Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2011:BR4567

vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 351991 / HA ZA 10-1154
Vonnis van 6 juli 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. J.H.J. Rijntjes,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.D. Bakker,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.D. Bakker,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen,
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen.
Eiser zal hierna [eiser] worden genoemd.
Gedaagden sub 1 tot en met 3 zullen hierna ieder afzonderlijk [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden genoemd en gezamenlijk [gedaagden] Gedaagde sub 4 zal hierna [gedaagde 4] worden genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen d.d. 11 maart 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], met producties;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], met producties.
- de akte houdende uitlating producties.
Tegen [gedaagde 3] en [gedaagde 4] is verstek verleend.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
Ten aanzien van de [adres 1]
Op 24 augustus 2007 is tussen [eiser] en [gedaagde 1] een zogenaamde
"pre-auction agreement" gesloten betreffende de veiling ex artikelen 3:268 BW en 3:254 BW van diverse panden in Rotterdam. In deze overeenkomst, waarin [eiser] is aangeduid als "de Schuldeiser" of "de Verkoper" en [gedaagde 1] als "de Gegadigde", is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"De Schuldeiser heeft rechten van hypotheek en pandrechten op:
-	[adres 1]
[...]
(iii) VEILINGVOORWAARDEN
[...]
De nog vast te stellen veilingvoorwaarden worden door de Gegadigde bij deze op voorhand onvoorwaardelijk erkend [...]
Komen overeen als volgt:
A. De Gegadigde zal zowel uiterlijk veertien dagen voor de veiling een schriftelijk onderhands bod op het Registergoed uitbrengen als het Registergoed op bovenvermelde veiling [...] inzetten - voorzover mogelijk - op een bedrag van:
- 	voor wat betreft [adres 1]: [...] (€ 430.000,00);
[...]
onverschillig wat er ook met het Registergoed gebeurt, dus ook als het geheel of gedeeltelijk teniet gaat, tenzij het Registergoed door derden op een hoger bedrag wordt ingezet;
[...]
C. Ingeval de Gegadigde of een ander het Registergoed ter veiling op een hoger bedrag afmijnt dan de
bied-/inzetverplichting genoemd bij de verschillende registergoederen, vergoedt de Schuldeiser aan de Gegadigde tien procent (10%) van het verschil tussen de betreffende bied-/inzetverplichting en het uiteindelijke bod, tot een maximum van [...] (150%) van de netto-opbrengst per bied- inzetverplichting [...];
[...]
F. De Gegadigde verplicht zich door ondertekening van deze overeenkomst een waarborgsom ter grootte van [...]
(€ 229.650,00) te storten op [...] ten name van [notariskantoor]"
Deze pre-auction agreement had naast de [adres 1] betrekking op zeven andere onroerende zaken.
[gedaagden] heeft conform de pre-auction agreement op die panden geboden. Een aantal is aan [gedaagden] gegund. Een aantal andere is door derden voor een koopsom hoger dan het in de pre-auction agreement genoemde bedrag ingezet/afgemijnd.
Door [gedaagde 1] is bij faxbericht d.d. 22 oktober 2007 met betrekking tot het pand gelegen aan de [adres 1] (hierna: de [adres 1]) een onderhands bod ter grootte van € 430.000,-- uitgebracht.
Bij notariële akte d.d. 22 november 2007 is terzake de [adres 1] een proces-verbaal opgemaakt van een op 21 november 2007 gehouden executoriale verkoop ex artikelen 3:268 BW en 3:254 BW en gunning. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
" VEILINGVOORWAARDEN
Op deze openbare verkoping zijn van toepassing de [...] ALGEMENE VEILINGVOORWAARDEN VOOR EXECUTIEVEILINGEN 2006 (verder te noemen: AVVE) [...] en voorts de volgende boven deze AVVE prevalerende BIJZONDERE VEILINGVOORWAARDEN EN AFWIJKINGEN VAN/AANVULLINGEN OP DE AVVE
[...]
2. BETALING KOOPSOM
De kooppenningen worden betaald vóór of op drie januari tweeduizend acht [...].
[...]
4. UITDRUKKELIJKE AFWIJKINGEN VAN-/AANVULLINGEN OP DE AVVE.
[...]
gunning
De verklaring van de verkoper dat hij een bieder als koper aanvaardt zodat daarmee de obligatoire koopovereenkomst tussen de verkoper en de koper wordt bevestigd;
[...]
acte de command
de notariële akte waarbij een ander (gedeeltelijk) in de plaats treedt van de koper op veiling met instemming van de verkoper;
[...]
koper
degene aan wie wordt gegund, tenzij deze in een acte de command heeft verklaard dat één of meer anderen zijn rechtspositie als koper hebben overgenomen, in welk geval de ander(en) als koper wordt (worden) aangemerkt.
[...]
f. Het bepaalde in artikel 5 vervalt en in de plaats daarvan wordt gelezen:
Artikel 5
1. [...]
2. Elke bieder kan aan de verkoper verzoeken in te stemmen bij acte de command met de overname door een ander van de rechtspositie als koper of met het bevestigen van een ander als koper op de veiling.
[...]
3. Deze acte de command dient vóór de betaling van de koopsom te worden verleden bij notariële akte.
4. De bieder op de veiling is, naast de vertegenwoordigde,  hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van de vertegenwoordigde.
[...]
m. [...]
Zodra de koper nalatig is in enige betalingsverplichting geldt dit als verzuim in de zin van artikel 22 AVVE en dient de koper zonder dat enige ingebrekestelling nodig is, vanaf dat moment over het verschuldigde bedrag de wettelijke rente te vergoeden verhoogd met [...] (2%) te vergoeden, één en ander met dien verstande dat deze rentevergoeding nooit lager is dan in totaal [...] (8%) per jaar [...].
[...]
DE INZET
[...] het Registergoed [...] het hoogst is ingezet op [...] (€ 430.000,00) door de heer [eiser 1] [...].
DE AFSLAG
[...] het Registergoed [...] niet werd gemijnd.
En te dezen is [...] medeverschenen [...] [X] [...] te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van [gedaagde 1], voornoemd, die verklaarde namens haar volmachtgever de bovenstaande bieding bij inzet te erkennen en die verklaarde dat [gedaagde 1] heeft ingezet voor en namens [...] [gedaagde 3] [...].
De koopsom van het Registergoed [...] bedraagt ingevolge de inzet en afslag derhalve [...] (€ 430.000,00).
Gunning
[...] het Registergoed door de Executant is gegund aan [...] [gedaagde 3] [...].
Bij notariële akte d.d. 15 januari 2008 is terzake de [adres 1], voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:
"de heer [gedaagde 1] gebruik wenst te maken van de mogelijkheid, gegeven in de van toepassing verklaarde veilingvoorwaarden, om te verklaren dat hij ingezet heeft voor en namens een ander.
COMMAND
[...] dat de heer [gedaagde 1] namens [gedaag[gedaagde 3] [...] het Registergoed heeft ingezet voor en namens de heer [gedaagde 2] [...]."
[gedaagde 3] heeft op 14 en 15 januari 2008 in totaal een waarborgsom van
€ 200.000,-- onder [notariskantoor] (hierna: de notaris) gedeponeerd.
Bij brieven van 28 mei 2009 van [eiser] zijn [gedaagden] gesommeerd tot betaling en afname van de [adres 1]. In deze brieven is vermeld dat de betaling uiterlijk 5 juni 2009 moet zijn ontvangen, bij gebreke waarvan de koopovereenkomst ontbonden is en de [adres 1] opnieuw ter veiling zal worden aangeboden.
Bij notariële akte d.d. 29 september 2009 is terzake de [adres 1] een proces-verbaal opgemaakt van een op 23 september 2009 gehouden executoriale verkoop ex artikel 3:268 BW en 3:254 BW en gunning. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"De INZET
[...] het Registergoed [...] het hoogst is ingezet op [...] (€ 242.000,00) door [...] [Y] [...].
DE AFSLAG
[...] er werd gemijnd op [...] (€ 15.000,00) door [...] [Z] [...].
[...]
De koopsom van het Registergoed [...] bedraagt ingevolge de inzet en afslag derhalve [...] (€ 257.000,00)."
Ten aanzien van de [adres 2]
Op 25 april 2008 is tussen [eiser] en [gedaagde 1] een "pre-auction agreement" gesloten betreffende de veiling ex artikelen 3:268 BW en 3:254 BW van het recht van erfpacht terzake een perceel grond, eigendom van de gemeente Rotterdam, gelegen aan de [adres 2] (hierna: de [adres 2]).
In deze overeenkomst, waarin [eiser] is aangeduid als "de Schuldeiser" of "de Verkoper" en [gedaagde 1] als "de Gegadigde", is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"(i) VEILING EX ARTIKEL 3:268 BW EN 3:254 BW
De Schuldeiser heeft een recht van hypotheek en pandrecht, hierna aan te duiden als "de Hypotheek", op [...] [adres 2];
hierna ook te noemen: "het Registergoed"
[...]
(ii) DE SCHULD
De hypotheek is gevestigd op onder meer het Registergoed en strekt (in totaal) tot meerdere zekerheid voor de betaling van een bedrag hoger dan [...] (€ 2.600.000,00), hierna te noemen: "het Minimumbod".
[...]
(iii) VEILINGVOORWAARDEN
De voor de executieveiling van het Registergoed vast te stellen veilingvoorwaarden worden door de Gegadigde onvoorwaardelijk erkend en eerbiedigd, met inachtneming van het hier navolgende.
Komen overeen als volgt:
A. De Gegadigde zal, (bij voorkeur, bewerkstelligen, dat derden (namens hem) en voor zijn rekening en risico, waarvoor hij onvoorwaardelijk borg staat) het Registergoed op bovenvermelde veiling [...] inzetten - voor zover mogelijk - op het Minimumbod, onverschillig wat er ook met het Registergoed gebeurt, dus ook als het geheel of gedeeltelijk teniet gaat, tenzij het Registergoed door derden op een hoger bedrag wordt ingezet. De Gegadigde ontvangt van de Schuldeiser een vaste vergoeding van [...] (€ 75.000,00) indien en zodra het Registergoed is verkocht en geleverd op grond van deze executieveiling en de kooppenningen door de notaris worden uitbetaald aan de rechthebbenden op de veilingopbrengst ervan;
[...]
D. De Gegadigde verplicht zich door ondertekening van deze overeenkomst een waarborgsom groot [...]
(€ 400.000,00) te storten op [...] ten name van [eiser].
[...]
H. Gegadigde is er mee bekend en van bewust, dat de uitwerking van deze overeenkomst mogelijk strijdig kan zijn, met door Gegadigde met derden gesloten overeenkomsten, waarvoor Gegadigde de Schuldeiser vrijwaart voor elke vorm van aanspraak van, schade, boete, claims, van welks en of wie dan ook, in de ruimste zin des woords."
Op 4 juli 2008 heeft [gedaagde 4], voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
"verklaart dat hij op de veiling gehouden op 2 juli 2008 heeft ingezet voor [...] € 1.800.000,00 het navolgende registergoed:
[...]
[adres 2];
Hierna ook te noemen; "het Registergoed",
Terwijl het registergoed door een derde is afgemijnd op € 4.200,00 daarboven ten behoeve van [Q] hierna te noemen: "de Afmijner"
Dat de veiling is geschied in opdracht van [...] [eiser] [...] hierna ook te noemen: "Schuldeiser" of "Verkoper".
Dat de Schuldeiser te kennen heeft gegeven aan de Afmijner het bod van € 1.804.200,00 niet te zullen aanvaarden tenzij het bod wordt verhoogd tot € 2.600.000,00 of hoger [...]
Onder de opschortende voorwaarde dat de Afmijner zijn bieding niet alsnog wil verhogen tot € 2.600.000,00 en de Schuldeiser het pand niet gunt aan de Afmijner [...] verklaart de Inzetter bij deze zijn bod van € 1.800.000,00 te verhogen tot
€ 2.600.000,00, als had hij dit laatste bod in veiling uitgebracht op 2 juli 2008.
[...]
Terwijl de Inzetter er voorts vanuit gaat dat de waarborgsom ter grootte van € 390.000,00 pas uiterlijk 15 juli 2008 door hem of door derden ten behoeve van hem behoeft te worden gestort."
Bij notariële akte d.d. 7 juli 2008 is een proces-verbaal opgemaakt van een op 2 juli 2008 gehouden executoriale verkoop ex artikelen 3:268 BW en 3:254 BW en gunning terzake de [adres 2]. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"VEILINGVOORWAARDEN
Op deze openbare verkoping zijn van toepassing de [...]ALGEMENE VEILINGVOORWAARDEN VOOR EXECUTIEVEILINGEN 2006 (verder te noemen: AVVE) [...] en voorts de volgende boven deze AVVE prevalerende BIJZONDERE VEILINGVOORWAARDEN EN AFWIJKINGEN VAN/AANVULLINGEN OP DE AVVE
1. [...]
2. BETALING KOOPSOM
De kooppenningen worden betaald vóór of op twaalf augustus tweeduizend acht [...]
4. UITDRUKKELIJKE AFWIJKINGEN VAN-/AANVULLINGEN OP DE AVVE.
gunning
De verklaring van de verkoper dat hij een bieder als koper aanvaardt zodat daarmee de obligatoire koopovereenkomst tussen de verkoper en de koper wordt bevestigd;
[...]
acte de command
de notariële akte waarbij een ander (gedeeltelijk) in de plaats treedt van de koper op veiling met instemming van de verkoper;
[...]
koper
degene aan wie wordt gegund, tenzij deze in een acte de command heeft verklaard dat één of meer anderen zijn rechtspositie als koper hebben overgenomen, in welk geval de ander(en) als koper wordt (worden) aangemerkt.
[...]
f. Het bepaalde in artikel 5 vervalt en in de plaats daarvan wordt gelezen:
Artikel 5
1. Degene die in de veiling een bod uitbrengt wordt aangemerkt als bieder, ook als hij verklaart voor een ander te hebben geboden. Indien deze anderen worden genoemd in de proces-verbaal akte van inzet of afslag kan melding gemaakt worden dat de bieder heeft verklaard deze ander(en) te vertegenwoordigen krachtens bijzondere volmacht. Voorts kunnen deze andere(n) in de proces-verbaal akte van inzet of afslag doen opnemen dat zij eveneens als bieder moeten worden aangemerkt.
Bij acte de command kunnen de vertegenwoordigden nader bevestigen dat hij/zij als koper(s) dient/dienen te gelden, danwel kan een ander de plaats innemen van de koper op de veiling. [...]
2. Elke bieder kan aan de verkoper verzoeken in te stemmen bij acte de command met de overname door een ander van de rechtspositie als koper of met het bevestigen van een ander als koper op de veiling. [...]
3. Deze acte de command dient vóór de betaling van de koopsom te worden verleden bij notariële akte.
4. De bieder op de veiling is, naast de vertegenwoordigde,  hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van de vertegenwoordigde.
[...]
l. Onder de kosten vermeld in artikel 9 lid 1 sub f dienen mede te worden begrepen overige publicatiekosten (waaronder begrepen de kosten van veilingnotaris.nl of enige andere veilingsite) [...]
Naast de in artikel 9 vermelde kosten komen voor rekening van de koper:
- eventuele bezichtigingskosten, de griffierechten, de advocaat- en procureurskosten, de kosten voor het uitbrengen van exploiten en verdere kosten om tot de veiling te geraken;
- [...] (5%) buitengerechtelijke kosten;
- de courtage in verband met de executoriale verkoop door verkoper ingeschakelde makelaar [...] (1,5%) van de koopsom te vermeerderen met [...] (19%) omzetbelasting, alsmede de door die makelaar uitgegeven verschotten verbandhoudende met publicatie en dergelijke;
[...]
- voorzover zonder meer verhaalbaar op de koper of op de verkoopopbrengst, de achterstallige waterschapslasten, de achterstallige erfpachtcanons [...].
[...]
m. [...]
Zodra de koper nalatig is in enige betalingsverplichting geldt dit als verzuim in de zin van artikel 22 AVVE en dient de koper zonder dat enige ingebrekestelling nodig is, vanaf dat moment over het verschuldigde bedrag de wettelijke rente te vergoeden verhoogd met [...] (2%) te vergoeden, één en ander met dien verstande dat deze rentevergoeding nooit lager is dan in totaal [...] (8%) per jaar [...].
[...]
De INZET
[...] het Registergoed [...] het hoogst is ingezet op [...] (€ 1.800.000,00) door [...] [gedaagde 4] [...].
DE AFSLAG
[...] het Registergoed [...] werd gemijnd op [...] (€ 4.200,00) door [...] [W] [...].
En te dezen is [...] medeverschenen [...] [A] [...] te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van [...] [gedaagde 4], voornoemd, die verklaarde namens zijn volmachtgever de bovenstaande bieding bij inzet te erkennen en die verklaarde dat [...] [gedaagde 4] daarbij handelde voor zich in privé.
En te dezen is [...] medeverschenen [...] [B] [...] te dezen handelend als schriftelijk gevolmachtigde van [...] [W], voornoemd, die verklaarde namens zijn volmachtgever de bovenstaande mijning bij afslag te erkennen en die verklaarde dat [...] [W] daarbij handelde voor en namens [...] [Q], [...]
De koopsom van het Registergoed [...] bedraagt ingevolge de inzet en afslag derhalve [...] (€ 1.804.200,00)
Gunning
[...] het Registergoed door de Executant niet is gegund aan [Q], voornoemd.
Na de veiling - op vier juli tweeduizend acht - heeft [...] [gedaagde 4], voornoemd, zijn bieding op het Registergoed verhoogd naar [...] (€ 2.600.000,00).
[...] dat het Registergoed door de Executant aan [...] [gedaagde 4] voornoemd, is gegund. De curator in het faillissement van de Eigenaar heeft schriftelijk bevestigd hiermee in te stemmen, [...]."
Bij brief d.d. 7 juli 2008 heeft de notaris aan [gedaagde 4] bericht dat de [adres 2] voor een koopprijs van
€ 2.600.000,-- aan hem is gegund met dien verstande dat [gedaagde 4] de waarborgsom van 15% van de koopsom zijnde
€ 390.000,-- diezelfde dag dient over te maken op de rekening van de notaris.
Bij notariële akte van 15 oktober 2008 heeft [gedaagde 4], voor zover hier van belang, de volgende verklaring afgelegd:
"Sinds twee juli tweeduizend acht overlegt [gedaagde 4] met Schuldeiser regelmatig over de verdere afwikkeling van de koop. Daarbij waren volgens opgave van [gedaagde 4] zowel de heer [gedaagde 1] [...] en Schuldeiser betrokken, welke beide laatsten uitdrukkelijk hebben ingestemd met de verhoging van de geboden prijs tot een beloop van twee miljoen zeshonderdduizend euro alvorens het proces-verbaal op zeven juli tweeduizend werd opgemaakt.
In dit verband verklaarde de verschenen persoon vervolgens als volgt:
"Vanaf zeven juli tweeduizend acht probeer ik onverminderd:
a.	de aanbetaling, die ik niet uit eigen middelen kan voldoen te verkrijgen, hetzij van [gedaagde 1] die mij opgedragen had, omdat hij zich jegens Schuldeiser had verbonden om voor een minimale inzet van het Registergoed voor een prijs van [...] (€ 2.600.000,00) zorg te dragen; hetzij
b.	voor het geval een andere koper kon worden gevonden deze andere koper alsnog zorg te dragen voor de aanbetaling.
Het gestelde onder b. had de voorkeur van allen, omdat [gedaagde 1] uitsluitend een minimumopbrengst wilde garanderen, maar zelf niet geïnteresseerd was in de verwerving van het Registergoed. In verband met het zoeken naar die derden is in overeenstemming met [gedaagde 1] en Schuldeiser tot nu toe geen definitieve afwikkeling vastgesteld tussen Koper en verkoper. [gedaagde 1] had mij derhalve gevraagd tot het op eigen naam inzetten van het Registergoed voor rekening en risico van [gedaagde 1] en ik heb vervolgens gedaan wat [gedaagde 1] mij gevraagd had."
[eiser] heeft [gedaagde 1] en [gedaagde 4] onder meer bij brieven van 17 oktober 2008 en bij exploot van 27 maart 2009 gesommeerd tot betaling en afname van de [adres 2].
Bij notariële akte d.d. 2 juni 2009, waarin [eiser] als "Executant", [gedaagde 4] als "[gedaagde 4]" dan wel "Verkoper" en [Q] als "Koper" zijn aangeduid, is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"[gedaagde 4] is niet in staat zijn verplichtingen uit hoofde van de Veilingakte na te komen en heeft ter beperking van de schade die de Executant daartoe lijdt aan de Executant voorgesteld dat de oorspronkelijke hoogste bieder op de veiling alsnog het Registergoed bij acte de command afneemt voor de prijs van [...] (€ 2.100.000,00) [...] terwijl [gedaagde 4] en diens principaal onverkort aansprakelijk blijven jegens de Executant voor de schade die de Executant lijdt wegens het niet voldoen door [gedaagde 4] van diens aankoopverplichtingen en betalingsverplichtingen onder de Veilingakte. De Executant verklaart met dit voorstel genoegen te nemen en te aanvaarden het voorstel van [gedaagde 4] die zich onverkort aansprakelijk stelt voor het ontbrekende bedrag zoals dat tussen partijen is vastgesteld.
Koper verklaart het Registergoed in eigendom te zullen aanvaarden voor een koopsom van [...] (€ 2.100.000,00) [...] en wenst deze koop gestalte te geven door deze acte de command te ondertekenen met [gedaagde 4] en de Executant. [gedaagde 4] zal als gevolg daarvan een tekort jegens Executant moeten aanzuiveren omdat de in de veiling door [gedaagde 4] geboden koopsom van [...] (€ 2.600.000,00) verhoogd met veilingkosten ruim boven de [...] (€ 3.000.000,00) ligt, terwijl Koper zijn bod beperkt tot [...] (€ 2.100.000,00).
[...]
Executant stemt ermee in dat [gedaagde 4] de Koper in diens plaats stelt bij dezen als koper van het Registergoed en het Registergoed afneemt voor de genoemde koopprijs [...] (€ 2.100.000,00) [...]. Het verschil tussen de door [gedaagde 4] op de veiling geboden [...] prijs van [...] (€ 2.600.000,00)  verhoogd met de [...] kosten en renten, en het bedrag van [...] (€ 2.100.000,00) [...] wordt door [gedaagde 4] onverkort bij deze schuldig erkend."
Ten aanzien van de [adres 1] en de [adres 2]
[eiser] en [gedaagde 1] hebben op 4 oktober 2006 zes soortgelijke pre-auction overeenkomsten gesloten en in april 2007, december 2007 en mei 2008 nog drie.
Op de op 21 november 2007 en 2 juli 2008 gehouden executieveilingen zijn de "Algemene Veilingvoorwaarden voor Executieveilingen 2006" van toepassing (hierna: AVVE) en de boven deze algemene voorwaarden prevalerende "Bijzondere Veiling Voorwaarden en Afwijkingen".
In de artikelen 9 en 22 van de AVVE is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"Belasting en kosten
Artikel 9
1. Voor zover verschuldigd worden aan de koper in rekening gebracht:
a. de overdrachtsbelasting;
b. het honorarium van de notaris;
c. de inzetpremie;
d. het kadastrale recht en de kosten van kadastrale recherche ;
e. de kosten van doorhaling van de inschrijvingen van hypotheken en beslagen;
f. de kosten van advertenties en biljetten, afslagersloon en zaalhuur;
g. de eventuele kosten van executie ter voorbereiding en organisatie van de veiling voor zover hiervoor niet reeds vermeld;
h. de kosten ingevolge de bijzondere veilingvoorwaarden;
i. de kosten van ontruiming.
[...]
3.	De in lid 1 van dit artikel vermelde belastingen en kosten maken nimmer deel uit van het gedane bod, maar zijn daarboven verschuldigd.
[...]
Niet nakoming
Artikel 22
1. Bij niet of niet tijdige nakoming van de koopovereenkomst, anders dan door een niet aan één der partijen toe te rekenen tekortkoming, is de nalatige partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige partij in verzuim is in de zin van het volgende lid.
2. Indien één van de partijen, na [...] in gebreke te zijn gesteld, gedurende drie (3) dagen met de nakoming van één of meer verplichtingen nalatig blijft, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keuze tussen:
a. nakoming [...]
b. de koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden te verklaren [...].
[...]
3. [...]
4. Indien de verkoper, na de koopovereenkomst ontbonden te hebben verklaard, binnen zes (6) maanden tot herveiling overgaat op dezelfde voorwaarden als waarop de oorspronkelijke veiling plaatsvond, wordt de schade van de verkoper, vastgesteld op het nadelig verschil tussen de koopsom van de oorspronkelijke veiling en die van de herveiling, verhoogd met kosten en rente. [...]"
De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
Ten aanzien van de [adres 2]:
primair:
[gedaagde 1] en [gedaagde 4] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, althans [gedaagde 4], te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van
€ 1.103.615,71, te vermeerderen met rente;
subsidiair:
[gedaagde 1] te veroordelen om binnen 15 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis ten gunste van [eiser] beschikbaar te stellen en daartoe onder de notaris, althans diens rechtsopvolger(s), te storten een bedrag van
€ 1.103.615,71, te vermeerderen met rente, op straffe van een dwangsom van € 500.000,-- voor elke dag dat [gedaagde 1], na het verstrijken van voornoemde termijn, in gebreke blijft hieraan tijdig te voldoen;
meer subsidiair:
[gedaagde 1] en [gedaagde 4] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met rente.
II.
Ten aanzien van de [adres 1]:
primair:
[gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, althans elk van hen, te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 173.000,--, te vermeerderen met de contractuele rente;
subsidiair:
[gedaagde 1] te veroordelen om binnen 15 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis ten gunste van [eiser] beschikbaar te stellen en daartoe onder de notaris, althans diens rechtsopvolger(s), te storten een bedrag van
€ 173.000,--, te vermeerderen met rente, op straffe van een dwangsom van € 500.000,-- voor elke dag dat [gedaagde 1], na het verstrijken van voornoemde termijn, in gebreke blijft hieraan tijdig te voldoen;
meer subsidiair:
[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III.
[gedaagden] en [gedaagde 4] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan de notaris per fax en per aangetekende brief, onder steeds gelijktijdige verstrekking van een afschrift daarvan aan [eiser], te berichten dat de destijds onder hem gedeponeerde waarborgsom van € 200.000,--, vermeerderd met rente, doorbetaald kan worden aan [eiser], op straffe van een dwangsom van
€ 400.000,-- voor zover [gedaagden] en [gedaagde 4], na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, in gebreke blijven daaraan te voldoen;
IV.
[gedaagden] en [gedaagde 4] in de proceskosten te veroordelen.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
Ten aanzien van de [adres 2]:
Terzake de [adres 2] geldt primair dat [gedaagde 4] als gevolmachtigde van
[gedaagde 1] voor rekening en risico en namens [gedaagde 1] heeft gehandeld. Ingevolge artikel 7:414 lid 2 BW juncto artikel 3:66 lid 1 BW treft de namens [gedaagde 1] verrichte rechtshandeling in haar gevolgen [gedaagde 1] en is hij gehouden tot vergoeding van de schade.
Subsidiair geldt dat tussen [gedaagde 4] en [gedaagde 1] een overeenkomst van lastgeving is gesloten waarbij [gedaagde 4] in eigen naam doch voor rekening en risico van [gedaagde 1] de [adres 2] heeft gekocht. [gedaagde 1] en/of [gedaagde 4] zijn, ondanks daartoe te zijn gesommeerd, in gebreke gebleven met betaling van de waarborgsom alsmede met afname van de [adres 2] en betaling van de koopsom. Na de mededeling ex artikel 7:421 lid 1 BW is [gedaagde 1] naast [gedaagde 4] ex artikel 6:6 lid 2 BW hoofdelijk gehouden tot vergoeding van de schade.
Voorts geldt dat [gedaagde 1] zich jegens [eiser] heeft verplicht dat [gedaagde 4] voor zijn risico zou (kunnen) handelen zodat [gedaagde 1] jegens [eiser] is gehouden om [gedaagde 4] in staat te stellen tot voldoening van de op hem rustende verplichting tot vergoeding van de schade, rente en kosten. Dit rechtvaardigt dat, naast [gedaagde 4], [gedaagde 1] wordt veroordeeld om op straffe van een dwangsom het door [gedaagde 4] verschuldigde bedrag ter beschikking te stellen.
Verder geldt dat [gedaagde 1] zich krachtens borgtocht jegens [eiser] heeft verbonden tot nakoming van de verplichtingen die [gedaagde 4] tegenover [eiser] heeft. Op grond hiervan is [gedaagde 1] eveneens gehouden tot betaling van hetgeen [gedaagde 4] aan [eiser] is verschuldigd.
Teneinde verdere schade te beperken, heeft [gedaagde 4] bij acte de command d.d. 2 juni 2009 aan [Q] het recht verstrekt de [adres 2] te kopen voor de koopsom van
€ 2.100.000,--. Voor dit bedrag is de [adres 2] op 27 augustus 2009 door [Q] afgenomen. De schade die als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] is ontstaan, bedraagt € 1.103.615,71, te vermeerderen met rente vanaf 27 augustus 2009 en met de kosten van juridische bijstand. Deze schade dient primair door [gedaagde 1] en [gedaagde 4], althans door [gedaagde 4], aan [eiser] te worden betaald. Subsidiair dient [gedaagde 1] dit bedrag ten gunste van [eiser] onder de notaris te storten. Meer subsidiair dienen [gedaagde 1] en [gedaagde 4] aan [eiser] te vergoeden de schade, op te maken bij staat.
Ten aanzien van de [adres 1]:
[gedaagde 3] heeft ter veiling van 21 november 2007 de [adres 1] gekocht voor een bedrag van
€ 430.000,--. [gedaagden] zijn, hoewel daartoe verplicht, in gebreke gebleven met betaling van de koopsom en afname van de [adres 1].
Gelet op de brieven d.d. 28 mei 2009 van [eiser] moet de koop per 5 juni 2009 geacht worden te zijn ontbonden. Aangezien de [adres 1] binnen zes maanden na ontbinding, op 23 september 2009, herveild en verkocht is voor een koopsom van
€ 257.000,--, bedraagt de schade die [eiser] als gevolg van de wanprestatie van [gedaagden] heeft geleden ingevolge artikel 22 van de veilingvoorwaarden € 173.000,-- met rente.
Primair zijn [gedaagden] ingevolge artikel 5 van de veilingvoorwaarden hoofdelijk verbonden voor de verplichting tot vergoeding van schade, rente en kosten.
Subsidiair is [gedaagde 1] hiertoe gehouden aangezien [gedaagde 1] zich jegens [eiser] heeft verplicht dat derden, [gedaagde 3] en [gedaagde 2], voor zijn risico zouden (kunnen) handelen hetgeen impliceert dat [gedaagde 1] jegens [eiser] is gehouden om [gedaagde 3] en [gedaagde 2] in staat te stellen tot voldoening van de op hen rustende verplichtingen, thans de verplichting tot vergoeding van schade, rente en kosten. Dit rechtvaardigt dat, naast [gedaagde 3] en [gedaagde 2], [gedaagde 1] wordt veroordeeld om op straffe van een dwangsom het door [gedaagde 3] en [gedaagde 2] verschuldigde bedrag ter beschikking te stellen.
Het bedrag van € 173.000,--, vermeerderd met de vanaf 12 november 2009 verschuldigde contractuele rente, zijnde de wettelijke rente verhoogd met 2% doch niet minder dan 8% per jaar, dient primair door [gedaagden] aan [eiser] te worden betaald.
Subsidiair dient [gedaagde 1] dit bedrag ten gunste van [eiser] onder de notaris te storten.
Meer subsidiair dienen [gedaagden] aan [eiser] te vergoeden de schade, op te maken bij staat.
Het verweer
Het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] strekt tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben daartoe het volgende aangevoerd.
Ten aanzien van de [adres 2]:
Er is geen wanprestatie aan de zijde van [gedaagde 1]. [gedaagde 4] heeft immers steeds in eigen naam en voor zichzelf gehandeld. [gedaagde 4] was niet gevolmachtigd om voor rekening en risico van [gedaagde 1] dan wel als lasthebber van [gedaagde 1] rechtshandelingen te verrichten. Tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 4] is geen overeenkomst van lastgeving gesloten. Betwist wordt dat [gedaagde 1] zich jegens [eiser] ertoe heeft verplicht dat [gedaagde 4] voor zijn risico zou (kunnen) handelen. Voorts wordt betwist dat [gedaagde 1] zich uit hoofde van borgtocht jegens [eiser] heeft verbonden tot nakoming van de verplichtingen van [gedaagde 4].
Met het door [gedaagde 4] op 4 juli 2008 uitgebrachte bod van € 2.600.000,-- zijn de verplichtingen van [gedaagde 1] uit de pre-auction agreement komen te vervallen.
Subsidiair, indien geoordeeld wordt dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van
[gedaagde 1], is niet gebleken dat [eiser] hierdoor enige schade heeft geleden.
Meer subsidiair geldt dat de pre-auction agreement terzake de [adres 2] vernietigbaar is aangezien [gedaagde 1] die overeenkomst is aangegaan onder invloed van een geestelijke stoornis.
Ten aanzien van de [adres 1]:
De pre-auction agreement met betrekking tot de [adres 1] en de naar aanleiding daarvan op 21 november 2009 tot stand gekomen executoriale verkoop zijn vernietigbaar aangezien die door [gedaagde 1] zijn aangegaan onder invloed van een geestelijke stoornis, vermoedelijk in het autistische spectrum. Bij brief van 26 februari 2009 is de pre-auction agreement terzake de [adres 1] buitengerechtelijk vernietigd. De executoriale verkoop is voorts vernietigbaar op grond van artikel 6:229 BW nu deze overeenkomst voortbouwt op de pre-auction agreement. De in de acte de command d.d. 15 januari 2008 opgenomen verklaring dat [gedaagde 1] voor en namens [gedaagde 2] geboden heeft, is eveneens vernietigbaar. Van enige verplichting tot het vergoeden van schade is derhalve geen sprake.
De schade is minder hoog dan gevorderd aangezien de executiewaarde van de [adres 1] ten tijde van de daarop betrekking hebbende pre-auction agreement niet
€ 430.000,-- maar € 340.000,-- bedroeg.
De beoordeling
Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde 1] met betrekking tot de [adres 2] en
ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met betrekking tot de [adres 1]
Als primair verweer terzake de [adres 1] en als meer subsidiair verweer terzake de [adres 2] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangevoerd dat de daarop betrekking hebbende pre-auction agreements onder invloed van een geestelijke stoornis door [gedaagde 1] zijn aangegaan en derhalve vernietigbaar zijn. [eiser] heeft zulks gemotiveerd betwist. Voorts heeft [eiser] betwist dat hij destijds wist dat [gedaagde 1] aan een geestelijke stoornis leed. [gedaagde 1] wist wat hij deed en was zeer goed in staat zijn wil te bepalen, aldus [eiser].
Nu voor zowel de [adres 1] als de [adres 2] is aangevoerd dat de daarop betrekking hebbende pre-auction agreements onder invloed van een geestelijke stoornis door [gedaagde 1] zijn aangegaan, zal de rechtbank eerst daarop ingaan.
Artikel 3:34 BW luidt als volgt.
1. Heeft iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord, iets verklaard, dan wordt een met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken, indien de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan. Een verklaring wordt vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan, indien de rechtshandeling voor de geestelijk gestoorde nadelig was, tenzij het nadeel op het tijdstip van de rechtshandeling redelijkerwijze niet was te voorzien.
2. Een zodanig ontbreken van wil maakt een rechtshandeling vernietigbaar (...).
De eerste vraag die moet worden beantwoord is of er ten tijde van de totstandkoming van de betreffende pre-auction agreements bij [gedaagde 1] sprake was van een geestelijke stoornis. De stelplicht terzake dit verweer rust op [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser], is het aan hen om concrete feiten en/of omstandigheden te stellen waaruit de juistheid van hun verweer kan worden afgeleid.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben in dit verband gesteld dat [gedaagde 1] "de afgelopen jaren" steeds vaker volstrekt onzakelijke en roekeloze transacties is aangegaan. Niet duidelijk is vanaf wanneer hij dat gedaan heeft, wat die transacties inhielden en of die transacties zijn vernietigd in verband met de gestelde geestelijke stoornis. Voorts is het de rechtbank niet duidelijk vanaf wanneer [gedaagde 1] aan een geestelijke stoornis lijdt en dat de aard van die stoornis (onder andere) tot gevolg heeft dat de persoon die daaraan lijdt niet bekwaam is om rechtshandelingen te verrichten. Door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn geen medische gegevens van een huisarts, van behandelend artsen en/of eventueel betrokken instanties overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde 1] aan een bepaalde geestelijke stoornis lijdt.
Het feit dat op 28 oktober 2008 een door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verzoek tot ondercuratelestelling bij de rechtbank Dordrecht, sector kanton, is ingediend en dat [gedaagde 1] blijkens een uittreksel van het handelsregister van de kamer van koophandel sinds 15 maart 2009 uitsluitend samen met [gedaagde 2] bevoegd is [gedaagde 3] te vertegenwoordigen, kunnen niet de conclusie dragen dat [gedaagde 1] ten tijde van het sluiten van de pre-auction agreements aan een geestelijke stoornis leed. Hierbij betrekt de rechtbank mede het feit dat het verzoek tot ondercuratelestelling niet (mede) was gegrond op een geestelijke stoornis en gesteld noch gebleken is dat de kantonrechter het verzoek om ondercuratelestelling heeft toegewezen.
Uit het feit dat aan de Stichting RMPI De Grote Rivieren, gespecialiseerd in onderzoek naar autistische stoornissen, thans Yulius, gevraagd is om een deskundigenrapport op te stellen, volgt evenmin dat [gedaagde 1] ten tijde van het sluiten van de pre-auction agreements aan een geestelijke stoornis leed. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] volgt uit het screeningsformulier ASDASQ dat [gedaagde 1] symptomen heeft die wijzen op een stoornis. Dit volgt evenwel niet uit het door hen als productie 9 bij conclusie van antwoord overgelegde formulier ASDASQ. Dit betreft immers een standaard voorgedrukt aanmeldingsformulier dat niet is ingevuld. Niet duidelijk is gemaakt aan welke criteria, opgenomen in dat formulier, [gedaagde 1] zou voldoen. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verder geen stukken overgelegd die wijzen op (het vermoeden van) een geestelijke stoornis van [gedaagde 1]. Uit de overgelegde
e-mailwisseling met voornoemde stichting volgt niet meer dan dat op 22 november 2009 is verzocht om een onderzoek naar een mogelijke geestelijke stoornis. Zulks volgt evenmin uit de brief van Yulius d.d. 24 september 2010 waarin [gedaagde 1] in verband met zijn aanmelding voor de autisme-poli wordt uitgenodigd voor een aantal psychologische onderzoeken.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat deze onderzoeken nog moeten plaatsvinden en dat zij de rapportage daarvan in het geding zullen brengen.
Gelet op het vorenstaande biedt de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verstrekte informatie vooralsnog onvoldoende aanknopingspunten om te concluderen dat er ten tijde van de totstandkoming van de betreffende pre-auction agreements bij [gedaagde 1] sprake was van een geestelijke stoornis. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen in de gelegenheid worden gesteld om, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, de ontbrekende informatie alsnog te verstrekken, in welk verband in het bijzonder van belang is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de rapportage van Yulius in het geding brengen. In verband met het hierna aan [eiser] op te dragen bewijs, zullen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hiertoe bij conclusie na enquête in de gelegenheid worden gesteld.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben nog aangevoerd dat de pre-auction overeenkomst met betrekking tot de [adres 2] mogelijk nietig is wegens strijd met de wet dan wel de goede zeden aangezien [eiser] bekend was met de inhoud van de tussen de gemeente en [gedaagde 1] gesloten overeenkomst en dit hem niet weerhouden heeft om [gedaagde 1] de pre-auction overeenkomst te laten tekenen. Hieromtrent overweegt de rechtbank het volgende.
Zo het al zo zou zijn dat [eiser] bekend was met de inhoud van de tussen de gemeente en [gedaagde 1] gesloten overeenkomst, dan leidt het enkele feit dat hij de pre-auction overeenkomst met [gedaagde 1] is aangegaan nog niet tot de conclusie dat zulks in strijd is met de wet dan wel de goede zeden. Nu door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verder geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit dat kan worden afgeleid, dient het verweer van
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] op dit punt als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen.
Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde 1] met betrekking tot de [adres 2]
Ter beoordeling ligt primair de vraag voor of [gedaagde 4] ter zake de [adres 2] al dan niet voor rekening en risico van [gedaagde 1] heeft gehandeld.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast. Voor de vordering van [eiser] betekent dit dat [eiser] dient te bewijzen dat [gedaagde 4] met betrekking tot de [adres 2] als gevolmachtigde van [gedaagde 1] voor rekening en risico en namens [gedaagde 1] handelde, nu hij daaraan het rechtsgevolg verbindt dat [gedaagde 1] gehouden is tot vergoeding van de schade.
Volgens [eiser] vloeit onder meer uit de navolgende feiten en omstandigheden voort dat [gedaagde 4] met betrekking tot de [adres 2] als gevolmachtigde van [gedaagde 1] voor rekening en risico en namens [gedaagde 1] handelde:
(i) [gedaagde 4] heeft als derde in de zin van de onder A weergegeven bepaling van de
pre-auction overeenkomst ter zake de [adres 2] op 2 juli 2008 ingezet voor een bedrag van € 1.800.000,--;
(ii) [gedaagde 1] heeft [eiser] op 3 juli 2008 telefonisch meegedeeld dat hij zou zorg dragen voor verhoging van het bod tot de overeengekomen minimumbieding van
€ 2.600.000,--;
(iii) [gedaagde 4] heeft op 4 juli 2008 ten overstaan van de notaris verklaard zijn bod van
€ 1.800.000,-- te verhogen tot € 2.600.000,-- als had hij dit laatste bod in veiling uitgebracht op 2 juli 2008;
(iv) op 7 juli 2008 is de [adres 2] aan [gedaagde 4] gegund voor een bedrag van
€ 2.600.000,--;
(v) [gedaagde 4] heeft ten overstaan van de notaris op 15 oktober 2008 verklaard: "[gedaagde 1] had derhalve mij gevraagd tot het op eigen naam inzetten van het Registergoed voor rekening en risico van [gedaagde 1] en ik heb vervolgens gedaan wat [gedaagde 1] mij gevraagd had";
(vi) [gedaagde 4] heeft regelmatig in opdracht en ten behoeve van [gedaagde 1] gehandeld;
(vii) Tussen [gedaagde 4] en [gedaagde 1] bestond een bestendige relatie met betrekking tot de handel in onroerend goed.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben gemotiveerd aangevoerd dat [gedaagde 4] op de veiling uitsluitend voor zichzelf en op eigen naam heeft gehandeld. Dit blijkt volgens hen mede uit het feit dat [gedaagde 4] niet het in de pre-auction agreement genoemde bedrag van
€ 2.600.000,-- heeft geboden maar het bedrag van € 1.800.000,-- . [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betwisten dat [gedaagde 1] op 3 juli 2008 telefonisch aan [eiser] heeft meegedeeld dat hij - [gedaagde 1] - zou zorg dragen voor verhoging van het op de veiling uitgebrachte bod van € 1.804.200,-- tot de overeengekomen minimumbieding van € 2.600.000,--. [gedaagde 1] en
[gedaagde 2] betwisten voorts de juistheid van de door [gedaagde 4] afgelegde verklaring d.d.
15 oktober 2008. Deze verklaring, waarin [gedaagde 4] voor het eerst stelt dat hij in opdracht van [gedaagde 1] heeft gehandeld, is ruim vier maanden na de veilingdatum afgelegd, aldus
[gedaagde 1] en [gedaagde 2].
De rechtbank overweegt het volgende.
In de pre-auction overeenkomst ter zake de [adres 2] is onder A het volgende bepaald:
"De Gegadigde zal, (bij voorkeur, bewerkstelligen, dat derden (namens hem) en voor zijn rekening en risico, waarvoor hij onvoorwaardelijk borg staat) het Registergoed op bovenvermelde veiling [...] inzetten - voor zover mogelijk - op het Minimumbod [...]". Hiermee heeft [gedaagde 1] zich jegens [eiser] verbonden om op de betreffende veiling, bij voorkeur door een derde namens hem en voor zijn rekening en risico, een bedrag van € 2.600.000,-- in te zetten. Voorts staat vast dat [gedaagde 4] op 4 juli 2008 schriftelijk heeft verklaard dat hij op de op 2 juli 2008 gehouden veiling terzake de [adres 2] een bedrag van € 1.800.000,-- heeft ingezet en dat hij dat bod tot een bedrag van € 2.600.000,-- heeft verhoogd als had hij dat bod op de veiling van
2 juli 2008 uitgebracht. In het bij notariële akte opgemaakte proces-verbaal d.d. 7 juli 2008 is vermeld dat terzake de [adres 2] op de veiling van 2 juli 2008 het hoogst is ingezet op een bedrag van € 1.800.000,-- door [gedaagde 4], dat de [adres 2] door een derde op een bedrag van € 4.200,-- werd gemijnd, dat na de veiling [gedaagde 4] op 4 juli 2008 zijn bod op de [adres 2] heeft verhoogd naar € 2.600.000,-- en dat de [adres 2] voor laatstgenoemd bedrag aan [gedaagde 4] is gegund. Dit (verhoogde) bod van [gedaagde 4] is gelijk aan het bedrag waarvoor [gedaagde 1] de [adres 2] op de betreffende veiling zou (laten) inzetten. Het feit dat in de schriftelijke verklaring d.d. 4 juli 2008 van [gedaagde 4] noch in voornoemd proces-verbaal d.d. 7 juli 2008 is vermeld dat [gedaagde 4] als gevolmachtigde voor rekening en risico van [gedaagde 1] als volmachtgever heeft gehandeld, sluit niet uit dat [gedaagde 4] ter zake de [adres 2] op eigen naam maar in opdracht van en voor rekening en risico van [gedaagde 1] kan hebben gehandeld. In dit verband is van belang dat door [gedaagde 4] op 15 oktober 2008 onder meer is verklaard: "[gedaagde 1] had derhalve mij gevraagd tot het op eigen naam inzetten van het Registergoed voor rekening en risico van [gedaagde 1] en ik heb vervolgens gedaan wat [gedaagde 1] mij gevraagd had". Deze door [gedaagde 4] ten overstaan van een notaris, maar niet onder ede, afgelegde verklaring heeft echter slechts vrije bewijskracht. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde 1] die verklaring heeft bevestigd of anderszins daarmee heeft ingestemd.
Nu uit het debat van partijen en de in het geding gebrachte stukken naar het oordeel van de rechtbank vooralsnog niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde 4] ter zake de [adres 2] voor rekening en risico en namens [gedaagde 1] handelde en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zulks gemotiveerd hebben ontkend, zal [eiser], gelet op zijn bewijsaanbod, in de gelegenheid worden gesteld zulks te bewijzen.
Voor zover komt vast te staan dat [gedaagde 4] ter zake de [adres 2] voor rekening en risico en namens [gedaagde 1] handelde, overweegt de rechtbank thans reeds het volgende.
Tussen partijen staat vast dat de [adres 2] niet herveild is zodat artikel 22 van de AVVE niet van toepassing is.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de door [eiser] gevorderde schade gemotiveerd betwist en daartoe het volgende aangevoerd.
Omdat de verkoop van de [adres 2] heeft plaatsgevonden door [eiser] als hypotheekhouder en dus niet als eigenaar kan de omvang van de schade niet vastgesteld worden op het verschil tussen de op de veiling geboden prijs en de uiteindelijke opbrengst van de [adres 2]. Vastgesteld dient te worden welk gevolg de minderopbrengst van de [adres 2] heeft gehad op de verhaalsmogelijkheden van [eiser]. De houdbaarheid van de hypotheekrechten van [eiser] en de omvang van de door die hypotheekrechten gedekte vorderingen worden betwist. Hierbij is van belang dat de curator in het faillissement van Eljawa Beheer B.V. de geldigheid, de omvang en de rechtmatigheid van de hypotheekrechten van [eiser] heeft betwist en dat [eiser] een bedrag van € 737.500,-- aan de faillissementsboedel heeft betaald. Het vermoeden bestaat dat met de executieverkopen de door de hypotheekrechten gedekte vorderingen van [eiser] ruimschoots zijn overschreden. [eiser] heeft niet steeds de executieopbrengst in mindering gebracht op zijn hypotheekrechten.
[eiser] heeft in antwoord hierop gemotiveerd gesteld dat zijn hypothecaire rechten rechtmatig gevestigd zijn en door de curator volledig erkend zijn. Voorts heeft [eiser] gesteld dat op de toedeling van de executieopbrengsten toezicht is gehouden door de notaris en de curator, dat hij bij de curator zijn restvordering heeft ingediend en dat die vordering door de curator is erkend.
Gelet op de gemotiveerde betwisting van de omvang van de schade zal de rechtbank [eiser] bij conclusie na enquête in de gelegenheid stellen een overzicht in het geding te brengen waaruit kan worden afgeleid ten aanzien van welke objecten hypotheekrechten aan hem zijn verleend, welke van die objecten geveild of anderszins verkocht en overgedragen zijn en welke opbrengsten [eiser] daarmee gegenereerd heeft.
In afwachting van de bewijsvoering zal iedere (verdere) beslissing worden aangehouden.
Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde 4] met betrekking tot de [adres 2]
De primaire vordering onder 3.1.I jegens [gedaagde 4] komt de rechtbank, in het licht van de vaststaande feiten, niet onrechtmatig of ongegrond voor. Derhalve ligt deze vordering jegens [gedaagde 4] voor toewijzing gereed. De vordering onder 3.1.III jegens [gedaagde 4] ligt voor afwijzing gereed. Die vordering heeft naar de eigen stellingen van [eiser] immers betrekking op de [adres 1] en de waarborgsom van € 200.000,-- is niet door [gedaagde 4] gedeponeerd.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met betrekking tot de [adres 1]
Voor zover in deze procedure niet komt vast te staan dat de pre-auction agreement met betrekking tot de [adres 1] onder invloed van een geestelijke stoornis door
[gedaagde 1] is aangegaan en derhalve (nog steeds) geldt, overweegt de rechtbank thans reeds het volgende.
Vast staat dat op de executieveiling van 21 november 2007 de [adres 1] door [gedaagde 3] is gekocht voor een bedrag van € 430.000,--. Bij notariële akte d.d.
15 januari 2008 heeft [gedaagde 1] verklaard dat hij namens [gedaagde 3] voor en namens
[gedaagde 2] heeft ingezet. [gedaagde 2] heeft dit in die notariële akte erkend. Ingevolge het bepaalde in artikel 5 van de bijzondere veilingvoorwaarden, zoals opgenomen in 2.4 van dit vonnis weergegeven proces-verbaal, is de bieder op de veiling, naast de vertegenwoordigde, hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen van de vertegenwoordigde. Aangezien niet in geschil is dat de koopsom van € 430.000,-- niet is betaald en de [adres 1] niet is afgenomen, zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op grond van voornoemd artikel gehouden om de dientengevolge geleden schade te vergoeden.
Als door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet betwist, is komen vast te staan dat, gelet op de brieven d.d. 28 mei 2009 van de advocaat [NAAM][eiser], de koopovereenkomst terzake de [adres 1] per 5 juni 2009 ontbonden is. Vaststaat dat de [adres 1] op de oorspronkelijke veiling voor een bedrag van € 430.000,-- is verkocht en dat deze op 23 september 2009, derhalve binnen zes maanden na ontbinding van de koopovereenkomst, herveild en verkocht is voor een koopsom van € 257.000,--. Ingevolge artikel 22 lid 4 van de AVVE dient de schade van de verkoper te worden vastgesteld op het nadelig verschil tussen de koopsom van de oorspronkelijke veiling (€ 430.000,--) en die van de herveiling
(€ 257.000,--). Daarmee bedraagt de schade die [eiser] als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft geleden € 173.000,--. Gelet hierop gaat de rechtbank voorbij aan het verweer van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat de executiewaarde van de [adres 1] ten tijde van de daarop betrekking hebbende pre-auction agreement niet
€ 430.000,-- maar € 340.000,-- bedroeg waardoor, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2], de schade minder hoog is dan gevorderd. Gelet op het bepaalde onder m. van het onder 2.4 van dit vonnis weergegeven proces-verbaal is de contractuele rente van 8% over voornoemd bedrag van € 173.000,-- vanaf 12 november 2009 verschuldigd.
Vaststaat dat [gedaagde 3] op 14 en 15 januari 2008 ter voldoening aan de voorwaarde in de pre-auction overeenkomst met betrekking tot de [adres 1] in totaal een waarborgsom van € 200.000,-- onder de notaris heeft gedeponeerd. Indien niet komt vast te staan dat de pre-auction agreement met betrekking tot de [adres 1] onder invloed van een geestelijke stoornis door [gedaagde 1] is aangegaan en derhalve (nog steeds) geldt, acht de rechtbank het sub 3.1.III gevorderde jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor toewijzing vatbaar met dien verstande dat het door de notaris vrij te geven bedrag niet meer bedraagt dan € 173.000,-- vermeerderd met de contractuele rente van 8% vanaf 12 november 2009 tot de dag der voldoening. De dwangsom zal in voornoemd geval worden bepaald op een bedrag van € 50.000,--.
Op het toewijsbare bedrag strekt in mindering de bij de notaris gedeponeerde waarborgsom met de daarop gegenereerde rente.
De rechtbank houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Ten aanzien van de vordering tegen [gedaagde 3] met betrekking tot de [adres 1]
[gedaagde 3] heeft geen verweer gevoerd. Hoewel in beginsel de door de wel verschenen gedaagden aangevoerde verweren niet in het voordeel van de niet verschenen gedaagde werken, kan in dit geval sprake zijn van een rechtsbetrekking tussen [gedaagde 1],
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] die verplicht tot een voor al die gedaagden gelijke beslissing.
Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor onder 5.3 heeft overwogen, houdt de rechtbank iedere beslissing ten aanzien van deze vordering aan.
De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
draagt [eiser] op te bewijzen dat [gedaagde 4] ter zake de [adres 2] het door hem op de veiling uitgebrachte bod op eigen naam doch voor rekening en risico van [gedaagde 1] heeft gedaan, althans heeft verhoogd tot € 2.600.000,--;
bepaalt dat indien [eiser] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor de rechter-commissaris  mr. S.C.C. Hes-Bakkeren;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][eiser] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in de maanden augustus, september en oktober 2011 en dat de advocaat [NAAM][gedaagde 1] en [gedaagde 2] binnen dezelfde periode opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan zijn zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
Dit vonnis is gewezen door mrs. M. Fiege, C. Bouwman en mr. S.C.C. Hes-Bakkeren en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2011.
1990/204/1729/336