Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHLEE:2012:BX9901

Arrest d.d. 2 oktober 2012
Zaaknummer 200.084.912/01
GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: (mede)gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.L. Marcus-Daniëls,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
3. [geïntimeerde 3],
allen wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: (mede)eisers,
hierna te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. J.J.M.H. Stevens,
en tegen
4. [geïntimeerde 4],
5. [geïntimeerde 5],
6. [geïntimeerde 6],
allen wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: (mede)eisers,
niet verschenen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 10 februari 2010 en 12 januari 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 februari 2011 (hersteld bij exploot van 9 maart 2011) heeft [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen, met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 22 maart 2011. Bij memorie van grieven heeft [appellant] tegen het eindvonnis van 12 januari 2011 zes grieven aangevoerd, welke grieven [geïntimeerden] bij memorie van antwoord hebben bestreden. [appellant] heeft bij akte op die memorie gereageerd, waarna [geïntimeerden] een antwoordakte hebben genomen. Ten slotte hebben partijen hun stukken aan het hof overgelegd voor arrest.
De ontvankelijkheid
[appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van 10 februari 2010 zodat hij in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk moet worden verklaard.
De beoordeling
1.	De rechtbank heeft in het eindvonnis van 12 januari 2011, rov 2 (2.1 tot en met 2.5), opgesomd welke feiten in deze zaak tussen partijen vaststaan. Tegen deze vaststelling van de feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten moet worden uitgegaan.
2.	Het gaat in deze zaak voor zover in hoger beroep nog van belang om het volgende.
i) Op 13 maart 2006 is overleden [de erflaatster] (hierna: erflaatster), weduwe van [de erflater], van wie zij de enige erfgenaam was. Erflaatster heeft bij testament [appellant], de in eerste aanleg medegedaagde, met [appellant] samenwonende, [partner van appellant] (hierna: [partner van appellant]), en geïntimeerden tot haar enige erfgenamen benoemd, ieder van hen voor de in dat testament vermelde gedeelten. [appellant] is daarbij benoemd tot executeur.
ii) De opbrengst van de verkoop van de tot de nalatenschap van erflaatster behorende woning, groot € 106.246,78, is op 13 juni 2006 bijgeschreven op de bankrekening ten name van “Erven van de heer [de erflater] en/of de erven van mevrouw [de erflaatster] p/a de heer [appellant], [adres]”
iii) [appellant] heeft ten laste van die bankrekening een aantal kasopnames en geldautomaat opnames verricht. Inmiddels is de bankrekening geblokkeerd.
iv) Bij beschikking van 15 mei 2009 heeft de kantonrechter te Breda op verzoek van geïntimeerden aan [appellant] ontslag verleend van zijn taak als executeur.
v) Geïntimeerden hebben in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat,
- een verklaring voor recht dat door het voor eigen gebruik onttrekken van gelden aan de nalatenschap [appellant] en [partner van appellant] onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen en mitsdien gehouden zijn de daardoor geleden schade te vergoeden;
- een verklaring voor recht dat art. 3:194 lid 2 BW van toepassing is en dat [appellant] en [partner van appellant] dientengevolge hun aandeel in de nalatenschap aan de andere erfgenamen hebben verbeurd;
- de hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [partner van appellant] tot betaling van € 86.000,-, met de wettelijke rente, ter zake schadevergoeding.
vi) In haar eindvonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] door het onttrekken van gelden aan de nalatenschap onrechtmatig jegens geïntimeerden heeft gehandeld en dat [appellant] ex art. 3:194 lid 2 BW zijn aandeel in de nalatenschap aan de andere erfgenamen heeft verbeurd; voorts heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van € 70.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 november 2009, met zijn veroordeling in de proceskosten.
Tegen deze beslissing en de motivering ervan komt [appellant] met zes grieven op.
3.	De eerste twee grieven keren zich tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 70.000,-. De rechtbank heeft ter zake overwogen dat [appellant] tijdens de comparitie van partijen heeft erkend dat hij genoemd bedrag als “geleend bedrag” aan de nalatenschap dient terug te betalen. Volgens [appellant] evenwel was ten tijde van de comparitie aan geen van partijen het bedrag bekend dat hij van de nalatenschap zou hebben geleend, de rechtbank zou toen hebben aangegeven dat het waarschijnlijk om een bedrag van circa € 70.000,- ging, hetgeen [appellant] zou hebben erkend. Daarbij ging het echter volgens [appellant] niet om een vaststaand bedrag maar om een bedrag “bij benadering”. De omvang van de nalatenschap bedroeg € 119.917,86, aldus [appellant], terwijl op 20 mei (naar het hof aanneemt: 2009) nog een bedrag van € 26.123,07 aanwezig was. Van de rekening zijn echter diverse betalingen gedaan welke niet door hem zijn geleend, terwijl hij betalingen heeft verricht ten behoeve van de nalatenschap.
4.	Het door [appellant] ondertekende proces verbaal van comparitie houdt in, voor zover van belang:
“Uiteindelijk wordt aan de zijde van gedaagde sub 1 aangegeven dat het door hem van de nalatenschap “geleende bedrag” ongeveer bedraagt EUR 70.000,=. Ter zake van dit bedrag van EUR 70.000,= erkent gedaagde sub 1 dat hij dit aan de nalatenschap dient terug te betalen.”
Blijkens de laatste zin heeft [appellant] ter zake van de omvang van zijn terugbetalingsverplichting geen enkel voorbehoud gemaakt, hij heeft – naar het proces-verbaal dwingend bewijst – zonder meer erkend dat het een bedrag van € 70.000,= betrof; het staat hem dan ook niet vrij thans op deze erkenning terug te komen (art. 154 Rv).
De eerste twee grieven falen derhalve.
5.	 Door middel van de derde en vierde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het onrechtmatige karakter van de opnames vaststaat aangezien [appellant] zelf aangeeft dat hij niet meer over de litigieuze bedragen beschikt en hij niet in staat is deze terug te betalen, welke onmacht tot terugbetaling ten tijde van de opnames voorzienbaar was en dus verwijtbaar is, terwijl voorts de opnames bezwaarlijk als lening kunnen worden gekwalificeerd nu de overige erven hiervan niet op de hoogte waren, noch daarmee hebben ingestemd en de nalatenschap er niet door is gebaat.
6.	Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [appellant] door de opnames onrechtmatig jegens de overige deelgenoten heeft gehandeld. De rechtbank heeft – terecht – overwogen dat niet valt in te zien welk belang van de nalatenschap met een ongeclausuleerde overeenkomst van geldlening kon zijn gediend en [appellant] stelt in hoger beroep niet alsnog dat de nalatenschap bij zo’n overeenkomst wél belang had, laat staan dat hij stelt welk belang dat dan zou zijn. In het midden kan dan ook blijven of [appellant] terecht stelt dat hij, als executeur, bevoegd was om namens de deelgenoten een overeenkomst van geldlening met zichzelf aan te gaan. Als die stelling al juist is, volgt uit art. 3:68 BW – dat hier van overeenkomstige toepassing kan worden geacht (MvA art.3.3.16, Parl.Gesch. boek 3, p. 304) – dat die overeenkomst nietig is (HR 21 maart 2008, NJ 2008, 297). [appellant] moet worden geacht van die nietigheid op de hoogte te zijn geweest. Met de rechtbank verwerpt het hof de stelling van [appellant] dat hij ten tijde van de opnames niet heeft kunnen voorzien dat hij niet tot terugbetaling in staat zou zijn. [appellant] voert in dat verband weliswaar aan dat hij destijds verwachtte en redelijkerwijs kon verwachten dat hij door middel van werkzaamheden extra inkomen zou genereren, maar hij motiveert die stelling niet anders dan door het feit dat hij twee keer € 500,- aan de nalatenschap heeft terugbetaald. Die motivering is volstrekt onvoldoende. De grieven drie en vier slagen derhalve niet.
7.	De vijfde grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte het beroep op art. 3:194 lid 2 BW heeft gehonoreerd. Deze grief slaagt. Uit de Parlementaire Geschiedenis van art. 3:194 lid 2 BW blijkt dat het artikel is gebaseerd op art. 4:1110 (oud) BW, dat eveneens voorzag in (onder meer) verbeurte van het aandeel in het zoek gemaakte of verborgen goed. De literatuur met betrekking tot art. 4:1110 (oud) BW leerde dat deze sanctie zich richt op de deelgenoot die opzettelijk door zijn daad tracht enig deel van het gemeenschappelijk actief verborgen te houden voor de overige deelgenoten, dus de deelgenoot die handelt met het opzet om de overige deelgenoten verkeerd te informeren over de omvang van hun aandeel en hen zo tekort te doen. De sanctie strekt zich niet uit tot de deelgenoot die zich vóór de verdeling van een gemeenschap alvast in het bezit stelt van een goed uit die gemeenschap, als dat niet tot gevolg heeft dat die inbezitstelling voor de anderen verborgen blijft. Niet weersproken is dat de opnames van [appellant] kenbaar zijn uit de bankafschriften; geïntimeerden – als eisers in eerste aanleg – hebben daarop hun vordering jegens [appellant] ook gebaseerd. Ook als wordt aangenomen dat [appellant] zich ervan bewust moet zijn geweest dat hij niet tot de opnames voor eigen gebruik gerechtigd was, rechtvaardigt zulks niet de conclusie dat hij heeft geprobeerd de overige deelgenoten tekort te doen door voor hen verborgen te houden dat de door hem opgenomen gelden tot de nalatenschap behoorden. Naar het oordeel van het hof is dan ook niet voldaan aan de eis van art. 3:194 lid 2 BW dat [appellant] opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen heeft verzwegen, zoek gemaakt of verborgen gehouden. Dat laat geen ruimte voor toepassing van de sanctie van
art. 3:194 lid 2 BW.
8.	Omdat [appellant] gebonden is aan zijn erkenning dat hij € 70.000 aan de nalatenschap moet terugbetalen, heeft [appellant] ook bij bespreking van zijn zesde grief geen belang.
9.	De conclusie is dat de grieven falen, met uitzondering van de vijfde grief. Het slagen van die grief leidt tot het volgende. [appellant] heeft erkend dat hij € 70.000 aan de nalatenschap moet terugbetalen. De vordering van de geïntimeerden strekt evenwel tot een veroordeling van [appellant] tot betaling aan hén, niet tot terugbetaling aan de nalatenschap. Omdat art. 3:194 lid 2 BW niet tot toepassing komt, blijft [appellant] gerechtigd tot zijn aandeel in het door hem aan de nalatenschap verschuldigde bedrag van € 70.000. Niet betwist is dat de omvang van dat aandeel 3/20 is, ofwel € 10.500. Het hof begrijpt de vordering van geïntimeerden om [appellant] te veroordelen om het door hem verschuldigde direct aan hen te betalen, als een verlangen om toepassing te geven aan art. 3:184 lid 1 BW. Dat brengt het hof tot de slotsom dat [appellant], met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, moet worden veroordeeld om aan geïntimeerden (€ 70.000 - € 10.500 =) € 59.500 te betalen.
10.	Het slagen van de vijfde grief doet naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat [appellant] heeft te gelden als de partij die overwegend in het ongelijk is gesteld. Hij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep en in die van de eerste aanleg.
De beslissing
Het hof:
verklaart [appellant] in zijn beroep tegen het vonnis van 10 februari 2010 niet- ontvankelijk;
vernietigt het vonnis van 12 januari 2011;
verklaart voor recht dat [appellant] door gelden aan de nalatenschap te hebben onttrokken, onrechtmatig heeft gehandeld jegens geïntimeerden;
veroordeelt [appellant] om aan geïntimeerden te betalen een bedrag van € 59.500, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 2 november 2009 tot de dag van volledige betaling;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van geïntimeerden begroot op € 4.217,98, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 5699.90.734, ten name van MvJ Arrondissement Zwolle, onder vermelding van “proceskostenveroordeling” en het zaak- en rolnummer van de eerste aanleg;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 649,= voor vast recht en
€ 1.631,= voor salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. E.J. van Sandick, voorzitter, A.C. van Schaick en C.J.J.C. van Nispen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 2 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.