Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBALM:2008:BF5106

RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 91822  ha za 08-203
datum vonnis: 12 maart 2008 (mlj)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
X,
wonende te Hengelo,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
verder te noemen: X,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
Dexia Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen Dexia,
procureur: mr. J. Sleeswijk Visser.
Procesverloop
In conventie en in reconventie
1.		Bij vonnis van deze rechtbank, sector Kanton, locatie Almelo, van 5 februari 2008 is zowel in conventie als in reconventie een onbevoegdverklaring uitgesproken en is de zaak zowel in conventie als in reconventie verwezen naar dezelfde rechtbank, sector civiel in de stand waarin deze zich toen bevond (te weten: staat van wijzen).
2.		Voor een weergave van het procesverloop kan hier worden verwezen naar wat daarover onder 1. staat vermeld in dat vonnis van 5 februari 2008. Partijen hebben na deze verwijzing opnieuw vonnis gevraagd.
Waarvan kan worden uitgegaan en de standpunten van partijen
In conventie en in reconventie:
3.   		In dat vonnis van 5 februari 2008 zijn onder 2. reeds de feiten vastgesteld waarvan in conventie en in reconventie kan worden uitgegaan. De rechtbank onderschrijft die vaststellingen met uitzondering van de vaststelling dat op basis van deze op 4 december 2000 afgesloten overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling door de rechtsvoorganger van Dexia effecten zijn gekocht. Dat laatste is niet het geval: er is immers aangeschaft een  “Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999”.
4.		In meergenoemd vonnis van 8 januari 2008 is onder 3. en 4. beschreven wat in conventie en in reconventie wordt gevorderd.
5.	Het standpunt van Dexia behoeft hier een nadere verwoording.
6.		Dexia stelt dat deze overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling  is afgesloten via de assurantietussenpersoon Profect Financieel Adviseurs (hierna: Profect), die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X heeft Profect haar een brochure en een aanvraagformulier verschaft en de Bank heeft die door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomst aan Profect verstuurd. Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.
7.		In het contract wordt voorzien in aflossing van de aankoopsom. X diende uit hoofde van de overeenkomst met nummer 39287373 gedurende de looptijd (240 maanden) een maandelijks bedrag (€ 90,76), bestaande uit rente en aflossing over de aankoopsom van het Certificaat, aan de Bank te voldoen. Op de overeenkomst is niet vooruitbetaald. Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomst geen zogenaamde restschuld kan ontstaan. Slechts in het geval deze tussentijds worden beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is.
8.		Dexia betwist hier de toepasselijkheid van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X.
9.	 	Ten aanzien van het optreden van Profect als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Profect niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van deze overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
10.		Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
11.  		Naar aanleiding van de door X nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia dat alleen al de tekst van de overeenkomst duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat, maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar haar financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
12.  		Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door haar genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in haar vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
13.		X heeft in reconventie geconcludeerd tot afwijzing van het in reconventie gevorderde onder aanvoering van hetgeen van de zijde van X in conventie is aangevoerd. Het bedrag van de (door X niet betaalde) restschuld (€ 720,82) lost zich op in de door de rechtbank toe te passen formule.
14.		X heeft een verklaring afgelegd zoals is bedoeld in artikel 7:908 BW en heeft daarmee te kennen gegeven dat zij niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn.
De beoordeling
In conventie en in reconventie
15.  	De overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling met het contractnummer 39287373 (met als leasesom: € 21.782,40) staat tussen partijen vast, evenals het feit dat X daarop in totaal heeft voldaan 57 termijnen van € 90,76, te weten in totaal
€ 5.173,32, die overeenkomst tussentijds is geëindigd en de restschuld van
€ 720,82 niet door X is betaald. Gesteld noch gebleken is dat dividend is voldaan.
16.		Hoewel de overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling de uitmonstering heeft/lijkt te hebben van een zogenaamde aandelenleaseovereenkomst, is zulks naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde. De overeenkomst bestaat immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde van) een “Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999”, waarvan een gezien op de einddatum gestegen koers, een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde koers wordt verloren), terwijl vanwege het feit dat het hier een aflossingsproduct betreft, op einddatum geen restschuld bestaat. De rechtbank kwalificeert dit als een kansovereenkomst gericht op mogelijke stijging van de waarde van dit certificaat, waaraan geen zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen.
Wet Consumenten krediet
17.  	De rechtbank handhaaft haar standpunt dat de Wet op het Consumentenkrediet (hierna: WCK) op overeenkomsten als deze van toepassing is als na te melden. De rechtbank oordeelt de WCK op deze overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling van toepassing omdat er geen sprake is van overschrijding (leasesom: € 21.782,40) van het hier voor de toepassing van de WCK tot 1 februari 2001 geldende “beschermingsplafond” van
€ 22.652,--.
18.1   	In de Wet op het consumentenkrediet, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna: WCK) wordt onder krediettransactie onder meer verstaan elke overeenkomst en elk samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK).
18.2   	De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia aan X een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover X periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie.
18.3   		In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet.
18.4	   	Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van het Effect Certificaat van X, reeds omdat volgens de voorwaarden de tegenwaarde van het onderhavige Certificaat niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia aan X kan worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige.
18.5		De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
18.6		De rechtbank merkt hierbij nog het volgende op. Naar haar oordeel dwingt ook richtlijnconforme interpretatie van artikel 1 WCK-oud tot toepasselijkheid van deze wet.
Blijkens de tiende overweging van de considerans en artikel 14 leden 1 en 2 van de richtlijn 87/102/EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (hierna: de richtlijn) dient het begrip “kredietovereenkomst” in artikel 1 van de richtlijn ruim te worden geïnterpreteerd en dienen de beschermende bepalingen van de richtlijn strikt te worden toegepast. Het kan dan ook niet zo zijn dat de doelstelling van de richtlijn kan worden omzeild met en beroep op de rechtszekerheid, omdat Dexia met deze uitleg, gelet op doel en strekking en de bewoordingen van de richtlijn, rekening had moeten houden en ook de tekst van de WCK-oud de toepasselijkheid ervan op de onderhavige overeenkomst ook niet uitsluit. Zie Hof Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 oktober 2007,
C-429/05, Celex 62005J0429.
18.7		Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft.
18.8  	Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: “Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggesteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.
18.9  	Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.
18.10  	Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met de rest van die overeenkomst, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag het desbetreffende certificaat is “geleasd” (art. 3:41 BW).
18.11 	De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex
artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomsten ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft.
Gevolgen
19.		Het hiervoor overwogene brengt mee dat de rechtbank niet toekomt aan de nader gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor het in conventie gevorderde.
20.		Gelet op voormelde conclusie dat deze overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling  nietig is, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat deze AEX Plus Effect Maandbetaling voor rekening van Dexia blijft, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan haar terug moet betalen. Het onder a. door X gevorderde is derhalve in principe toewijsbaar.
21. 	Met betrekking tot het primair onder b. door X gevorderde wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen is gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet worden gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door haar zou zijn ingeroepen als de waarde van het Certificaat gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat Dexia in principe aan X de helft van de som van het door X aan Dexia betaalde minus de restschuld, moet terugbetalen (van uitgekeerd dividend is geen sprake). De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die, indien uitgediend, niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gehad.
Toegewezen wordt derhalve (€ 5.173,32  –  € 720,82) : 2 =  € 2.226,25.
22.		Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort.
23.  		Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar jegens X betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 21. hierboven overwogen .
24.		De vordering van X tegen Dexia tot het geven van opdracht tot doorhaling van de A-codering van X bij het BKR te Tiel wordt echter afgewezen, waar X onvoldoende heeft weerlegd het verweer van Dexia dat zij daartoe in het geheel niet bij machte is.
25.  		Hetgeen partijen verder verdeeld houdt (waaronder de reconventionele vordering), behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking meer.
26.		Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
RECHTDOENDE
In conventie
I.		Verklaart voor recht dat de twee door partijen gesloten overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling  met de contractnummer 39287373 nietig is.
II.		Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van € 2.226,25 te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf  15 november 2005 tot aan de dag van de voldoening.
III.		Verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
IV.		Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
VI.		Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie
VII.  	Wijst af de vordering van Dexia.
VIII.	Compenseert de proceskosten in de zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 12 maart 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.