Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARL:2020:10666

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.238.093
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 432169)
arrest van 22 december 2020
in de zaak van
de stichting
Stichting voor Onderwijs op Reformatorische Grondslag
,
gevestigd te Amersfoort,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: SORG,
advocaat: mr. D.C.J. Bogerd,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Synck Company B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Synck,
advocaat: mr. B.H.M. Karens.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 november 2019 hier over. Daarbij is een comparitie van partijen gelast, die op 23 maart 2020 geen doorgang vond wegens het Covid-19 virus.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de door beide advocaten voor de nieuw geplande comparitie ingezonden spreekaantekeningen;
- het proces-verbaal van comparitie per skype van 2 november 2020;
- de met toestemming van het hof door mr. [NAAM]3 november 2020 toegestuurde akkoordverklaring van 10 april 2012.
1.3
Vervolgens hebben partijen op basis van de door SORG voor de comparitie overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 januari 2018 (verder: het eindvonnis).
2.2
SORG klaagt er in grief I over dat niet is vastgesteld dat [A] zowel in het gesprek van 29 maart 2012 als in het gesprek van 30 mei 2012 aan Synck te kennen heeft gegeven dat de WGA (Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten) in algemene zin buiten de opdracht gehouden diende te worden en dat zowel [B] als [C] en [D] hiermee uitdrukkelijk hebben ingestemd.
Dit een en ander bestrijdt Synck, zodat het hier niet als vaststaand feit kan worden ogenomen. Grief I gaat dus niet op.
3
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de verdere grieven
3.1
Deze zaak gaat over het loon uit een no-cure-no-pay-overeenkomst ter besparing van sociale verzekeringspremies.
3.2
Na een gesprek voor of op 29 maart 2012 heeft SORG zich op 10 april 2012 schriftelijk akkoord verklaard met het schriftelijke projectvoorstel van Synck van 29 maart 2012 voor een besparingsonderzoek sociale verzekeringspremies over 2008 tot en met 2012 op basis van een
“ Voorstel Analyse Sociale Verzekeringspremies, subsidies en kortingsregelingen”
, tegen een loon van 30% (exclusief btw) van de daadwerkelijk gerealiseerde besparingen, dit op basis van no cure, no pay. Na een intakegesprek op 30 mei 2012 en verder onderzoek heeft Synck de
“Eindrapportage resultaten besparingsonderzoek 2008 t/m 2012”
van 1 april 2014 uitgebracht met besparingen voor in totaal € 122.603. Nadat dit onderzoek was afgerond, heeft Synck bij een soortgelijk, schriftelijk bevestigd, vervolgonderzoek over 2013 in haar
“Eindrapportage resultaten besparingsonderzoek"
van 15 juni 2016 een totaal besparingsbedrag van € 529.589,41 gerealiseerd, waarvan € 516.362,00 als gevolg van onterecht afgedragen gedifferentieerde WGA-premie over 2011, 2012 en 2013. De factuur van Synck van 15 juni 2016 naar aanleiding van de gerealiseerde besparingen heeft SORG alleen voldaan voor de besparingen buiten de onterecht afgedragen WGA-premie over de jaren 2011, 2012 en 2013, zodat zij (30% van € 516.362,00 =) € 154.908,60 exclusief btw (€ 187.439,41 inclusief btw) onbetaald heeft gelaten.
3.3
Op vordering van Synck heeft de rechtbank SORG in het eindvonnis veroordeeld tot betaling van (die hoofdsom van € 187.439,41 + buitengerechtelijke incassokosten van € 2.649,39 =) € 190.088,80, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 187.439,41 en de proceskosten met rente. SORG heeft inmiddels aan het eindvonnis voldaan.
3.4
SORG komt met haar grieven II tot en met VI op tegen het oordeel van de rechtbank dat de opdracht ook besparingen op de WGA-premies omvatte. Grief VII bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de eerste overeenkomst van opdracht nog niet was geëindigd. Grief VIII stelt de zorglicht van de opdrachtnemer aan de orde en grief IX is een veeggrief tegen de conclusie en het dictum van het vonnis.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
SORG, met circa 1.000 medewerkers, was voor de WGA eigenrisicodrager en had daarvoor ook geen verzekering afgesloten bij een particuliere schadeverzekeraar. In overeenstemming hiermee heeft zij over 2008 tot en met 2010 geen WGA-premies afgedragen en stond de parameter in haar salarisadministratie daarvoor op 0. Met ingang van 2011 is RAET de salarisadministratie van SORG gaan verzorgen en toen is die 0-stand verwijderd. Daardoor is SORG, onwetend, met ingang van 2011 ten onrechte WGA-premies gaan afdragen. Dit heeft Synck tijdens haar eerste, eind 2013 afgesloten, onderzoek niet opgemerkt. Synck kwam daar pas achter tijdens het vervolgonderzoek over 2013 (en zag een parameter van 0,54 in plaats van 0,00%), waarop zij vervolgens terugkeek naar 2012 en 2011 (en parameters aantrof van 0,55 en 0,62%). Met een beroep hierop heeft zij achteraf alsnog een fee van 30% over de WGA-besparingen 2011, 2012 en 2013 in rekening gebracht.
4.2
De kernvraag is nu of partijen tijdens een (mondeling of telefonisch) gesprek (tussen mw. [A] , hoofd P&O van SORG, en [B] , consultant van Synck) voor of op 29 maart 2012 dan wel bij het intakegesprek van 30 mei 2012 (tussen mw. [A] van SORG en mw. [C] en [D] van PayRoll Solutions B.V., subcontractor van Synck) (meermaals) zijn overeengekomen dat de WGA in algemene zin niet onderzocht behoefde of diende te worden c.q. buiten beschouwing moest blijven, zoals SORG aanvoert en Synck weerspreekt.
Aanvankelijk beriep SORG zich alleen op een bij het intakegesprek van 30 mei 2012 afgesproken inperking wat betreft de WGA-premie. Anders dan de rechtbank oordeelde, betekent het feit dat SORG dit niet schriftelijk heeft vastgelegd niet dat dit verweer moet worden verworpen. Wel betreft dit een bevrijdend verweer, waarvan zij conform de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast draagt.
Maar later is SORG ook gaan aanvoeren dat de WGA-premie al vóór of bij de totstandkoming van de overeenkomst daarvan geen deel meer uitmaakte, wat neerkomt op een betwisting van de stelling van Synck dat het besparingsonderzoek betrekking had op alle sociale verzekeringen en dus ook de WGA-premie. Van die stelling heeft Synck op grond van voormelde hoofdregel de bewijslast.
4.3
Partijen hebben de besparingsovereenkomst neergelegd in het voorstel van 29 maart 2012 en de uitdrukkelijke akkoordverklaring van 10 april 2012. Volgens het geaccordeerde voorstel richten de onderzoeken zich:
“onder andere op de volgende deelgebieden:
> Controle van de publieke WGA-/WAO-premie waarbij bijvoorbeeld wordt nagegaan
of bij de berekening van de premie, herzieningen van uitkeringen wel zijn meegenomen, of uitkeringen van werknemers met een no-risk-status of op basis van regres wellicht ten onrechte aan u worden toegerekend;
(…)
> Scan van uw salarissysteem, waarbij bijvoorbeeld een controle plaatsvindt van de
parameters die in uw salarissysteem ingevoerd zijn en die mede van belang zijn
voor de hoogte van de afdrachten, controle op signaleringen als het gaat om
bijvoorbeeld premievrijstellingen voor oudere werknemers en stagiaires etc.;
(…)”.
Uit het geaccordeerde voorstel blijkt niet, ook niet op een andere plaats, dat de WGA-premie buiten beschouwing moest blijven. Dit levert op grond van artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen dwingend bewijs op dat het besparingsonderzoek ook betrekking had op de WGA-premie. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat daartegen tegenbewijs vrij. Dat komt neer op ontzenuwing van bewijs.
4.4
Naar tussen partijen vaststaat, heeft mw. [A] bij het intake gesprek van 30 mei 2012 met [C] en [D] gezegd dat SORG eigenrisicodrager voor de WGA was, dat SORG dat volledig in eigen beheer deed en dat de controle van een verzekeringspolis niet nodig was omdat die er niet was. Maar dit betekent nog niet dat het daarmee voor Synck duidelijk was en met haar werd afgesproken dat SORG de WGA buiten het onderzoek wilde houden.
4.5
SORG beroept zich voor haar standpunt allereerst op een e-mail van mw. [A] van 22 december 2016 (productie 1 bij conclusie van antwoord), inhoudend:
“dat ik, destijds als hoofd P&O, naar Synck heb aangegeven dat de WGA bij het onderzoek buiten beschouwing gelaten kan worden. Dit omdat de SORG voor de WGA Eigen Risicodrager is. Dit punt is zowel aan de orde geweest in het gesprek met [C] als met [B] .
(…)
Bij mijn weten is dit punt alleen in algemene termen ('de WGA') aan de orde geweest en zijn er geen uitzonderingen gemaakt voor een specifiek onderdeel.”
Naar het oordeel van het hof is dit maar een zeer beperkte verklaring over een enkele mededeling, zodat daaraan in die vorm niet veel betekenis toekomt, zeker niet nu het volgende in aanmerking moet worden genomen.
4.6
Het gaat hier om een zoektocht door Synck naar besparingen voor SORG. Dan is het uiteraard in het belang van beide partijen om zoveel mogelijk deelgebieden te onderzoeken om zoveel mogelijk besparingen te realiseren: Synck werkt op no-cure-no-paybasis en mag 30% (exclusief btw) van de gerealiseerde besparingen declareren; SORG
“ontvangt”
aldus van de door Synck gerealiseerde besparingen dan het restant. Zoals het projectvoorstel sub 6 vermeldt, kostte het besparingsonderzoek SORG op voorhand niets, afgezien van een beperkte tijdsinvestering van haar personeel, namelijk voor de aanlevering van de benodigde informatie zoals daar onder 3 uiteengezet. Dus waarom zou SORG tevoren afzien van de, praktisch gratis, kans dat Synck profitabele vondsten zou doen, bij voorbeeld bij de WGA en waarom zou SORG geen potentiële besparing laten opsporen inzake de afdracht van WGA-premies? En waarom moest Synck dit begrijpen? SORG heeft in ieder geval niet aangevoerd dat controle van de publieke WGA-premie van haar te veel tijdsinvestering zou vergen. Het ligt dus niet erg voor de hand dat SORG voor of op 29 maart dan wel op 30 mei 2012 zou hebben duidelijk gemaakt en (eventueel via Payroll Solutions B.V.) met Synck zou hebben afgesproken (want dat is dan nodig) dat de WGA in algemene zin niet onderzocht behoefde of diende te worden c.q. buiten beschouwing moest blijven.
4.7
Dit wordt vooralsnog niet anders door de omstandigheid dat Synck tijdens haar eerste, in 2013 afgesloten, onderzoek niet over 2011 en 2012 heeft opgemerkt dat de 0-stand was verwijderd en dat SORG, onwetend, met ingang van 2011 WGA-premies was gaan afdragen. Synck heeft immers ter comparitie, bij monde van [C] , als volgt verklaard waarom zij de betaling van de WGA-premie over 2011 en 2012 niet had opgemerkt:
“Wij doen een steekproef op de sociale verzekeringen. Daar hebben wij de documentatie van premieperioden en -afdrachten voor nodig. Die had ik deels ontvangen. Ik had die data compleet tot en met 2010 en dat gedeelte heb ik gecontroleerd. Dat was in orde, er was niets afgedragen. Over 2011 en 2012 miste de documentatie en daarom heb ik enkel naar de totalen gekeken. Die weken niet af van de jaren daarvoor en daarom ben ik er van uitgegaan dat dat goed was gegaan.”
Het memo van [C] van het gesprek van 30 mei 2012 (productie 8 bij memorie van grieven) indiceert niet anders door de vermeldingen:
“WGA ERD
(eigen risico drager, hof)
sinds 1-7-2007
geen verzekering
ZW niet erd
WAO niet erd
Controle verz. niet nodig ( [A] )”
.
Ter comparitie heeft [C] dit voor Synck namelijk als volgt toegelicht:
“Verder is mij gezegd dat ze eigen risicodrager zijn sinds 2007. Vervolgens heb ik gevraagd of ik de polissen in kon zien en daarop is mij gezegd dat er geen verzekeringen waren omdat SORG het in het eigen beheer had. Daarop heb ik gereageerd dat we dat dan buiten beschouwing konden laten. Ik heb nog gevraagd naar de Ziektewet en WAO. Daar kwam geen ‘nee’ op.”
(en op de vraag van de voorzitter wat zij bedoelde met ‘dan laat ik dat buiten beschouwing’):
“WGA is een onderdeel. Als SORG verzekerd was, dan had ze een polis afgesloten. Maar als je geen polis hebt kan ik ook geen premie controleren.”
4.8
De door SORG ingeroepen brief van [E] van Synck van 14 september 2015 (productie 9 bij memorie van grieven) lijkt geen wezenlijk andere strekking te hebben waar hij schreef:
“
6. Tijdens de uitvoering van de opdracht is door mevrouw [A] op enig
moment gezegd:
'SORG is eigenrisicodrager voor de WGA. Wij doen dat volledig in eigen beheer, dus de
controle van de verzekeringspolis is niet nodig omdat die er niet is.'
7. In verband met het vorenstaande is geen controle uitgevoerd op een eventuele WGA-beschikking en op een eventuele WGA-verzekeringspolis, nu wij er, gelet op de
mededeling van mevrouw [A] , vanuit gingen dat er geen WGA-beschikking
behoefde te worden gecontroleerd en evenmin een controle op een WGA-verzekeringspolis
zou moeten worden uitgevoerd.
8. Het vorenstaande neemt niet weg dat in het salarissysteem wél diende te worden
gecontroleerd of alle parameters juist waren verwerkt; ook de parameter betrekking
hebbend op de WGA die op 0,0 dient te staan.”
In dat kader acht het hof voorts relevant wat [C] (desgevraagd) ten aanzien van de mogelijkheid van het weglaten van het WGA-gedeelte en de consequenties daarvan voor de rest van het onderzoek heeft verklaard:
“Voorzitter:
U heeft het nu in algemene zin beschreven. Was het van belang voor u om wel of niet vooraf te weten dat u niet naar het WGA-gedeelte moest kijken? Had u het onderzoek dan anders ingericht?
Mevr. [C] :
Als ik dat vooraf had geweten dan was ik niet met het onderzoek begonnen. Alle onderdelen zijn gerelateerd aan de WGA. Als iemand in dienst komt vanwege premiekorting dan betaalt hij geen WGA-premie. Als iemand een ziekte heeft gehad, kan ik dat claimen. Alles heeft te maken met de WGA. In die zin breekt het eruit laten van de WGA mijn hele onderzoek af.
Voorzitter:
U wordt ingehuurd door Synck. Had u het onderzoek teruggegeven als u vooraf wist dat de WGA buiten beschouwing moest worden gelaten?
Mevr. [C] :
Ja. Ik heb dan namelijk geen verdienmodel meer. Ik weet op welke onderdelen er winst te behalen valt. Als ik vijf van de zes onderdelen niet mee kan nemen in mijn onderzoek dan verdien ik er niets meer aan.”
4.9
Aan SORG moet worden toegegeven dat de e-mail van [B] van Synck van 30 juni 2015 (productie 7 bij memorie van grieven) haar standpunt lijkt te ondersteunen waar hij naar aanleiding van de discussie over de factuur heeft bericht:
“Omdat wij van SORG de opdracht ontvingen om het besparingsonderzoek ook voor 2013 uit te voeren, hebben wij voor dit jaar op alle aspecten het onderzoek uitgevoerd, inclusief WGA (waarvoor wij in eerste instantie 2011 en 2012 op aangeven van SORG niet hebben gecontroleerd). Dit heeft geresulteerd in het inmiddels bekende besparingsbedrag. Op basis van de omissie in 2013 hebben wij geconcludeerd dat deze ook wel eens van toepassing zou kunnen zijn voor de jaren 2011 en 2012, wat na onderzoek dan ook werd bevestigd.
In het kader van bovenstaande, geconstateerde fouten in enig jaar hebben in heel veel gevallen ook zijn weerslag op andere jaren. Vandaar ook dat wij altijd, als onderdeel van het besparingsonderzoek, verbanden tussen de jaren (over de te analyseren periode) bekijken om ook mogelijke besparingen over die andere jaren naar boven te halen (gangbaar voor het besparingsonderzoek). In dit geval is ons vermoeden bevestigd dat de omissie in 2013 ook zijn weerslag had op 2011 en 2012, de jaren waarover wij ook de opdracht hadden om het besparingsonderzoek uit te voeren.
Overigens, de reden dat het WGA-deel in eerste instantie niet is meegenomen in het onderzoek, ligt in het feit dat destijds door mevr. [A] is aangegeven dat dit onderdeel voor deze jaren niet onderzocht hoefde te worden omdat SORG voor de WGA eigenrisicodrager is en dat dit goed onder controle was. Zoals al aangegeven, na controle van 2013 heeft Hester dit onderdeel voor deze jaren uiteindelijk wel meegenomen.”
Maar, ter comparitie met deze laatste alinea geconfronteerd, heeft [B] uiteengezet:
“Mijn rol kwam neer op het adviseren van mijn klanten op uitsluitend de hoofdlijnen. Deze e-mail is opgesteld zonder kennis van zaken. Ik ben geen specialist zoals mevr. [C] . Dit was poging van mij om aan SORG uitleg te geven over de WGA. (…) Deze mail heb ik geschreven vanuit de rol die ik bij SORG had (verkoop). Inhoudelijk heb ik geen kennis van individuele onderdelen. De e-mail is wellicht wat ongelukkig geformuleerd. Daarin heb ik de situatie getracht uit te leggen. Dit is geschreven vanuit beperkte kennis. Als ik had geweten dat we ooit hier zouden belanden, had ik het anders geformuleerd. Dat geeft ook wel weer aan dat ik dit nooit had verwacht.”
Al vindt het hof deze uitleg door [B] bepaald niet sterk, het blijft mogelijk dat [B] , toen hij deze mail schreef, niet op de hoogte was van de door [C] opgegeven reden waarom de controle over 2011 en 2012 niet had plaatsgevonden en mogelijk achteraf een argument van SORG tegen haar heeft willen gebruiken. Hoe dan ook, deze e-mail schept weliswaar verwarring ten aanzien van het standpunt van Synck, maar is tegenover de tekst en verdere inhoud van de besparingsovereenkomst, neergelegd in het voorstel van 29 maart 2012 en de uitdrukkelijke akkoordverklaring van 10 april 2012, vooralsnog toch te zwak om SORG in enig (tegen-)bewijs geslaagd te achten.
4.10
Ten slotte heeft Synck nog gewezen op haar rapportage van het eerste besparingsonderzoek (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Daarin werd, zonder bezwaar van SORG, op diverse plaatsen melding gemaakt van de WGA, te weten:
op pagina 5:
“(.. .) Voor de medewerkers dient u wel de uniforme WAO-premie en de gedifferentieerde WGA-premie te berekenen. (...)
(...)
-die vijftig jaar of ouder zijn en direct voorafgaand aan het dienstverband een WW-, WAO-, WGA-, IVA-, WAZ- (...) uitkering hebben ontvangen (...)”
,
op pagina 6:
“Wij hebben diverse personeelsdossiers van actieve werknemers doorgenomen. Daarbij hebben wij geconstateerd dat er één medewerker met een uitkering in dienst is genomen en één medewerker met een WGA-uitkering >35% in dienst is gehouden.
Voor medewerkers welke in dienst komen mag drie jaar AGH toegepast worden. Voor de medewerker welke in dienst is gehouden mag één jaar premiekorting worden toegepast omdat deze meer dan 25% arbeidsongeschikt is. De correcties zijn inmiddels doorgegeven en
verwerkt.”
,
op pagina 7:
“U hebt recht op premiekorting (...) voor jongere werknemers welke u na 1 januari 2014 in dienst heeft genomen en (...) een WW-,WAO-, WGA- (...) uitkering hebben ontvangen;”,
terwijl ook op de pagina's 13 en 14 op diverse plaatsen wordt verwezen naar de WGA.
Dit wijst er op dat Synck destijds, tijdens het eerste besparingsonderzoek, wel onderzoek heeft gedaan naar de WGA en zich daartoe, zo al niet verplicht, dan toch wel gerechtigd achtte en, zoals [C] ter comparitie heeft verklaard (zie onder 4.8 hierboven), een besparingsonderzoek met uitsluiting van de WGA ook niet goed denkbaar is omdat nagenoeg alle onderdelen daaraan zijn gerelateerd.
4.11
Op grond van het al voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, zal SORG, overeenkomstig haar aanbod, worden toegelaten tot levering van tegenbewijs en bewijs zoals hieronder te vermelden. Daaruit zal moeten blijken dat het voor Synck duidelijk was dat SORG het WGA-deel van de opdracht wilde uitzonderen en dat Synck dit ook heeft aanvaard.
4.12
Indien SORG slaagt in haar tegenbewijs of bewijs, komen onder de devolutieve werking van het hoger beroep de andere grondslagen van de vordering van Synck aan de orde, namelijk een redelijk loon en haar stelling dat SORG door de alsnog behaalde WGA-voordelen over 2011 en 2012 zonder betaling van een fee ongerechtvaardigd is verrijkt. Daarover zal het hof later, zo nodig, oordelen.
4.13
Indien SORG niet slaagt in haar tegenbewijs of bewijs en overeind blijft staan dat het overeengekomen besparingsonderzoek ook betrekking had op de WGA-premie dan is er nog de te beantwoorden vraag of Synck na de afwikkeling van de eerste overeenkomst (eindrapportage van 1 april 2014, facturering en afrekening tot en met 2012) alsnog door de ontdekking onder de vervolgovereenkomst (over 2013) de fee over de te besparen WGA-premies 2011 en 2012 in rekening mocht brengen.
4.14
Het projectvoorstel van 29 maart 2012 bepaalt onder meer:
“Nadat het onderzoek is afgerond leveren wij een volledige rapportage op van deze bevindingen. Daarnaast zorgen wij ervoor dat, indien bedragen teruggevorderd kunnen worden, de bedragen daadwerkelijk op uw rekening worden gestort.”
Naar het oordeel van het hof wijst dit geciteerde er juist op dat de opdracht niet eindigde met het afronden van het onderzoek of met het rapporteren van de bevindingen. Daarnaast moest Synck ervoor zorgen dat, indien bedragen teruggevorderd kunnen worden, die bedragen daadwerkelijk op rekening van de opdrachtgever werden gestort. Met andere woorden: Synck assisteerde vervolgens bij de werkzaamheden voor de daadwerkelijke terugvorderingen van de door Synck geconstateerde besparingen. De overeenkomst was dus met het rapport en het verzenden van de factuur nog niet geëindigd.
4.15
Maar als dit al wel het geval zou zijn, geldt het volgende.
Volgens de overeenkomst is de fee verschuldigd over elke besparing die wordt behaald door de inspanningen van Synck (onderdeel 6 projectvoorstel). Daarin is geen beperking opgenomen tot voordelen die betrekking hebben op bepaalde jaren. Dus is de fee verschuldigd over alle besparingen die door het tweede besparingsonderzoek (dat zich richtte op 2013) worden behaald, ook als die besparingen betrekking hebben op eerdere jaren dan 2013.
Verder heeft een overeenkomst volgens artikel 6:248 lid 1 BW niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Dit geldt hier, zoals Synck heeft bepleit, ook na de afwikkeling van de (eerste) overeenkomst. Synck ontdekte pas bij het tweede besparingsonderzoek dat de WGA-parameter over 2013 0,54% in plaats van 0,00% aangaf, waarop zij vervolgens terugkeek naar 2012 en 2011 en parameters aantrof van 0,55 en 0,62%, wat betekende dat SORG met ingang van 2011 WGA-premies was gaan afdragen. Evenzeer als Synck naar redelijkheid en billijkheid was gehouden dit aan SORG te berichten, wat zij heeft gedaan, en daarmee een besparing van € 529.633 voor SORG heeft gerealiseerd, was SORG, gezien de hiervoor geschetste omstandigheden van het geval en de aard van de besparingsovereenkomst, tegenover die late opmerkzaamheid ook de bijbehorende fee verschuldigd. Grief VII gaat niet op.
4.16
Aan grief VIII over de zorgplicht van een opdrachtnemer heeft SORG geen handen en voeten gegeven, zodat deze wegens gebrek aan feitelijk onderbouwing geen doel treft.
5
De slotsom
5.1
De grieven I, VII en VIII gaan niet op.
5.2
In verband met de grieven II – VI volgen bewijsopdrachten met aansluitend een inlichtingen- en schikkingscomparitie.
5.3
Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om nu de schikkingsmogelijkheden verder te onderzoeken, waaronder misschien (de waarde van) een aanspraak op RAET wegens de wijziging van de WGA-parameter per 2011, zodat de zaak mogelijk kan worden geroyeerd vóór de getuigenverhoren.
5.4
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat
tegenover het uit het geaccordeerde voorstel van 29 maart 2012 voortvloeiende dwingend bewijs dat het besparingsonderzoek ook betrekking had op de WGA-premie
SORG toe tot tegenbewijs
in die zin dat partijen tijdens een (mondeling of telefonisch) gesprek (tussen mw. [A] , hoofd P&O van SORG, en [B] , consultant van Synck) voor of op 29 maart 2012 zijn overeengekomen dat de WGA in algemene zin niet onderzocht behoefde of diende te worden c.q. buiten beschouwing moest blijven;
laat SORG toe tot bewijs
dat partijen bij het intakegesprek van 30 mei 2012 (tussen mw. [A] van SORG en mw. [C] en [D] van PayRoll Solutions B.V., subcontractor van Synck) zijn overeengekomen dat de WGA in algemene zin niet onderzocht behoefde of diende te worden c.q. buiten beschouwing moest blijven;
bepaalt dat, indien SORG dat tegenbewijs of bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het nog tot raadsheer-commissaris te benoemen lid van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat SORG het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden februari tot en met juli 2021 zal opgeven op de roldatum 12 januari 2021, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat SORG overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om ten slotte te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities of spreekaantekeningen voor te dragen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor of de comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.W. Steeg en J. van de Merwe, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.