Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2010:BN9487

RECHTBANK ROTTERDAM
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nr.: AWB 10/2679 BC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in het geding tussen
Wilgenhaege Vermogensbeheer B.V., gevestigd te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigde mr. A.R. Filius, advocaat [NAAM],
en
de stichting Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. A.J. Boorsma en mr. M.L. Batting, advocaten te 's-Gravenhage.
1	Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 30 juni 2010 heeft AFM aan verzoekster een boete opgelegd van € 12.000,- wegens overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Voorts heeft AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van dit besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit voor zover het ziet op openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft - achter gesloten deuren - plaatsgevonden op 16 september 2010. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Voorts waren [A], directeur van verzoekster, [B], hoofd beleggingen van verzoekster en [C], financieel directeur van verzoekster aanwezig. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens was drs. P. Winkelaar, senior toezichthouder bij AFM, aanwezig.
2	Overwegingen
2.1	Feiten en omstandigheden
In mei 2009 is AFM in het kader van de zorgplicht een dossieronderzoek gestart bij verzoekster, die onder doorlopend toezicht van AFM staat in verband met het beheren van individuele vermogens. Het onderzoek van AFM heeft betrekking gehad op 17 dossiers van cliënten met een behoudend beheer portefeuille.
De bevindingen van het onderzoek heeft AFM neergelegd in een concept onderzoeksrapportage van 27 augustus 2009. Nadat verzoekster haar zienswijze met betrekking tot dit rapport heeft ingebracht, heeft AFM het rapport op 23 februari 2010 vastgesteld.
In het rapport is AFM aan de hand van de door haar bestudeerde cliëntdossiers, onder meer tot de volgende bevindingen gekomen:
- In 13 van de 17 cliëntdossiers is onvoldoende informatie ingewonnen over de doelstellingen van de cliënt. In 3 van deze 13 cliëntdossiers is de doelstelling aflossing van de hypotheek. In 10 van deze 13 dossiers is de doelstelling van de cliënt om aanvullend (pensioen)inkomen op te bouwen. Uit de dossiers bleek niet dat door verzoekster was geïnformeerd naar bijvoorbeeld de hoogte van het gewenste bedrag waarmee de hypotheek moest worden afgelost en de duur van de aan te houden beleggingen. Daarbij is geconstateerd dat de bandbreedtes van de antwoorden op het cliëntprofiel-formulier waaruit een keuze kan worden gemaakt ten aanzien van de gewenste beleggingshorizon en gewenste hoogte en periodiciteit van onttrekkingen erg breed zijn en onvoldoende specifiek de doelstellingen weergeven van de betreffende cliënten. De antwoorden op deze vragenlijsten bleken daarbij niet met documenten onderbouwd.
- In 13 van de 17 dossier is onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie van de cliënt. De op de cliëntprofiel-formulieren door middel van meerkeuzevragen gegeven antwoorden zijn onvoldoende concreet om het individuele vermogen van deze cliënten adequaat te beheren. De bandbreedtes van de antwoorden op het cliëntprofiel-formulier waaruit een keuze kan worden gemaakt ten aanzien van de periodieke inkomsten, de omvang van het vermogen, de financiële verplichtingen en de pensioenvoorziening zijn erg breed en daarmee onvoldoende concreet om te kunnen berekenen in hoeverre de cliënt financiële ruimte heeft om vermogen op te bouwen en om te berekenen hoe afhankelijk de cliënt is van het op te bouwen vermogen voor het behalen van zijn doelstellingen.
- In geen van de 17 dossiers is aannemelijk gemaakt dat voldoende informatie is ingewonnen over de risicobereidheid van de cliënt. In 6 cliëntendossiers geven cliënten als antwoord dat de waarde van de portefeuille (tussentijds) nooit lager mag zijn dan de aanvangswaarde. Andere cliënten hebben aangegeven een tussentijdse waardedaling van 10, 20 of 50% acceptabel te vinden. Ondanks verschillende antwoorden hebben al deze cliënten een beheerovereenkomst op grond van 'behoudend beheer' afgesloten.
Daarnaast is geconstateerd dat in 2 van de 17 dossiers de antwoorden van cliënten elkaar tegenspreken. Deze cliënten hebben enerzijds aangegeven "de waarde van de beleggingen mag nooit (tussentijds) lager zijn dan de aanvangwaarde" terwijl de reacties op een tussentijdse waardedaling zijn "jammer maar dat is het risico van beleggen" en "vervelend, maar ik ga over tot de orde van de dag" en zij hebben aangegeven zich te herkennen in het profiel "gematigd offensief" respectievelijk "offensief”.
2.2 	Standpunten van partijen
2.2.1	AFM heeft de boete opgelegd omdat verzoekster in alle 17 onderzochte dossiers onvoldoende cliëntinformatie heeft ingewonnen en zij het beheer dus niet heeft kunnen baseren op alle benodigde cliëntinformatie.
AFM heeft zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de door middel van de cliëntprofiel-formulieren met behulp van meerkeuzevragen ingewonnen algemene informatie verzoekster onvoldoende in staat heeft gesteld om vast te kunnen stellen dat de transacties waarop haar vermogensbeheer betrekking had,
- voldeden aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt als bedoeld in artikel 80a, eerste lid, aanhef en onder a van het BGfo in verbinding met artikel 80a, tweede lid, van het BGfo,
- van dien aard waren dat de betrokken cliënten de met hun doelstellingen samenhangende beleggingrisico's financieel konden dragen, als bedoeld in artikel 80a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo.
AFM is van mening dat het voor het adequaat beheren van het individuele vermogen van deze cliënten te weinig concrete informatie over de risicobereidheid van de cliënten is ingewonnen. Gegeven de verschillende en tegenstrijdige antwoorden op de meerkeuzevragen uit het cliëntprofiel-formulier had het op de weg van verzoekster gelegen om per cliënt door te vragen.
Omdat de (vragen en daarmee de) antwoorden niet voldoende nauwkeurig zijn geweest, mocht verzoekster ingevolge artikel 80c, derde lid, van het BGfo niet vertrouwen op de door de cliënt gegeven informatie. De in te winnen informatie moet dermate concreet en nauwkeurig zijn dat verzoekster op basis daarvan het vermogen van een cliënt op een verantwoorde wijze en overeenkomstig zijn individuele wensen kan beleggen.
Verzoekster heeft volgens AFM onvoldoende informatie ingewonnen over de doelstellingen, de financiële positie en de risicobereidheid van de betrokken cliënten als bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, onder a, van de Wft.
AFM stelt zich voorts op het standpunt dat verzoekster het bepaalde in artikel 4:23, eerste lid, onder b, van de Wft heeft overtreden doordat zij haar wijze van vermogensbeheer niet mede heeft kunnen baseren op de onvoldoende ingewonnen informatie over de doelstellingen, de financiële positie en de risicobereidheid van deze cliënten, aldus steeds AFM.
2.2.2	Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de vragenlijst tot vaststelling van het
cliëntenprofiel een correcte uitvoering aan het “ken-uw-cliënt” vereiste geeft. De vragen dienen (en zijn geschikt) om te bepalen welke van een beperkt aantal beleggingsprofielen passend is voor elke cliënt. Verzoekster is van mening dat haar cliëntprofiel-formulier voldoet en de bandbreedtes in de antwoorden op de meerkeuzevragen niet te ruim zijn. De vragenlijst levert de vereiste informatie op om te kunnen beheren met inachtneming van het “ken-uw-client” vereiste. Het beheer is mede gebaseerd op de ingewonnen cliëntinformatie, een en ander conform 423, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Diverse grootbanken en andere instellingen gebruiken dezelfde soort vragen met vergelijkbare bandbreedtes om het cliëntprofiel op te stellen. Zij heeft ten aanzien van de door haar gebruikte cliëntprofiel-formulieren een verklaring overgelegd van [D], thans hoogleraar Financiering in [E]. [D] heeft hierin verklaard de vragen in de lijst onderscheidend genoeg te vinden om tot een inschatting te komen van de risicobereidheid van de cliënt. Verzoekster heeft er voorts op gewezen dat de normen van artikel 4:23 van de Wft zogenoemde open normen zijn waar verzoekster zelf invulling aan kan geven zolang het beheer voldoet aan de beleggingsdoelstelling van de cliënt. Ten onrechte vult AFM deze open norm concreet en dwingend in.
Daarnaast is door verzoekster naar voren gebracht dat zij intensief contact heeft met haar cliënten en er bij haar adviseurs wel degelijk meer informatie aanwezig was. Zij heeft voorts benadrukt dat de 17 cliënten in het meest defensieve profiel zijn ondergebracht en dat zij geen risico hebben gelopen. Zij heeft hiermee een correcte invulling aan haar zorgplicht gegeven.
Voorts is zij van mening dat de wijze van vermogensbeheer wel op de door haar ingewonnen informatie gebaseerd kon worden. Zij heeft deskundigenverklaringen overgelegd van [F] en [G], die, na een aantal cliëntdossiers te hebben onderzocht, hebben verklaard dat verzoekster niet in het beheer tekort is geschoten.
2.3	Wettelijk kader
Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wft luidt als volgt:
"1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:
a.  wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;
b.  draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie."
Ingevolge het derde lid, van dit artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de informatie, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, en de wijze waarop deze informatie wordt ingewonnen en de wijze, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, waarop een beleggingsonderneming bij het beheren van het individuele vermogen rekening houdt met de ingewonnen informatie.
Bedoelde regels zijn neergelegd in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: BGfo).
In artikel 80a van het BGfo is het volgende bepaald:
"1. De informatie, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de wet, stelt de beleggingsonderneming in staat om vast te kunnen stellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft:
a.  voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt;
b.  van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico's financieel kan dragen; en
c.  van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico's aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn.
2. De informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, bevat gegevens over de duur van de periode waarin de cliënt de belegging wenst aan te houden, diens risicobereidheid en beleggingsdoelstelling.
3. De informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, bevat gegevens over de bron en omvang van de periodieke inkomsten, het vermogen en de financiële verplichtingen van de cliënt.
4. (…)
5. (…)."
Volgens artikel 80c, derde lid, van het BGfo mag een beleggingsonderneming vertrouwen op de door de cliënt verstrekte informatie over de in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, van de wet genoemde onderwerpen, tenzij zij weet of zou moeten weten dat deze informatie gedateerd, onnauwkeurig of onvolledig is.
2.4	 Beoordeling
2.4.1	De voorzieningenrechter stelt bij zijn inhoudelijke beoordeling van het verzoek voorop dat de onderhavige boeteoplegging ziet op gedragingen voorafgaand aan het per 1 augustus 2009 ingevoerde nieuwe boetestelsel financiële wetgeving en ook voorafgaand aan de per 1 juli 2009 ingevoerde Vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht. Daar per 1 juli 2009 geen gunstiger boeteregime is gaan gelden voor verzoekster en vanaf 1 augustus 2009 een ongunstiger boeteregime is gaan gelden, moet de onderhavige zaak - mede gelet op de toepasselijke overgangs¬wetgeving - worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen zoals die golden ten tijde in geding.
2.4.2	Met betrekking tot het aan te leggen toetsingskader wijst de voorzieningenrechter op de uitspraak van de rechtbank van 8 april 2010 (LJN BM0507), waarin de vaste jurisprudentie van de voorzieningenrechter ter zake van de beoordeling van verzoeken als bedoeld in artikel 1:97, derde lid, van de Wft is bevestigd.
2.4.3	Artikel 80a van het Bgfo bepaalt dat de informatie bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wft, gegevens over de duur van de periode waarin de cliënt de belegging wenst aan te houden, diens risicobereidheid, diens beleggingsdoelstelling, de bron en omvang van de periodieke inkomsten, het vermogen en de financiële verplichtingen van de cliënt dient te bevatten. Daarmee is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen onjuiste uitvoering aan artikel 4:23, eerste lid, van de Wft gegeven.
De voorzieningenrechter volgt verzoekster niet in haar stelling dat AFM ten onrechte een open norm dwingend heeft ingevuld. Uit de tekst en toelichting van de Wft en het BGfo blijkt voldoende wat de wetgever voor ogen heeft gestaan: het door vermogensbeheerders leveren van maatwerk.
2.4.4	Het “ken-uw-cliënt” principe is niet nieuw. Al voor de invoering van de Wft was dit principe neergelegd in verschillende wet- en regelgeving. Dat verzoekster na de totstandkoming van de MIFID onvoldoende tijd heeft gekregen om deze verplichting te incorporeren in haar werkwijze, zoals zij heeft gesteld, kan dan ook niet worden gevolgd.
2.4.5	AFM is van mening dat de bandbreedtes van de antwoorden op het cliëntprofiel-formulier waaruit een keuze kan worden gemaakt ten aanzien van verschillende onderwerpen, waaronder de gewenste beleggingshorizon, de gewenste hoogte en periodiciteit van onttrekkingen, de omvang van de periodieke inkomsten, de omvang van het vermogen en de omvang van financiële verplichtingen, erg breed zijn en onvoldoende specifiek de doelstellingen en de financiële positie van de betreffende cliënten weergeven.
2.4.6	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft AFM zich op goede gronden op standpunt gesteld dat het voor het adequaat beheren van het individuele vermogen van deze cliënten van belang is meer concrete informatie over hun doelstellingen, over hun financiële positie en hun risicobereidheid in te winnen. In dit verband is van belang dat verzoekster niet zozeer wordt verweten dat haar cliëntprofiel-formulier niet voldoet, maar dat niet is gebleken dat zij heeft doorgevraagd indien de door middel van het cliëntprofiel-formulier verkregen cliëntinformatie daartoe aanleiding gaf. In dit licht kan dan ook niet de waarde aan de verklaring van [D] worden gehecht, die verzoekster daaraan wil toekennen.
Het had op de weg van verzoekster gelegen om per cliënt door te vragen, zodat zij - conform artikel 80a, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo - met de verkregen informatie had kunnen vaststellen dat de transacties waarop haar beheer betrekking had van dien aard zijn dat deze cliënten de met hun beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel konden dragen. De gegeven antwoorden zijn naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter terecht door AFM te weinig concreet geacht. Het cliëntprofiel-formulier vormt een eerste vertrekpunt van waaruit nadere informatie bij de cliënt moet worden ingewonnen (zie ook de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 augustus 2010, LJN LN4885).
2.4.7	Niet is, bijvoorbeeld uit gespreksnotities, gebleken dat er in alle dossiers wel concrete informatie over doelstellingen, financiële positie en risicobereidheid aanwezig was bij verzoekster, dan wel haar adviseurs. Uit de door verzoekster overgelegde uitdraaien van de database van verzoekster is evenmin gebleken dat er naar aanleiding van de gegeven antwoorden meer concrete informatie was ingewonnen.
Gelet op de doelstelling van de te sluiten overeenkomsten, het aflossen van de hypotheek of aanvulling op het (pensioen)inkomen, had dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van verzoekster gelegen.
2.4.8	Uit de stukken die verzoekster bij brief van 14 september 2010 heeft verstuurd en welke ze heeft toegelicht ter zitting, blijkt dat zij mogelijk in een aantal dossiers de beschikking heeft over meer concrete informatie, maar dit laat onverlet dat niet is gebleken dat in alle dossiers waarin dat nodig is over meer concrete informatie wordt beschikt (zie ook de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 september 2009, LJN BJ8562). De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat verzoekster deze informatie in het kader van het onderzoek had dienen te verstrekken aan AFM (zie ook de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 september 2009, LJN BJ1748). Dat door afwezigheid van het hoofd van de desbetreffende afdeling verzoekster deze stukken niet aan AFM heeft verstrekt, dient voor risico van verzoekster te blijven.
2.4.9	Dat het hier cliënten met een behoudend beheer portefeuille betreft en een meer defensieve portefeuille niet mogelijk was, doet er niet aan af dat er ook bij een defensieve portefeuille concrete informatie beschikbaar dient te zijn over de doelstellingen, de financiële positie en de risicobereidheid van de cliënt om tot een verantwoord beheer te komen. Daarnaast is het niet ondenkbaar dat een cliënt die zowel aangeeft zich te herkennen in een offensiever profiel als aangeeft dat de waarde van de portefeuille (tussentijds) nooit lager mag zijn dan de aanvangswaarde, wellicht in het geheel niet wenst te beleggen. Daarbij overweegt de voorzieningenrecht dat het hier, anders dan verzoekster mogelijk meent blijkens het inbrengen van de verklaringen van [F] en [G], niet gaat om beantwoording van de vraag of goed is beheerd maar of het gevoerde beheer is gebaseerd op voldoende concrete informatie van de cliënt.
2.4.10	Gelet op het voorgaande heeft AFM terecht geconstateerd dat verzoekster zowel artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft als artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden.
2.4.11	Aangaande de stelling van verzoekster dat diverse grootbanken en andere instellingen van vergelijkbare vragenlijsten, met vergelijkbare brede marges, gebruik maken overweegt de rechtbank dat daarmee nog niet is gebleken dat deze organisaties op dezelfde wijze omgaan met de middels de door hen gehanteerde cliëntprofiel-formulieren gegenereerde informatie. Dit beroep op het gelijkheidsbeginsel kan derhalve niet slagen.
2.4.12	Uit het voorgaande volgt dat AFM in beginsel de bevoegdheid toekomt verzoekster een bestuurlijke boete op te leggen van € 12.000,- op grond van de artikelen 1:80 en 1:81 van de Wft, zoals die bepalingen luidden ten tijde in geding, in verbinding met het Besluit boetes Wft. Vooralsnog komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de boeteoplegging de rechterlijke toetsing kan doorstaan. In dit verband overweegt hij het volgende.
2.4.13	Zoals de voorzieningenrechter en de rechtbank eerder hebben overwogen komt het opleggen van een bestuurlijke boete in een geval als het onderhavige niet in strijd met het handhavingsbeleid van AFM.
Reeds gelet op de geringe hoogte van de boete kan niet op voorhand worden aangenomen dat de hoogte ervan onevenredig is.
2.4.14	Gelet op het voorgaande dient AFM, behoudens het geval dat de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door haar uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, over te gaan tot vroegtijdige publicatie in de zin van artikel 1:97 van de Wft. Anders dan verzoekster ziet de voorzieningenrechter niet in dat publicatie in strijd kan komen met de doelstellingen van het gedragstoezicht van AFM uit hoofde van de Wft. Dat verzoekster schade zal (kunnen) lijden door publicatie van de boete is zeker niet uit te sluiten, maar dit doet niet af aan de doelstellingen van het gedragstoezicht. Van een verdergaande belangenafweging kan gelet op de tekst van artikel 1:97 van de Wft geen sprake zijn.
2.4.15	Met betrekking tot de stelling van verzoekster dat publicatie voordat de boete onherroepelijk is geworden in strijd komt met artikel 6, tweede lid, van het EVRM, wijst de voorzieningenrechter op hetgeen de meervoudige kamer van deze rechtbank heeft overwogen in haar uitspraak van 8 april 2010 (LJN BM0507). De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding daarover in deze zaak anders te oordelen.
2.4.16	Ten slotte ziet de voorzieningrechter geen aanleiding om, zoals verzocht door verzoekster, te bepalen dat het persbericht aangepast dient te worden. Met verwijzing naar de genoemde uitspraak van 8 april 2010 (LJN BM0507) overweegt de voorzieningenrechter dat het wettelijk publicatieregime niet voorziet in anonimisering van het boetebesluit.
2.4.17	Uit al hetgeen hierboven is overwogen volgt dat het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.
3	Beslissing
De voorzieningenrechter,
recht doende:
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier.
De griffier:	De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 30 september 2010.
Afschrift verzonden op: