Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ6657

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummers:	AWB 11/11278 (beroep)
AWB 11/3379 (voorlopige voorziening)
AWB 11/3321 (voorlopige voorziening)
V-nr: [V-nr]
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter
in het geding tussen:
[eiseres],
geboren op [geboortedatum] 1966, van Marokkaanse nationaliteit, eiseres en verzoekster (hierna: eiseres),
gemachtigde: mr. J. van Bennekom, advocaat [NAAM]:
de minister voor Immigratie en Asiel,
verweerder,
gemachtigde: mr. J.N. Mons, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
Procesverloop
Op 27 januari 2011 heeft verweerder jegens eiseres een terugkeerbesluit uitgevaardigd. Bij bezwaarschrift van 28 januari 2011 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij brief van 28 januari 2011 heeft eiseres een voorlopige voorziening ingediend, waarbij de rechtbank wordt verzocht verweerder op te dragen te eiseres de kans te geven vrijwillig terug te keren (AWB 11/3321).
Bij brief van 28 januari 2011 heeft eiseres een voorlopige voorziening ingediend die strekt tot schorsing van het terugkeerbesluit tot is beslist op het beroep (AWB 11/3379).
Op 1 april 2011 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde.
De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Overwegingen
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening, geregistreerd onder nummer: AWB 11/3321
1. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorziening te treffen. Een dergelijke voorziening kan op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Het verzoek om een voorlopige voorziening is erop gericht de rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit van 27 januari 2011 te schorsen. Op 8 februari 2011 is eiseres uitgezet. Gelet hierop heeft schorsing van het terugkeerbesluit dan ook geen effect, zodat eiseres geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
3. Voor een proceskostenvergoeding is geen aanleiding.
Ten aanzien van het beroep
Wettelijk kader
4.1. Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn) is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
4.2. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
4.3. Ingevolge artikel 12, eerste lid van de Terugkeerrichtlijn wordt het terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd met vermelding van de feitelijke en de rechtsgronden.
4.4. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt aan de betrokken onderdaan van een derde land een doeltreffend rechtsmiddel van beroep of bezwaar toegekend, dat hij bij een bevoegde rechterlijke of administratieve autoriteit of bij een onpartijdig samengestelde bevoegde instantie waarvan de onafhankelijkheid is gewaarborgd, kan aanwenden tegen de in artikel 12, eerste lid, bedoelde besluiten in het kader van terugkeer.
4.5. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen.
4.6. Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen , dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
4.7. Ingevolge artikel 3, zevende lid van de Terugkeerrichtlijn wordt onder “risico op onderduiken” verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
4.8. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
4.9. Ingevolge artikel 63, eerste lid, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 kan de vreemdeling, die geen rechtmatig verblijf heeft en die niet binnen de bij deze wet gestelde termijn Nederland uit eigen beweging heeft verlaten, worden uitgezet. Ingevolge het tweede lid is de Minister bevoegd tot uitzetting.
Beoordeling van het geschil
5. Niet in geschil is dat, nu geen implementatie van de Terugkeerrichtlijn in het nationaal recht heeft plaatsgevonden, de vreemdeling vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toekomt, voorzover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn gesteld. Evenmin is in geschil dat aan artikel 7, eerste en vierde lid en artikel 3 zevende lid van de Terugkeerrichtlijn directe werking in bedoelde zin toekomt.
6.1. Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat er voor het terugkeerbesluit geen wettelijke grondslag bestaat. Nu de Terugkeerrichtlijn niet tijdig is geïmplementeerd, handelt verweerder in strijd met het Europese recht omdat verweerder geen grondslag voor haar handelen aan de richtlijn zelf kan ontlenen.
6.2. Zoals deze rechtbank en nevenzittingsplaats eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 20 januari 2011, LJN: BP1758) vloeit uit artikel 63, eerste en tweede lid, van de Vw 2000 voort dat verweerder, alvorens tot uitzetting over te gaan, de bevoegdheid heeft te constateren dat zich de in het eerste lid bedoelde voorwaarde voordoet. De bevoegdheid van verweerder tot het schriftelijk vastleggen van een dergelijke constatering - het zogenoemde terugkeerbesluit - vloeit naar het oordeel van de rechtbank eveneens uit dit artikel voort. Aldus bestaat er een wettelijke grondslag voor verweerder tot het uitvaardigen van een terugkeerbesluit.
7.1. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming van artikel 13, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is geschonden, omdat door de uitzetting een voldongen feit is gecreëerd.
7.2. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat met de mogelijkheden van bezwaar en beroep voor eiseres in onderhavig geval voldoende effectieve rechtsmiddelen open stonden tegen het terugkeerbesluit. Bovendien had eiseres in verband met de dreigende uitzetting een spoedverzoek kunnen indienen.
8.1. Eiseres heeft tevens aangevoerd dat haar in het terugkeerbesluit ten onrechte geen vrijwillige vertrektermijn is gegund. Dit is in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Slechts in geval van een risico op onderduiken kan verweerder hiervan afwijken. Verweerder had dit in een individuele belangenafweging moeten motiveren, met een standaardoverweging kan niet worden volstaan.
8.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat met de verplichting tot onmiddellijk vertrek zoals bedoeld in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 geldt als implementatie van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Eiseres krijgt als vreemdelinge die hier illegaal te lande verblijft geen extra vertrektermijn opgelegd. Voor haar gold en geldt nog immer deze verplichting tot onmiddellijk vertrek. Eiseres verbleef sinds het verlopen van het visum illegaal in Nederland. Zij heeft ruimschoots de gelegenheid gehad te vertrekken maar heeft zich aan het toezicht onttrokken. Dit wordt opgevat als een risico op onderduiken. Gelet hierop is in het terugkeerbesluit terecht een termijn van nul dagen gegund.
8.3. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft bestreden dat op eiseres artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 van toepassing is, in die zin dat zij onmiddellijk voorafgaand aan haar binnenkomst geen rechtmatig verblijf heeft gehad en dat zij Nederland onmiddellijk diende te verlaten.
8.4. De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of, zoals verweerder betoogt, in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 criteria voor ‘risico op onderduiken’ zijn neergelegd, zoals bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn. Dat wil zeggen objectieve criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie ene terugkeerprocedure loopt, zich al onttrekken aan het toezicht.
8.5. In de uitspraak van 21 maart 2011 (LJN: BP9284) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) overwogen dat in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk is bepaald dat het ‘risico op onderduiken’ moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving neergelegde criteria. Omdat, zoals uit artikel 1:3, vierde lid, van de Awb volgt, een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is, is de regeling in de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 van de criteria, op grond waarvan een vermoeden van onttrekking aan de uitzetting mag worden aangenomen, niet in overeenstemming met het door artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn vereiste niveau van regulering. Dit sluit naar het oordeel van de rechtbank echter niet uit dat elders in de vreemdelingenwetgeving dergelijke criteria kunnen zijn neergelegd.
8.6. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 dergelijke criteria niet worden gevonden. Hierbij is van belang dat in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 slechts de situatie betreft waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf vooraf is gegaan. Verweerders standpunt komt er op neer dat in deze vorm van niet rechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Nog daargelaten dat verweerder niet nader heeft onderbouwd hoe aan deze vorm van niet rechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend, is dit standpunt niet in overeenstemming met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers, de Terugkeerrichtlijn is in beginsel steeds van toepassing in geval van niet rechtmatig verblijf zodat volgens de hoofdregel, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn dient te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. De rechtbank verwijst hierbij tevens naar punt 6 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn waarin, voor zover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf.
8.7. De conclusie is dan ook dat het ‘risico op onderduiken’ niet ten grondslag kon leggen aan het terugkeerbesluit en ook overigens geen gronden heeft aangewezen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn op grond waarvan hij kon afwijken van een terugkeertermijn van 7 tot 30 dagen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
9. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn en met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht en om die reden kennelijk onrechtmatig moet worden geacht. Het beroep is dan ook gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.
Ten aanzien van verzoek om een voorlopige voorziening, geregisteerd onder nummer:
AWB 11/3379
10. De gevraagde voorziening strekt er toe het terugkeerbesluit te schorsen tot is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening, geregistreerd onder nummer:  AWB 11/3379
11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de  door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1311,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).
.
Beslissing
De rechtbank,
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/11278,
-	verklaart het beroep gegrond;
-	vernietigt het bestreden besluit.
De voorzieningenrechter,
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/3379,
-	wijst het verzoek af;
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/3321,
-	wijst het verzoek af.
De rechtbank/ voorzieningenrechter,
in de zaken geregistreerd onder nummer: AWB 11/11278 en AWB 11/113379,
-	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 304,- (zegge: driehonderdvier euro) aan eiseres te vergoeden;
-	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1311,- (zegge: dertienhonderdelf euro), te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.S.F. Voskens, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. Y.A.P. Huijbregts-Kegels, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2011.
griffier 									 rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Conc.: YHK
Coll.:
D: B
VK
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.