Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2012:BW1124

vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 492997 / HA ZA 11-1928
Vonnis van 25 januari 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. N.E. Koelemaij te Assen,
tegen
de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. V.M. Neering te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiser] en ABN Amro worden genoemd.
1.	De procedure
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding van 7 juni 2011 met producties,
-	de conclusie van antwoord met producties,
-	het tussenvonnis van 28 september 2011 waarbij een comparitie is gelast,
-	het proces-verbaal van comparitie van 8 december 2011 en de daarin genoemde stukken.
1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.	Sinds eind 2002 is sprake van een beleggingsadviesrelatie tussen [eiser] en ABN Amro. Partijen hebben daartoe op 2 december 2002 en 16 mei 2007 een overeenkomst effectendienstverlening gesloten, waarop telkens de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN Amro van toepassing zijn verklaard. In de periode 2003 - 2005 was [A] (hierna: [A]) de beleggingsadviseur van [eiser].
2.2.	[eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van Enkantada B.V. (hierna: Enkantada). [eiser] belegde zowel in privé als met het vermogen van Enkantada.
2.3.	Op advies van ABN Amro hebben [eiser] en Enkantada in 2004 belegd in perpetuele obligaties.
2.4.	Eind 2005 is [B] (hierna: [B]) [A] als beleggingsadviseur opgevolgd. Ter gelegenheid daarvan heeft [B] met [eiser] diens beleggingsportefeuille doorgenomen. Daarbij zijn ook de perpetuele obligaties aan bod gekomen.
2.5.	Vanaf januari 2005 zijn de koersen van genoemde perpetuele obligaties fors gedaald.
2.6.	ABN Amro heeft [eiser] in de zomer van 2009 geadviseerd de in zijn portefeuille opgenomen perpetuele obligatie van Anglo Irish Capital UK LP (hierna Anglo Irish) te verkopen. Begin augustus 2009 heeft [eiser] deze perpetuele obligatie verkocht.
2.7.	In 2009 en 2010 is tussen [eiser] en ABN Amro gecorrespondeerd over de perpetuele obligaties.
2.8.	Bij brief van 20 december 2010 van de advocaat [NAAM][eiser] heeft [eiser] de vernietiging op grond van dwaling, dan wel de ontbinding, ingeroepen van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) voor zover deze hebben geleid tot de aanschaf van de perpetuele obligaties en ABN Amro gesommeerd een bedrag van EUR 530.000,00 te betalen.
3.	Het geschil
3.1.	[eiser] vordert na eiswijziging - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- een verklaring voor recht dat ABN Amro jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en dat hij op goede gronden bij brief van 20 december 2010 is overgegaan tot vernietiging dan wel ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomsten voor zover deze hebben geleid tot aanschaf van de perpetuele obligaties, subsidiair vernietiging dan wel ontbinding van deze overeenkomsten;
- een verklaring voor recht dat [eiser] op goede gronden rechtens is overgegaan tot vernietiging van de artikelen 4.3 en 12 van de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN Amro, subsidiair deze bedingen te vernietigen;
- een verklaring voor recht dat [eiser] zijn eventuele terugleveringsverplichting van de perpetuele obligaties kan opschorten en dat op hem geen verplichting rust om enige waardevergoeding te betalen;
- veroordeling van ABN Amro tot betaling van in totaal EUR 498.090,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.	[eiser] legt daaraan - kort gezegd - het volgende ten grondslag.
De overeenkomsten op basis waarvan de perpetuele obligaties zijn aangeschaft zijn onder invloed van dwaling tot stand gekomen. Op het moment dat ABN Amro [eiser] adviseerde de perpetuele obligaties aan te kopen was [eiser] niet op de hoogte van het eeuwigdurende en achtergestelde karakter daarvan. Was hij dat wel geweest, had hij niet in de perpetuele obligaties belegd.
ABN Amro heeft verzuimd hem op de specifieke nadelen en risico’s die gepaard gaan met perpetuele obligaties vooraf (schriftelijk) te wijzen. Daarnaast had ABN Amro zich ervan moeten vergewissen dat [eiser] zich ervan bewust was dat de aanschaf van de perpetuele obligaties niet strookte met de (gematigd) defensieve beleggingsstrategie van [eiser]. Daarmee heeft ABN Amro de op haar rustende zorgplicht geschonden De handelwijze van ABN Amro levert daarnaast ook een onrechtmatige daad jegens [eiser] op.
Waar ABN Amro zich ter afwering van aansprakelijkheid beroept op de artikelen 4.3 en 12 van de Voorwaarden Effectendienstverlening geldt dat deze als onredelijk bezwarend zijn aan te merken.
3.3.	ABN Amro voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
4.1.	Als meest verstrekkende verweer heeft ABN Amro aangevoerd dat [eiser] geen beroep meer kan doen op een vermeend gebrek in de dienstverlening door ABN Amro, omdat hij niet binnen bekwame tijd nadat hij dat gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken daarover bij ABN Amro heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens ABN Amro was [eiser] kort na de aankoop van de perpetuele obligaties, maar in ieder geval vanaf januari 2005, bekend met het vermeende tekortschieten van ABN Amro in de advisering. [eiser] heeft echter geen concrete en concludente klacht bij ABN Amro ingediend, met als gevolg dat de schade nodeloos is opgelopen en ABN Amro in haar bewijspositie is geschaad, aldus ABN Amro.
4.2.	De rechtbank is van oordeel dat dit verweer slaagt en overweegt dienaangaande als volgt.
Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldenaar op een gebrek in de prestatie geen beroep kan doen als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die de prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, als dat niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens voortvarend aan de schuldenaar meedeelt. Het artikel beoogt bescherming te bieden aan de schuldenaar tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de schuldeiser.
4.3.	Ter comparitie heeft [eiser] verklaard dat [B] in 2005 - toen hij [A] als beleggingsadviseur is opgevolgd - de gehele portefeuille van [eiser] heeft doorgelicht en dat zij daarbij uiteraard over de perpetuele obligaties hebben gesproken. [eiser] heeft verder verklaard dat hem door de gesprekken met [B] duidelijk is geworden dat perpetuele obligaties andere obligaties waren dan de ‘gewone’ obligaties die hem eerder door ABN Amro waren geadviseerd. Volgens zijn eigen verklaring ter comparitie wist [eiser] vanaf dat tijdstip dat perpetuele obligaties een groter koersrisico en geen looptijd kenden, maar eeuwigdurend waren. Aangenomen wordt dan ook dat [eiser] in 2005 het vermeende ondeugdelijk presteren van ABN Amro heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had moeten ontdekken.
[eiser] heeft ter comparitie verklaard dat hij zich medio 2009, toen ABN Amro hem adviseerde over te gaan tot verkoop van de perpetuele obligatie van Anglo Irish, heeft afgevraagd wat hij met de overige perpetuele obligaties aanmoest en dat hij naar aanleiding daarvan over de perpetuele obligaties in zijn portefeuille is gaan klagen. Dit heeft ABN Amro niet betwist. Aangenomen wordt dan ook dat [eiser] zich over het gestelde ondeugdelijk presteren van ABN Amro voor het eerst medio 2009 heeft beklaagd. [eiser] heeft dus minstens 3,5 jaar na ontdekking van de volgens hem gebrekkige prestatie van ABN Amro gewacht met protesteren daartegen. Nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat van [eiser] niet kon worden verwacht dat hij eerder een klacht bij ABN Amro indiende, heeft [eiser] langer gewacht met klagen dan hij had mogen doen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat ABN Amro onweersproken heeft aangevoerd dat [eiser] door te laat te klagen aan haar mogelijkheden heeft ontnomen om eventueel schadebeperkend op te treden en bewijs te verzamelen, waardoor zij in haar bewijspositie is benadeeld.
4.4.	Gelet op het voorgaande heeft [eiser] niet binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Het gevolg daarvan is dat [eiser] alle rechten en bevoegdheden die aan hem op grond van de gestelde gebrekkigheid van de overeengekomen prestatie ten dienste stonden heeft verloren. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen, waarbij geldt dat - voor zover deze betrekking hebben op de artikelen 4.3 en 12 van de Voorwaarden Effectendienstverlening ABN Amro - het daarvoor vereiste belang ontbreekt. Daarmee kunnen de overige geschilpunten van partijen in het midden blijven.
4.5.	[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro worden begroot op:
- 	vast recht 	EUR	  3.537,00
-	salaris advocaat	       	  5.160,00 (2 punt x tarief EUR 2.580,00)
Totaal		EUR         8.697,00
4.6.	De door ABN Amro gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal als door [eiser] onweersproken worden toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis toewijsbaar is.
4.7.	Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
5.	De beslissing
De rechtbank
5.1.	wijst het gevorderde af,
5.2.	veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van ABN Amro begroot op EUR 8.697,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.3.	verklaart dit vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.?