperkt waren tot levering, instandhouding en verwijdering van apparatuur ten behoeve van de bronbemaling. Gabo heeft de geleverde apparatuur bediend zonder aanwezigheid noch bemoeienis van Borsboom. Volgens Borsboom rustte op haar geen verplichting om toezicht te houden, controles toe te passen of enige andere onderzoeks- dan wel waarschuwingsverplichting. Voorafgaand aan het verstrekken van de opdracht heeft Borsboom op grond van haar praktijkervaringen aan Gabo meegedeeld dat zij kon verwachten dat de bodem zou bestaan uit zand met stoorlagen (een combinatie van zand en klei). Volgens Borsboom heeft zij Gabo daarbij gewaarschuwd dat bij bronbemaling bij veen en klei, anders dan bij een zandpakket, zettingen zullen plaatsvinden. Nadat Wester op 14 mei 2003 verzakkingen constateerde, heeft Borsboom per faxbericht van 16 mei 2003 Gabo nogmaals gewaarschuwd dat bij een grondwaterverlaging in veen en klei zettingen plaatsvinden en dat de geconstateerde bodemopbouw vanwege de aanwezigheid van veen ongunstige gevolgen kan hebben voor de omliggende objecten. Vervolgens heeft Gabo zelfstandig besloten de bronbemaling (langdurig) te hervatten tot 26 mei 2003, aldus Borsboom.
4.7.	Ten aanzien van de vraag in welke mate de werkzaamheden van Borsboom hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade aan het pand van Wester, hebben de deskundigen op grond van hun onderzoek het volgende geconcludeerd (deskundigenrapport p. 9, antwoord op vraag 3):
[De deskundigen] zijn van mening, dat Borsboom niet direct verantwoordelijk voor de nadelige effecten van de bronbemaling kan worden gehouden, immers Gabo heeft in haar offerte aanvraag (Stuk 18, Productie 2) geen informatie aangeleverd met betrekking tot de ondergrond. Op grond van haar ervaring heeft Borsboom ten behoeve van de peilverlaging in “zandlagen met stoorlagen” tot 4,5 m – mv open bronbemalingsfilters voor een werkdiepte van 4,5 meter aangeboden (Stuk 7, Productie 2). Achteraf bleek deze diepte juist de onderkant van de veenlaag te betreffen, waardoor het 1e watervoerende pakket niet bemalen werd.
In haar opdrachtbevestiging aan Sakko (Stuk 12, Productie 1) veronderstelt Gabo met “Niet tot deze opdracht behoren: ..... – Sonderingsonderzoek en fundatieadvies (ervan uitgaande dat deze aanwezig zijn)”, dat gegevens betreffende de ondergrond beschikbaar kunnen komen. [De deskundigen] concluderen uit de stukken, dat de beschikbare informatie over de grond- en funderingscondities ter plaatse van Garage Wester, die zij ten behoeve van dit Deskundigenbericht verkregen hebben uit het Bouwarchief van de Gemeente Haarlem, tijdens de voorbereidingsfase en/of aanbestedingsfase van het project nooit bij Gabo als hoofdaannemer, noch bij Borsboom als onderaannemer, bekend is geworden.
Voorts heeft Borsboom het vóórkomen van de, tijdens het inbrengen van extra strengen waargenomen, veenlaag aan Gabo gemeld en haar gewaarschuwd voor het mogelijk optreden van zettingen in deze laag, in het bijzonder bij een langere bemalingsduur. Gabo heeft blijkens de stukken niets gedaan met deze informatie en de bemaling is volgens het Rapport van Valkenberg daarna nog twee weken in werking geweest.
4.8.	Borsboom heeft in haar conclusie na het deskundigenbericht erop gewezen dat uit het deskundigenrapport niet de conclusie kan worden getrokken dat zij fouten heeft gemaakt als gevolg waarvan schade is ontstaan. Door de deskundigen is geconstateerd dat de bronbemaling op zichzelf heeft geleid tot zakkingen/zettingen die tot schade hebben geleid. Zij concluderen evenwel dat door Gabo methoden en middelen hadden moeten worden gebruikt om de invloed van de bemaling te verminderen.
4.9.	Zoals in het voorgaande onder 4.7 weergegeven, hebben de deskundigen gemotiveerd uiteengezet waarom Borsboom niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de schade die het gevolg is van de uitgevoerde bronbemaling. Volgens de deskundigen is het Gabo die verantwoordelijk is voor het (achterwege blijven van) onderzoek naar de bodem en de fundering van het pand van Wester en vervolgens de bediening van de bronbemaling en het (achterwege blijven van het) nemen van maatregelen om de invloed van de bemaling te verminderen. Wester heeft niet weersproken dat de werkzaamheden van Borsboom waren beperkt tot levering, instandhouding en verwijdering van apparatuur ten behoeve van de bronbemaling. Borsboom heeft Gabo zelfs nog gewaarschuwd voor de aanwezige veenlaag en de risico’s daarvan bij een te lange bronbemaling. Wester heeft daartegenover niet gesteld welk verwijt desondanks aan Borsboom kan worden gemaakt op grond waarvan sprake is van onrechtmatig handelen van Borsboom jegens Wester. Wester heeft nog wel gesteld dat de deskundigen ten aanzien van Gabo en Borsboom geen verdeelsleutel hebben bepaald, naar de rechtbank begrijpt voor de verdeling van de schade over beiden in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, en dat Gabo en Borsboom daarom hoofdelijk kunnen worden veroordeeld in de schade. Dat betoog van Wester is echter gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag. Uit hetgeen de deskundigen hebben geconcludeerd ten aanzien van de rol van Borsboom bij de werkzaamheden volgt immers dat niet is gebleken van aan Borsboom toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen.
4.10.	Uit het voorgaande volgt dat geen grond bestaat voor het oordeel dat Borsboom uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Wester (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de schade tengevolge van de uitgevoerde werkzaamheden. De rechtbank zal derhalve de vordering van Wester voor zover gericht tegen Borsboom afwijzen.
4.11.	Wester zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van Borsboom worden veroordeeld, waaronder de proceskosten van Borsboom in de vrijwaringsprocedure. Onder verwijzing naar het in r.o. 4.3 overwogene zullen de kosten aan de zijde van gedaagde in de vrijwaringsprocedure, waarin Borsboom zal worden veroordeeld, worden begroot op nihil, nu zij niet is verschenen.
4.12.	Gelet op het voorgaande worden de kosten aan de zijde van Borsboom begroot op:
- salaris advocaat [NAAM]6.450,00 (2,5 punten × tarief EUR 2.580,00)
- vastrecht 	EUR   4.732,00
- voorschot deskundigen	EUR   9.448,60
Totaal	EUR  20.630 60
4.13.	De beslissing ten aanzien van de vordering van Wester jegens Borsboom zal worden aangehouden tot het eindvonnis waarin ook definitief zal worden beslist op de vorderingen jegens Gabo (zie hierna 4.14 e.v.).
de aansprakelijkheid van Gabo
4.14.	Waar Gabo in haar conclusie van antwoord nog heeft betwist dat de schade aan het pand van Wester is veroorzaakt door het graven van de bouwput en/of de bronbemaling, heeft Gabo in de bespreking van het concept-rapport met de deskundigen en in haar conclusie na het deskundigenbericht geen inhoudelijke bezwaren gemaakt tegen de conclusie van de deskundigen dat de schade aan het pand van Wester het gevolg is van de (wijze van) ontgraving en de uitgevoerde bronbemaling. Gabo heeft nog wel opgemerkt dat in het deskundigenrapport volgens haar ten onrechte geen rekening is gehouden met het feitelijke gegeven dat Gabo direct na de schademeldingen de bronbemaling uit heeft laten zetten en dat Wester zelf deze kort hierna weer heeft aangezet, omdat Wester grote belangen had bij een snelle oplevering. Met name na het opnieuw aanzetten van de bronbemaling is de echte schade ontstaan, aldus Gabo.
4.15.	Dit verweer van Gabo slaagt niet. Vast staat dat na de (eerste) schademelding door Wester de bronbemaling op 14 mei 2003 is uitgezet en vervolgens op 16 mei 2003 weer is aangezet. Voorts is niet in geschil, zoals ook door Gabo is aangevoerd, dat de bemaling weer is aangezet na overleg tussen alle partijen, Gabo, Borsboom, Sakko en Wester. Dat het (een medewerker van) Wester is geweest die de bemaling feitelijk heeft aangezet, brengt onder die omstandigheden niet zonder meer mee dat Wester zelf verantwoordelijk kan worden gehouden voor de nadien opgetreden gevolgen, zoals Gabo kennelijk bedoelt te betogen, ook niet wanneer Wester in het overleg tussen partijen, indien juist, druk heeft uitgeoefend om tot een snelle oplevering te komen. Zoals uit het deskundigenrapport volgt kan immers Gabo verantwoordelijk worden gehouden voor de wijze van uitvoering van de bronbemaling en de daartoe te treffen (voorzorgs)maatregelen, te meer nu Borsboom Gabo voorafgaand aan het opnieuw aanzetten van de bronbemaling heeft gewaarschuwd voor de aangetroffen bodemopbouw en de risico’s daarvan op zettingen. Bovendien hebben de deskundigen geconcludeerd dat de oorzaak van de schade mede is gelegen in de lange periode dat de bronbemaling na het opnieuw aanzetten daarvan heeft voortgeduurd, terwijl volgens de deskundigen de verdere ontgraving van de bouwput, het plaatsen van de nieuwe tank en het afdekken met grond niet langer dan één à twee dagen had moeten duren. Deze omstandigheden liggen in de risicosfeer van Gabo en kunnen derhalve niet aan Wester, enkel vanwege het feitelijk aanzetten van de bemaling, worden toegerekend.
4.16.	Gabo handhaaft voorts haar standpunt dat niet zij maar Borsboom en Sakko voor de schade verantwoordelijk en aansprakelijk zijn.
4.17.	Ter onderbouwing van haar standpunt dat niet zij maar Borsboom voor de schade aansprakelijk is heeft Gabo aangevoerd dat de oorzaak van de schade is gelegen in de bronbemaling. Deze werkzaamheden zijn volgens Gabo niet door haar uitgevoerd, maar door Borsboom. Borsboom is specialist in bronbemaling. Indien voor de bronbemaling een damwandconstructie noodzakelijk was geweest, had het op de weg van Borsboom gelegen om alle betrokken partijen en in ieder geval Gabo hierop te wijzen, aldus nog steeds Gabo.
4.18.	Nog daargelaten dat uit het deskundigenbericht blijkt dat de oorzaak van de schade niet alleen is gelegen in de bronbemaling maar ook in de (wijze van) ontgraving van de bouwput, welke laatste werkzaamheden door Gabo zijn uitgevoerd, kan, zoals in het voorgaande is overwogen in het kader van de beoordeling van de (door Wester gestelde) aansprakelijkheid van Borsboom, uit het deskundigenbericht niet worden geconcludeerd dat Borsboom aansprakelijk is voor de schade tengevolge van de bronbemaling. Integendeel, uit de conclusies van het deskundigenbericht blijkt juist dat Gabo verantwoordelijk kan worden gehouden voor het (achterwege blijven van) onderzoek naar de bodem en de fundering van het pand van Wester en vervolgens de bediening van de bronbemaling en de (langdurige) voortzetting daarvan. De deskundigen concluderen dat door Gabo methoden en middelen hadden moeten worden gebruikt om de invloed van de bemaling te verminderen. In hun slotopmerking van het deskundigenbericht (deskundigenrapport, p. 15, antwoord op vraag 9) hebben de deskundigen daaraan bovendien toegevoegd:
Verder merken [de deskundigen] op, dat de voorbereiding van Gabo voor het uitvoeren van de ontgraving voor het vervangen van de tanks gebrekkig is geweest. Zeker in de situatie bij Garage Wester, waar de insteek van de ontgraving zo dicht bij een bestaand pand diende te komen, had grote zorgvuldigheid bij de keuze van methoden en middelen voor de uitvoering en bij het verrichten van de werkzaamheden zelf betracht moeten worden. Het inventariseren van de geotechnische omstandigheden ter plaatse maakt een essentieel onderdeel uit van de voorbereidingen. De te volgen methodiek had hierop gebaseerd moeten zijn.
Gabo heeft de conclusies van de deskundigen niet gemotiveerd betwist. Voorts heeft Gabo niet gemotiveerd weersproken dat de werkzaamheden van Borsboom waren beperkt tot de levering, instandhouding en verwijdering van apparatuur ten behoeve van de bronbemaling. De enkele stelling van Gabo dat Borsboom specialist is in bronbemaling doet daaraan niet af. Met haar stelling dat Borsboom haar had moeten waarschuwen dat een damwandconstructie noodzakelijk was, gaat Gabo bovendien eraan voorbij dat Borsboom haar heeft gewaarschuwd, zoals door Gabo niet is weersproken, zowel voorafgaand aan de werkzaamheden als na de eerste constatering van de schade, dat bij (langdurige) bronbemaling in veen zettingen zullen plaatsvinden.
derdenwerking van exoneratiebeding
4.19.	Ter onderbouwing van haar standpunt dat niet zij maar Sakko voor de schade aansprakelijk is heeft Gabo aangevoerd dat in de overeenkomst tussen Sakko als opdrachtgever en Gabo als opdrachtnemer partijen zijn overeengekomen dat Gabo niet aansprakelijk is voor verzakkingen ten gevolge van bemaling, maar dat deze voor risico van Sakko zijn. Voorts is in de Metaalunievoorwaarden die volgens Gabo op de overeenkomst tussen Sakko en Gabo van toepassing zijn, onder meer bepaald dat bedrijfsschade en opzichtschade (schade die door of tijdens de uitvoering van het aangenomen werk wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken die zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt) niet voor vergoeding in aanmerking komen.
4.20.	Het verweer van Gabo komt erop neer dat in de overeenkomst tussen Sakko en Gabo sprake is van een exoneratiebeding dat derdenwerking heeft jegens Wester, op grond waarvan Gabo niet aansprakelijk is voor de opgetreden schade jegens Wester. Gabo heeft in dit verband verwezen naar de arresten van de Hoge Raad van 7 maart 1969, NJ 1969/249 (Gegaste Uien) en 12 januari 1979, NJ 1979/362 (Securicor). Voor haar standpunt dat aan het exoneratiebeding derdenwerking toekomt heeft Gabo aangevoerd dat Wester als direct en indirect belanghebbende zeer nauw bij de overeenkomst is betrokken. Volgens Gabo exploiteert Wester gezamenlijk met Sakko het onbemande tankstation ten behoeve waarvan de werkzaamheden werden verricht. Daarnaast hadden de werkzaamheden deels ook betrekking op de oude tanks die eigendom waren van Wester. Het is een bewuste keuze geweest van Wester om Sakko de vrije hand te geven bij het uitbesteden van de werkzaamheden. Wester had, indien gewenst, invloed kunnen uitoefenen op de overeenkomst tussen Sakko en Gabo en heeft dit om haar moverende redenen nagelaten. Op een groot aantal zaken heeft Wester wel invloed uitgeoefend en Wester is steeds bij alles betrokken geweest. Gabo mocht erop vertrouwen dat de in de overeenkomst door haar bedongen voorwaarden haar zouden beschermen tegen onderhavige situatie, niet alleen jegens Sakko, maar ook jegens Wester, aldus nog steeds Gabo.
4.21.	Uitgangspunt is dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen de partijen bij de overeenkomst. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan in bepaalde gevallen evenwel een uitzondering op dit beginsel worden aanvaard in die zin dat een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden, maar daartoe zal dan een voldoende rechtvaardiging moeten kunnen gevonden worden in de aard van het betreffende geval. Daarbij moet onder meer worden gedacht aan het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept dat hij dit beding zal kunnen inroepen ter zake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen (HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249) en voorts aan de aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept (HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362). Bij de beantwoording van de vraag waar de grens ligt zal voorts mede rekening moeten worden gehouden met het stelsel van de wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten binnen zekere grenzen werking jegens derden toekent en het betreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast (vgl. de hiervoor genoemde en door Gabo aangehaalde arresten van 1969 en 1979 en voorts HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279, HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 en HR 21 januari 2000, NJ 2000, 553).
4.22.	Indien het verweer van Gabo slaagt dat in het onderhavige geval sprake is van een vorenbedoelde uitzonderingssituatie en Wester derhalve een exoneratieclausule in de overeenkomst tussen Sakko en Gabo tegen zich moet laten gelden, dan kan Wester Gabo niet aansprakelijk houden voor de schade aan zijn pand tengevolge van de ontgraving en de bronbemaling. Wester heeft zich evenwel tot op heden in de procedure nog niet kunnen uitlaten over dit verweer van Gabo. De rechtbank zal daarom Wester in de gelegenheid stellen bij akte te reageren op voornoemd verweer van Gabo en Wester verzoeken zich daarbij in het bijzonder ook uit te laten over voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad en over de betrokkenheid van Wester bij de totstandkoming en de uitvoering van de overeenkomst tussen Sakko en de omstandigheden dat de door Gabo verwijderde tanks eigendom waren van Wester, dat Wester ermee heeft ingestemd dat zijn tanks werden vervangen door nieuwe tanks die eigendom zouden zijn en blijven van Sakko, dat Wester daartoe een nieuwe huurovereenkomst is aangegaan met Sakko en dat de werkzaamheden plaatsvonden op het door Sakko gehuurde gedeelte van het terrein in eigendom van Wester, op welk overig gedeelte van het terrein zich de garage van Wester bevindt. Gabo zal, als gedaagde in de procedure, vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om, eveneens bij akte, op de akte van Wester te reageren.
4.23.	Indien het verweer van Gabo niet slaagt omdat de omstandigheden in dit geval geen derdenwerking van het exoneratiebeding in de overeenkomst tussen Sakko en Gabo rechtvaardigen, danwel anderszins aan de exoneratieclausules in de overeenkomst tussen Sakko en Gabo geen gelding toekomt, dan zal de rechtbank op grond van de conclusies van het deskundigenbericht – die door Gabo voor het overige niet zijn bestreden – tot het oordeel komen dat Gabo jegens Wester aansprakelijk is voor de schade tengevolge van de uitgevoerde ontgravings- en bronbemalingswerkzaamheden. In dat geval zal de rechtbank tevens de schadeberekening door de deskundigen overnemen, die de schade van Wester hebben begroot op een bedrag van EUR 46.544,40, met dien verstande dat daarop het door de voorzieningenrechter in kort geding toegekende, en door Gabo en Borsboom betaalde, voorschot op de schadevergoeding ad EUR 37.500,00 in mindering dient te worden gebracht, zoals Gabo terecht heeft betoogd, nu Wester daardoor immers reeds gedeeltelijk schadeloos is gesteld.
Het bezwaar van Wester dat de deskundigen de schade aan de garagevloer niet hebben erkend, kan niet worden gevolgd, omdat de deskundigen blijkens hun rapport de kosten van herstel van de vloer van de receptieruimte, van de showroom (gedeeltelijk) en van het kozijn van de toegang naar de werkplaats in hun schadebegroting hebben opgenomen. Voorts bestaat geen grond voor (bijkomende) vergoeding van de kosten van de door Wester ingeschakelde deskundige Valkenberg. Gesteld noch gebleken is dat Wester overleg met Gabo heeft gepleegd over het inschakelen van de door haar geraadpleegde deskundige, noch dat Gabo in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze aan deze deskundige kenbaar te maken. Voorts wijken de conclusies van de partijdeskundige van Wester in belangrijke mate af van die van de door de rechtbank benoemde deskundigen. Onder deze omstandigheden kunnen de kosten veroorzaakt door de inschakeling van een deskundige door Wester niet worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en komen deze niet voor vergoeding in aanmerking.
4.24.	Gelet op het voorgaande zal de rechtbank, indien het verweer van Gabo dat Wester de exoneratieclausule in de overeenkomst tussen Sakko en Gabo tegen zich moet laten gelden, niet slaagt, Gabo veroordelen op grond van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad tot het vergoeden van de schade van Wester ad (46.544,40 – 37.500 =) EUR 9.044,40, vermeerderd met de wettelijke rente zoals gevorderd vanaf 6 november 2007, de dag van de dagvaarding. Hoewel in dat geval aanzienlijk minder zal worden toegewezen dan bij dagvaarding gevorderd, zal Gabo toch in de proceskosten worden veroordeeld, nu het debat tussen partijen niet slechts over de omvang van de schade ging, maar met name over de aansprakelijkheid zelf, waar Gabo aan het kortste eind heeft getrokken. Wel zal het salaris advocaat [NAAM]toe te wijzen bedrag. De proceskosten zullen dan als volgt berekend worden:
- salaris advocaat [NAAM]960,00  (2,5 punten × tarief EUR € 384,00 )
- vastrecht :	EUR   4.732,00
Totaal	EUR   5.692,00
4.25.	Indien voornoemd verweer van Gabo slaagt, zal de rechtbank de vorderingen van Wester jegens Gabo afwijzen. Wester zal in dat geval op de volgende wijze in de proceskosten worden veroordeeld:
- salaris advocaat [NAAM]6.450,00 (2,5 punten × tarief EUR 2.580,00)
- vastrecht 	EUR   4.732,00
- voorschot deskundigen	EUR   9.448,60
Totaal	EUR  20.630,60
Voorts komt de reconventionele vordering tot terugbetaling van het door Gabo betaalde deel van het voorschot (EUR 20.120,43 incl. rente en kosten) in dat geval voor toewijzing in aanmerking, met veroordeling van Wester in de proceskosten (salaris advocaat,  1 punt x tarief EUR € 579,00)
4.26.	De rechtbank zal de zaak, voor zover het betreft de vordering van Wester jegens Gabo, in verband met het hetgeen is overwogen onder 4.22 naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte aan de zijde van Wester en iedere verdere beslissing aanhouden.
4.27.	Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat het partijen uiteraard vrij staat om – aan de hand van hetgeen in dit vonnis is overwogen – alsnog tot een minnelijke regeling te komen. Het financiële belang van de zaak is na het deskundigenbericht inmiddels flink neerwaarts bijgesteld, terwijl het leerstuk van de derdenwerking van exoneratiebedingen, waarover nog gedebatteerd moet worden, bepaald weerbarstig genoemd kan worden.
5.	de beoordeling in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 148468 / HA ZA 08-976
5.1.	Sakko vordert Gabo en Borsboom te veroordelen tot vergoeding aan Sakko van al datgene waartoe Sakko jegens Wester in de hoofdzaak veroordeeld wordt, met veroordeling van Gabo in de kosten van het geding.
5.2.	Nu de vordering in de hoofdzaak van Wester jegens Sakko zal worden afgewezen, zullen de vorderingen in vrijwaring van Sakko jegens Gabo en Borsboom om die reden ook worden afgewezen. Sakko moet worden aangemerkt als de in het ongelijk te stellen partij en in de proceskosten worden verwezen. Tegen Gabo en Borsboom is verstek verleend, zodat hun kosten worden begroot op nihil.
5.3.	De beslissing zal in dit vonnis worden aangehouden totdat bij eindvonnis in de hoofdzaak is beslist op de vorderingen van Wester jegens Sakko (zie 4.5).
6.	de beoordeling in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 145593 / HA ZA 08-591
6.1.	Borsboom vordert Gabo te veroordelen om aan Borsboom tegen kwijting te betalen al datgene waartoe zij bij vonnis ten behoeve van Wester in de hoofdzaak wordt veroordeeld, met veroordeling van Gabo in de kosten van het geding in de hoofdzaak, het incident en de vrijwaringsprocedure, te vermeerderen met de nakosten.
6.2.	Nu de vordering in de hoofdzaak van Wester jegens Borsboom zal worden afgewezen, zal de vordering in vrijwaring van Borsboom jegens Gabo om die reden ook worden afgewezen. Borsboom moet worden aangemerkt als de in het ongelijk te stellen partij en in de proceskosten worden verwezen. Tegen Gabo is verstek verleend, zodat haar kosten worden begroot op nihil.
6.3.	De beslissing zal in dit vonnis worden aangehouden totdat bij eindvonnis in de hoofdzaak is beslist op de vorderingen van Wester jegens Borsboom (zie 4.13).
7.	De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1.	verwijst de zaak naar de rol van 29 september 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van Wester als bedoeld onder r.o. 4.22,
7.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
in de zaak in vrijwaring met zaaknummer / rolnummer 148468 / HA ZA 08-976
7.3.	houdt iedere beslissing aan.
in de zaak in vrijwaring met zaaknummer / rolnummer 145593 / HA ZA 08-591
7.4.	houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM].S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2010.?