Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBARN:2004:AP6210

Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer:	113757 / KG ZA 04-343
Datum vonnis:		2 juli 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
X,
wonende te A,
eiseres in conventie bij dagvaardingen van 2 juni 2004 en 8 juni 2004,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat [NAAM]. M.L. Hamburger te Amstelveen,
tegen
1.	Y,
wonende te B,
2.	Z,
wonende te C, gemeente D,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. C.M.L. Fokkema te Ede.
Het verloop van de procedure
Eiseres -hierna te noemen: X- heeft gedaagden -hierna gezamenlijk te noemen: Z c.s., en ieder afzonderlijk respectievelijk: Y en Z jr. - doen dagvaarden en gevorderd als weergeven in de dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft vermeerderd zoals hierna vermeld.  Z c.s. hebben zich niet verzet tegen de eisvermeerdering. Zij hebben geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen en tevens een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. X heeft geconcludeerd tot weigering van de in reconventie gevraagde voorzieningen. De raadsvrouwen van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Zij hebben daarbij producties in het geding gebracht.  Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
De vaststaande feiten
1. Y en Z jr. zijn respectievelijk de weduwe en de zoon van de heer  Z -hierna te noemen: Z sr.- overleden op 10 december 2003. Zij zijn de enige erfgenamen van Z sr.
2. Ten tijde van zijn overlijden woonde, althans verbleef Z sr. bij X met wie hij sinds geruime tijd een affectieve relatie had.
3. Bij de stukken bevindt zich een boekje van Van de Weerd Uitvaartzorg met de titel “Mijn uitvaart wensen” waarin met de hand bij diverse rubrieken tekst is geschreven met wensen voor de lijkbezorging van Z sr.. Het boekje is gedateerd 28 november 2003.
4. Het lichaam van Z sr. is gecremeerd. Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de bestemming van de as van het lichaam van Z sr. In dat verband heeft Y aan de raadsvrouw van X bij brief van 25 maart 2004 geschreven:
“Naar aanleiding van uw brief d.d 19 maart 2004 deel ik U mee, dat ik deze zaak overdraag aan de erfgenaam Z (...)”
5. De raadsvrouw van X heeft bij brief van 12 mei 2004 aan Z jr. onder meer geschreven:
“We spraken af dat de as van Uw vader zal worden verstrooid door het crematorium Westgaarde te Amsterdam. De datum van verstrooiing zal indien mogelijk door Westgaarde aan beide partijen worden medegedeeld.
De kosten van verstrooiing zullen door beide partijen bij helfte worden gedragen (...)
Indien U dat wenst kunt U bij de uitstrooiing van Uw vader aanwezig zijn”
6. Z jr. heeft de hiervóór bedoelde brief van 12 mei 2004 voor akkoord ondertekend en geretourneerd.
7. Z jr. heeft bij faxbrief van 13 mei 2004 aan de raadsvrouw van X onder andere geschreven:
“Na telefonisch contact, vanmorgen, is met (...) het crematorium afgesproken de nota te splitsen en toe te zenden aan beide partijen (...)
Als het uw cliënte uitkomt is er een afspraak gemaakt om de as te verstrooien met beide partijen op dinsdag 25 mei a.s. om 11.30  op Westgaarde te Amsterdam.
Wij gaan akkoord met het geen gesteld is in uw fax van 12 mei jl.”
8. De verstrooiing van de as van het lichaam van Z sr. heeft niet plaatsgevonden. De as verblijft thans op het crematorium Westgaarde te Amsterdam.
De vorderingen
In conventie
1. Na vermeerdering van eis vordert X kort weergegeven primair de afgifte aan haar van de as van Z sr., en subsidiair nakoming door Z jr. van de afspraken in de door hem voor akkoord ondertekende brief van 12 mei 2004, waarvan de inhoud hiervóór gedeeltelijk is weergegeven.
2. Aan het primair gevorderde legt X ten grondslag dat zij rechthebbende is op de as van Z sr. Zij stelt daartoe dat Z sr. op 28 november 2003 een codicil heeft gemaakt met de bedoeling dat zijn as tijdelijk wordt bijgezet in crematorium Bouwens te Amstelveen totdat de as naar de Verenigde Staten van Noord-Amerika kan worden verzonden om er daar voor X een diamant van te laten vervaardigen, voor in een ring.
3. X legt aan het subsidiair gevorderde ten grondslag dat Z jr. de overeenkomst moet nakomen die met hem op 12 mei 2004 is gesloten, inhoudende dat alleen hij en X aanwezig zullen zijn bij de verstrooiing van de as en niet ook Y en anderen. X stelt dat Y bij brief van 25 maart 2004 afstand heeft gedaan van de as van Z sr. en dat zij derhalve niet aanwezig behoort te zijn bij de verstrooiing van de as. Volgens X is Z jr. er blijkens diens ondertekening van de faxbrief van 12 mei 2004 ook mee akkoord gegaan dat alleen hij met X bij de verstrooiing van de as aanwezig zal zijn. X stelt dat Z jr. zich op 25 mei 2004 niet aan die afspraak heeft gehouden door op Westgaarde te verschijnen met Y en anderen. X stelt dat zij om die reden de verstrooiing van de as heeft laten tegenhouden.
4. Z c.s. betwisten dat X recht heeft op de as.  Volgens hen is het document van 28 november 2003 waarop X zich beroept geen geldig codicil. Zij stellen zelf wel een rechtsgeldig codicil van Z sr. te hebben, van 25 augustus 1996, op grond waarvan Y de asverstrooiing mag bijwonen. Z c.s. betwisten dat de brief van 12 mei 2004 de afspraak inhoudt dat Y niet bij de verstrooiing aanwezig zal zijn. Volgens Z c.s. blijkt dat ook uit de brief van 13 mei 2004 die hiervóór gedeeltelijk is weergegeven. Z c.s. zijn voorts van mening dat Y geen afstand heeft gedaan van haar rechten op de as, maar dat zij bij de hiervóór gedeeltelijk weergegeven brief van 25 maart 2004 enkel heeft aangegeven dat Z jr. gemachtigd is om mede namens haar een regeling te treffen over de bestemming van de as. Z c.s. betwisten dat er behalve zij zelf nog meer mensen aanwezig waren voor de verstrooiing van de as op 25 mei 2004. Volgens Z c.s. dienen niet alleen op grond van het vorenstaande de gevraagde voorzieningen geweigerd te worden, maar in de eerste plaats omdat de vorderingen van X een onomkeerbaar karakter hebben en zich derhalve niet lenen voor behandeling in kort geding.
In voorwaardelijke reconventie
5. Voor het geval de vorderingen van X zich wel lenen voor behandeling in kort geding, vorderen Z c.s. kort weergegeven dat zij ex artikel 3:299 BW gemachtigd worden om de wensen van Z zoals verwoord in een handgeschreven stuk van 25 augustus 1996 uit te voeren. Uit dat stuk volgt volgens Z c.s. dat Y er bij aanwezig  kan zijn als de as zijn bestemming krijgt. Z c.s. stellen dat dit codicil uitgevoerd dient te worden omdat het boekje waar X zich in conventie op beroept geen rechtsgeldig codicil is.
6.  X voert gemotiveerd verweer tegen het gevorderde, zoals blijkt uit haar stellingen in conventie, waarop hierna voor zover nodig zal worden ingegaan.
De motivering van de beslissing
In conventie
1. X stoelt de vordering tot afgifte van de as van Z op het hiervóór onder 3. van de vaststaande feiten bedoelde boekje. Het boekje heeft de vorm van een invulformulier waarop aan de hand van voorgedrukte tekst op stippellijnen gegevens ingevuld kunnen worden. Ten deze van belang is dat in het boekje onder het voorgedrukte kopje “Crematie” de voorgedrukte zin “de urn moet worden bijgezet in/verstrooid worden te: ...............................................” is aangekruist en dat op de stippellijn handgeschreven de zin is aangevuld met de tekst “crematorium Bouens Amstelveen (Startbaan 7) t.b.v. Mevr. X”. De voorgedrukte tekst “/verstrooid worden” is met de pen doorgehaald. Daaronder is de voorgedrukte zin “bij de asverstrooiing mag wel/niet de familie aanwezig zijn” eveneens aangekruist en is de voorgedrukte tekst “wel/” met de pen doorgestreept. Voorin het boekje zijn op de daarvoor aangegeven stippellijnen met de hand de persoonsgegevens van Z geschreven, en is bij “(plaats/datum)” op de stippellijn met de hand “Amstelveen” geschreven en daaronder “28 nov. 2003”. Niet in geschil is dat de handtekening die daarnaast is gezet, die van Z is.
2. De vraag is of de hiervóór weergegeven voorgedrukte tekst gecombineerd met handgeschreven tekst op zichzelf, nog afgezien daarvan wie de handgeschreven tekst heeft/hebben geschreven, kan gelden als een rechtsgeldige verklaring. Gelet op artikel 19 van de Wet op de lijkbezorging is dat niet aannemelijk. Op grond van dat artikel kan iemand bij notariële akte of bij een eigenhandig geschreven verklaring die hij heeft gedateerd en ondertekend, beschikkingen na dode maken voor de bezorging van zijn lijk. Nu de hierboven weergegeven handgeschreven verklaring zonder de voorgedrukte tekst geen volledige verklaring is, moet worden geoordeeld dat het boekje, althans de hier van belang zijnde en weergegeven gedeelten, reeds daarom niet voldoen aan de eisen die de wet in artikel 19 stelt. Daardoor is thans niet boven iedere twijfel verheven dat X rechthebbende is op de as van Z sr. Bovendien zijn er sterke aanwijzingen dat in het boekje verschillende handschriften staan en is het overigens de vraag of één van de handschriften van Z is, afgezien van de geplaatste handtekening. Daarbij komt dat de verklaringen in het boekje tegenstrijdig lijken omdat zowel is aangekruist dat de as bijgezet dient te worden, als dat de as verstrooid moet worden. Dat van de as een diamant vervaardigd dient te worden blijkt in het geheel niet uit het boekje. Aldus is de primaire vordering niet vatbaar voor toewijzing.
3. Aan de subsidiaire vordering legt X de door Z jr. voor akkoord getekende brief van 12 mei 2004 ten grondslag. Volgens X blijkt daaruit, in combinatie met de brief van 25 maart 2004 van Y en de brief van 13 mei 2004 van Z jr. dat Z c.s. er mee ingestemd hebben dat alleen Z jr. en X aanwezig zullen zijn bij de eventuele verstrooiing van de as. Aangenomen moet worden dat dat inderdaad is wat partijen zijn overeengekomen. Voor zover Y bij haar brief van 25 maart 2004 als erfgenaam geen afstand heeft gedaan van haar rechten op de as, heeft zij in ieder geval haar stiefzoon en mede-erfgenaam, Z jr. gemachtigd om mede namens haar met X een regeling te treffen over de bestemming van de as, zoals Z jr. stelt. Z jr. is vervolgens akkoord gegaan met het voorstel dat in de brief van 12 mei 2004 is gedaan door de raadsvrouw van X, waarin hij wordt uitgenodigd om de verstrooiing van de as van zijn vader bij te wonen. In die brief staat niet dat Z jr. én Y zijn uitgenodigd om de verstrooiing van de as van respectievelijk vader en echtgenoot bij te wonen. Z jr. heeft kennelijk mede namens Y bij brief van 13 mei 2004 het voorstel in de brief van 12 mei 2004 bevestigd door te schrijven “Wij gaan akkoord met het geen gesteld is in uw fax van 12 mei jl.” Anders dan Z jr. meent, hoefde X uit het gebruik van het woord “wij” in de brief van 13 mei 2004, tegen de achtergrond van de brief van 12 mei 2004, niet te begrijpen dat Z jr. akkoord ging onder de voorwaarde dat ook Y bij de verstrooiing aanwezig mocht zijn. Gezien de brief van Y van 25 maart 2004 hoefde X daaruit niet meer te begrijpen dan dat Z jr. mede namens Y akkoord ging met het voorstel dat van Z c.s. alleen Z jr. aanwezig zou zijn bij de verstrooiing. Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat X dit redelijkerwijs anders heeft moeten begrijpen. In beginsel kan X Z c.s. aan deze afspraak houden.
Het is ook in het geheel niet aannemelijk dat in een eventuele bodemprocedure de rechtbank tot een andere uitleg van de gemaakte afspraak zal komen. Er is daarom aanleiding Z c.s. in dit geding te veroordelen tot nakoming van die afspraak
4.      De verklaring van Z sr. van 25 augustus 1996 staat hieraan niet in de weg. Niet weersproken is dat dat een eigenhandig door Z sr. geschreven en ondertekende verklaring betreft. Daarin staat, voor zover thans van belang:
“Meine erben sollen dafür sorgen, dass mein Körper nach meinem Tode verbrannt wird. An den Beisetzungsfeierlichkeiten sollen höchstens meine engsten Verwandten und Freunde teilnehmen”
Gelet op het hiervóór onder rechtsoverweging 2. overwogene, voldoet deze schriftelijke verklaring van Z sr. aan de eisen van artikel 19 van de Wet op de lijkbezorging. Nu het, zoals hiervóór is overwogen, niet aannemelijk is dat het boekje als een rechtsgeldig codicil kan gelden, moet het er voor worden gehouden dat de verklaring van 25 augustus 1996 met betrekking tot de bezorging van zijn lijk, de laatste beschikking daaromtrent is van Z sr. Duidelijk is dat Y behoort tot de groep mensen die op grond van het codicil van 25 augustus 1996 aanwezig kan zijn bij de asverstrooiing. Gelet op het woord “höchstens” heeft Z sr. zijn erfgenamen echter de mogelijkheid gegeven om nader te bepalen wie van degenen die behoren tot de kring van directe verwanten en vrienden aanwezig zullen zijn bij de asverstrooiing. Daarmee strookt de op 12 en 13 mei 2004 gemaakte afspraak dat alleen X en Z jr. en niet  Y aanwezig zullen zijn bij de asverstrooiing.
5.    Het verweer van Z c.s. ontleend aan de onomkeerbaarheid van een eventuele veroordeling wordt verworpen.                        De onomkeerbaarheid staat op zichzelf niet aan een veroordeling in kort geding in de weg. Enerzijds is geheel onaannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zou komen dat de as aan X moet worden afgegeven om een diamant van te laten maken. Anderzijds vordert X subsidiair zelf ook de verstrooiing, evenals Z c.s. in reconventie, terwijl in het geheel niet aannemelijk is dat de afspraak daaromtrent die na het ontstaan van het geschil is gemaakt, in een bodemprocedure anders geduid zal worden. Onder deze omstandigheden is er geen aanleiding voor de voorzieningenrechter zich van een veroordeling te onthouden.
6.    Omdat de in de brief van 12 mei 2004 genoemde datum waarop de as zou worden verstrooid reeds is gepasseerd, zal aan de veroordeling tot nakoming van de afspraken in de brief van 12 mei 2004 de voorwaarde worden verbonden dat X met Z jr. een datum overeenkomt waarop de asverstrooiing zal plaatsvinden.  De gevorderde dwangsom zal ambtshalve worden gemaximeerd zoals hierna vermeld.
7.    Nu geen van partijen in deze procedure grotendeels in het gelijk is gesteld, zullen de kosten in deze procedure worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
In reconventie
8.    De vorderingen in conventie zijn inhoudelijk behandeld, daarmee is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld.
9.    Z c.s. beogen aan de hand van het codicil van 25 augustus 1996 te bereiken dat Y aanwezig kan zijn bij de verstrooiing van de as van Z sr. Reeds gelet op het in conventie overwogene in rechtsoverweging 4. en 5. is deze vordering niet vatbaar voor toewijzing.
10.    Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Z c.s. in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Het salaris van de procureur van X zal in deze procedure worden bepaald op nihil.
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
veroordeelt Z c.s. tot nakoming van de overeenkomst zoals vervat in de brief van 12 mei 2004 van de raadsvrouw van X aan Z jr., met inachtneming van hetgeen hierover is overwogen en onder de voorwaarde dat X met Z jr. een datum afspreekt waarop de verstrooiing van de as van Z sr. zal plaatsvinden;
veroordeelt Z c.s. tot betaling van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat zij geen uitvoering geven aan de hiervóór vermelde veroordeling, met een maximum van € 25.000,00;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
weigert het anders of meer gevorderde;
compenseert de proceskosten in deze procedure, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
in reconventie
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt Z c.s. in de kosten van deze procedure;
bepaalt het salaris van de procureur van X in deze procedure tot aan deze uitspraak op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 2 juli 2004.