Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:5192

RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers:	AWB 16/3965
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 9 mei 2016 in de zaak tussen
[eiser] ,
geboren op [geboortedatum] , van Albanese nationaliteit,
eiser,
(gemachtigde: mr. F. Fonville, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,
verweerder,
(gemachtigde: mr. T. Nauta, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
De ambtenaar belast met de grensbewaking heeft op 28 februari 2016 aan eiser op grond van artikel 13, gelezen in samenhang met artikel 5, Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode, hierna: SGC) de toegang tot Nederland geweigerd en bij besluit van diezelfde datum aan hem op grond van artikel 6, eerste lid Vreemdelingenwet 2000 (Vw) een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd.
Aansluitend heeft de ambtenaar belast met de grensbewaking aan eiser op 28 februari 2016, op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd.
Eiser heeft tegen de vrijheidsbeperkende maatregel en de vrijheidsontnemende maatregel op 1 maart 2016 beroep ingesteld en verzocht om schadevergoeding toe te kennen.
Ingevolge artikel 94, tweede lid, Vw wordt het beroep tegen de vrijheidsontnemende maatregel geacht mede een beroep tegen het besluit tot toegangsweigering te omvatten (zie de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 11 januari 2016, onder 2 (ECLI:NL:RBDHA:2016:2507)).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen nadere informatie te verstrekken en een nader standpunt in te nemen. Per brief van 15 maart 2016 heeft verweerder de nadere informatie verstrekt en een aanvullend standpunt ingenomen.
Op 16 maart 2016 heeft verweerder de vrijheidsontnemende maatregel opgeheven.
Per brief van 17 maart 2016 heeft eiser gereageerd op de brief van verweerder van 15 maart 2016 en daarbij bericht zijn beroep te handhaven in verband met zijn verzoek om schadevergoeding. Op 18 maart 2016 heeft de rechtbank met toestemming van partijen zonder het houden van een nadere zitting het onderzoek gesloten.
De rechtbank heeft op 22 maart 2016 besloten het onderzoek ter heropenen om verweerder in de gelegenheid te stellen antwoord te geven op nadere vragen. Per brief van 25 maart 2016 heeft verweerder de vragen van de rechtbank beantwoord. Eiser heeft daarop per brief van 1 april 2016 gereageerd. Op 26 april 2016 heeft de rechtbank het onderzoek met toestemming van partijen zonder het houden van een nadere zitting gesloten.
Overwegingen
Het beroep voor zover gericht tegen het besluit tot toegangsweigering
Verweerder heeft eiser de toegang geweigerd omdat hij met het oog op de weigering van toegang staat gesignaleerd in het Schengen Informatie Systeem (SIS).
Eiser voert aan dat in het besluit tot toegangsweigering ten onrechte is nagelaten de naam van de ondertekenaar te vermelden. Uit het dossier blijkt niet wie het besluit tot toegangsweigering heeft genomen en of de betrokkene daartoe bevoegd was.
2.1
Verweerder heeft toegelicht dat hem uit navraag bij de Koninklijke Marechausse (KMar) te Eindhoven Airport, de heer [naam 1] , wachtmeester der 1e klasse der KMar, medewerker bureau vreemdelingenzaken, is gebleken dat het besluit tot toegangsweigering is genomen door mevrouw [naam 2] , wachtmeester der 1e klasse der KMar, zijnde een ambtenaar belast met de grensbewaking.
2.2
De rechtbank stelt vast dat het besluit tot toegangsweigering is ondertekend en voorzien van een stempel ‘de ambtenaar belast met grensbewaking’, zonder vermelding van de naam van de betreffende ambtenaar. Op grond van de nadere toelichting van verweerder kan echter worden vastgesteld dat het besluit is genomen door [naam 2] , ambtenaar van de KMar belast met de grensbewaking, nu de handtekening onder het besluit overeenkomt met de handtekening onder het besluit van dezelfde datum tot het opleggen van de vrijheidsbeperkende maatregel, waarbij de naam [naam 2] , ambtenaar belast met de grensbewaking, wachtmeester 1e klasse der KMar, staat vermeld. Het besluit tot toegangsweigering is derhalve bevoegd genomen.
De beroepsgrond slaagt niet.
3. Het beroep is ongegrond.
Het beroep voor zover gericht tegen de vrijheidsbeperkende maatregel
4. Ingevolge artikel 6, eerste lid, Vw kan de vreemdeling aan wie toegang tot Nederland is geweigerd worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen ruimte of plaats.
5. Verweerder heeft bij het besluit tot het opleggen van een vrijheidsbeperkende maatregel eiser verplicht zich op te houden in de ‘Brigade Brabant Zuid te Eindhoven’.
6. Eiser voert aan dat deze aanwijzing in strijd is met artikel 6, eerste lid, Vw, omdat de ‘Brigade Brabant Zuid’ een legeronderdeel is en geen ruimte of plaats als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Vw. Daarnaast staat in het besluit tot het opleggen van de vrijheidsontnemende maatregel dat op Eindhoven Airport geen locatie is voor het toepassen van de maatregel op grond van artikel 6, eerste lid, Vw. Het is derhalve onduidelijk waar eiser is opgehouden.
6.1
Verweerder heeft toegelicht dat eiser de verplichting is opgelegd zich op te houden in een koffieruimte van de zogenoemde ‘air-side’ van de luchthaven Eindhoven voor de grens. De ruimte voor de grens op de luchthaven Eindhoven is klein. Daar is geen ruimte speciaal ingericht voor toepassing van een maatregel op grond van artikel 6, eerste lid, Vw, zoals bijvoorbeeld de ‘Lounge’ op luchthaven Schiphol. Daarom is eiser diezelfde dag nog overgebracht naar het Justitieel Complex te Schiphol (JCS).
6.2
Eiser voert op zichzelf terecht aan dat de aanduiding in het besluit ‘Brigade Brabant Zuid te Eindhoven’ onvoldoende specifiek is om te gelden als aanduiding van een ruimte of plaats als bedoeld in artikel 6, eerste lid, Vw. Nu echter vast staat dat eiser zich aan de grens heeft gemeld op de luchthaven Eindhoven, hem daar de toegang tot Nederland is geweigerd en de ruimte voor de grens aldaar van beperkte omvang is, was voor eiser voldoende duidelijk waar hij diende te verblijven. De opmerking in het besluit tot het opleggen van de vrijheidsontnemende maatregel dat op de luchthaven Eindhoven geen locatie is voor de toepassing van de maatregel op grond van artikel 6, eerste lid, Vw waardoor die maatregel daar niet kan worden uitgevoerd, kan zo worden begrepen dat de ruimte voor de grens op de luchthaven Eindhoven niet geschikt is voor het langer toepassen van de maatregel op grond van artikel 6, eerste lid, Vw, nu daarvoor geen aparte ruimte is zoals de ‘Lounge’ op de luchthaven Schiphol en, zoals ook in het besluit tot het opleggen van de vrijheidsontnemende maatregel staat vermeld, de luchthaven Eindhoven in de nacht haar deuren sluit en niemand kan verblijven aan de ‘air-side’. Het is daarom aannemelijk dat eiser door voornoemd gebrek in het besluit tot het opleggen van de vrijheidsbeperkende maatregel niet in zijn belangen is geschaad. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat de vrijheidsbeperkende maatregel onrechtmatig is toegepast.
De beroepsgrond slaagt niet.
7. Het beroep is ongegrond.
Het beroep voor zover gericht tegen de vrijheidsontnemende maatregel
8. Indien de rechtbank bij het beroep van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel in strijd is met de Vw dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen niet gerechtvaardigd is, verklaart zij ingevolge artikel 94, zesde lid, Vw het beroep gegrond.
9. Ingevolge artikel 6, eerste en tweede lid, Vw kan de vreemdeling aan wie toegang tot Nederland is geweigerd worden verplicht zich op te houden in een door de ambtenaar belast met de grensbewaking aangewezen ruimte of plaats die is beveiligd tegen ongeoorloofd vertrek.
10. Verweerder heeft aan eiser de vrijheidsontnemende maatregel op grond van artikel 6, eerste en tweede lid, Vw opgelegd in het JCS, omdat aan hem de toegang is geweigerd op grond van artikel 13, gelezen in samenhang met artikel 5 SGC.
11. Eiser voert aan dat een volgens richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (de Terugkeerrichtlijn) voor de detentie van eiser vereist terugkeerbesluit ontbreekt. Voorts heeft verweerder in strijd met artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn niet gemotiveerd dat een risico bestaat dat eiser zal onderduiken of dat eiser de voorbereiding van zijn terugkeer of de verwijderingsprocedure belemmert.
Eiser betoogt daartoe dat het Besluit van 22 februari 2012, houdende een tijdelijke voorziening ter implementatie van artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn (Tijdelijk besluit uitzonderingen terugkeerrichtlijn; hierna: Tbut; Staatsblad 2012, 103), buiten toepassing moet blijven. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 8 november 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BU4106) stelt eiser zich op het standpunt dat artikel 109 Vw een minimum waarborg bevat voor de eerbiediging van het legaliteitsbeginsel die te meer van toepassing is in een situatie als de onderhavige, waarin een uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeiende keuzemogelijkheid moet worden toegepast, waarbij uit die richtlijn voortvloeiende rechten aan vreemdelingen kunnen worden onthouden.
Volgens artikel 109, derde lid, Vw bevordert verweerder dat zo spoedig mogelijk na de vaststelling van een krachtens het eerste lid van artikel 109 Vw vastgestelde algemene maatregel van bestuur een voorstel van wet bij de Staten-Generaal wordt ingediend, dat ertoe strekt de wet in overeenstemming te brengen met het verdrag, de EU-verordening, -richtlijn of -besluit als bedoeld in artikel 109, eerste lid, Vw. Verweerder heeft dat echter nagelaten.
Eiser verwijst voorts naar het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 8 februari 2012 (W04.12.0018/I, www.raadvanstate.nl) bij het Tbut, waarin is opgemerkt dat het Tbut een tijdelijke voorziening betreft die niet op de Vw gebaseerd kan worden, en die zo spoedig mogelijk door een formeel-wettelijke regeling vervangen zal worden, op grond waarvan de Afdeling advisering in deze situatie het gebruik van de zelfstandige maatregel van bestuur toelaatbaar acht. Ook aan deze voorwaarde is echter niet voldaan. Er is daarom geen sprake (meer) van een bijzondere situatie die (het voortduren van) de algemene maatregel van bestuur kan rechtvaardigen.
11.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het Tbut nog immer van kracht is, zodat in de situatie van eiser, omdat aan hem de toegang is geweigerd en hij geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft verkregen, de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is en derhalve voor toepassing van de vrijheidsontnemende maatregel niet de voorwaarde geldt dat sprake is van een terugkeerprocedure als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn. Verweerder betoogt daartoe, onder verwijzing naar voornoemd advies van de Afdeling advisering van de Raad van State van 8 februari 2012 en de Nota van Toelichting bij het Tbut, dat het Tbut niet berust op artikel 109 Vw, maar dat het een zelfstandige algemene maatregel van bestuur betreft die berust op artikel 89, eerste lid, van de Grondwet.
De verwijzing door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in voornoemde uitspraak van 8 november 2011 naar artikel 109 Vw ziet volgens verweerder uitsluitend op het niveau van de regeling (ten minste het niveau van een algemene maatregel van bestuur) en op de tijdelijkheid ervan, niet op de snelheid waarmee formalisering op wettelijk niveau zou moeten plaatsvinden. Van een beperking van de grondrechten is geen sprake. Artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn biedt immers uitdrukkelijk de mogelijkheid om voor de in het Tbut bedoelde categorieën vreemdelingen de situatie te handhaven zoals deze was voor het verstrijken van de implementatiedatum van de richtlijn. Daar is door de regering voor gekozen.
In het Besluit van 9 december 2014 tot verlenging van het Tbut (Staatsblad 2014, 500) is de werking van het Tbut verlengd tot 1 januari 2016, tenzij voordien een wetsvoorstel tot regeling van het onderwerp van het Tbut bij de Tweede Kamer is ingediend. In dat geval zal het Tbut eerst worden ingetrokken op het tijdstip waarop het wetsvoorstel in werking treedt. Het wetsvoorstel is binnen de gestelde termijn en daarmee tijdig, te weten middels de Koninklijke boodschap van 19 januari 2015, aan de Tweede Kamer aangeboden (TK 2014-2015, 34 128, nr. 1). In dit wetsvoorstel is middels artikel 109a Vw voorzien in de regeling waarin thans het Tbut voorziet. Het wetsvoorstel is verworpen noch ingetrokken. Het Tbut is derhalve noch immers van kracht. Het Tbut behelst geen bepaling die in strijd is met enige bepaling van de Vw. Dat de regels van het Tbut nog niet op het (uiteindelijk) vereiste niveau zijn neergelegd, maakt dit niet anders.
11.2
Verweerder heeft desgevraagd nader toegelicht dat het wetsvoorstel dat voorziet in de regeling waarin thans het Tbut voorziet en dat op 19 januari 2015 aan de Tweede Kamer is aangeboden het wetsvoorstel is tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000, de Algemene wet bestuursrecht en het Wetboek van Strafrecht in verband met rechtsbescherming bij toegangsweigering, uitzonderingen op de Terugkeerrichtlijn en het herstel van enkele wetstechnische gebreken. De laatste handeling in het wetgevingsproces is geweest dat op 26 maart 2015 het Verslag van het overleg van de Vaste Kamercommissie van Veiligheid en Justitie, belast met het voorbereidend onderzoek van het wetsvoorstel, is vastgesteld (Verslag, Kamerstukken II 2014/15, 34 128, nr. 5). De volgende stap is dat de Nota naar aanleiding van het Verslag bij de Tweede Kamer zal worden ingediend.
Het wetsvoorstel voorziet niet alleen in de formalisering van de in het (verlengde) Tbut neergelegde regels, maar ook in de wijziging van een aantal bepalingen uit de Vw, de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het Wetboek van Strafrecht die daarmee niet samenhangen. Voorts zal bij de Nota naar aanleiding van het Verslag een Nota van Wijziging worden ingediend waarin het wetsvoorstel wordt afgestemd op de met ingang van 20 juli 2015 in werking getreden Wet ter implementatie van Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (de Procedurerichtlijn) en Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (de Opvangrichtlijn) en wordt voorzien in enkele andere - onder meer met deze implementatiewet samenhangende - aanpassingen en correcties. Het tijdsverloop hangt niet samen met de formalisering van de in het Tbut neergelegde regels. Op dit punt zijn de inzichten inhoudelijk niet gewijzigd, aldus verweerder.
11.3
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is deze richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de SGC, of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht hebben verkregen om in die lidstaat te verblijven.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover thans van belang, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
Ingevolge artikel 109, eerste lid, Vw kunnen bij algemene maatregel van bestuur, ter uitvoering van een voor Nederland bindend verdrag, EU-verordening, -richtlijn of -besluit, bepalingen van deze wet geheel of gedeeltelijk buiten werking worden gesteld, indien dat, naar het gevoelen van de Ministerraad, noodzakelijk is om binnen twaalf maanden uitvoering te geven aan het verdrag of het besluit en daartoe deze wet in overeenstemming moet worden gebracht met het verdrag of het besluit.
Ingevolge artikel 109, derde lid, Vw bevordert verweerder dat zo spoedig mogelijk na de vaststelling van een krachtens het eerste lid vastgestelde algemene maatregel van bestuur een voorstel van wet bij de Staten-Generaal wordt ingediend, dat ertoe strekt de wet in overeenstemming te brengen met het verdrag of besluit, bedoeld in het eerste lid. Indien het voorstel wordt ingetrokken of indien een van de beide kamers der Staten-Generaal besluit het voorstel niet aan te nemen, wordt de algemene maatregel van bestuur terstond ingetrokken. Indien het voorstel tot wet wordt verheven, vervalt de algemene maatregel van bestuur op het tijdstip van inwerkingtreding van die wet.
Ingevolge artikel 1 van het Tbut gelden de verplichtingen die voor Nederland voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn niet ten aanzien van vreemdelingen, voor zover thans van belang, aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de SGC.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van het Tbut vervalt dit besluit op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, doch uiterlijk met ingang van 1 januari 2014.
Bij Besluit van 2 december 2013 tot verlenging van het Tbut (Staatsblad 2013, 500) is voornoemde datum van 1 januari 2014 in artikel 2, tweede lid, van het Tbut vervangen door 1 januari 2015.
Bij Besluit van 9 december 2014 tot verlenging van het Tbut (Staatsblad 2014, 500) is artikel 2, tweede lid, van het Tbut vervangen door drie nieuwe leden:
2. 	Indien voor 1 januari 2016 een voorstel van wet tot regeling van het onderwerp van dit besluit bij de Staten-Generaal wordt ingediend, wordt, indien het voorstel tot wet wordt verheven, dit besluit ingetrokken op het tijdstip van inwerkingtreding van die wet.
3. Indien het voorstel van wet, bedoeld in het tweede lid, wordt ingetrokken of indien een van beide kamers der Staten-Generaal besluit het voorstel niet aan te nemen, wordt dit besluit zo spoedig mogelijk ingetrokken.
4. Indien niet voor 1 januari 2016 een voorstel van wet tot regeling van het onderwerp van dit besluit bij de Staten-Generaal is ingediend, vervalt dit besluit met ingang van 1 januari 2016.
11.4
In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 21 oktober 2010, C 227/09, Accardo, punten 46 en 47, (www.curia.europa.eu) is overwogen dat, indien afwijkende bepalingen van een richtlijn niet rechtsgeldig zijn omgezet, deze bepalingen niet rechtstreeks kunnen worden ingeroepen tegen particulieren. Voor een rechtsgeldige omzetting dienen de nationale autoriteiten in ieder geval rekening te houden met het beginsel van rechtszekerheid. Zoals overwogen in onder meer het arrest van het Hof van 17 oktober 1991, C-58/89, Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen Bondsrepubliek Duitsland, punt 18, (www.eur-lex.europa.eu) vereist dit beginsel dat omzetting op een duidelijke manier geschiedt en, daar waar de richtlijnen rechten of verplichtingen scheppen voor particulieren, door middel van een dwingend normatief kader.
Nu een beperking van de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn zoals die op grond van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van deze richtlijn mogelijk is een beperking van de rechten en verplichtingen voor particulieren inhoudt, dient, zoals de Afdeling heeft overwogen in voornoemde uitspraak van 8 november 2011, ook de toepassing van die mogelijkheid, en daarmee omzetting ervan, plaats te vinden door middel van een dwingend normatief kader dat voor particulieren duidelijk is.
In voornoemde uitspraak heeft de Afdeling in dat verband overwogen als volgt:
2.5.1
Met artikel 109, eerste lid, van de Vw 2000 is in de Nederlandse wetgeving op het gebied van het vreemdelingenrecht een regeling getroffen die het mogelijk maakt vooruit te lopen op de implementatie bij wet in formele zin van onder meer de Europese regelgeving. Uit deze regeling volgt dat indien, in afwachting van de wet in formele zin, gekozen wordt voor een versnelde implementatie, deze op het niveau van de algemene maatregel van bestuur dient te geschieden. Daarmee bevat artikel 109 van de Vw 2000 voor het vreemdelingenrecht een minimumwaarborg voor eerbiediging van het legaliteitsbeginsel.
2.5.2.
Hoewel artikel 109, eerste lid, van de Vw 2000 ziet op de situatie waarin in internationale regelgeving vervatte normen moeten worden omgezet in nationale regelgeving en daarvan bij het toepassing geven aan de in de artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn aan de lidstaten geboden keuzemogelijkheid geen sprake is, laat dit onverlet dat het belang dat wordt beschermd met de in artikel 109, eerste lid, van de Vw 2000 opgenomen waarborgen, zich evenzeer doet gelden bij toepassing van voormelde keuzemogelijkheid. Dat belang geldt daarbij nog in sterkere mate, nu met het maken van die keuze de desbetreffende vreemdelingen rechten worden onthouden die anders ingevolge de Terugkeerrichtlijn ook aan hen zouden toekomen.
2.5.3.
Uit het voorgaande volgt dat voor toepassing van de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn geboden keuzemogelijkheid ten minste een daartoe strekkende algemene maatregel van bestuur is vereist en dat een op die wijze vastgelegde keuze slechts toelaatbaar is als tijdelijke overgangsmaatregel vooruitlopend op een formele wet waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de in voormeld artikelonderdeel bedoelde categorie van vreemdelingen is uitgesloten van de in de Terugkeerrichtlijn voorziene rechten van illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Met het enkele inroepen van die keuze door de minister en het later vastleggen daarvan in de Staatscourant van 10 maart 2011, nr. 4082, en de brief van 25 maart 2011 aan de Europese Commissie heeft derhalve, anders dan de minister betoogt, geen rechtsgeldige omzetting van voormelde keuzemogelijkheid plaatsgevonden. Die inroeping heeft dus niet tot gevolg dat de vreemdeling niet onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn valt.
11.5
Niet in geschil is dat het Tbut, met welk besluit verweerder blijkens de Nota van toelichting bij dat besluit uitvoering heeft gegeven aan voornoemde uitspraak van de Afdeling van 8 november 2011, niet is gegrond op artikel 109 Vw, nu met het Tbut geen sprake is van omzetting van bepalingen van de Terugkeerrichtlijn in nationale regelgeving, maar van het toepassen van de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn aan de lidstaten geboden keuzemogelijkheid om de richtlijn niet toe te passen op derdelanders aan wie de toegang is geweigerd. Dat laat onverlet dat, zoals volgt uit voornoemde uitspraak van de Afdeling, de waarborgen die artikel 109 Vw ter eerbiediging van het legaliteitsbeginsel biedt, evenzeer van toepassing zijn bij het toepassen van voornoemde keuzemogelijkheid, te meer nu met het maken van die keuze de desbetreffende vreemdelingen rechten worden onthouden die anders ingevolge de Terugkeerrichtlijn ook aan hen zouden toekomen.
Verweerder kan derhalve niet worden gevolgd in zijn standpunt dat de uitspraak van de Afdeling uitsluitend ziet op het niveau van de (tijdelijke) regeling waarmee uitvoering wordt gegeven aan de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn neergelegde keuzemogelijkheid en niet op de snelheid waarmee formalisering op wettelijk niveau zou moeten plaatsvinden. Volgens verweerder ziet de uitspraak immers ook op de tijdelijkheid van de regeling bij algemene maatregel van bestuur, hetgeen een spoedige regeling bij formele wet impliceert. Een spoedige regeling bij wet in formele zin vloeit bovendien voort uit artikel 109, derde lid, Vw, waarin is bepaald dat verweerder bevordert dat zo spoedig mogelijk na de vaststelling van een krachtens het eerste lid vastgestelde algemene maatregel van bestuur een voorstel van wet bij de Staten-Generaal wordt ingediend, welke waarborg, zoals volgt uit hetgeen in  het voorgaande is overwogen, zich evenzeer doet gelden bij het toepassen van voormelde keuzemogelijkheid van de Terugkeerrichtlijn.
In de Nota van Toelichting bij het Tbut heeft verweerder ook zelf de tijdelijkheid van de regeling bij algemene maatregel van bestuur onderstreept en onderkend dat het wetsvoorstel waarbij uitvoering wordt gegeven aan voornoemde keuzemogelijkheid zo spoedig mogelijk moet worden ingediend:
Als het zo spoedig mogelijk in te dienen wetsvoorstel waarin artikel 2, tweede lid, van de richtlijn zal worden geïmplementeerd, in werking zal treden na door de Tweede en Eerste Kamer te zijn aanvaard, zal dit besluit op het tijdstip van inwerkingtreding van de wet vervallen (bij koninklijk besluit). Indien het wetsvoorstel door de Tweede of Eerste Kamer zou worden verworpen of indien het wetsvoorstel zou worden ingetrokken, zal het onderhavige besluit eveneens bij koninklijk besluit vervallen. Om het tijdelijk karakter van het besluit nog verder te waarborgen, is bepaald dat het besluit in ieder geval niet later dan met ingang van 1 januari 2014 zal vervallen.
In de Nota van Toelichting bij het Besluit van 2 december 2013 tot verlenging van het Tbut heeft verweerder nogmaals onderkend dat sprake is van een tijdelijk toelaatbare situatie en dat een wettelijke regeling zo spoedig mogelijk tot stand moet worden gebracht:
Een permanente regeling moet zo snel mogelijk tot stand worden gebracht. De grondslag voor de uitzonderingen op de Terugkeerrichtlijn zal daarom worden opgenomen in een afzonderlijk wetsvoorstel tezamen met enkele andere onderwerpen die op korte termijn wettelijke regeling behoeven. Dit wetsvoorstel zal zo snel mogelijk in procedure worden gebracht. Verdere verlengingen van het Tijdelijk besluit kunnen hiermee naar verwachting worden voorkomen.
Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 9 december 2014 tot verlenging van het Tbut blijkt het voorgaande nogmaals:
Een permanente regeling moet zo snel mogelijk tot stand worden gebracht.
[…].
De Afdeling advisering van de Raad van State heeft over het voorstel advies uitgebracht. Het wetsvoorstel zal zo spoedig mogelijk bij de Tweede Kamer worden ingediend.
11.6
Op 19 januari 2015 heeft verweerder bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend - onder meer - tot het toepassing geven aan de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn geboden keuzemogelijkheid. Het wetsvoorstel dateert derhalve van ruim vier jaar na het verstrijken van de implementatietermijn van de richtlijn en drie jaar en tien maanden na het door verweerder inroepen van de keuzemogelijkheid in de Staatscourant van 10 maart 2011, nr. 4082, en zijn brief van 25 maart 2011 aan de Europese Commissie. In elk geval vanaf 16 maart 2012, de datum waarop het Tbut van 22 februari 2012 in het Staatsblad is gepubliceerd, had verweerder, gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen, zo spoedig mogelijk een wetsvoorstel moeten indienen bij de Tweede Kamer. Blijkens de Nota van Toelichting bij het Tbut ging ook verweerder ervan uit dat, gelet op de tijdelijkheid van het Tbut, uiterlijk op 1 januari 2014 een wettelijke regeling in werking zou zijn getreden. Indiening van het wetsvoorstel op 19 januari 2015 kan onder die omstandigheden niet worden aangemerkt als zo spoedig mogelijk.
Daarbij komt dat na indiening van het wetsvoorstel evenmin zo spoedig mogelijk een wettelijke regeling tot stand is gebracht en daartoe de nodige voortvarendheid is betracht. Uit de op de vragen van de rechtbank door verweerder gegeven toelichting blijkt dat na het overleg van de Vaste Kamercommissie van Veiligheid en Justitie, waarvan het Verslag op 26 maart 2015 is vastgesteld, geen formele stappen meer zijn gezet in het wetgevingsproces. Onduidelijk is wanneer de Nota naar aanleiding van het Verslag bij de Tweede Kamer zal worden ingediend. Te minder is er zicht of en wanneer een wettelijke regeling in werking zal treden. Dat het wetsvoorstel tevens voorziet in de regeling van een aantal andere onderwerpen, waaronder wijziging van andere wetten dan de Vw, zoals verweerder heeft toegelicht, rechtvaardigt niet dat de keuzemogelijkheid van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn thans niet in een formele wet is neergelegd. Het is immers de keuze van verweerder zelf om die verschillende onderwerpen in een en hetzelfde wetsvoorstel onder te brengen, zonder dat samenhang bestaat met het wetsvoorstel tot toepassing van voormelde keuzemogelijkheid. Zoals verweerder zelf stelt, hangt het tijdsverloop niet samen met de formalisering van de in het Tbut neergelegde regels.
11.7
Zoals volgt uit hetgeen is overwogen in voornoemde uitspraak van de Afdeling van
8 november 2011 is de bij wijze van algemene maatregel van bestuur vastgelegde keuze op grond van artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn, zoals verweerder heeft gedaan bij het Tbut van 22 februari 2012, slechts toelaatbaar als tijdelijke overgangsmaatregel vooruitlopend op een formele wet waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat de in voormeld artikelonderdeel bedoelde categorie van vreemdelingen is uitgesloten van de in de Terugkeerrichtlijn voorziene rechten van illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen volgt dat het Tbut thans niet meer kan worden aangemerkt als tijdelijke overgangsmaatregel. Het Tbut kan derhalve, anders dan verweerder betoogt, niet langer gelden als rechtsgeldige omzetting van voormelde keuzemogelijkheid. Bij gebreke aan een formele wet, waarin toepassing is gegeven aan die keuzemogelijkheid, kan verweerder de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn geboden mogelijkheid om de Terugkeerrichtlijn niet toe te passen op vreemdelingen aan wie de toegang is geweigerd derhalve niet inroepen. Het beroep door verweerder op het Tbut heeft dus niet tot gevolg dat eiser niet onder de werking van de Terugkeerrichtlijn valt.
11.8
Nu eiser, gelet op het voorgaande, moet worden geacht onder de werking van de Terugkeerrichtlijn te vallen, voert hij terecht aan dat de aan hem opgelegde vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met artikel 15 van de Terugkeerrichtlijn. Op grond van die bepaling kunnen lidstaten alleen derdelanders in bewaring houden jegens wie een terugkeerprocedure loopt. Vaststaat dat verweerder tegen eiser geen terugkeerbesluit heeft uitgevaardigd, zodat geen sprake is van een terugkeerprocedure in de zin van de Terugkeerrichtlijn.
11.9
Gelet op het voorgaande is de aan eiser opgelegde vrijheidsontnemende maatregel onrechtmatig vanaf de datum van oplegging op 28 februari 2016 tot en met de datum van opheffing op 16 maart 2016.
De beroepsgrond slaagt.
12. Het beroep is gegrond.
13.
De rechtbank zal aan eiser met toepassing van artikel 106 Vw een schadevergoeding toekennen. Voor het verblijf van eiser in het JCS wordt een schadevergoeding van € 80,- per dag toegekend. De rechtbank zijn geen omstandigheden gebleken die tot matiging van de schadevergoeding zouden moeten leiden. De rechtbank begroot de schadevergoeding van eiser daarom op € 1.360,- (17 dagen verblijf in het JCS). De griffier van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, betaalt op grond van artikel 93 Wetboek van Strafvordering het bedrag van de vergoeding uit.
14. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.488,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 1 punt voor de nadere schriftelijke reacties (0,5 punt per reactie), wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de Rechtsbijstand, moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb het bedrag van de proceskosten vergoeden aan de rechtsbijstandverlener van eiser.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het besluit tot toegangsweigering, ongegrond;
verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de vrijheidsbeperkende maatregel, ongegrond;
verklaart het beroep, voor zover gericht tegen de vrijheidsontnemende maatregel, gegrond;
draagt verweerder op € 1.360,- als schadevergoeding aan eiser te betalen;
veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1.488,- te betalen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Kluit, rechter, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. R. Mattemaker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2016.
griffier						rechter
De rechter beveelt de tenuitvoerlegging van deze uitspraak voor het bedrag van de schadevergoeding en draagt de griffier van deze rechtbank, zittingsplaats Haarlem, op aan eiser € 1.360,- uit te betalen.
Gedaan op 9 mei 2016, door mr. J. van der Kluit, rechter.
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen een week na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.