Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARN:2012:BY2546

Arrest d.d. 6 november 2012
Zaaknummer 200.091.456/01
(zaaknummer rechtbank: 168507/ HA ZA 10-300)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1.	[appellante 1],
gevestigd te [woonplaats],
2.	[appellante 2],
gevestigd te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. A.H. van der Wal, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Voorsterpoort Projektontwikkeling 4 B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Voorsterpoort,
advocaat: mr. B. van de Kam, kantoorhoudende te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 20 april 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 juli 2011 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Voorsterpoort tegen de zitting van
9 augustus 2011.
Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
"bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1.	het vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad, sector Civiel Recht van 20 april 2011
met zaak-/rolnummer 168507 / HA ZA 10-300 gewezen tussen appellanten als eisers en
geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de koopovereenkomst
tussen [X] en Voorsterpoort d.d. 31 oktober 2005 ten aanzien van de koop
van het bedrijfspand met erf en ondergrond plaatselijk bekend Zuidvliet 404 te
Leeuwarden, door Voorsterpoort van [X], te ontbinden voor wat betreft het daarin
opgenomen derdenbeding, artikel 16,
en
2.	primair:
geïntimeerde te veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling aan
appellanten van de boete ad € 141.300,--;
subsidiair:
geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten, tegen behoorlijk bewijs van
kwijting, van een boete ter hoogte van 3% van de koopprijs ad € 1.413.000,--, derhalve
€ 4.239,-- per dag vanaf 31 maart 2009 althans 1 september 2010 tot aan de dag
der (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst tussen [X] en
geïntimeerde wat betreft artikel 16 in deze overeenkomst;
meer subsidiair:
geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellanten van een schadevergoeding nader
op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet wegens het niet nakomen van de
verplichtingen door geïntimeerde uit hoofde van artikel 16 van de koopovereenkomst
tussen [X], geïntimeerde en appellanten;
3.	met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure, zowel in eerste
aanleg alsook in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door Voorsterpoort, onder overlegging van een productie, verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 april 2011, gewezen onder rolnummer 168507 / HA ZA 10-300 - zonodig onder verbetering of aanvulling van de rechtsgronden - te bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van dit hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van eventuele getuigen en deskundigen, alsmede in het nasalaris advocaat [NAAM]€ 131,= zonder betekening en € 199,= ingeval van betekening, zulks met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn en met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. In het procesdossier van Voorsterpoort ontbreken de producties bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg. Zoals uit deze conclusie en uit het beroepen vonnis blijkt, maken deze producties wel deel uit van het procesdossier, zodat het hof acht zal slaan op deze producties zoals ze zich bevinden in het procesdossier van [appellanten]
De grieven
[appellanten] hebben drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
1.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het vonnis waarvan beroep, is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan. Samen met hetgeen het hof in hoger beroep (als gesteld en niet genoegzaam weersproken) als vaststaand aanneemt, komt een en ander op het volgende neer:
- [A] heeft op 31 oktober 2005 "voor zichzelf of nader te noemen meester"van [X] een bedrijfspand met ondergrond gekocht aan het Zuidvliet 404 te Leeuwarden. In artikel 16 van die koopovereenkomst is - onder meer - het volgende bepaald:
"Koper is bereid om, indien en voor zover op het verkochte woningen worden gerealiseerd ten behoeve van de verkoop aan particulieren, daarvoor in te schakelen [appellante 1], mits dit kan plaatshebben tegen/op marktconforme prijs en voorwaarden. Laatstgenoemde makelaar zal er ook mee moeten kunnen instemmen dat door de koper voor de betreffende verkoop van de woningen aan particulieren een tweede makelaar wordt ingeschakeld. Dit zal zijn [appellante 2]. Deze laatste inschakeling zal eveneens plaatshebben tegen/op marktconforme prijs en voorwaarden.
Indien en voor zover het verkochte wordt vervreemd aan een derde, zal - indien en voor zolang op het verkochte geen woningbouw is/wordt gerealiseerd - koper het in dit artikel bepaalde ook opleggen aan zijn rechtsopvolger in de vorm van een zogeheten "derdenbeding."
Indien en voor zover op het verkochte huurwoningen zullen worden gerealiseerd, is de koper niet gehouden aan het hiervoor in dit artikel bepaalde."
- [appellante 1] heeft als verkopend makelaar de hiervoor bedoelde koopovereenkomst voor gezien getekend.
- De betreffende onroerende zaak is op 4 januari 2006 door [X] aan Voorsterpoort Projectontwikkeling 4 B.V. geleverd.
- Om uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 16 voornoemd is op 27 mei 2008 tussen Voorsterpoort enerzijds en [appellanten] anderzijds een "Makelaarsovereenkomst" gesloten en door partijen ondertekend, welke als productie 10 bij antwoord in eerste aanleg is overgelegd.
De betreffende overeenkomst heeft, blijkens artikel 2.1 betrekking op het te ontwikkelen plan "appartementengebouw Zuidvliet, bestaande uit 89 appartementen met parkeerplaatsen". Artikel 10 ( met als kopje "Duur van de overeenkomst/beëindiging") van deze overeenkomst bepaalt onder meer dat de overeenkomst tussentijds kan worden ontbonden:
•	in geval er per 01-11-2008 geen onherroepelijke vergunning voor het bouwplan wordt verleend;
•	in geval van het niet behalen van het omschreven voorverkooppercentage per 01-01-2009 en hierop 3 maanden na genoemde datum redelijkerwijs ook geen kans bestaat.
- Voorsterpoort heeft [appellante 1] bij brief van 18 december 2008 bevestigd dat zij de makelaarsovereenkomst heeft ontbonden wegens het niet per 1 november 2008 verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning.
- Voorsterpoort heeft de onroerende zaak op enig moment, doch in ieder geval voor 1 december 2010, doorverkocht aan [Bouwbedrijf]. Het transport heeft op 4 februari 2011 plaatsgevonden.
- In de koopovereenkomst tussen Voorsterpoort en [Bouwbedrijf] is een bepaling ten gunste van [appellanten] als hiervoor weergegeven (bedoeld artikel 16 uit de koopovereenkomst tussen [A] en [X]) niet opgenomen.
2.	[appellanten] hebben in eerste aanleg aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag groot € 47.600,-- ter zake van daadwerkelijk ten behoeve van Voorsterpoort verrichte werkzaamheden en zij hebben aanspraak gemaakt op schadevergoeding wegens misgelopen courtage en omzet contraverkopen, een en ander nader op te maken bij staat. Aan dat laatste hebben zij de stelling ten grondslag gelegd dat Voorsterpoort de betreffende onroerende zaak heeft verkocht zonder [appellanten] daarbij/daarin te betrekken. In eerste aanleg was naast Voorsterpoort ook [A] gedaagde.
3.	De rechtbank heeft overwogen dat, nu er niet daadwerkelijk woningen zijn verkocht of verhuurd, [A] c.s. (Voorsterpoort en [A]) geen courtage en of een andere vergoeding aan [appellanten] verschuldigd zijn. De vordering van         € 47.600,-- is daarom afgewezen.
De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat [A] de bedoelde koopovereenkomst niet voor zichzelf maar voor Voorsterpoort heeft gesloten, zodat [A] geen verplichtingen jegens [appellanten] is aangegaan.
De rechtbank heeft voorts vastgesteld dat de stelling van [appellanten] dat Voorsterpoort de onroerende zaak heeft vervreemd, gemotiveerd is betwist en dat die vervreemding niet is komen vast te staan. De vorderingen zijn vervolgens afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.
4.	[appellanten] hebben geen grief ontwikkeld tegen de overwegingen en de daarop gebaseerde beslissing met betrekking tot de aanvankelijk gevorderde vergoeding ad € 47.600,-- en tegen de beslissing van de rechtbank inzake de rol van [A], zodat daaromtrent in hoger beroep geen discussie meer bestaat.
5.	Stellende dat Voorsterpoort de onroerende zaak in kwestie inmiddels wel hebben verkocht en geleverd, zonder daarbij aan de koper het ten gunste van [appellanten] overeengekomen derdenbeding op te leggen, hebben [appellanten] in hoger beroep hun eis gewijzigd. Thans maken zij primair aanspraak op een contractuele boete ad € 141.300,-- op grond van artikel 10 van de destijds tussen [A]/Voorsterpoort en [X] gesloten koopovereenkomst. Subsidiair maken zij aanspraak op een boete van 3 promille van de koopprijs (€ 1.413.000) derhalve € 4.239,-- per dag vanaf 31 maart 2009, althans 1 september 2010 tot aan de dag der (gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst tussen [X] en [appellanten] voor wat betreft artikel 16 van de koopovereenkomst [A]/Voorsterpoort en [X]). Meer subsidiair vorderen [appellanten] schadevergoeding op te maken bij staat.
6.	Voorsterpoort heeft zich niet tegen de wijziging van eis verzet en het hof ziet ook ambtshalve geen redenen om deze wijziging van eis niet toe te staan. Er zal dus recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
Met betrekking tot de grieven:
7.	De grieven komen op tegen de afwijzing van de vordering gebaseerd op het verkopen en leveren van de onroerende zaak in kwestie, zonder daarbij ten gunste van [appellanten] een beding als bedoeld in meergenoemd artikel 16 aan de koper op te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
8.	Het hof stelt vast dat de laatste conclusie (van dupliek) in eerste aanleg is genomen op 13 oktober 2010, zodat de rechtbank op 20 april 2011 niet op de hoogte was van de verkoop en levering aan [Bouwbedrijf]. Nu een en ander echter inmiddels wel een feit is, doet zich een geheel nieuwe situatie voor, tegen welke achtergrond de nog resterende vorderingen van [appellanten] opnieuw dienen te worden beoordeeld.
9.	Voorsterpoort verweert zich primair tegen de vorderingen van [appellanten] door te stellen dat het bepaalde in genoemd artikel 16 nadere uitwerking heeft gevonden in de tussen partijen op 27 mei 2008 gesloten makelaarsovereenkomst. Nu die overeenkomst op goede gronden is ontbonden, is bedoeld derdenbeding volgens Voorsterpoort uitgewerkt. Voorsterpoort stelt zich voor wat betreft de ontbinding van de makelaarsovereenkomst op het standpunt dat deze niet enkel is gebaseerd op het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde dat er per
1 november 2008 geen sprake was van een onherroepelijke bouwvergunning voor het project appartementengebouw Zuidvliet, bestaande uit 89 appartementen met parkeerplaatsen, doch ook dat [appellanten] beneden de maat hebben gepresteerd.
[appellanten] hebben tegen dat laatste verweer gevoerd. Wat daar verder ook van zij, uit de door Voorsterpoort bij memorie van antwoord (als productie 10) overgelegde brief van 18 december 2008 blijkt duidelijk dat de ingeroepen ontbinding enkel stoelt op het niet tijdig verkrijgen van een onherroepelijke bouwvergunning. Weliswaar wordt aangegeven dat indien er geen beroep was gedaan op deze ontbindende voorwaarde er slechts sprake zou zijn geweest van uitstel van de executie en wel tot 1 januari 2009 omdat er op die datum nog geen appartement zou zijn verkocht en niet te verwachten viel dat per 31 maart 2010 het voorverkooppercentage wel zou worden gehaald, maar van een uitdrukkelijk, in meer algemene zin wanpresteren van [appellanten] rept de brief niet.
Nu Voorsterpoort dienaangaande ook overigens onvoldoende feiten heeft gesteld, laat staan te bewijzen aangeboden, en evenmin is gesteld of gebleken dat
[appellanten] ter zake tijdig in gebreke zijn gesteld, gaat het hof aan het beweerdelijk beneden de maat presteren van [appellanten] voorbij. Daarbij tekent het hof nog aan dat - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet valt in te zien hoe een makelaar succesvol een project aan de man kan brengen als de bouwvergunning (en dus de definitieve invulling van het project) nog niet is verleend.
10.	Het hof houdt het er derhalve voor dat de op 27 mei 2008 gesloten makelaarsovereenkomst enkel op het ontbreken van een bouwvergunning per
1 november 2008 is ontbonden, hetgeen overigens ook door [appellanten] is geaccepteerd.
11.	De vraag die vervolgens voorligt is of daarmee het bepaalde in meergenoemd artikel 16 is uitgewerkt. Naar het oordeel van het hof ligt dat volstrekt niet in de rede. Zoals duidelijk uit de bewoordingen van bedoeld artikel 16 blijkt was een verdere uitwerking van die bepaling nodig nu de (marktconforme) prijs waarvoor en de voorwaarden waaronder [appellanten] zouden worden ingeschakeld nog moesten worden vastgesteld. Voor wat betreft het plan appartementengebouw Zuidvliet bestaande uit 89 appartementen met parkeerplaatsen heeft die uitwerking plaatsgevonden in de makelaarsovereenkomst van 27 mei 2008. Het ontbinden van die overeenkomst op grond van het intreden van een ontbindende voorwaarde als hiervoor aangegeven, ontslaat Voorsterpoort echter allerminst van de verplichting om bij een nieuw te ontwikkelen plan wederom met [appellanten] een makelaarsovereenkomst te sluiten voor dat nieuwe plan, laat staan dat het Voorsterpoort zou ontslaan van de verplichting het beding ook bij verkoop aan de koper op te leggen. Dat partijen, in afwijking van de duidelijke bewoordingen van artikel 16, bedoeld zouden hebben dat het beding ten gunste van [appellanten] slechts eenmalig (dus ten aanzien van één te ontwikkelen plan) zou gelden is door Voorsterpoort niet gesteld, zodat op dat punt van een uitleg kwestie (Haviltex) geen sprake is.
12.	Voorsterpoort heeft zich voorts verweerd door te stellen dat artikel 16 haar er slechts toe verplichtte het derdenbeding (ten gunste van [appellanten]) aan de koper op te leggen indien en voor zolang op het verkochte geen woningbouw is/ wordt gerealiseerd. Omdat Voorsterpoort is begonnen met het ontwikkelen van nieuwe plannen voor woningbouw welke door [Bouwbedrijf] zijn overgenomen en (verder) worden gerealiseerd zou bedoelde verplichting (het opleggen van het derdenbeding aan de koper) zijn komen te vervallen.
[appellanten] stellen zich daarentegen op het standpunt dat uit de bewoordingen van de eerste zin van bedoeld artikel 16 volgt dat als er woningen worden gebouwd, [appellanten] voor de verkoop daarvan worden ingeschakeld. Zo lang er echter nog geen woningbouw is/wordt gerealiseerd, dient bij verkoop van het bouwterrein aan de koper een derdenbeding ten gunste van [appellanten] te worden opgelegd aan de koper. Met dat laatste werd in de ogen van [appellanten] in redelijkheid beoogd te voorkomen dat, indien eenmaal woningbouw ter plaatse is gerealiseerd, niet ook voor de eigenaren van de woningen en hun rechtsopvolgers een verplichting zou bestaan [appellanten] in te schakelen bij (voorgenomen) verkoop.
13.	Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Voorts volgt uit
HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).
14.	In het onderhavige geval is sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen ([X] en [A]/Voorsterpoort) inzake een zuiver commerciële transactie met betrekking tot een onroerende zaak. Als uitgangspunt heeft daarom te gelden dat beslissend gewicht te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden van de omstreden bepaling, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst. De uitleg van [appellanten] past het best bij de bewoordingen waarin bedoeld artikel 16 is vervat en ligt ook overigens het meest in de rede. Zou immers de lezing van Voorsterpoort worden gevolgd dan zou Voorsterpoort door het bouwen van een enkele woning - alvorens over te gaan tot verkoop van het project aan een derde - de gemaakte afspraak verder kunnen frustreren.
15.	Alhoewel op [appellanten], als zijnde de partij ten gunste van wie het derdenbeding was gemaakt en als de partij die de door haar voorgestane uitleg van de bepaling ten grondslag legt aan haar vordering, krachtens de hoofdregel van bewijslastverdeling  de bewijslast rust van de door hen voorgestane uitleg, vindt het hof in hetgeen hiervoor onder 14 is overwogen aanleiding om - behoudens door Voorsterpoort te leveren tegenbewijs - uit te gaan van de juistheid van de door [appellanten] voorgestane uitleg.
16.	Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [appellanten] zich, bij schending van het in artikel 16 van meergenoemde koopovereenkomst overeenkomst vastgelegde derdenbeding, kan beroepen op het boetebeding als neergelegd in artikel 10 van die overeenkomst.
17.	Het hof is van oordeel dat uit de tekst en opbouw van bedoeld artikel 10 duidelijk blijkt dat waar het artikel spreekt van "partijen" enkel wordt gedoeld op de verkopende en de kopende partij. De relatie die wordt gelegd met de koopprijs en de machtiging van de notaris om de eventueel verbeurde boete te voldoen uit de door de koper gestorte waarborgsom dan wel door terugstorting van de waarborgsom, spreken wat dat betreft duidelijke taal. Dat feitelijk van een waarborgsom geen sprake is geweest doet daar niet aan af.
Een en ander klemt temeer nu ter uitwerking van het in artikel 16 neergelegde derdenbeding nog een nadere overeenkomst tussen Voorsterpoort en [appellanten] nodig was, zoals met betrekking tot het oorspronkelijke plan appartementengebouw Zorgvliet ook is gebeurd. Dat in die nadere overeenkomst de boetebepaling van artikel 10 van de koopovereenkomst zou moeten doorwerken, ligt niet in artikel 16 besloten.
Dat [X] en [A]/Voorsterpoort in afwijking van de duidelijke bewoordingen van artikel 10, bedoeld zouden hebben dat het boetebeding ook ten voordele van [appellanten] zou gelden is door [appellanten] niet gesteld. Zij beroepen zich enkel op een redelijke uitleg van genoemde bepaling. Van een uitleg- kwestie (Haviltex) is hier derhalve geen sprake.
18.	Het hiervoor is overwogen impliceert dat, indien Voorsterpoort er niet in mocht slagen het van haar verlangde tegenbewijs bij te brengen, het hof recht zal doen op de (bij memorie van grieven) onder 1 geformuleerde eis van [appellanten] in samenhang met de meer subsidiaire eis.
De beslissing
Het gerechtshof:
laat Voorsterpoort toe tot het leveren van tegenbewijs als hiervoor onder overweging 15 bedoeld;
bepaalt dat, voor zover Voorsterpoort het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen   dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. K.E. Mollema, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 4 december 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat [NAAM]getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat [NAAM][appellanten] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en A.M. Koene en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 november 2012 in bijzijn van de griffier.