Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHAMS:2016:2059

GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.171.737/01
zaaknummer rechtbank Noord Holland: C/14/ 157118/ HA ZA 14-313
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 mei 2016
inzake:
[appellante] .
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. J. Smael te Rotterdam,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende  te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. K. Dirlik te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
1.2
Bij dagvaarding van 1 juni 2015 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een op 11 maart 2015 door de rechtbank Noord Nederland uitgesproken vonnis (hierna ook: het vonnis), onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1.3
Bij memorie heeft [appellante] negen grieven tegen het vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4
[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellante] bestreden en geconcludeerd haar niet ontvankelijk te verklaren, dan wel het bestreden vonnis te bekrachtigen of hem een in goede justitie vast te stellen bedrag ten titel van schadevergoeding  toe te kennen met veroordeling van [appellante] in (het hof begrijpt) de kosten van de procedure in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
1.5
Partijen hebben de zaak op 3 februari 2016 doen bepleiten door hun genoemde advocaten, die zich hebben bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
1.6
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) de feiten vastgesteld die zij bij haar beslissing tot uitgangspunt heeft genomen. Omtrent deze feiten bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i. Tussen partijen is in 2006 een overeenkomst tot stand gekomen uit hoofde waarvan [appellante] eind 2007 een gietvloer, type Pracht, heeft aangebracht in de woning van [geïntimeerde] tegen betaling van € 22.412,-. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing.
ii. In 2008 heeft [appellante] herstelwerkzaamheden aan de vloer uitgevoerd en [geïntimeerde] een bedrag van € 1.984,60,- terugbetaald, waarvan € 1.500,- als creditering op de aankoopsom en het restant ter zake van door [geïntimeerde] in verband met herstelwerkzaam-heden gemaakte kosten.
iii. [geïntimeerde] heeft (in ieder geval) vanaf maart 2011 een aantal malen bij [appellante] geklaagd over verkleuringen in de vloer. In juni 2011 heeft een medewerker van [appellante] de vloer geïnspecteerd.
iv. Bij brief van 27 januari 2012 heeft [geïntimeerde] [appellante] in gebreke gesteld en gesommeerd de vloer binnen tien dagen te herstellen of te vervangen.
v. [geïntimeerde] heeft bij brief van 4 juni 2013 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en eind 2013 de vloer laten vervangen.
3.2
[geïntimeerde] vordert in deze procedure veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 35.025,28, te vermeerderen met wettelijke rente en voorts betaling van bedragen van  € 479,74 en € 108,90 ter zake van expertisekosten en van een bedrag van
€ 1.190,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde] stelt dat hij gerechtigd was de met [appellante] gesloten overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden omdat de vloer niet aan de overeenkomst beantwoordde en [appellante] , na ingebrekestelling, weigerachtig is gebleven de vloer te herstellen. Zijn vordering betreft de koopprijs van de vloer
(€ 22.412,-), het vervangen van de vloer (€ 10.817,88 minus aanschaf nieuwe vloer ad € 5.467,44, derhalve) € 5.350,44, het vervangen van de drempel van de badkamerdeur (€ 210,94), verhuiskosten (€ 1.729,-), kosten verblijf elders (€ 579,16), nieuwe deuren                    (€ 2.327,10) en schilderwerkzaamheden (€ 2.300,-). [geïntimeerde]  vordert voorts € 588,64 voor het laten opstellen van (aanvullende)deskundigenrapporten. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 35.614,28, te vermeerderen met wettelijke rente als nader in het vonnis omschreven. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust richten zich de grieven van [appellante] .
3.3
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] [appellante] in ieder geval in maart 2011 van de verkleuringen in de door [appellante] aangebrachte vloer op de hoogte heeft gesteld en dat tijdens een bezichtiging door een medewerker van [appellante] in juni 2011 bruine strepen in de vloer zichtbaar waren. [appellante] heeft als verweer tegen de vorderingen in de eerste plaats aangevoerd dat [geïntimeerde] niet tijdig na het ontdekken van verkleuringen in de vloer heeft geprotesteerd, zodat het recht een eventuele vordering in te stellen is vervallen. De rechtbank heeft dit verweer niet gehonoreerd. Zij heeft daarbij (onder 4.2) overwogen dat bij de beoordeling van de vraag of tijdig is geprotesteerd vooral betekenis toekomt aan de vraag of het belang van de schuldenaar is geschaad door het verstrijken van de tijd en dat [appellante] niet heeft gesteld dat zij door het onderhavige tijdsverloop in dat belang is geschaad.
3.4
Grief 1 klaagt over deze overweging van de rechtbank. [appellante] stelt dat zij direct de oorzaak van de verkleuring had kunnen vaststellen (door het doen van een vochtmeting of destructief onderzoek) als [geïntimeerde] haar die onmiddellijk had gemeld en de verkleuring dan had kunnen verhelpen door het “overlagen” van de gietvloer. Toen [geïntimeerde] de verkleuring na zes maanden meldde was de vloer reeds op meer plaatsten verkleurd.
3.5
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij in september 2010 een eerste bruin streepje op de gietvloer heeft gezien, dat hij toen telefonisch contact heeft opgenomen met [appellante] die  hem een schoonmaakadvies heeft gegeven. Pas in het voorjaar van 2011 vertoonde de gehele vloer bruine strepen. Daarvan heeft [geïntimeerde] toen onmiddellijk melding gemaakt bij [appellante] . Deze laatste heeft vervolgens drie maanden gewacht voordat zij de vloer heeft geïnspecteerd. [appellante] heeft toen geen verder onderzoek uitgevoerd of aangeboden dat te doen maar heeft slechts voorgesteld de vloer te “overlagen”. Dat aanbod was voor [geïntimeerde] niet acceptabel omdat hij dan een geheel andere vloer zou krijgen dan de vloer die hij had gekocht. Van de door [appellante] ter vervanging aangeboden vloer was de aanschafprijs en dus de waarde aanzienlijk lager dan de door hem aanvankelijk gekochte vloer, terwijl [appellante] niet bereid was dat prijsverschil te vergoeden, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
3.6
[appellante] betwist niet dat [geïntimeerde] reeds in september 2010 telefonisch melding heeft gemaakt van een bruine streep op de vloer en betwist evenmin dat eerst in het voorjaar van 2011 duidelijk werd dat op de gehele vloer bruine strepen zichtbaar waren. Dat betekent dat [geïntimeerde] tijdig, namelijk onmiddellijk na ontdekking, melding gemaakt heeft van het geconstateerde gebrek aan de vloer (aanvankelijk van het eerste streepje en vervolgens van strepen over de gehele vloer). Daar komt bij dat [appellante] na de melding van [geïntimeerde] in maart 2011 dat inmiddels de hele vloer bruine strepen vertoonde, drie maanden heeft gewacht alvorens zij de vloer heeft geïnspecteerd en ook toen niets heeft gedaan om de vloer te onderzoeken dan wel het gebrek te verhelpen. Zij heeft slechts voorgesteld een nieuwe vloer over de oude vloer aan te brengen. Gesteld noch gebleken is voorts dat in het najaar van 2010 onderzoeken hadden kunnen worden uitgevoerd, die in maart 2011 niet meer mogelijk waren of dat er in het najaar van 2010 herstelwerkzaamheden uitgevoerd hadden kunnen worden die door het verloop van de tijd tussen september 2010 en maart 2011 niet meer uitvoerbaar waren. Grief 1 faalt.
3.7
De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat de oorzaak van de verkleuringen in de vloer is gelegen in de door [appellante] aangebrachte ondervloer omdat [appellante] de desbetreffende stelling van [geïntimeerde] onvoldoende heeft betwist. De rechtbank heeft zich daarbij gebaseerd op een op verzoek van [geïntimeerde] door [betrokkene] op 10 december 2012 uitgebracht rapport. Hierin staat onder meer:
Bij onze beoordeling hebben wij de volgende gebreken vastgesteld.
Over vrijwel het gehele oppervlak is doorschijn van de ondervloer zichtbaar.
Dit wordt veroorzaakt door de toegepaste ondervloer.
De ondervloer is opgebouwd uit een kokoslaag met hierop twee vloerplaatjes van MDF die op elkaar zijn verlijmd.
Door de werking van het MDF en omdat de vloervlakken niet zijn gedilateerd, is er een lichte spanning in de vloer ontstaan, met als gevolg dat de vloerplaatjes ondanks dat deze kruislings zijn verlijmd Iets tegen elkaar opstuiken en zich nu aftekenen in de gietvloer.
De lijm die voor de onderlinge verlijming van de MDF plaatjes is toegepast zorgt er tevens voor dat plaatselijk door reactie van verschillende materialen nu bruine naadjes in de gietvloer zichtbaar zijn. Dit is [appellante] aan de Vloer te verwijten en wij zijn van mening dat de hier toegepaste ondervloer ook niet geschikt voor een gietvloer waarbij de applicatie doorgaans naadloos, zonder dilataties wordt uitgevoerd.
(…)
Goed herstel is alleen mogelijk door de gehele oppervlakte te vervangen.
Hierbij mag dan niet de zelfde ondervloer worden gebruikt.
Hiervoor zijn goede alternatieven met een goede geluidsreductie die hechtend op de bouwvloer worden aangebracht.
3.8
[appellante] betwist met grief 2 dat de verkleuringen het gevolg zijn van de door haar aangebrachte ondervloer. Zij stelt dat de ondervloer door haar ‘standaard’ wordt aangebracht onder gietvloeren en verwijst naar de productspecificatie van het gebruikte materiaal waaruit dat volgens haar blijkt en naar een onderzoek van TNO waarbij dezelfde ondervloer werd gebruikt bij een gietvloer. [appellante] beroept zich in dit verband tevens op een door haar in eerste aanleg in het geding gebracht rapport van [bedrijf] van 3 juni 2014, waarin een aantal mogelijke oorzaken wordt genoemd voor de onderhavige verkleuringen. Daarbij voert zij aan dat dus niet vaststaat dat de door haar aangebrachte ondervloer de oorzaak van de verkleuringen in de gietvloer is. [appellante] betoogt verder dat verwarmingsleidingen in/onder de vloer aanwezig waren die lekkage hebben kunnen veroorzaken en stelt dat uit het door [bedrijf] opgestelde rapport volgt dat alleen destructief onderzoek de oorzaak van de verkleuringen had kunnen achterhalen. De door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige wordt veelvuldig door de rechtbijstandverzekeraar van [geïntimeerde] ingeschakeld reden waarom [appellante] diens betrouwbaarheid  en deskundigheid betwist.
3.9
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bestrijding van [appellante] dat de oorzaak van de verkleuringen is gelegen in de door haar aangebrachte ondervloer als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen. Het rapport van [bedrijf] noemt weliswaar een aantal mogelijke oorzaken van de verkleuringen, maar [bedrijf] heeft de vloer niet geïnspecteerd en de verkleuringen dus ook niet zelf gezien. De door [betrokkene] , die de vloer wel heeft gezien) gegeven beschrijving van de verkleuringen in combinatie met de door hem gegeven verklaring daarvoor is overtuigend. In zijn reactie op het rapport van [bedrijf] (door [betrokkene] aangeduid als de heer [naam] ) schrijft [betrokkene] onder meer:
Wat ons verbaasd is, dat de heer [naam] commentaar op onze rapportage geeft zonder dat de heer [naam] de gietvloer zelf heeft beoordeeld.
Indien de heer [naam] de vloer zelf ter plaatse zou hebben beoordeeld, had hij kunnen vaststellen, dat de doorschijn van de toegepaste ondervloer over het gehele oppervlak zichtbaar is.
Bij de beoordeling in onze rapportage wordt ook duidelijk omschreven dat citaat:
“
Over vrijwel het gehele oppervlak is doorschijn van de ondervloer zichtbaar”
Onze rapportage geeft dus wel degelijk informatie over de omvang van dit gebrek.
De oorzaak van de doortekening wordt in onze rapportage ook voldoende duidelijk omschreven. De leverancier van deze ondervloer geeft ook duidelijk aan, dat de MDF ondervloer met voldoende expansieruimte moet worden gelegd en dat vloervlakken met een overspanning van meer dan 10 meter moeten worden gedilateerd.
[appellante] aan de Vloer heeft het gehele appartement met een totale oppervlakte van 100 mtr2 zonder dilataties door gelegd.
De heer [naam] van [bedrijf] zou hiervan toch op de hoogte moeten zijn.
Met betrekking tot de bruine naadjes geeft de heer [naam] aan dat wij het aantal en de intensiteit hiervan niet omschrijven en dat wij voetstoots aannemen dat de bruine naadjes samenvallen met de plaatnaden.
Had de heer [naam] de vloer zelf beoordeeld, had hij dit kunnen vaststellen en bovendien is op de foto in onze rapportage duidelijk zichtbaar dat de bruine naadjes in lijn van de vloerplaatjes lopen. Hiervoor is een destructief onderzoek absoluut niet nodig.
Opmerking verdient nog dat [appellante] , die de vloer in de zomer van 2011 zelf heeft gezien en de door [betrokkene] gegeven beschrijving van de verkleuringen niet betwist geen gebruik gemaakt heeft van de gelegenheid om bij het onderzoek van de vloer door [betrokkene] aanwezig te zijn. Ook als [betrokkene] vaker door de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] vaker wordt ingeschakeld, doet dat, anders dan [appellante] zonder nadere toelichting suggereert, niet af aan diens betrouwbaarheid of deskundigheid. Ook grief 2 faalt.
3.10
Grief 3 strekt ten betoge dat de rechtbank heeft overwogen dat [appellante] de stelling van [geïntimeerde] dat zij is uitgenodigd om bij het onderzoek van Vloertechnisch Adviesbureau A. [betrokkene] niet heeft betwist. [appellante] stelt dat zij die gelegenheid niet heeft gekregen. Het hof oordeelt als volgt. Op 27 november 2012 heeft telefonisch contact plaatsgevonden tussen de deskundige [betrokkene] en [persoon 1] van [appellante] . Laatstgenoemde was degene met wie [geïntimeerde] , naar hij heeft gesteld, contact onderhield over de gebreken aan de vloer en die namens [appellante] de vloer in de zomer van 2011 heeft geïnspecteerd. Aannemelijk is dat [betrokkene] , zoals [geïntimeerde] stelt, Kramps bij die gelegenheid heeft medegedeeld dat hij door [geïntimeerde] als deskundige was ingeschakeld en dat er iemand van [appellante] aanwezig zou kunnen zijn bij zijn onderzoek. Dat volgt ook uit het rapport van [betrokkene] :
Aanwezig bij het onderzoek
De heer en mevrouw [geïntimeerde] .
De heer [persoon 1] van [appellante] aan de Vloer werd ook uitgenodigd ons onderzoek bij te wonen, maar heeft hier geen gebruik van gemaakt.
Dhr. [persoon 1] heeft ons wel telefonisch laten weten dat wij ons met eventuele vragen kunnen wenden tot de jurist van [appellante] aan de Vloer dhr. [persoon 2] .
Dat Kramps [betrokkene] tijdens het telefoongesprek heeft verwezen naar de jurist van [appellante] doet zulks af aan het feit dat [appellante] is uitgenodigd het onderzoek door [betrokkene] bij te wonen. Grief 3 treft geen doel.
3.11
De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de verkleuringen in de vloer een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen opleveren, op grond waarvan [geïntimeerde] op 4 juni 2013 gerechtigd was de overeenkomst op  te ontbinden indien zou komen vast te staan dat [appellante] ter zake van haar prestatie in verzuim was. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de prestatie niet blijvend onmogelijk was omdat voor [appellante] de mogelijkheid bestond een nieuwe vloer te leggen. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat [appellante] op 7 februari 2012 in verzuim is komen te verkeren nadat zij - naar [geïntimeerde] volgens de rechtbank onweersproken heeft gesteld  - op 27 januari 2012 in gebreke was gesteld.
3.12
Grief 4 klaagt over dit laatste oordeel van de rechtbank inhoudende dat [appellante] sedert 7 februari 2012 in verzuim verkeert. Volgens [appellante] kon zij niet in verzuim raken omdat [geïntimeerde] in schuldeisersverzuim verkeerde. [appellante] heeft, zo voert zij aan, op 13 september 2011 onverplicht  aangeboden de vloer te voorzien van een pastavloer, waarna de verkleuringen zich niet meer zouden vertonen.  Bij brief van 14 februari 2012 heeft [appellante] gereageerd op de brief van 27 januari 2012 van [geïntimeerde] en (nogmaals) haar eerdere aanbod herhaald. Dat heeft [appellante] wederom gedaan in een telefonisch contact op 26 maart 2012. [geïntimeerde] heeft het voorstel niet geaccepteerd. Hij wilde de door [appellante] voorgestelde vloer alleen accepteren als zij hem financieel tegemoet zou komen, waartoe [appellante] zich niet verplicht achtte. Het voorstel van [appellante] betrof een redelijk aanbod tot herstel zodat [geïntimeerde] door dat voorstel vanaf 13 september 2011 in schuldeisersverzuim verkeerde. Op grond van het bepaalde in artikel 6:58 BW was [geïntimeerde] dus niet bevoegd de overeenkomst te ontbinden, aldus nog steeds [appellante] .
3.13
Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Anders dan [appellante] stelt kan haar aanbod de vloer te voorzien van een pastalaag zonder vergoeding van de voor [geïntimeerde] uit de desbetreffende werkzaamheden voortvloeiende kosten en zonder [geïntimeerde]  te compenseren voor de waardevermindering van de vloer, niet als redelijk worden beschouwd. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat de vierkante meterprijs voor de door [appellante] aangeboden nieuwe vloer type “Puur” aanzienlijk lager was dan de prijs van de oorspronkelijke vloer van het type “Pracht”( € 94 voor Puur en € 157,-- voor Pracht) en dat hij € 6.300,-- goedkoper zou zijn uitgeweest als hij in 2006 meteen voor een Puur-vloer had gekozen. Het is naar het oordeel van het hof ook niet onredelijk dat [geïntimeerde] vergoeding wenste van de kosten die hij zou hebben moeten maken om [appellante] in de gelegenheid te stellen de herstelwerkzaamheden uit te voeren (verhuiskosten en kosten verblijf elders). Dat betekent dat van [geïntimeerde] niet gevergd kon worden dat hij het voorstel van [appellante] accepteerde zodat hij niet in schuldeisersverzuim is komen te verkeren.. [appellante] heeft ook in hoger beroep niet betwist dat de brief van [geïntimeerde] van 27 januari 2012 als ingebrekestelling moet worden beschouwd. [appellante] is haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] niet binnen de daartoe gestelde termijn nagekomen. De rechtbank is dus op goede gronden tot het oordeel gekomen dat er sprake was van een tekortkoming van [appellante] en dat [geïntimeerde] gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, zoals hij op 4 juni 2013 heeft gedaan. Grief 4 is tevergeefs voorgedragen.
3.14
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door hem voor de vloer betaalde koopsom toegewezen. Daarbij heeft zij overwogen dat [appellante] niet in aanmerking komt voor waardevergoeding (in verband met het feit dat ongedaanmaking van wat zij in het kader van de overeenkomst tussen partijen heeft gepresteerd onmogelijk is) omdat [appellante] onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat de oorspronkelijke gietvloer waarde voor [geïntimeerde] heeft gehad. Met grief 5 klaagt [appellante] over deze beslissing van de rechtbank. [appellante] stelt dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als zij de volledige aanneemsom aan [geïntimeerde] zou moeten vergoeden. Gezien de minimale verkleuringen en het feit dat [geïntimeerde] de vloer zes jaar heeft gebruikt, waarvan drie jaar tot volle tevredenheid, is een vergoeding van negentig procent van de aanschafprijs redelijk, aldus [appellante] .
3.15
Indien een overeenkomst wordt ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Op [appellante] rust de plicht tot terugbetaling van de koopsom. De door [appellante] verrichte prestatie, de levering van  de vloer, kan niet ongedaan gemaakt worden. Het feit dat [geïntimeerde] de vloer zes jaar heeft kunnen gebruiken, zoals [appellante] heeft aangevoerd, leidt niet tot een verbintenis tot waardevergoeding aan de kant van [geïntimeerde] . als de vloer als die zonder gebreken was gelegd, dertig jaar mee had gekund, naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld.
3.16
Partijen hebben  nog gedebatteerd over de vraag of [appellante] op grond van artikel 13.2 van haar algemene voorwaarden tot meer gehouden was dan tot herstel van de vloer indien deze, zoals in het onderhavige geval, gebreken vertoont. Op die discussie hoeft niet te worden ingegaan omdat [geïntimeerde] de overeenkomst tussen partijen op goede gronden heeft ontbonden.
3.17
Uit de stellingen van partijen blijkt dat [appellante] [geïntimeerde] in 2008 een bedrag van
€ 1.500,- van de in 2007 betaalde koopsom heeft terugbetaald nadat [appellante] herstelwerkzaamheden aan de vloer had uitgevoerd. Per saldo had de vloer [geïntimeerde] dus € 20.912,- (€ 22.412,- minus € 1.500,-) betaald toen hij de overeenkomst ontbond. Zijn vordering ter zake is dus slechts tot dat bedrag toewijsbaar.
3.18
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] ter zake van schadevergoeding toegewezen. Grief 6 strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte artikel 11.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden van [appellante] , dat aansprakelijkheid voor gevolgschade uitsluit, onredelijk bezwarend en daarom nietig heeft geoordeeld.
3.19
Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het onderhavige beding in de algemene voorwaarden van [appellante] onredelijk bezwarend is en daarom nietig is. Het gaat immers om een in algemene voorwaarden voorkomend beding als bedoeld in artikel 6:237 onder f  BW dat de gebruiker ( [appellante] ) bevrijdt van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding.  Een dergelijk beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. [appellante] heeft ter weerlegging van dat vermoeden aangevoerd dat het verzekeren van haar aansprakelijkheid voor gevolgschade voor haar niet goed mogelijk is. Zij heeft een e-mail overgelegd van haar assurantietussen-persoon van 2 juli 2015, waaruit dat zou blijken. Anders dan [appellante] suggereert, volgt uit de brief van de assurantietussenpersoon van [appellante] niet dat schade, zoals [geïntimeerde] die heeft geleden, niet te verzekeren is. De brief handelt  over de vraag of “gevolgschade (bedrijfssluiting, bedrijfsstilstand, omzetderving e.d.)” verzekerbaar is. [geïntimeerde] vordert geen gevolgschade in de door de assurantiepersoon bedoelde zin maar vergoeding van de kosten die hij heeft moeten maken in verband met het verwijderen van de door [appellante] aangebrachte gietvloer. Dat die schade niet te verzekeren is, heeft [appellante] niet gesteld of aannemelijk gemaakt.  Ook grief 6 faalt.
3.20
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] ter zake van schadevergoeding (het vervangen van die vloer (€ 10.817,88 minus aanschaf nieuwe vloer ad € 5.467,44, derhalve) € 5.350,44, het vervangen van de drempel van de badkamerdeur (€ 210,94), verhuiskosten (€ 1.729,-), kosten verblijf elders  (€ 579,16), nieuwe deuren
(€ 2.327,10) en schilderwerkzaamheden (€ 2.300,-) toegewezen, daarbij overwegende dat [appellante] tegen die schadeposten geen verweer heeft gevoerd. De rechtbank heeft voorts de vordering van [geïntimeerde] ter zake van deskundigenkosten (€ 588,64) toegewezen.
Met grief 7 klaagt [appellante] over het toewijzen van de diverse schadeposten. Zij voert in hoger beroep alsnog verweer, waarop hierna wordt teruggekomen. De grief richt zich niet tegen de toegewezen kosten van de deskundige,
3.21
[appellante] stelt in de eerste plaats dat [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen de ondervloer en de vloer in zijn geheel te verwijderen, terwijl die heel goed had kunnen worden hersteld. Deze stelling wordt gepasseerd. Het herstel waarop [appellante] doelt - zij verwijst naar een harerzijds op 30 maart 2011 aan [geïntimeerde] uitgebrachte offerte voor het aanbrengen van een vloer type Puur
over
de bestaande Pracht-vloer - kon van [geïntimeerde] niet worden verwacht. Hij hoefde, zoals hiervoor reeds werd overwogen, geen genoegen te nemen een veel goedkopere vloer.
3.22
Nu [geïntimeerde] gerechtigd was de door [appellante] aangebrachte vloer te laten verwijderen en een nieuwe vloer te laten aanbrengen, is [appellante] aansprakelijk voor de kosten van het verwijderen van de oude vloer. De kosten van  het leggen van de nieuwe vloer komen niet voor vergoeding in aanmerking. Die kosten zouden immers, anders dan [geïntimeerde] blijkbaar meent ook hebben gemaakt als hij de vloer niet door [appellante] had laten leggen. [geïntimeerde] heeft de kopie van de factuur van de leverancier van de nieuwe vloer van 19 november 2013 in het geding gebracht (productie 14 bij de inleidende dagvaarding). De daarop vermelde posten die betrekking hebben op de nieuwe vloer   (€ 5967,44 plus € 1.911,- plus € 1365,- plus € 55,-, totaal € 8.798,44) komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het restant van die factuur wel. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de pleidooien in appel onweersproken gesteld dat bij het verwijderen van de gietvloer een verwarmingsbuis is beschadigd en tegen de andere op de factuur voorkomende posten heeft [appellante] geen bezwaar gemaakt. Van die factuur is dus een bedrag van € 2.019,44
(€ 10.817,88 minus € 8.798,44) toewijsbaar.
3.23
[geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat de nieuwe vloer minder dik is dan de oude. Aan te nemen valt daarom dat, zoals [geïntimeerde] stelt, de deuren moeten worden vervangen omdat deze niet meer op de vloer aansluiten. De daaraan verbonden kosten kan [geïntimeerde] van [appellante] vorderen, ook al zijn de desbetreffende werkzaamheden nog niet uitgevoerd.  [appellante] heeft tegen de hoogte van de het bedrag van de door [appellante] in het geding gebrachte offerte geen bezwaar gemaakt. Het desbetreffende bedrag                 € 2.327,10 is dus toewijsbaar. Dat geldt ook voor de kosten van het vervangen van de drempel van de badkamerdeur, die, naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, bij het verwijderen van de gietvloer is gebroken en waarvan [appellante] de hoogte als zodanig niet heeft betwist (€ 210,94).
3.24
Dat het inherent is aan de keuze van een gietvloer dat de woning waarin deze is aangebracht ontruimd moet worden als die vloer moet worden vervangen en dat de woning enige dagen moet worden verlaten, betekent, anders dan [appellante] stelt, niet dat de daaraan verbonden kosten niet door [geïntimeerde] als schade kunnen worden gevorderd. Het verwijderen van de vloer is immers het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van [appellante] . Het verweer van [appellante] dat de door [geïntimeerde] in het kader van de verhuizing en kosten verblijf elders onredelijk hoog zijn, wordt als niet voldoende onderbouwd verworpen. Dat geldt ook voor de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] haar in de gelegenheid had moeten stellen de verhuizing te verzorgen. Toegewezen worden derhalve              € 1.729,- verhuizing en € 579,16 kosten verblijf elders.
3.25
[geïntimeerde] vordert tenslotte € 2.300,- ter zake van schilderwerkzaamheden. Naar aanleiding van het verweer van [appellante] tegen de hoogte van dit bedrag heeft [geïntimeerde] gesteld dat de hele woning opnieuw geschilderd moest worden omdat de nieuw aangebrachte plinten twee centimeter lager op de muur waren geplaatst dan in de oude situatie, waardoor kleurverschil was ontstaan. Nu er van mag worden uitgegaan dat [geïntimeerde] ook als de vloer niet was vervangen  op enig moment in het kader van regulier onderhoud de muren had moeten laten overschilderen zal het hof slechts de helft van het door hem gevorderde bedrag als schadevergoeding toewijzen, derhalve  € 1.150,-. Grief 7 slaagt gedeeltelijk.
3.26
[geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. Zijn bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
3.27
De conclusie is dat de grieven 1 tot en met 6 falen en dat grief 7 gedeeltelijk slaagt. Toewijsbaar zijn dus bedragen van € 28.957,64 ( € 20.912,- koopprijs vloer plus € 2.019,44 kosten verwijderen vloer plus € 2.327,10 nieuwe deuren plus      €210,94 drempel € 1.729,- verhuizing plus € 579,16 kosten verblijf elders plus             € 1.150,- schilderwerkzaamheden) alsmede € 588,64 kosten deskundige. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover meer dan deze bedragen (tezamen                  € 29.546,28) en de wettelijke rente over het meerdere is toegewezen.
3.28
Bij deze stand van zaken is [appellante] , nu [geïntimeerde] het recht in elk geval grotendeels aan zijn zijde heeft, terecht in de kosten van de procedure in eerste aanleg veroordeeld. Grief 8, die zich tegen die kostenveroordeling richt, is tevergeefs voorgesteld.
3.29
Grief 9 heeft na het vooroverwogene geen zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking.
3.30
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover [appellante] daarbij (in het dictum onder a) is veroordeeld meer aan [geïntimeerde] te betalen dan € 29.546,28 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 29.365,38 met ingang van 20 maart 2014 en over € 180,90 met ingang van 11 maart 2015 en in zoverre opnieuw rechtdoende wijst het door [geïntimeerde]  meer gevorderde af;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in appel tot aan deze uitspraak begroot op € 411,- voor verschotten en € 3.474,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, C.M. Aarts en S.F. Schütz is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.