Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BZ1465

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.081.276
arrest van 30 oktober 2012
in de zaak van
mr. W.L.H. JANSSENS q.q., curator in het faillissement van [X.], h.o.d.n. SILVER BAYS, HOME & DECORATIONS,
kantoorhoudende te Veghel,
appellant,
advocaat: mr. J. Backx,
tegen:
COOPERATIE RABOBANK UDEN VEGHEL U.A.,
gevestigd te Uden,
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen arrest van 29 november 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 196354/HA ZA 09-1607 gewezen vonnis van 28 juli 2010 tussen [X.] – hierna: [appellant] - als eiser en geïntimideerde – hierna: de Rabobank - als gedaagde. Het hof zal de nummering van dat arrest voortzetten.
5.  Het arrest van 29 november 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof in het incident de vorderingen van de Rabobank afgewezen onder veroordeling van de Rabobank in de kosten van het incident, en in de hoofdzaak de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van memorie van antwoord.
6.  Het verdere verloop van de procedure
6.1.  De Rabobank heeft een memorie van antwoord genomen.
6.2.   Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, appellant – hierna: de curator – door mr. [NAAM]. T.M.D. van den Beld. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Op de zitting heeft de curator verzocht bij akte vier producties (prod. 11-13) in het geding te mogen brengen, die op voorhand niet tijdig zijn toegezonden. De Rabobank heeft ter zitting uitdrukkelijk te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen overlegging daarvan, zodat deze producties deel uitmaken van de gedingstukken.
Aan het slot van het pleidooi hebben partijen om arrest gevraagd en zich ermee akkoord verklaard dat recht zal worden gedaan op basis van het op voorhand door de curator toegezonden kopie van het procesdossier.
7.  De verdere beoordeling
7.1.  In overweging 2 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde – niet betwiste - feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
a.  [appellant] heeft via de Rabobank (vestiging Veghel-Erp, inmiddels opgegaan in de vestiging Uden-Veghel) bij N.V. Interpolis Schade (hierna: Interpolis) een meerdere verzekeringen omvattende "bedrijven compact polis" afgesloten ter zake van de risico's die gepaard gaan met de exploitatie van zijn eenmanszaak aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats], Silver Bays, Home & Decorations (hierna: Silver Bays). De dekking onder de polis ging in op 1 september 2006; voor de rechtsbijstandsverzekeringsdekking gold een ingangsdatum van 19 juni 2006.
b  Eind februari 2007 heeft [appellant] de Rabobank - in de persoon van haar medewerkster mevrouw [medewerkster van de Rabobank] (hierna: [medewerkster van de Rabobank]) - laten weten dat hij naast kleinmeubelen en woningdecoratie ook kinderkleding en schoenen wilde gaan verkopen en dat de dekking onder de afgesloten verzekering met het oog daarop diende te worden uitgebreid. [medewerkster van de Rabobank] heeft die mededeling aan Interpolis overgebracht. Interpolis heeft daarop laten weten dat er mogelijk extra veiligheidsmaatregelen zouden moeten worden genomen en dat er teneinde daarover te kunnen oordelen een inspectie zou moeten worden uitgevoerd. [medewerkster van de Rabobank] heeft dat telefonisch aan [appellant] medegedeeld. De inspectie heeft - buiten aanwezigheid van [appellant] maar in aanwezigheid van één van zijn medewerksters - plaatsgevonden op 7 juni 2007.
c.  Op 10 juli 2007 heeft ten kantore van de Rabobank een bespreking over de te nemen veiligheidsmaatregelen plaatsgevonden tussen [medewerkster van de Rabobank] en [appellant].
Naar aanleiding van het besprokene heeft [medewerkster van de Rabobank] nadere informatie ingewonnen bij Interpolis. Op 7 augustus 2007 heeft [medewerkster van de Rabobank] [appellant] telefonisch laten weten dat het nemen van preventiemaatregelen uitgesteld kon worden tot 1 januari 2008 en dat daartegenover een verhoogd eigen risico van € 5.000,= stond.
d.  Op het polisaanhangsel gedateerd 28 november 2007 (wijzigingsdatum: 1 juli 2007), dat [appellant] vervolgens is toegezonden, staat vermeld welke preventiemaatregelen door [appellant] naar aanleiding van de uitbreiding van de dekking dienden te worden genomen. Voor zover hier relevant luidt de betreffende bepaling aldus:
"Preventiemaatregelen
Om te voldoen aan het bij de risico-bepaling behorende preventieniveau, is het noodzakelijk om voor 15 augustus 2007 onderstaande maatregelen te hebben uitgevoerd. Uitvoering van deze maatregelen is gekoppeld aan de elders omschreven "preventie-garantieclausule". Dit betekent dat onderstaande voorzieningen aanwezig moeten zijn op het risico-adres [vestigingsadres] te [vestigingsplaats].
1 Het gebouw/inhoud beveiligen met een elektronisch inbraakalarm (…)
2 Ter plaatse van de showroom voorzieningen treffen ter voorkoming van een snelkraak of ramkraak. Dit kan op diverse manieren worden gerealiseerd, bijvoorbeeld met:
- Amsterdammertjes;
- het plaatsen van zware betonnen bloembakken;
- het aanbrengen van zogenaamde blokkadebeugels;
- het aanbrengen van andere obstakels in de bestrating.
3 De gehele winkelpui aan de binnenzijde voorzien van een elektrisch bediend rolluik, rolhek of schaarhek overeenkomstig de risicoklasse-indeling van het Nationaal Centrum voor Preventie.
Alternatief:
De winkelruimte voorzien van een mistgenerator met voldoende ruimtelijke vullingcapaciteit, aan te sluiten op het aanwezige inbraakalarmsysteem. (…) Deze optie gaat gepaard met een verhoogd eigen risico van € 1.500,00.
Tot 1 januari 2008 geldt voor inbraak, diefstal en/of vandalisme een eigen risico van € 5.000,00 per gebeurtenis. Als de preventie op 1 januari 2008 nog niet is gerealiseerd vervalt de gehele diefstal- inbraak- en/of vandalismedekking."
e.  Op 7 maart 2008 en 17 maart 2008 is er in de winkel van Silver Bays ingebroken. Interpolis heeft dekking voor de schade van de hand gewezen omdat niet aan de opgelegde preventiemaatregelen was voldaan.
7.2.  [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd de Rabobank te veroordelen tot betaling van de bedragen van € 130.363,39 (schade inbraak 7 maart 2008) en € 96.082,61 (schade inbraak 17 maart 2008) en de buitengerechtelijke incassokosten begroot op twee punten van het liquidatietarief, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente.
Ter onderbouwing van de vorderingen heeft [appellant] aangevoerd dat de Rabobank jegens hem is tekortgeschoten met haar verplichtingen als assurantietussenpersoon, zodat zij gehouden is de hiermee gemoeide schade te vergoeden.
7.3.  De Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
7.4.  De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, onder veroordeling van [appellant] in de gedingkosten.
7.5.  De grieven hebben de strekking het geding in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.
7.6.  Ter onderbouwing van zijn stelling dat de Rabobank is tekortgeschoten voert de curator aan dat de Rabobank [appellant] onvoldoende ondubbelzinnig – ook op schrift - heeft duidelijk gemaakt dat de in het polisaanhangsel van 28 november 2007 opgesomde preventieve maatregelen – met name de onder 2 en 3 genoemde - cumulatief golden, en niet alternatief. Daarnaast is de Rabobank in gebreke gebleven te controleren of [appellant] op 1 januari 2008 de preventiemaatregelen alle had getroffen.
Voorts is de Rabobank - nadat de eerste inbraak had plaatsgevonden en zij had ontdekt dat [appellant] de maatregelen niet had genomen - in gebreke gebleven het risico (tijdelijk) door een andere verzekeraar te laten dekken, aldus de curator.
7.7.  De Rabobank voert het verweer dat op het polisaanhangsel van 28 november 2007 duidelijk wordt vermeld dat de opgesomde preventiemaatregelen cumulatief en niet alternatief gelden. Dit heeft de Rabobank ook steeds zo aan [appellant] medegedeeld, zowel mondeling als schriftelijk, aldus de Rabobank.
Nadat de eerste inbraak had plaatsgevonden, had [appellant] ervoor moeten zorgen dat hij de opgelegde preventiemaatregelen alsnog trof, zodat hij onder de dekking van de verzekering viel. De Rabobank kan derhalve niet worden verweten dat ze het risico niet bij een andere verzekeraar heeft ondergebracht, aldus de Rabobank.
7.8.  Het hof stelt voorop dat op de Rabobank als assurantietussenpersoon van [appellant] de verplichting rustte te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mocht worden verwacht, beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Tot de taak van de assurantietussenpersoon behoort onder meer dat hij moet waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Voorts dient de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer in beginsel tijdig opmerkzaam te maken op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben.
7.9.  Het polisaanhangsel van 28 november 2007 dient naar het oordeel van het hof in redelijkheid zo te worden gelezen dat aan [appellant] de onder 1 tot en met 3 bedoelde preventiemaatregelen cumulatief - en niet alternatief - worden opgelegd, uiteraard met dien verstande dat onder 2 en 3 zelf nog alternatieven staan vermeld. Boven de desbetreffende bepaling wordt immers als kop vermeld “preventiemaatregelen”, terwijl in de eerste twee zinnen wordt gesproken over “onderstaande maatregelen” en in de derde zin over “onderstaande voorzieningen”. Wanneer bedoeld was dat slechts één preventiemaatregel diende te worden genomen, had voor de hand gelegen steeds enkelvoud te gebruiken. Overigens wordt deze lezing van het polisaanhangsel door de curator niet voldoende gemotiveerd weersproken.
Van [appellant] kon als zelfstandig ondernemer worden verwacht dat hij het polisaanhangsel las kort nadat hij dit had ontvangen, volgens [appellant] begin december 2007. De curator heeft niet gesteld dat de Rabobank er niet vanuit mocht gaan dat het polisaanhangsel tijdig aan [appellant] werd toegezonden, zodat het hof ervan uitgaat dat de Rabobank dit mocht aannemen. Gezien het voorgaande mocht de Rabobank er dus vanuitgaan dat [appellant] door Interpolis schriftelijk op de hoogte zou worden gesteld van de drie – cumulatief opgelegde – preventiemaatregelen, vóórdat deze maatregelen op 1 januari 2008 moesten zijn getroffen. Dit brengt met zich dat in casu als uitgangspunt geldt dat de Rabobank niet gehouden was [appellant] mondeling dan wel schriftelijk op de hoogte te brengen van de drie cummulatieve preventiemaatregelen. Dat de - interne - regels van de Rabobank voorschrijven dat de klant schriftelijk van preventiemaatregelen op de hoogte moet worden gesteld (het Instructieblad, prod. 9 mvg), maakt niet, althans niet zonder nadere toelichting dat (extern) ten opzichte van [appellant] een contractuele verplichting van de Rabobank ontstond dit te doen. Gesteld noch gebleken is dat de instructies gericht waren op externe werking en/of dat [appellant] daaraan enig vertrouwen zou hebben ontleend. Gezien het voorgaande laat het hof in het midden of de Rabobank – naar zij stelt maar de curator betwist – op 19 juni 2007 het rapport van de inspectie van 7 juni 2007 met daarin een opsomming van de (cummulatieve) preventiemaatregelen, aan [appellant] heeft gezonden.
7.10.  De curator stelt dat de Rabobank [appellant] heeft medegedeeld, dan wel de indruk heeft gewekt dat de preventievoorwaarden alternatief en niet cumulatief golden (geval 1), althans had moeten vermoeden dat [appellant] de preventievoorwaarden zo opvatte (geval 2). Mocht één van deze gevallen zich in casu voordoen, dan gaat voormeld uitgangspunt dat de Rabobank niet gehouden was [appellant] over de opgelegde preventiemaatregelen te informeren (7.9), niet op. In het eerste geval had de Rabobank haar mededeling dan wel de door haar gewekte indruk moeten rechtzetten, door hier uitdrukkelijk op terug te komen en mede te delen dat de preventiemaatregelen cumulatief golden. In het tweede geval had de Rabobank [appellant] uit de droom moeten helpen en uitdrukkelijk moeten mededelen dat de preventiemaatregelen cumulatief golden.
Naar het oordeel van het hof heeft de curator voormelde stellingen echter – mede in het licht van het verweer van de Rabobank – onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft de curator deze stellingen niet bewezen. Ter motivering van deze oordelen overweegt het hof als volgt (7.11 en 7.12).
7.11.  De curator stelt dat op 7 juni 2007 – nadat [appellant] had verzocht om een uitbreiding van de dekking - een inspectie heeft plaatsgevonden in het pand van [appellant]. Interpolis heeft naar aanleiding van de inspectie preventiemaatregelen opgelegd aan [appellant]. De Rabobank heeft [appellant] echter nooit (schriftelijk) duidelijk gemaakt welke preventiemaatregelen moesten worden getroffen. [medewerkster van de Rabobank] – zo vervolgt de curator - heeft [appellant] op 19 juni 2007 tijdens een telefoongesprek enkel medegedeeld dat voor het pand paaltjes moesten worden geplaatst teneinde ramkraak te voorkomen. Nadat [appellant] van de gemeente had begrepen dat het lastig zou worden een vergunning te krijgen voor de paaltjes, heeft hij [medewerkster van de Rabobank] gevraagd of er ook alternatieven waren. Tijdens een bespreking bij de Rabobank op 10 juli 2007 hebben [appellant] en [medewerkster van de Rabobank] over alternatieven voor de paaltjes gesproken, aldus nog steeds de curator. Tijdens deze bespreking heeft [medewerkster van de Rabobank] aan [appellant] medegedeeld dat als alternatief voor plaatsing van paaltjes rolluiken of een mistgenerator geplaatst konden worden. [medewerkster van de Rabobank] is echter in gebreke gebleven [appellant] erop te wijzen dat het plaatsen van rolluiken of een mistgenerator geen alternatieve mogelijkheid was, maar een cumulatief vereiste, aldus de curator.
Vervolgens heeft [appellant] onderzoek gedaan naar de (kosten van) plaatsing van een mistgenerator en rolluiken. Deze maatregelen waren echter duur en ongeschikt, aldus de curator. Daarbij kwam [appellant] in een tweede gesprek met de gemeente erachter dat voor de paaltjes – nu deze niet aan de voorkant maar aan de zijkant van het pand moesten worden geplaatst - geen vergunning nodig was. Aangezien aan de zijkant van het pand al paaltjes stonden, was aan deze preventiemaatregel dus al voldaan. [appellant] heeft – zo vervolgt de curator - de Rabobank in oktober 2007 van voormelde bevindingen op de hoogte gebracht, en gezegd dat hij voor (enkel) de paaltjes ging. De Rabobank heeft hierop niet gezegd dat plaatsing van de paaltjes niet afdoende was en dat ook een mistgenerator of rolluik moest worden geplaatst, aldus de curator.
7.12.   Voormelde stellingen van de curator worden weliswaar (merendeels) bevestigd door de getuigenverklaring van [appellant], echter de stellingen worden door de Rabobank gemotiveerd betwist en door [medewerkster van de Rabobank] als getuige weersproken. Naar het oordeel van het hof ligt niet erg voor de hand dat [medewerkster van de Rabobank] heeft gehandeld zoals door [appellant] wordt gesteld. [medewerkster van de Rabobank] was immers aanwezig bij de inspectie en beschikte over het rapport van de inspectie van 7 juni 2007 (prod. 7 inl. dagv.), waarin duidelijk wordt vermeld dat de preventiemaatregelen cumulatief golden. Derhalve is moeilijk voorstelbaar dat [medewerkster van de Rabobank] tijdens de diverse telefoongesprekken en de bespreking op 10 juli 2007 – iedere keer weer – [appellant] zou hebben gezegd dat de preventiemaatregelen alternatief waren opgelegd en/of een voor [medewerkster van de Rabobank] kenbare indruk, dat [appellant] dit dacht, niet zou hebben rechtgezet. [medewerkster van de Rabobank] had er ook geen enkel belang bij [appellant] verkeerd in te lichten en/of een verkeerde indruk bij [appellant] te laten bestaan, integendeel, zij zou hierdoor zelf als medewerker van de Rabobank in de problemen kunnen komen.
Daarbij komt dat [appellant] op de dag dat de preventiemaatregelen hadden moeten zijn getroffen - 1 januari 2008 - ook geen paaltjes voor het pand had geplaatst. Weliswaar verklaart de curator dit gegeven door te stellen dat zich aan de zijkant van het pand reeds paaltjes bevonden en dat [appellant] dacht dat hierdoor aan de vereiste preventiemaatregel was voldaan. Echter, wanneer [appellant] dit werkelijk dacht valt niet, althans niet zonder nadere toelichting te begrijpen waarom [appellant] dan diverse telefoongesprekken en een bespreking met [medewerkster van de Rabobank] heeft gevoerd over de (te nemen) preventiemaatregelen, en navraag heeft gedaan naar de haalbaarheid van de plaatsing van een rolluik en een mistgenerator.
7.13.  De curator stelt voorts dat de Rabobank vóór 1 januari 2008 had moeten controleren of [appellant] aan de vereiste preventiemaatregelen had voldaan. Naar het oordeel van het hof heeft de curator in het licht van het voorgaande (7.9-7.12) onvoldoende aangevoerd om deze conclusie te kunnen dragen. Nu niet kan worden aangenomen dat de Rabobank [appellant] heeft medegedeeld dat de preventiemaatregelen alternatief golden, dan wel dat de Rabobank had moeten vermoeden dat [appellant] in die veronderstelling verkeerde, is het enkele feit dat de interne regels van de Rabobank voorschrijven dat een dergelijke controle moet worden uitgevoerd, onvoldoende om aan te nemen dat de Rabobank - door in casu een dergelijke controle niet uit te voeren – ten opzichte van [appellant] niet heeft gehandeld zoals een assurantietussenpersoon had moeten doen. Gesteld noch gebleken is dat de interne regels van de Rabobank gericht waren op externe werking en/of dat [appellant] daaraan enig vertrouwen zou hebben ontleend. Het voorgaande wordt niet anders doordat de Rabobank dacht dat [appellant] de opgelegde preventiemaatregelen wilde uitstellen, omdat hij moeite had met de hieraan verbonden kosten.
7.14.  Voor zover de curator heeft bedoeld te stellen dat de Rabobank vóórdat op 7 maart 2008 de eerste inbraak plaatsvond, [appellant] had moeten adviseren haar te laten onderzoeken of het risico van inbraak door een andere verzekeringsmaatschappij dan Interpolis (voorlopig) kon worden verzekerd, waarbij preventievoorwaarden werden opgelegd waaraan [appellant] gemakkelijker kon voldoen of al voldeed, heeft de curator onvoldoende aangevoerd om deze stelling te kunnen dragen. De curator stelt immers pas bij het pleidooi in hoger beroep dat [medewerkster van de Rabobank] al vóór de eerste inbraak wist dat [appellant] niet voldeed aan de vereiste preventiemaatregelen. Naar het oordeel van het hof is het pas zo laat innemen van deze stelling door de curator, zonder aan te geven op welk moment en hoe [medewerkster van de Rabobank] deze wetenschap zou hebben opgedaan, tardief. Het hof gaat derhalve aan de stelling voorbij.
De stelling van de curator dat [appellant] [medewerkster van de Rabobank] in oktober 2007 zou hebben medegedeeld dat hij ging voor de paaltjes en geen rolluik of mistgenerator zou plaatsen, wordt door de Rabobank gemotiveerd betwist. Nu de curator geen voldoende specifiek aanbod heeft gedaan om deze stelling te bewijzen, zal hij hiertoe niet in de gelegenheid worden gesteld, en is de stelling niet komen vast te staan. Derhalve kan ook deze stelling niet dienen als grond voor het aannemen van de gestelde adviesplicht voor de Rabobank. Deze plicht kan evenmin worden gegrond op het enkele feit dat de Rabobank dacht dat [appellant] de opgelegde preventiemaatregelen wilde uitstellen, omdat hij moeite had met de hieraan verbonden kosten.
7.15.  Uit het voorgaande volgt dat hetgeen de curator heeft aangevoerd – ook wanneer de gronden in onderling verband worden beschouwd – onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat de Rabobank vóór de eerste inbraak op 7 maart 2007 jegens [appellant] in gebreke is gebleven te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersonen had moeten doen. Derhalve wordt niet toegekomen aan bewijslevering, nog daargelaten of de bewijsaanbiedingen van de curator voldoende specifiek en/of relevant zijn.
De vordering ter zake de (gestelde) schade vanwege eerste brand op 7 maart 2007 ten bedrage van € 130.363,39 vermeerderd met rente, moet derhalve worden afgewezen.
7.16.  De curator stelt voorts dat de Rabobank direct ná de eerste inbraak op 7 maart 2008 [appellant] had moeten adviseren haar te laten onderzoeken of het risico van inbraak door een andere verzekeringsmaatschappij dan Interpolis (voorlopig) kon worden verzekerd, waarbij preventievoorwaarden werden opgelegd waaraan [appellant] gemakkelijker kon voldoen of al voldeed.
Ter onderbouwing van deze stelling voert de curator aan dat [medewerkster van de Rabobank] op 7 maart 2008 ervan op de hoogte geraakte dat [appellant] niet had voldaan aan de preventiemaatregelen. Hieruit had [medewerkster van de Rabobank] moeten afleiden dat het [appellant] kennelijk niet lukte om (op korte termijn) de preventiemaatregelen te treffen, zodat een (nood)maatregel nodig was, aldus de curator.
7.17.  De Rabobank betwist niet dat zij op 7 maart 2008 ervan op de hoogte geraakte dat [appellant] niet had voldaan aan de preventiemaatregelen. [medewerkster van de Rabobank] heeft [appellant] echter geadviseerd ervoor te zorgen dat hij zo snel mogelijk voldeed aan de door Interpolis opgelegde preventiemaatregelen. Dat [appellant] dit niet heeft gedaan, komt voor zijn eigen risico, aldus de Rabobank.
7.18.   Tijdens pleidooi in hoger beroep is zijdens de Rabobank verklaard dat zij een onafhankelijke tussenpersoon is, die niet alleen bemiddelt ten behoeve van Interpolis maar ook ten behoeve van andere verzekeraars. Voorts is zijdens de Rabobank verklaard dat de verzekering van [appellant] bij Interpolis na het eerste schadevoorval op 7 maart 2008 direct opzegbaar was. Uitgaande van de juistheid van voormelde verklaringen van de Rabobank, had zij naar het voorlopig oordeel van het hof [appellant] direct ná de eerste inbraak moeten adviseren haar te laten onderzoeken of het risico door een ander dan Interpolis (voorlopig) kon worden verzekerd, waarbij preventievoorwaarden werden opgelegd waaraan [appellant] gemakkelijker kon voldoen of al voldeed. [medewerkster van de Rabobank] wist immers kort na 7 maart 2008 dat [appellant] niet voldeed aan de preventiemaatregelen, zodat haar duidelijk moest zijn dat het [appellant] kennelijk moeite kostte deze maatregelen door te voeren. Nu het risico van inbraak in de zaak van [appellant] op dat moment niet was gedekt, had de Rabobank zich moeten afvragen of het risico niet bij een andere verzekeringsmaatschappij kon worden ondergebracht, die preventiemaatregelen stelde waaraan [appellant] wel op korte termijn kon voldoen, en [appellant] moeten adviseren haar dit te laten onderzoeken. Dat [appellant] de Rabobank niet heeft verzocht te onderzoeken of het risico bij een andere verzekeringsmaatschappij kon worden ondergebracht, laat onverlet dat de Rabobank dit onder de gegeven omstandigheden zelf naar voren had moeten brengen. Als assurantietussenpersoon had de Rabobank het hoofd koel moeten houden en moeten waken voor de belangen van verzekerde [appellant], die op dat moment was getroffen door de gevolgen van de inbraak voor zijn bedrijf (kopen nieuwe voorraden, opruimen, enz.), waaraan hij veel aandacht diende te besteden.
Uit het voorgaande volgt dat de Rabobank – door [appellant] niet kort ná de eerste inbraak te adviseren de Rabobank te laten onderzoeken of het risico door een ander dan Interpolis (voorlopig) kon worden verzekerd, waarbij preventievoorwaarden werden opgelegd waaraan [appellant] gemakkelijker kon voldoen of al voldeed – naar het van het hof in gebreke is gebleven te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersonen had moeten doen. Hieruit volgt dat de Rabobank is tekortgeschoten met haar contractuele verplichtingen jegens [appellant] en gehouden is de schade die [appellant] hierdoor heeft geleden, te vergoeden.
7.19.  Ter zake het causale verband tussen voormeld tekortschieten en de door [appellant] geleden schade (geen vergoeding van de schade door de tweede inbraak), stelt de curator – naar het hof begrijpt – als volgt.
[appellant] zou het advies van de Rabobank om haar te laten onderzoeken of het risico door een ander dan Interpolis (voorlopig) kon worden verzekerd, waarbij preventievoorwaarden werden opgelegd waaraan [appellant] gemakkelijker kon voldoen of al voldeed, hebben opgevolgd. Vervolgens zou de Rabobank op zoek zijn gegaan naar een andere verzekeringsmaatschappij, die preventiemaatregelen stelde waaraan [appellant] wél op korte termijn kon voldoen of al voldeed, aldus de curator. De Rabobank zou dan een verzekeringsmaatschappij als Delta Lloyd hebben gevonden en [appellant] hiervan op de hoogte hebben gesteld. [appellant] – zo vervolgt de curator - zou vervolgens hebben geprobeerd het risico van inbraak in Silver Bays onder te brengen bij een verzekeringsmaatschappij als Delta Lloyd. Deze verzekeringsmaatschappij zou dit risico in dekking hebben genomen. [appellant] voldeed immers al aan de preventiemaatregelen die bijvoorbeeld Delta Lloyd stelde, aldus de curator. Het risico zou in dat geval vóór 17 maart 2008 onder de (voorlopig) dekking van een andere verzekeringsmaatschappij – met name Delta Lloyd - zijn gebracht, zodat de schade door de tweede inbraak gedekt was geweest en [appellant] deze schade niet zelf had moeten dragen, aldus de curator.
7.20.  De Rabobank betwist voormelde stellingen van de curator (7.19) niet, met uitzondering van de stelling dat een verzekeringsmaatschappij als Delta Lloyd het risico van inbraak in Silver Bays in het onderhavige geval zou hebben verzekerd. [appellant] had bij het aangaan van de verzekering bij een andere maatschappij immers moeten melden dat op 7 maart 2008 een inbraak had plaatsgevonden, aldus de Rabobank. Deze had – zo vervolgt de Rabobank - dekking geweigerd of preventiemaaregelen opgelegd waaraan [appellant] niet gemakkelijk op korte termijn kon voldoen. Gelet op deze betwisting zal het hof de curator in de gelegenheid stellen te bewijzen dat een andere verzekeringsmaatschappij in maart 2008 bereid was geweest de inboedel van Silver Bays (voorlopig) te verzekeren tegen inbraak- en brandschade onder het opleggen van preventiemaatregelen waaraan [appellant] reeds voldeed of gemakkelijk op korte termijn kon voldoen, ook wanneer [appellant] vóór het aangaan van de verzekering had medegedeeld dat op 7 maart 2008 een inbraak had plaatsgevonden. Bij de beantwoording van de vraag of dit bewijs is geleverd kan onder meer een rol spelen of [appellant] vóór het aangaan van zijn in mei 2008 met Delta Lloyd gesloten verzekering, aan deze heeft medegedeeld dat op 7 en 17 maart 2008 twee inbraken hadden plaatsgevonden en dat aan [appellant] geen andere preventiemaatregelen zijn opgelegd als worden vermeld in de door de curator overgelegde polis van Delta Lloyd (prod. 10 mvg).
7.21.  Wanneer de curator niet slaagt in zijn bewijsopdracht, zal zijn vordering ter zake de schade als gevolg van de tweede inbraak worden afgewezen.
Wanneer de curator slaagt in zijn bewijsopdracht, is de Rabobank aansprakelijk voor de schade die [appellant] heeft geleden doordat zijn inboedel op 17 maart 2008 niet was verzekerd. Voorzover de Rabobank heeft bedoeld een beroep op eigen schuld te doen, heeft zij onvoldoende gesteld om dit beroep te kunnen dragen. [appellant] werd op 7 maart 2008 geconfronteerd met een inbraak, en moest maatregelen nemen en middelen vrijmaken om de winkel draaiende te houden. Derhalve geldt als uitgangspunt dat [appellant] niet kan worden verweten dat hij - voordat op 17 maart 2008 de tweede inbraak plaatsvond - de door Interpolis opgelegde preventiemaatregelen niet heeft genomen, dan wel niet heeft bedacht en geïnitieerd dat het risico bij een andere verzekeringsmaatschappij werd ondergebracht. Dit geldt temeer daar [appellant] werd bijgestaan door een assurantietussenpersoon, die op de hoogte was van de inbraak op 7 maart 2008 en het feit dat [appellant] niet had voldaan aan de opgelegde preventiemaatregelen. Nog daargelaten dat de Rabobank onvoldoende heeft gesteld om tot bewijs te worden toegelaten, zijn haar bewijsaanbiedingen onvoldoende specifiek en/of relevant, zodat deze worden verworpen.
7.22.  Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
8.  De uitspraak
Het hof:
laat de curator toe tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat een andere verzekeringsmaatschappij in maart 2008 bereid was geweest de inboedel van Silver Bays (voorlopig) te verzekeren tegen inbraak- en brandschade onder het opleggen van preventiemaatregelen waaraan [appellant] reeds voldeed of gemakkelijk op korte termijn kon voldoen, ook wanneer [appellant] vóór het aangaan van de verzekering had medegedeeld dat op 7 maart 2008 een inbraak had plaatsgevonden;
bepaalt, voor het geval de curator bewijs door getuigen wil leveren dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 13 november 2012 voor opgave van het aantal getuigen en de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op de donderdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de curator tenminste 7 dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, L.R. van Harinxma thoe Slooten en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2012.