Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSGR:2008:BH0706

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer		: 105.006.070/01
Rolnummer (oud)	: 07-205,
Rolnummer rechtbank	: 06-1411 (sector kanton)
arrest van de derde civiele kamer d.d. 23 december 2008.
inzake
LANDGRAAF  B.V.,
gevestigd te Molenaarsgraaf, gemeente Graafstroom,
appellante in het principaal appel,
verweerster in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Landgraaf,
advocaat: mr. W.G.M. Nannings (Lisse),
tegen
[de verhuurder],
voorheen wonende te [Woonplaats],
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [de verhuurder],
advocaat: mr. J.J.Y. Kleingeld (Delft).
Het geding
Bij exploot van dagvaarding van 9 februari 2007 is Landgraaf in hoger beroep gekomen van de beslissing, de bewijsopdracht, zoals neergelegd in het proces-verbaal van 6 juni 2006, alsmede van het vonnis van 25 januari 2007, door de rechtbank Dordrecht, sector kanton, tussen partijen gewezen.
Bij memorie van grieven (met producties) heeft Landgraaf vijf grieven aangevoerd. Deze zijn door [de verhuurder] bestreden bij memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties). [de verhuurder] heeft een grief aangevoerd in het incidenteel appel. Deze is door Landgraaf bestreden bij akte overlegging producties tevens incidentele memorie van antwoord (met producties). Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het vonnis van 25 januari 2007 vastgestelde feiten (onder omschrijving geschil op blz. 1 en 2) zijn niet betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2. Het gaat in dit geding, zakelijk weergegeven, om het volgende.
(i)    Landgraaf huurt van [de verhuurder] bedrijfsruimte in het winkelcentrum te Alblasserdam, waarin zij een kledingwinkel exploiteert. Kolpa VVS Beheer B.V, (verder:Kolpa), voert namens [de verhuurder] het beheer over het winkelcentrum.
(ii)   In de huurovereenkomst tussen partijen is onder meer als bepaling opgenomen: “9.7 Huurder is verplicht verhuurder onverwijld schriftelijk in kennis te stellen van alle schade die aan het gehuurde mocht ontstaan en van alle gebreken die het mocht vertonen.”
(iii)  In verband met renovatie van het winkelcentrum heeft Landgraaf op grond van art. 7:220 lid 1 BW (en art. 9.6 huurovereenkomst met dezelfde strekking) gedoogd dat door [de verhuurder] geïnstigeerde renovatie-werkzaamheden in haar winkel werden uitgevoerd. Deze bestonden uit het maken van openingen in een blinde muur van haar winkel en het plaatsen van ramen daarin. Voorafgaande aan deze werkzaamheden heeft [de verhuurder] de daartoe door Landgraaf gestelde voorwaarden geaccepteerd (weergegeven op blz. 2 eerste alinea van het bestreden vonnis). Met name is in verband daarmee afgesproken dat de door [de verhuurder] ingeschakelde aannemer [de aannemer] de kleding in de winkel stofvrij zou afdekken, waarbij [de verhuurder] heeft gegarandeerd dat de aannemer deze werkzaamheden correct zal uitvoeren, aangezien Landgraaf alleen met de verhuurder van doen heeft en niet rechtstreeks met de aannemer.
(iv)  Op 9 en 10 augustus 2004 heeft aannemer [de aannemer] deze werkzaamheden, bestaande uit het met een diamantzaag uitzagen van gaten in de muur, het kleinhakken van losgekomen stukken muur, het buitenom afvoeren van deze stukken, het plaatsen en afwerken van kozijnen en ramen, verricht. Ter bescherming van de kleding in de winkel heeft de aannemer de kleding met plastic afgeschermd, houten schotten getimmerd en een plastic toegangssluis gemaakt (zie onder meer onbetwiste getuigenverklaringen in eerste aanleg).
(v)    Landgraaf heeft direct na afronding van deze werkzaamheden gebeld met aannemer [de aannemer] met de mededeling dat er schade was aan haar kledingstukken door stof en gruis.
(vi)  [de aannemer]  heeft vervolgens haar aansprakelijkheidsverzekeraar ingeschakeld, die Expertisebureau EMN Expertise BV (verder: EMN) opdracht heeft gegeven een schaderapport op te maken. Op 18 augustus 2004 heeft onderzoek in het gehuurde plaatsgevonden, dit in aanwezigheid van de heer [de directeur], directeur van Landgraaf, en de heer [de uitvoerder], uitvoerder bij [de aannemer]. In het rapport van EMN (verder: rapport EMN) van 8 september 2004 wordt aangegeven dat kledingstukken met vuil en gruis verontreinigd waren, dat deze vervuilingen deels eenvoudig te verwijderen zijn, terwijl een aanzienlijk deel van de kleding zodanig vervuild is dat deze, gezien de inkoopprijs, wellicht waardeloos is geworden en/of specialistisch gereinigd dan wel tegen een gereduceerde prijs verkocht moet worden. De expert schat de schade vooralsnog op ongeveer € 15.000,--. In het rapport EMN wordt verder aangegeven dat is afgesproken dat Landgraaf alle vervuilde kledingstukken zal inventariseren en een specificatie zal bijhouden van de werkzaamheden die zijn ondernomen voor opruiming en schoonmaak.
(vii)  De aansprakelijkheidverzekeraar van [de aannemer] heeft vervolgens aansprakelijkheid ontkend en zich op het standpunt gesteld dat de schade niet onder de dekking van de verzekering viel.
(viii) Kolpa en [de verhuurder] hebben aansprakelijkheid eveneens van de hand gewezen.
(ix)   Ter comparitie in eerste aanleg op 6 juni 2006 heeft [de verhuurder] onder meer verklaard: “Ik was inderdaad al eerder van de schade op de hoogte maar heb rustig afgewacht wat er tussen aannemer en huurder zou gebeuren..
3. Landgraaf heeft [de verhuurder] gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Dordrecht en gevorderd, zakelijk weergegeven:
- een verklaring voor recht dat [de verhuurder] aansprakelijk is voor de door de werkzaamheden in de winkel veroorzaakte schade;
- veroordeling van [de verhuurder] tot betaling met schadevergoeding van € 29.215,00;
- vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
- veroordeling van [de verhuurder] in de proceskosten.
Landgraaf heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [de verhuurder] zowel als verhuurder alsook op grond van de afgegeven garantie (zie 2.iii) aansprakelijk is voor de door de werkzaamheden veroorzaakte schade.
4. Vervolgens heeft de rechtbank [de verhuurder] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat [de verhuurder] aansprakelijk is voor de eventueel door Landgraaf geleden schade. Na het horen van getuigen ([de aannemer] sr en jr alsmede genoemde heer [de uitvoerder] aan de zijde van [de verhuurder] en genoemde heer [de directeur], de verkoopsters [X] en [Y] aan de zijde van Landgraaf) heeft de rechtbank [de verhuurder] in zijn tegenbewijs geslaagd geoordeeld en de vordering afgewezen.
5. Landgraaf komt met vijf grieven op tegen dit oordeel. [de verhuurder] klaagt in het incidenteel appel over bedoelde bewijsopdracht en de overwegingen daartoe. Deze grieven lenen zich (ondanks het feit dat [de verhuurder] spreekt over voorwaardelijk incidenteel appel) uit proceseconomische overwegingen voor gezamenlijke behandeling.
6. Kennelijk, en naar het oordeel van het hof terecht, heeft de rechtbank zich op het standpunt gesteld dat Landgraaf feiten moet stellen en bij betwisting moet bewijzen waarop de aansprakelijkheid van [de verhuurder] is gebaseerd.
De door Landgraaf  aangevoerde grondslagen zijn:
I) art. 7:220 BW en
II) de afgegeven garantie.
Aansprakelijkheid [de verhuurder]?
7. Anders dan [de verhuurder] betoogt is [de verhuurder] als verhuurder in beginsel aansprakelijk voor schade die is ontstaan bij de werkzaamheden, die Landgraaf moest gedogen. Dit volgt niet alleen uit art. 7:220, lid 1 (slot) BW, maar ook uit de door [de verhuurder] afgegeven garantie van dezelfde strekking. Voorzover [de verhuurder] bedoelt te betogen dat de garantie een andere strekking heeft (verklaring [de verhuurder] eerste aanleg ter comparitie “Wij hebben slechts een garantie afgegeven dat de aannemer de werkzaamheden correct zou uitvoeren.”) heeft [de verhuurder] deze stelling onvoldoende onderbouwd. Toetsend aan de Haviltexmaatstaf laat de garantie geen andere uitleg toe dan dat [de verhuurder] jegens Landgraaf zou instaan voor de schade, met name ook gelet op het feit dat Landgraaf geen rechtstreekse (contractuele) band had met de aannemer. Feiten of omstandigheden op grond waarvan dit anders zou zijn heeft [de verhuurder] niet, dan wel onvoldoende, gesteld. Tot nadere bewijslevering wordt op dit punt niet toegekomen. Er is immers sprake van een rechtsoordeel.
8. [de verhuurder] heeft ter afwering van haar aansprakelijkheid in dit geval  verder aangevoerd:
- Landgraaf heeft haar te laat, pas in 2005, in strijd met art. 9.7 huurovereenkomst (zie r.o. 2.ii) op de hoogte gesteld van de problemen.
-  [de verhuurder] is op 18 augustus 2004 niet aanwezig geweest bij de opname door de expert. Reeds hierom wordt het rapport EMN betwist. Bovendien kan uit de foto’s bij dit rapport niets worden opgemaakt. Er heeft te veel tijd gezeten tussen het schadevoorval en de schadeopname (8 dagen). [de verhuurder] heeft geen contra-expertise meer kunnen verrichten.
-  Landgraaf heeft [de verhuurder] niet in gebreke gesteld.
9. Het beroep op art. 9.7 huurovereenkomst faalt, nu deze bepaling duidelijk betrekking heeft op schade aan het gehuurde (dus de bedrijfsruimte), hetgeen iets anders is dan de thans geclaimde schade aan de inboedel van de huurder.
Een ingebrekestelling is niet aan de orde, nu de verbintenis van [de verhuurder] strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen (art. 6: 83 aanhef en onder b BW).
De enkele omstandigheid dat [de verhuurder] niet bij de schadeopname op 18 augustus 2004 aanwezig is geweest, dan wel pas in 2005 rechtstreeks (formeel) aansprakelijk is gesteld, doet haar verplichting om in beginsel de schade te vergoeden niet vervallen. Dit klemt temeer, nu Landgraaf wél onmiddellijk dezelfde dag de door [de verhuurder] ingeschakelde aannemer heeft benaderd, die op zijn beurt de verzekeraar heeft ingeschakeld, en nu de beheerder van [de verhuurder]  (Kolpa) en [de verhuurder] zelf reeds veel eerder op de hoogte waren  van de schadeklacht (zie onder meer onbetwiste stelling inl. dagv. 16 en verklaring [de verhuurder] ter comp eerste aanleg d.d. 6 juni 2006). Grief I van Landgraaf slaagt, de incidentele grief van [de verhuurder] waarbij van een andere opvatting wordt uitgegaan, faalt.
De schade?
10. [de verhuurder] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist, dat door de werkzaamheden enige schade is ontstaan aan de kleding in de winkel van Landgraaf, zodat het hof hiervan uitgaat. In dit verband wijst het hof onder meer op de door [de verhuurder] voorgebrachte (en in de memorie van antwoord geciteerde) getuigen, die alle drie hebben verklaard dat  er enige, zij het geringe, schade aan de kleding is ontstaan.
De omvang van de schade en de door [de verhuurder] gestelde eigen schuld
11. Op Landgraaf rust de stelplicht en bewijslast van de omvang van haar schade. Zij heeft daartoe onder meer gesteld:
a) De kleding in de winkel had ten tijde van het schadevoorval een waarde van ongeveer € 276.000,--. Ten bewijze hiervan heeft zij bij akte overlegging producties, tevens incidentele memorie van antwoord, een productie overgelegd. Door de verbouwing is stof en gruis op de kleding terecht gekomen. Dit heeft geleid tot een waardevermindering van de kleding van naar schatting 10%. Dit levert een bedrag op van € 27.600,--. Daarnaast heeft haar personeel voor € 1.615,-- (95 uur à € 17,--) kleding gereinigd. Opgeteld levert dit € 29.215,-- op.
b) Ook in het rapport EMN is aangegeven dat kledingstukken met vuil en gruis verontreinigd waren. De expert heeft de daardoor veroorzaakte schade vooralsnog op ongeveer € 15.000,-- geschat.
In het rapport EMN wordt verder aangegeven dat deze vervuilingen deels eenvoudig te verwijderen zijn, terwijl een aanzienlijk deel van de kleding zodanig vervuild is dat deze, gezien de inkoopprijs, wellicht waardeloos is geworden en/of specialistisch gereinigd dan wel tegen een gereduceerde prijs verkocht moet worden.
c) Volgens Landgraaf (inl. dagv. 9) kon zij niet tot in detail overgaan tot inventarisatie van de vervuilde kledingstukken, aangezien dat teveel tijd kostte en de winkel dan nog langer gesloten zou moeten zijn. Hierdoor zou de schade alleen maar vergroot zijn. Daarom heeft Landgraaf geopteerd voor het verkopen van de vervuilde kleding tegen gereduceerde prijs.
12. [de verhuurder] heeft niet betwist dat de optie om kleren te verkopen tegen een gereduceerde prijs tot minder schade zou leiden dan het inventariseren in detail. De opmerking in de mva onder 36 dat er geen specificaties en inventarisaties zijn overgelegd kan niet als een zodanige betwisting gelden. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat verkoop tegen een gereduceerd bedrag een betere optie was.
13. [de verhuurder] heeft nog aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld (mva 38 e.v.). Het personeel van de aannemer zou het beschermende plastic folie verwijderen, maar het personeel van Landgraaf (de verkoopsters [X] en [Y]) is dit na afronding van de werkzaamheden ongevraagd zelf gaan doen. Het personeel moet het beschermende plastic op ondeskundige wijze hebben verwijderd.
14. Dit verweer wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen.
Gesteld noch gebleken is dat het plastic op een verkeerd moment is verwijderd (de werkzaamheden waren immers al afgelopen), terwijl op geen enkele manier is aangegeven wat er dan fout is gegaan bij de verwijdering van het plastic. Daar komt bij dat, indien er een speciale verwijderingsmethodiek was aangewezen – hierover wordt overigens niets gesteld –  van de aannemer gevergd had mogen worden dat deze ofwel er op had toegezien dat de juiste methode gebruikt zou worden ofwel had voorkomen dat anderen de werkzaamheden op zich namen.
Voorlopige slotsom
15. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof als vaststaand aanneemt dat er tengevolge van de werkzaamheden schade is ontstaan aan de kleding, veroorzaakt door stof en gruis. Voor deze schade is [de verhuurder] aansprakelijk. Het beroep op eigen schuld van Landgraaf wordt verworpen. Verkopen van de vervuilde kleding tegen gereduceerd tarief was een betere optie dan tot in detail inventariseren.
16. Ten aanzien van de omvang van de schade gaat het hof voorshands uit van tenminste een bedrag van € 15.000,-- zoals begroot in het rapport EMN. De enkele omstandigheid dat [de verhuurder] zelf niet bij de schadeopname op 18 augustus 2004 aanwezig is geweest maakt dit niet anders. Dit klemt temeer nu zowel Kolpa als [de verhuurder] al geruime tijd van de schade op de hoogte waren, de aannemer er wél bij aanwezig is geweest en [de verhuurder] volstrekt ten onrechte Landgraaf maar “heeft laten zwemmen” (zie onder meer r.o 2.ix) en alle aansprakelijkheid heeft afgewezen. Van een goed verhuurder had tenminste verwacht mogen worden dat hij in de gegeven omstandigheden, waarbij de huurder Landgraaf had moeten toestaan dat er ten behoeve van verhuurder [de verhuurder] inbreuk werd gemaakt op zijn huurgenot, moeite had gedaan om tot een tijdige en deugdelijke afwikkeling van de schade te komen, zeker nu Landgraaf indertijd heeft aangedrongen op een regeling in der minne. De omstandigheid dat er inmiddels veel tijd is verlopen en de exacte schadevaststelling niet eenvoudig zal zijn, zodat wellicht geschat moet gaan worden (ex art. 6:97 BW), komt, gelet op het voorgaande, voor een aanzienlijk deel door [de verhuurder].
17. Alvorens definitief over de schadeomvang te beslissen krijgt [de verhuurder] nog gelegenheid zich uit te laten over de producties die Landgraaf heeft overgelegd bij haar laatste akte. Landgraaf mag hier vervolgens op haar beurt op reageren.
18. Het hof dringt er bij partijen op aan om – ter vermijding van verdere kosten en onzekerheid – zich alsnog met elkaar over een regeling te verstaan, dit met inachtneming van het voorgaande. Om verdere duidelijkheid op dit punt te geven overweegt het hof thans reeds dat het bestreden vonnis in ieder geval vernietigd zal gaan worden, waarbij [de verhuurder] aangemerkt dient te worden als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij die de proceskosten, zowel die in eerste instantie als in hoger beroep, zal moeten dragen.
19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof
- verwijst de zaak naar  de rol van dinsdag 3 februari 2009, ambtshalve peremptoir, om [de verhuurder] de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over hetgeen is aangegeven in r.o 17;
- wijst partijen met nadruk op r.o 18;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.A. van Kempen en
R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.