Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5083

vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/401865 / HA ZA 12-434
Vonnis van 13 maart 2013
in de zaak van
[Eiser],
wonende te Callantsoog,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.J. Eijsberg te Rotterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.J. Wervelman te Utrecht.
Partijen zullen hierna [Eiser] en Allianz genoemd worden.
1.	De procedure
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding;
-	de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie;
-	de conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
-	de conclusie van dupliek, tevens houdende repliek in reconventie;
-	de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.	[Eiser] heeft bij Allianz een arbeidsongeschiktheidsverzekering met ingangsdatum 5 november 2008 (hierna: de verzekering) afgesloten. De verzekering is tot stand gekomen op basis van een door [Eiser] ingevuld vragenformulier en een door hem ingevulde gezondheidsverklaring.
2.2.	In het aanvraagformulier heeft [Eiser] aangegeven dat hem door een verzekeringsmaatschappij (namelijk Allianz Levensverzekering) wel eens bijzondere voorwaarden waren opgelegd of een premieverhoging was voorgesteld.
In de gezondheidsverklaring heeft [Eiser] de vragen “Heeft u op dit moment of heeft u ooit geleden aan klachten, ziekten, aandoeningen en/of gebreken van hart- en bloedvaten, psychische- of geestelijke aand. spieren, ledematen, gewrichten, rug- en/of nekklachten?” en “Wordt u op dit moment behandeld of staat u onder controle van een (…) specialist (…) of is dit in het verleden ooit zo geweest?” ontkennend beantwoord. De vragen “Heeft u op dit moment of heeft u ooit geleden aan klachten, ziekten, aandoeningen en/of gebreken die niet onder bovengenoemde vraag (de hiervoor als eerste genoemde vraag, rechtbank) geplaatst kunnen worden?”, “Bent u ooit behandeld en/of opgenomen (geweest) in een ziekenhuis, psychiatrische inrichting, verpleeginrichting of ander behandelcentrum?” en “Gebruikt(e) u op dit moment of in het verleden medicijnen?” heeft [Eiser] bevestigend beantwoord.
2.3.	Op de vraag “Aan welke klacht, ziekte, aandoening en/of gebrek lijdt u of heeft u geleden?” heeft [Eiser] geantwoord “Astmatisch/bronchitus. Door te vroeg geboren kleinere longinhoud”. De vraag “In welke periode(n) heeft of had u dit?” heeft [Eiser] beantwoord met “geboorte t/m heden”, de vraag “Heeft u nu nog klachten blijvend letsel, lichamelijke of psychische gevolgen?” met “Ja” en de vraag “wat zijn deze?” met “Volle neus / wat hoesten”.
2.4.	Op de vraag “Heeft u hiervoor één of meer van de volgende artsen en/of hulpverleners bezocht: (…) specialist (…)?” heeft [Eiser] geantwoord “Ja” en als naam, specialisme en periode vermeld “[Persoon 1]/longarts, medio 2005”. De vraag “Bent u op dit moment nog onder controle en/of behandeling?” heeft [Eiser] ontkennend beantwoord. Verder heeft [Eiser] op het gezondheidsformulier ingevuld dat hij het medicijn Symbicort gebruikt en heeft hij gemeld “In 2005 op eigen initiatief test voor long inhoud gedaan. Daar werd niets ernstig geconstateerd. Na de test zijn de medicijnen voorgeschreven.”
2.5.	Naar aanleiding van de aanvraag voor de verzekering heeft Allianz [Eiser] een aantal nadere vragen gesteld. Deze hadden evenwel geen betrekking op de door [Eiser] verstrekte gegevens betreffende zijn gezondheid. Vervolgens heeft Allianz de aanvraag zonder uitsluiting geaccepteerd.
2.6.	Op de verzekering zijn van toepassing de verzekeringsvoorwaarden EAOV 08. Artikel 11.1 daarvan luidt als volgt:
“Geen uitkering wordt verleend voor verzekerde arbeidsongeschiktheid indien deze veroorzaakt of verergerd is door opzet of roekeloosheid van de verzekerde, de verzekeringnemer, dan wel door een bij de uitkering belanghebbende.”
2.7.	In oktober 2009 is [Eiser] getroffen door de Mexicaanse griep, waarbij hij een longontsteking heeft opgelopen. Hij heeft zich met ingang van 26 oktober 2009 arbeidsongeschikt gemeld. Bij schadeaangifteformulier van 4 januari 2010 heeft [Eiser] bij Allianz aanspraak gemaakt op een uitkering onder de verzekering. Allianz heeft [Eiser] een bedrag van in totaal € 9.494,10 aan uitkeringen verstrekt. Ondertussen heeft zij echter nader onderzoek ingesteld en informatie ingewonnen bij de huisarts van [Eiser] en bij de longarts [Persoon 1], tot wie [Eiser] zich in oktober 2003 (en derhalve niet in 2005, zoals hij bij de aanvraag van de verzekering had aangegeven) had gewend. Naar aanleiding daarvan had [Persoon 1] de huisarts van [Eiser] bij brief van 14 oktober 2003 laten weten dat hij bij lichamelijk en röntgenonderzoek geen afwijkingen aan de longen had gevonden en verder – voor zover hier relevant – geschreven:
“Conclusie
1.	Matig obstructief gestoorde spirometrie, irreversibel na Salbutamol, waarschijnlijk gefixeerde astma.
2.	Status na IRDS bij vroeggeboorte.
(…)
Bespreking (…) Er bleek een opvallende hypoxie te bestaan in rust, die echter verbetert tijdens inspanning.
Waarschijnlijk gaat het om een gefixeerd astma bronchiale, waarbij een bijdrage van het IRDS in het verleden niet geheel is uitgesloten. In ieder geval gaf ik hem het advies het roken te staken. Hij blijft onder controle. Over enkele maanden zullen we de longfunctie herhalen.”
2.8.	De huisarts van [Eiser] heeft Allianz naar aanleiding van haar verzoek tot het verstrekken van informatie bij brief van 26 maart 2010 laten weten:
“Patiënt is bekend met COPD (GOLD klasse III), waardoor patiënt ernstig is beperkt in zijn functioneren. In verband met de hyperactiviteit van zijn luchtwegen had patiënt forse klachten bij zijn werkzaamheden als kok en timmerman.”
2.9.	[Persoon 1] heeft Allianz bij brief van 9 augustus 2010 betreffende [Eiser] laten weten:
“Naar aanleiding van uw verzoek om informatie over bovengenoemde patiënt het volgende. Dit in verband met een matig tot ernstige bronchusobstructie voor zijn leeftijd. (…) Er bleek een opvallende hypoxie te bestaan in rust (…), wat verbeterde tijdens inspanning. Op zich past de longfunctie het beste bij COPD, hoewel hij daar beslist te jong voor is en er geen alpha-1-antitrypsinedeficiëntie bleek te bestaan. Evenmin had hij een voorgeschiedenis van astma in zijn jeugd. Mogelijk heeft zijn vroeggeboorte (29 weken) met IRDS een rol gespeeld.
Ik besprak met hem dat dit een ernstige longfunctiestoornis was voor zijn leeftijd en dat het, wat de oorzaak ook was, beslist verstandig was het roken te staken met het oog op de toekomst.”
2.10.	Op basis van deze informatie heeft de medisch adviseur van Allianz geconcludeerd dat, als Allianz bij het beoordelen van de aanvraag van de verzekering hiervan op de hoogte was geweest, zij de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben gesloten. Daarop heeft Allianz [Eiser] bij brief van 24 augustus 2010 laten weten dat zij zich beroept op schending van de mededelingsplicht van [Eiser]. Vervolgens heeft Allianz laten weten dat zij de verzekering per ingangsdatum beëindigde, de betaalde premie gerestitueerd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de reeds betaalde uitkeringsbedragen.
3.	Het geschil
in conventie
3.1.	[Eiser] vordert
-	een verklaring voor recht dat hij zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden en dat hij niet gehouden is de reeds ontvangen uitkering aan Allianz terug te betalen;
-	veroordeling van Allianz de verzekeringsovereenkomst met terugwerkende kracht voort te zetten en het uitkeringstraject onder de polis te hervatten, met voldoening van de wettelijke rente over de achterstallige uitkeringen;
-	veroordeling van Allianz tot betaling van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van
€ 904,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag tot aan de dag der algehele voldoening;
-	veroordeling van Allianz in de proceskosten.
3.2.	Allianz voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [Eiser] in zijn vorderingen, althans afwijzing daarvan.
3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.	Allianz vordert veroordeling van [Eiser] tot betaling van € 9.494,10 (het totaal van de aan [Eiser] uitgekeerde bedragen), vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 15 augustus 2012, met veroordeling van [Eiser] in de proceskosten.
3.5.	[Eiser] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Allianz in haar vordering, althans afwijzing daarvan.
3.6.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
in conventie
4.1.	Op grond van artikel 7:928 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geldt dat een verzekeringnemer verplicht is vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zou willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Die mededelingsplicht betreft echter niet feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen, en evenmin feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissing zouden hebben geleid. Wanneer op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven, kan een verzekeringnemer zich er niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kende of behoorde te kennen (lid 4 van genoemd artikel). Daarbij geldt dat de verzekeringnemer vragen die hem zijn gesteld mag opvatten naar de zin die hij daaraan redelijkerwijs mag toekennen.
Wanneer de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, kan hij de overeenkomst binnen twee maanden na de ontdekking met dadelijke ingang opzeggen en is hij geen uitkering verschuldigd (artikel 7:929 lid 2 respectievelijk 7:930 lid 4 BW).
Stelplicht en – bij gemotiveerde betwisting – bewijslast ter zake van de schending van de mededelingsplicht en de gevolgen die die schending heeft gehad rusten op de verzekeraar.
4.2.	Allianz verwijt [Eiser] dat hij bij zijn aanvraag geen melding heeft gemaakt van een consult dat hij heeft ingewonnen bij de longarts [Persoon 2] in 1996, van het contact dat hij met zijn huisarts onderhield en van het feit dat hij last had van kortademigheid. Verder heeft [Eiser] zijn klachten volgens Allianz te onbeduidend voorgesteld, nu uit de bij [Persoon 1] ingewonnen informatie blijkt dat hij leed aan een ernstige bronchusobstructie. Voorts heeft [Eiser] volgens Allianz ten onrechte vermeld dat hij in 2005 op eigen initiatief een longtest heeft ondergaan, terwijl hij was doorverwezen. Ten slotte is volgens Allianz sprake geweest van meerdere tests, in plaats van de ene test waarvan [Eiser] bij de aanvraag melding heeft gemaakt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
4.3.	Bij de beoordeling van de verwijten die Allianz [Eiser] maakt stelt de rechtbank voorop dat, nu de risicobeoordeling die Allianz naar aanleiding van de verzekeringsaanvraag van [Eiser] diende uit te voeren betrekking had op de gezondheid van [Eiser] en hij op medisch gebied een leek is, diens opgaven met grote voorzichtigheid en waakzaamheid door Allianz dienden te worden beoordeeld. Dat wil niet zeggen dat een verzekeraar bij persoonsverzekeringen als de arbeidsongeschiktheidsverzekering waarom het hier gaat niet mag afgaan op juistheid en volledigheid van de informatie die door de verzekeringnemer is verstrekt: dat mag de verzekeraar in beginsel nu juist wel doen. Dat laat echter onverlet dat de verzekeraar binnen redelijke grenzen ook zelf een verantwoordelijkheid heeft en de uiterste zorg moet betrachten om te voorkomen dat hij onbekend met feiten en omstandigheden die voor hem van belang zijn een aanvraag voor een verzekering accepteert.
4.4.	Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat [Persoon 2] op 16 januari 1996 (derhalve ruim 12 jaar vóór het sluiten van de verzekering) bij lichamelijk onderzoek van [Eiser] geen afwijkingen heeft geconstateerd en heeft geconcludeerd dat [Eiser] leed aan “hooguit licht astma bronchiale”. Derhalve valt mede gelet op het feit dat [Eiser] bij de aanvraag zelf heeft aangegeven te lijden aan astma/bronchitis, niet in te zien dat, als Allianz van het consult bij [Persoon 2] op de hoogte was geweest, zij de verzekering niet had gesloten. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat [Eiser] zich met zijn klachten tot zijn huisarts heeft gewend, nu die hem blijkbaar naar een of meerdere specialisten heeft doorverwezen. Dat het feit dat [Eiser] kortademig was toegevoegde waarde zou hebben voor de beoordeling van de verzekeringsaanvraag valt tegen de achtergrond van het feit dat [Eiser] wel heeft opgegeven te lijden aan astma/bronchitis zonder nadere toelichting, die Allianz niet heeft gegeven, niet in te zien. Of van één of meerdere tests door [Persoon 1] sprake is geweest en op wiens initiatief die heeft/hebben plaatsgevonden acht de rechtbank niet relevant: waar het om gaat is wat die test(s) heeft/hebben uitgewezen.
4.5.	[Persoon 1] heeft er in de informatie die hij Allianz heeft verstrekt melding van gemaakt dat [Eiser] “een ernstige longfunctiestoornis” en “forse klachten” had. De mededeling van [Eiser] in de gezondheidsverklaring dat bij hem “niets ernstig geconstateerd” was lijkt daarmee niet overeen te stemmen. De rechtbank constateert evenwel dat de door [Persoon 1] verstrekte informatie niet geheel eenduidig is, nu hij enerzijds schrijft dat de longfunctie van [Eiser] het beste past bij COPD en anderzijds dat [Eiser] daar “beslist te jong voor is”. Verder leest de rechtbank de mededeling van [Persoon 1] dat sprake was van een ernstige stoornis en forse klachten niet (in dezelfde mate) terug in de brief die [Persoon 1] de huisarts van [Eiser] op 14 oktober 2003 had toegezonden.
4.6.	Met het oog op de beantwoording van de vraag hoe de gezondheidstoestand van [Eiser] ten tijde van het aanvragen van de verzekering zou moeten worden gekwalificeerd en de beoordeling hoe zich dat verhoudt tot de mededelingen die [Eiser] daarover bij de aanvraag van de verzekering heeft gedaan, zou de rechtbank behoefte hebben aan deskundige voorlichting. De rechtbank zal evenwel afzien van het benoemen van een deskundige. Redengevend daarvoor is het hiernavolgende.
4.7.	Feit is dat [Eiser] bij de aanvraag van de verzekering er melding van heeft gemaakt dat hij leed aan astma/bronchitis, dat hij onder behandeling was geweest van een longarts ([Persoon 1]) en dat hij medicijnen gebruikte (Symbicort). Naar het oordeel van de rechtbank had het – mede gelet op de voorzichtigheid en waakzaamheid die zoals in het voorgaande sub 4.3 is overwogen geboden is bij door de verzekeringnemer zelf verstrekte informatie – op de weg van Allianz gelegen om dienaangaande nadere informatie in te winnen. Dat heeft zij evenwel (althans voor wat betreft de gezondheidstoestand van [Eiser]) nagelaten. Aldus is, ook wanneer ervan moet worden uitgegaan dat hetgeen [Eiser] bij de aanvraag van de verzekering over zijn gezondheidstoestand heeft laten weten geen recht deed aan de werkelijke situatie en Allianz op basis daarvan bij het sluiten van de verzekering van een verkeerde veronderstelling is uitgegaan, dat onvoldoende om het door Allianz gedane beroep op schending van de mededelingsplicht te honoreren, dit nu die dwaling niet verschoonbaar is. Dat zou anders (kunnen) zijn wanneer [Eiser] van zijn klachten in het geheel geen melding had gemaakt, maar daarvan is nu juist zoals blijkt uit het voorgaande geen sprake geweest.
4.8.	Derhalve komt Allianz geen beroep toe op schending van de mededelingsplicht van [Eiser] en heeft zij de verzekering ten onrechte beëindigd.
Allianz heeft voorts het verweer gevoerd dat [Eiser] door jarenlang stevig te roken (dit ook nadat hem met klem was geadviseerd met roken te stoppen), de schade door roekeloosheid heeft veroorzaakt althans verergerd in de zin van artikel 11.1 van de polisvoorwaarden. [Eiser] heeft betoogd dat, nu Allianz de aanspraak van [Eiser] concreet en zonder voorbehoud had afgewezen met een beroep op schending van de mededelingsplicht, het haar niet meer was toegestaan die afwijzing later met een andere afwijzingsgrond aan te vullen. De rechtbank verwerpt dat betoog evenwel en overweegt dienaangaande als volgt.
4.9.	De aard van de verzekeringsovereenkomst brengt in beginsel met zich dat een verzekeraar een verzoek van een verzekerde om dekking onder de polis te verlenen niet dan na behoorlijk onderzoek dient af te wijzen en dat hij de afwijzing duidelijk dient te motiveren. Tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat wanneer de verzekeraar zijn afwijzing op een bepaalde grond heeft doen steunen, hij daarop niet kan terugkomen door de afwijzing nadien, wanneer die grond onjuist is gebleken, op een andere grond te baseren. Of zulk terugkomen op de aanvankelijk opgegeven afwijzingsgrond de verzekeraar nog vrijstaat, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval.
4.10.	Naar het oordeel van de rechtbank kan van een verzekeraar die zich op het (vergaande) standpunt stelt dat de verzekeringnemer zijn mededelingsplicht heeft geschonden, dat wanneer dat niet het geval zou zijn geweest de verzekering niet tot stand zou zijn gekomen en dat de verzekering om die reden wordt beëindigd, redelijkerwijs niet worden verlangd dat hij tevens onderzoekt of er tevens andere gronden zijn om dekking van de hand te wijzen. Wanneer de verzekerde het standpunt van de verzekeraar niet accepteert en de verzekeraar in rechte betrekt, staat de redelijkheid en billijkheid er dan ook niet aan in de weg dat de verzekeraar zijn beroep op schending van de mededelingsplicht aanvult met andere gronden voor het geval de rechter tot het oordeel mocht komen dat de verzekeraar de verzekering ten onrechte heeft beëindigd.
4.11.	Het voorgaande brengt met zich dat dient te worden beoordeeld of Allianz terecht een beroep heeft gedaan op roekeloosheid van [Eiser] in de zin van artikel 11.1 van de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden.
Van algemene bekendheid is dat roken eventuele longklachten in nadelige zin kan beïnvloeden. Daarmee is echter niet gezegd dat de arbeidsongeschiktheid van [Eiser] door roekeloosheid (een qua verwijtbaarheid aan opzet grenzende schuldgradatie) van [Eiser] is veroorzaakt of verergerd. Als onbetwist staat vast dat [Eiser] vanaf zijn geboorte kampte met longproblemen. Dat het feit dat [Eiser] heeft gerookt de schade heeft veroorzaakt althans verergerd en deze als [Eiser] niet zou hebben gerookt dus niet zou zijn ontstaan althans minder zou zijn geweest, is gelet daarop door Allianz onvoldoende onderbouwd. Op haar rusten stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten die aan haar beroep op roekeloosheid ten grondslag liggen. Met betrekking tot het rookgedrag van [Eiser] heeft Allianz echter slechts gesteld dat [Eiser] pas in 2009 met roken is gestopt hoewel hem vanaf 1996 door zijn behandelend artsen was geadviseerd om daartoe over te gaan. Aldus heeft Allianz niet aan haar stelplicht voldaan en bestaat er geen aanleiding dienaangaande een deskundigenbericht te gelasten en/of Allianz terzake bewijs op te dragen. Ook dit verweer van Allianz dient derhalve te worden verworpen.
4.12.	Nu Allianz geen beroep toekomt op schending van de mededelingsplicht door [Eiser] en evenmin op roekeloosheid van zijn kant, dient zij in beginsel dekking onder de verzekering aan [Eiser] te verlenen. Door [Eiser] is niet betwist dat gelet daarop thans de mate van arbeidsongeschiktheid onder de polis dient te worden vastgesteld. Vooralsnog gaat de rechtbank ervan uit dat een en ander buiten de onderhavige procedure om kan geschieden. Zij zal de zaak evenwel naar de rol verwijzen teneinde partijen (gezamenlijk of wanneer zij geen overeenstemming kunnen bereiken afzonderlijk – eerst [Eiser] en vier weken later Allianz) in staat te stellen zich daarover uit te laten. Wanneer partijen mochten menen dat de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid niet buiten deze procedure om kan geschieden dienen zij zich tevens uit te laten over hoe zij zich de verdere procedure voorstellen en, ervan uitgaande dat zij deskundigenonderzoek noodzakelijk achten, welke deskundige(n) (aantal, discipline en persoon) zij benoemd wensen te zien en welke vragen zij aan de deskundige(n) wensen te zien voorgelegd.
4.13.	Iedere verdere beslissing in conventie zal worden aangehouden.
in reconventie
4.14.	Zoals in conventie overwogen dient Allianz in beginsel onder de verzekering dekking aan [Eiser] te verlenen. Nu aan haar reconventionele vordering een tegengesteld betoog ten grondslag is gelegd en niet gesteld of gebleken is dat aan de uitkering enig voorbehoud is verbonden, zal de reconventionele vordering (onafhankelijk van de uiteindelijke beslissing in conventie) worden afgewezen. Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank ten aanzien van de vordering in reconventie echter vonnis wijzen tegelijkertijd met het (eind)vonnis in conventie.
4.15.	Iedere verdere beslissing in reconventie zal worden aangehouden.
5.	De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 10 april 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen gezamenlijk althans door [Eiser] met het onder 4.12 omschreven doel,
in conventie en in reconventie
5.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Baggerman en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.?