Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3743

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap SCHADEVERZEKERING MAATSCHAPPIJ ERASMUS N.V., gevestigd te Rotterdam,
2. de naamloze vennootschap HDI VERZEKERINGEN N.V., voorheen de naamloze vennootschap HANNOVER INTERNATIONAL INSURANCE (NEDERLAND) N.V., gevestigd te Rotterdam,
3. de naamloze vennootschap AVÉRO SCHADEVERZEKERINGEN BENELUX N.V., gevestigd te Rotterdam,
4. de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V., gevestigd te Amstelveen,
APPELLANTEN in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDEN in het incidenteel appel,
procureur: mr. W. van Heest,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NRE AMSTERDAM I B.V., gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANTE in het incidenteel appel,
procureur: mr. F.B. Falkena.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen ter ene zijde worden hierna gezamenlijk Erasmus c.s. genoemd en partij ter andere zijde wordt aangeduid als NRE.
Erasmus c.s. zijn bij dagvaarding van 8 juli 2005 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, gewezen onder rolnummer 02.0053 en zaaknummer 235821 tussen Erasmus c.s. als gedaagden in vrijwaring en geïntimeerde als eiseres in vrijwaring en uitgesproken op 20 april 2005.
Op 19 juli 2005 heeft NRE een anticipatie-exploot doen uitbrengen.
Bij memorie hebben Erasmus c.s. vijf grieven tegen dit vonnis aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van NRE alsnog zal afwijzen met veroordeling van NRE in de kosten van het geding in beide instanties.
NRE heeft bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens houdende akte wijziging van eis, de grieven van Erasmus c.s. bestreden, zelf vijf grieven aangevoerd, haar eis gewijzigd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie verwoord.
Erasmus c.s. hebben bij memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoord akte wijziging eis gereageerd, de grieven van NRE bestreden en geconcludeerd zoals in die memorie verwoord.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties. De inhoud van deze stukken dient als hier ingelast te worden beschouwd.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
3. De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1, a tot en met h, de feiten vastgesteld die door haar bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt zijn genomen. Deze zijn in hoger beroep niet bestreden, en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
4. De beoordeling
4.1. NRE heeft tezamen met een aantal bouwpartners bouwwerkzaamheden verricht ter plaatse van P.C Hooftstraat 169 tot en met 181 te Amsterdam. Deze werkzaamheden hielden in dat de bestaande gebouwen werden gesloopt en vervangen door een nieuwbouw appartementencomplex.
NRE heeft voor dit werk een zogenoemde CAR-verzekering afgesloten bij Erasmus c.s. via assurantiemakelaar Aon Nederland (hierna: Aon).
In haar brief van 21 januari 2000 aan (een van de bouwpartners van) NRE, waarin wordt bevestigd dat het werk per 24 januari 2000 door Erasmus c.s. in voorlopige dekking wordt genomen, schrijft Aon:
“Zoals vermeld in aanvullende verzekeringsvoorwaarde nummer 6 hebben verzekeraars geoffreerd onder voorbehoud van een nader gesprek met de bij de uitvoering van het werk betrokken partijen. In dit gesprek wensen de verzekeraars o.a. de volgende punten te bespreken:
. Hoe worden de damwanden aangebracht? (…)
. Worden de damwandplanken getrokken?
. (hoe) Wordt de bouwkuip verankerd of gestempeld?
. Bemalingsplan; invloed bemaling op grondwaterstand in de omgeving?
Voorts gaan verzekeraars ervan uit dat bij het creëren van de bouwkuip en fundering trillings- en hoogtemetingen worden uitgevoerd.”
Het in die brief bedoelde gesprek heeft op 2 maart 2000 plaatsgevonden.
De definitieve polis is gedateerd d.d. 11 april 2000. In de bijbehorende aanvullende verzekeringsvoorwaarden is de volgende bepaling opgenomen:
“6 Metingen
Voorafgaande aan de bouwputwerkzaamheden (inbrengen damwandscherm) dienen de belendende panden middels een hoogtemeting/waterpassing te worden ingemeten. Gedurende de uitvoering van de bouwputwerkzaamheden tot het moment dat de ruimte tussen het damwandscherm en de nieuwbouw (ter plaatse van de belendingen) volledig is aangevuld dient de positie dagelijks te worden gecontroleerd. Indien een afwijking van 3 mm of meer wordt geconstateerd dienen de werkzaamheden te worden gestaakt en maatregelen te worden genomen om (verdere) schade te voorkomen. Verzekeraars dienen onmiddellijk te worden geïnformeerd en de werkzaamheden mogen pas worden hervat nadat hierover overeenstemming met verzekeraars is verkregen.”
Tijdens de sloop- en daarop volgende (bouwput)werkzaamheden, waaronder met name het intrillen van de damwandplanken in de periode 18 april tot en met 27 april, is schade ontstaan aan het belendende pand gelegen aan de P.C. Hooftstraat 167.
Op 10 maart 2000 en vervolgens tijdens een bouwvergadering op 30 maart 2000 is door de bewoners van dit pand mondeling melding gemaakt van beschadiging van stucwerk. Onderzoek wees vervolgens uit dat de balklagen van het pand – dat geen eigen bouwmuur heeft - niet waren verankerd doch los lagen in de bouwmuur van het (inmiddels gesloopte) pand P.C. Hooftstraat 169.
Bij brieven van 21 april 2000 en 1 mei 2000 heeft een van de bewoners van het pand, [A], aan de aannemer die op dat moment werkzaamheden uitvoerde, Aannemingsbedrijf JBK, gemeld dat zij last had van (bijzonder) klemmende deuren en ramen in haar woning.
Op 8 mei 2000 zijn recente scheuren ontdekt in de binnenmuren van het belendende pand. Op 12 mei 2000 zijn in opdracht van NRE de eerste metingen verricht.
NRE heeft op 11 mei 2000 aan Erasmus c.s. gemeld dat schade in het belendend pand was opgetreden.
Diezelfde dag is door Aon namens verzekeraars opdracht verleend aan [schade-expert] van PWP Schade Experts om onderzoek te doen naar de oorzaak van de schade. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een voorlopig rapport van expertise van 29 mei 2000.
Bij faxbrief van 20 juni 2000 heeft Erasmus aan Aon (onder meer) het volgende bericht:
“Hiermee refereren wij aan het expertiserapport van 29 mei 2000 en de faxberichten van PWP welke naar Ingenieursgroep Van Rossum en naar A & O Bouwteampartners vof zijn gestuurd. Uit deze faxberichten blijkt dat de zetting in het pand P.C. Hooftstraat 167 zich blijft continueren. De expert stelt dan ook dat teneinde schade aan dit pand te beperken het noodzakelijk is dat er met spoed maatregelen worden getroffen om de situatie ter plaatse te stabiliseren. Ten aanzien hiervan verwijzen wij u naar het gestelde onder punt 6 van de aanvullende verzekeringsvoorwaarden (metingen). Wij hebben van de expert begrepen dat aan het in deze voorwaarde gestelde op generlei wijze is voldaan. Evenmin is gebleken dat verzekerde na de constatering van de problemen adequate voorzorgsmaatregelen heeft genomen teneinde de schade te beperken. Op dit moment is nog steeds niet duidelijk welke maatregelen verzekerde gaat nemen teneinde verdere schade te voorkomen. Wij verzoeken u derhalve verzekerde te wijzen op de consequenties die het niet nakomen van zijn verplichtingen ten aanzien van de dekking onder de verzekering met zich mee zullen brengen. Ten aanzien van de continuatie van de dekking onder deze verzekering verzoeken wij u verzekerde er op te wijzen dat alvorens wordt aangevangen met het ontgraven van de bouwkuip aan verzekeraars een volledig plan van aanpak wordt overgelegd met betrekking tot het beperken van schade aan het perceel P.C. Hooftstraat 167 alsmede een plan van aanpak ten aanzien van het verstevigen van de bouwkuip. De werkzaamheden mogen pas worden hervat nadat hierover overeenstemming met verzekeraars is verkregen. (…)”
Met [schade-expert] is overeenstemming bereikt over het aanbrengen van zogenaamde consolepalen om de bouwmuur te ondersteunen. Deze zijn tussen 26 juni en 7 juli 2000 aangebracht.
Bij brief van 16 augustus 2000 hebben Erasmus c.s. aan Aon onder meer bericht dat “verzekerden het recht op schadevergoeding hebben verloren door het niet nakomen van hun verplichtingen” en dat “dit betekent dat wij de schade aan de belending niet (langer) in behandeling kunnen nemen”.
Bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 22 januari 2003  (in de hoofdzaak) is op vordering van de eigenaar van P.C. Hooftstraat 167 (de Vereniging van Eigenaren, hierna: ook de VVE) voor recht verklaard dat NRE aansprakelijk is voor alle schade die deze lijdt als gevolg van de verzakking van de nog bestaande bouwmuur van het gesloopte pand P.C. Hooftstraat 169 en is NRE veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Dit vonnis is bij arrest van 20 januari 2005 door dit hof bekrachtigd.
Terwijl [schade-expert] de schade in zijn rapport 29 mei 2000 nog raamde op € 13.613,41, hebben drie door de rechtbank te Amsterdam benoemde deskundigen in een voorlopig deskundigenbericht van 25 september 2003 de herstelkosten geraamd op € 252.450,35 inclusief BTW.
In een rapport d.d. 28 juni 2001 van drie deskundigen dat in opdracht van de VVE en NRE is uitgebracht is onder meer het volgende vermeld:
“Op grond van deze zakkingen werd het nodig geoordeeld een noodmaatregel te treffen. Er werd besloten de bouwmuur door consolepalen te ondersteunen. Deze palen met bijbehorende steun constructie zijn aangebracht in de periode van 22 juni tot 7 juli. Uit de metingen blijkt dat de zakking van de bouwmuur in die periode is toegenomen van respectievelijk 8 tot 24 mm (straatzijde) en van 5 tot 25 mm aan de achterzijde. Deze sterke toename van de zetting, die gepaard ging met een sterke toename van de schade aan pand 167, is geheel te danken aan het inbrengen van de consolepalen.” en voorts:
“Belangrijker is dat de gekozen methode als onjuist moet worden bestempeld, niet alleen omdat dat achteraf is gebleken maar ook omdat men vooraf had kunnen en moeten weten dat de kans op grote schade onaanvaardbaar hoog was. De palen zijn namelijk vlak naast de bestaande houten palen geheid, en bovendien naar een dieper niveau, zodat de houten palen zijn “meegeheid.”
4.2. Inzet van het onderhavige geding is de vergoeding door Erasmus c.s. van de door NRE aan de VVE betaalde dan wel nog te betalen schadevergoeding ter zake van, kort gezegd, de verzakking van de bouwmuur van het pand P.C. Hooftstraat 169 alsmede de vergoeding van verschillende kosten die NRE in dat verband heeft moeten maken.
Erasmus c.s. stellen zich met een beroep op de (aanvullende) polisvoorwaarden op het standpunt dat de onderhavige schade niet gedekt is en dat zij niet tot enige vergoeding aan NRE zijn gehouden.
De rechtbank heeft het beroep van Erasmus c.s. op, kort gezegd, dekkingsverlies gehonoreerd voorzover het de als gevolg van de verzakking van de bouwmuur opgetreden schade betreft die niet veroorzaakt is door het aanbrengen van de consolepalen. Wat betreft de kosten van het aanbrengen van de consolepalen en de als gevolg daarvan opgetreden (extra) schade achtte de rechtbank het beroep op verlies van het recht op uitkering in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en achtte zij Erasmus c.s. mitsdien gehouden tot het doen van uitkering ter zake.
Erasmus c.s. komen in hoger beroep op tegen laatstbedoeld onderdeel van de beslissing van de rechtbank, NRE keert zich met haar grieven tegen de beslissing van de rechtbank voorzover daarin haar aanspraak op uitkering ter zake van het overig deel van de aan de eigenaar van het pand betaalde schadevergoeding niet toewijsbaar is geoordeeld. In hoger beroep vordert NRE in dit verband een verklaring voor recht inhoudende onder meer dat Erasmus c.s. gehouden zijn de door haar gemaakte kosten van rechtskundige bijstand en rechtsgedingen te vergoeden.
De tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven zullen in het navolgende gezamenlijk worden behandeld.
4.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de schade aan het perceel P.C. Hooftstraat 167 te laat is gemeld en dat dit in de gegeven omstandigheden een beroep op het in de polisvoorwaarden (artikel 37) opgenomen vervalbeding rechtvaardigt. Met name de schriftelijke melding op 21 april 2000 van een “bizonder klemmende voordeur” moet, in samenhang met de werkzaamheden die op dat moment werden uitgevoerd (het intrillen van damwanden) ook voor NRE een signaal zijn geweest dat er mogelijk sprake was van verzakking van de fundering en dat in het belang van verzekeraars prompte melding van deze aantasting/verandering van de staat van het belendende pand, alsmede van de eerder gebleken kwetsbaarheid van het pand als gevolg van het ontbreken van een eigen bouwmuur, was geboden. Dat een zodanige melding op of omstreeks 21 april 2000 niet tot enige actie/ingrijpen van de verzekeraars zou hebben geleid acht het hof niet aannemelijk: Erasmus c.s. wijzen er terecht op dat op dat moment het intrillen van de damwanden nog gaande was en dat de schademelding naast het stilleggen van deze werkzaamheden voor nader onderzoek er bijvoorbeeld toe zou hebben kunnen leiden dat voor een andere wijze van inbrengen van damwanden was gekozen. Het betoog van NRE dat Erasmus c.s. door de late melding niet in een redelijk belang zijn geschaad moet derhalve worden verworpen.
Dat in verband met het door Erasmus c.s. voorafgaand aan de procedure ingenomen standpunt de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat het bij conclusie van antwoord door Erasmus c.s. gedaan beroep op verval van dekking als gevolg van de te late melding van het schadevoorval moet stranden, vermag het hof niet in te zien. Voldoende duidelijk was dat Erasmus c.s. NRE het niet nakomen van verplichtingen verweten die er toe strekten om hen in staat te stellen om tijdig adequate maatregelen te nemen om (verdere) schade te voorkomen.
De stellingen van NRE zijn ontoereikend om aan te nemen dat NRE gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Erasmus c.s. dekking zouden verlenen zonder aan NRE schending van haar verplichtingen ingevolge artikel 37 van de polisvoorwaarden tegen te verwerpen.
4.4. Ook het beroep van Erasmus c.s. op verval van dekking in verband met het feit dat in de aanvangsfase van het aanbrengen van de damwanden geen hoogtemetingen zijn verricht acht het hof in beginsel gegrond. Daarbij kan ook naar zijn oordeel in het midden blijven of NRE tijdig op de hoogte is gesteld van artikel 6 van de aanvullende voorwaarden c.q. of deze clausule geldig is overeengekomen.
Uit de inhoud van de brief van 21 januari 2000 moet NRE immers reeds voldoende duidelijk zijn geweest dat met name de aanleg van de bouwkuip/het aanbrengen van de damwanden verzekeraars zorgen baarde en dat zij verlangden dat in het kader van de aanleg daarvan (naast trillingsmetingen) hoogtemetingen werden verricht. Het hof verwerpt het betoog van NRE dat zij de opmerking niet redelijkerwijs had moeten opvatten als een voorwaarde voor dekking. Dat geldt te meer nu gesteld noch gebleken is dat tijdens het beraad dat op 2 maart 2000 dienaangaande plaatshad iets is voorgevallen op grond waarvan NRE tot een andere opvatting had mogen komen.
4.5. Dat [schade-expert] de toezegging zou hebben gedaan dat de schade in de gegeven omstandigheden niettemin gedekt was, wordt door Erasmus c.s. gemotiveerd betwist en zou indien juist (hetgeen overigens moeilijk te rijmen valt met het gestelde in de derde zin op pagina 3 van zijn brief aan verzekeraars van 6 juli 2000, prod. 3 bij cva), niet tot een ander oordeel leiden. Vast staat dat [schade-expert] als schade-expert door verzekeraars ingeschakeld was om de oorzaak en de omvang van de schade vast te stellen en dat hij was betrokken bij de te nemen maatregelen ter voorkoming van verdere schade. Niet valt in te zien dat verzekeraars daarmee de schijn hebben gewekt dat [schade-expert] ook bevoegd was om namens hen toezeggingen met betrekking tot de dekking van het schadevoorval te doen. Het feit dat zoals NRE stelt, [schade-expert] de contacten met de VVE onderhield en dat er zonder zijn instemming niets mocht gebeuren maakt dit niet anders.
Ten slotte moet ook het betoog van NRE inhoudende dat Erasmus c.s. door zich in de keuze van de te nemen maatregelen te mengen en daarvan de continuatie van de dekking afhankelijk te stellen zich, kort gezegd, in de positie hebben geplaatst dat hen rechtens geen beroep meer toekwam op verval van dekking (vgl. mvg in inc. appel onder 55) worden verworpen. Uit de (in zoverre niet bestreden) brief van [schade-expert] aan verzekeraars (p/a Aon) van 6 juli 2000 valt op te maken dat daarover op 5 juli 2000 van de zijde van NRE nog vragen zijn gesteld, hetgeen met een toen reeds opgewekt vertrouwen moeilijk te rijmen valt.
De inhoud van het hierna te bespreken faxbericht van Erasmus van 20 juni 2000 maakt in dit verband geen verschil. Daaraan kon NRE geenszins het vertrouwen ontlenen dat verzekeraars zonder meer dekking zouden willen verlenen voor de opgetreden schade.
4.6. In het hierboven onder 4.1 geciteerde faxbericht van Erasmus aan Aon van 20 juni 2000 valt te lezen dat verzekeraars “een volledig plan van aanpak”, overleg daarover met verzekeraars en overeenstemming met dezen als voorwaarde hebben gesteld voor de “continuatie van dekking onder de verzekering”. Gelet hierop alsmede de verdere betrokkenheid bij de gekozen aanpak van Erasmus c.s. c.q. de door hen ingeschakelde deskundige [schade-expert] van PWP Experts (vgl. de inhoud van diens reeds genoemde brief van 6 juli 2000 aan Aon, overgelegd als productie 3 bij cva) mocht NRE het aanbrengen van de consolepalen vanaf 26 juni beschouwen  als “een in verband met de aanspraak op uitkering onder de polis met spoed te nemen maatregel ter voorkoming van verdere schade”, zoals de rechtbank overweegt, of te wel een aanwijzing als bedoeld in artikel 37 lid g van de verzekeringsvoorwaarden die bij het niet opvolgen daarvan tot verval van dekking op de voet van het slot van dat artikel aanleiding zou geven.
De door Erasmus c.s. bedongen bevoegdheid om ter zake van de beperking van schade aan verzekerde door deze als dwingend ervaren aanwijzingen te geven (immers blijkens de desbetreffende bepaling op straffe van verval van dekking) brengt redelijkerwijs mee dat Erasmus c.s. de daarmee gepaard gaande kosten voor haar rekening diende te nemen en ook in beginsel diende in te staan voor de deugdelijkheid en het schadebeperkend karakter van die aanwijzingen. Dit brengt mee dat de kosten van een onjuist gebleken maatregel en het herstel van de als gevolg daarvan ontstane (extra) schade in principe voor rekening van Erasmus c.s. komen.
Dat er in de omstandigheden voldoende grond was voor een ingrijpen en dat het inslaan van consolepalen in juni 2000 door de betrokkenen als een juiste/verdedigbare maatregel werd beschouwd doet daar niet aan af. Dat het advies om consolepalen te plaatsen in eerste instantie afkomstig was van de door NRE ingeschakelde ingenieursgroep Van Rossum en dat ook Bouw en Woningtoezicht daarmee instemde onthief verzekeraars niet van hun verantwoordelijkheid terzake van de deugdelijkheid van de door hen voorgeschreven maatregelen.
4.7. Erasmus c.s. hebben nog aangevoerd dat zij in de omstandigheden van dit geval niet gehouden kunnen worden geacht de gevolgen van het aanbrengen van de consolepalen voor hun rekening te nemen omdat, kort gezegd, de situatie waarin uiteindelijk onjuist gebleken (nood)maatregelen zijn genomen niet zou zijn ontstaan indien NRE de schade aan het belendende perceel wel tijdig had gemeld en de (nul)metingen tijdig waren verricht.
Dit verweer kan Erasmus c.s. niet baten. Zoals reeds is overwogen waren Erasmus c.s. in beginsel gerechtigd om op grond van het gewraakte nalaten van NRE dekking van de opgetreden schade door de verzakking van de bouwmuur te weigeren. Dat hebben zij evenwel niet (voldoende duidelijk) gedaan, althans niet in de periode dat de omstreden schade zich aandiende.
Dat NRE het ontstaan van schade niet tijdig heeft gemeld en heeft verzuimd op deugdelijke wijze metingen te verrichten, brengt in die gegeven omstandigheden niet mee dat Erasmus c.s. de kosten van op hun instigatie/aandringen eind juni/begin juli 2000 genomen foutieve maatregelen en de schadelijke consequenties daarvan niet behoeven te dragen.
Waar Erasmus c.s. in de toelichting op grief IV zich beroept op het bestaan van twee schade–evenementen verliest zij uit het oog dat slechts het eerste evenement als “ongeval” in de zin van de polis kan worden aangemerkt en dat het bepaalde in de artikelen 34 tot en met 36 van de polisvoorwaarden bij de vraag of verzekeraars de verbintenis zijn nagekomen die uit het gebruik van hun in artikel 37 van de polisvoorwaarden neergelegde bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen voortvloeit geen rol speelt.
4.8. Dit brengt mee dat de over en weer aangevoerde grieven geen doel kunnen treffen en dat het vonnis van rechtbank in beginsel dient te worden bekrachtigd.
4.9. De rechtbank heeft Erasmus c.s. veroordeeld “tot betaling van hetgeen waartoe NRE als gedaagde in de hoofdzaak wordt veroordeeld om aan eisers in de hoofdaak te betalen, doch uitsluitend voorzover die veroordeling in de hoofdzaak betrekking heeft op de kosten van het plaatsen van consolepalen en de schade die daarvan het gevolg is geweest.”
De vraag welk deel van het aan de in totaal door NRE aan de VVE te betalen schadevergoeding door Erasmus c.s. aan NRE dient te worden vergoed is daarmee in feite onbeantwoord gelaten.
Erasmus c.s. hebben in de toelichting op hun derde grief aangevoerd dat een deel van de zakkingen en schade ten tijde van het slaan van de consolepalen moet worden toegerekend aan het intrillen van de damwanden (in de periode 18 april tot en met 27 april) en het uitvoeren van de daaraan voorafgaande sloopwerkzaamheden. Zij wijzen in dit verband op een brief van 14 juni 2005 van [funderingsexpert] van IFCO Funderingsexpertise B.V. waarin deze betoogt dat er na het inbrengen van de damplanken als gevolg daarvan nazettingen zullen zijn opgetreden en dat ten tijde van het aanbrengen van de consolepalen dit zogenoemde na-ijlingseffect nog voortduurde. Hoewel partijen het er op zichzelf over eens zijn dat het aanbrengen van consolepalen tot vergroting van de schade heeft geleid betwisten Erasmus c.s. dat de schade aan het belendende pand als gevolg daarvan met een factor 10 is toegenomen. Zij hebben in dit verband bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nog bescheiden in het geding gebracht (waaronder als onderdeel van productie 7 genoemde brief van [funderingsexpert]) waarop van de zijde van NRE nog niet is gereageerd.
4.10. Het hof ziet in dit door Erasmus c.s. gevoerde bij memorie van antwoord in het incidenteel appel met producties gestaafde verweer aanleiding om alvorens verder te beslissen partijen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen, eerst NRE en daarna Erasmus c.s.
In de eerste plaats zullen partijen kunnen verhelderen of zij de kwestie van de omvang van de schade die de op instigatie van Erasmus c.s. getroffen noodmaatregelen hebben teweeggebracht, in het appel hebben willen betrekken.
Partijen zullen daarbij tevens in de gelegenheid zijn om zich uit te laten omtrent de mogelijke consequenties van de grondslag waarop het hof de aansprakelijkheid van Erasmus c.s. voor de kosten en schade als gevolg van het aanbrengen van consolepalen baseert, nu met name Erasmus c.s. hun bijdrage aan het debat hebben toegespitst op de vraag of zij zich ter zake van de kosten en schade die met het aanbrengen van consolepalen gepaard zijn gegaan in redelijkheid op verval van dekking konden beroepen.
5. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van donderdag 7 augustus 2008 voor het nemen van een akte door NRE als bedoeld hierboven onder 4.10;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, A. van Haeringen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2008.