Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ2884

GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST, NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD,
in de zaak van:
de vennootschap naar Zwitsers recht
IMPRO HERGISWIL A.G.,
gevestigd te Hergiswil, Zwitserland,
APPELLANTE in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Bonarius te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOREA TRADE AND DISTRIBUTION CENTRE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANTE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. P.A. Ruig te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna Impro en KDTC genoemd.
1. Het verdere verloop van het geding na verwijzing door de Hoge Raad
1.1. In deze zaak heeft het hof op 10 mei 2011 een tussenar-rest uitgesproken waarin de incidentele vordering van Impro, met aanhouding van de beslissing omtrent de proceskostenver-oordeling in het incident tot aan de eindbeslissing in de hoofdzaak, is afgewezen en waarin in de hoofdzaak, onder aan-houding van iedere verdere beslissing, de procedure naar de rol is verwezen voor een memorie na verwijzing aan de zijde van Impro. Voor de weergave van het verloop van het geding voorafgaand aan dit tussenarrest, zowel in de vorige instan-ties als na de verwijzing door de Hoge Raad, wordt naar het tussenarrest verwezen.
1.2. Bij memorie na verwijzing heeft Impro haar grieven tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van KTDC, door de rechtbank Rotterdam in het eindvonnis van 19 oktober 2000, verder toegelicht, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, onder meer, dat het hof het eind-vonnis van 19 oktober 2000, voor zover in reconventie gewezen, zal vernietigen en de vorderingen van KTDC alsnog zal afwij-zen, met veroordeling van KTDC in de proceskosten.
1.3. KTDC heeft vervolgens een memorie na verwijzing met pro-ducties genomen en daarin bewijs aangeboden, haar eis gewij-zigd en geconcludeerd zoals in het slot van memorie is ver-meld.
1.4. Tegen de wijziging van eis heeft Impro bij akte ter rolle bezwaar gemaakt, op welk bezwaar KTDC bij akte heeft gerea-geerd. Vervolgens heeft het hof bij rolbeschikking van 22 no-vember 2011 het bezwaar van Impro ongegrond verklaard en de zaak naar de rolzitting van het hof verwezen voor beraad van partijen.
1.5. Impro heeft hierna een akte genomen waarop KTDC bij akte heeft gereageerd.
1.6. Ten slotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wij-zen.
2. De feiten
2.1. Evenals het hof Den Haag en de Hoge Raad (arrest van 21 mei 2010, LJN BL8295, NJ 2010/275) zal ook dit hof uitgaan van de door de rechtbank Rotterdam in het tussenvonnis van 6 augustus 1998 onder 2.1 tot en met 2.15 genoemde - tussen partijen vast-staande - feiten.
2.2. Aan de opsomming van deze feiten in het arrest van de Hoge Raad voegt het hof toe dat tussen partijen (eveneens) is komen vast te staan dat de Fuel Saver geen statistisch significante en aantoonbare brandstofbesparing en reductie van emissie van ver-ontreinigende stoffen (hierna tezamen aan te duiden met: brand-stofbesparende werking) bewerkstelligt.
3. Beoordeling
3.1. Het hof stelt vast dat het in deze verwijzingsprocedure nog slechts gaat om de toewijsbaarheid van de reconventionele vorde-ring van KTDC. Deze vordering strekt tot veroordeling van Impro tot vergoeding van de schade die KTDC stelt te hebben geleden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van Impro in de na-koming van de tweede distributieovereenkomst. Volgens deze over-eenkomst was Impro verplicht om tot de expiratiedatum, 4 maart 1996, maandelijks het aantal van 15.000 Fuel Savers van KTDC af te nemen. Deze verplichting is Impro vanaf oktober 1994 niet na-gekomen. De reconventionele vordering is door de rechtbank toe-gewezen, welke beslissing door Impro met de grieven VII en VIII wordt aangevochten. In het eindarrest heeft het hof Den Haag ge-oordeeld dat de grieven VII en VIII (deels) slagen en heeft het hof de reconventionele vordering alsnog afgewezen. Tot zijn oor-deel kwam het hof omdat (1) Impro, gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte informatie, (zonder nader eigen on-derzoek) mocht verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbespa-rend effect zouden bewerkstelligen en dat, nu zij dat effect niet hadden, sprake was van non-conformiteit, (2) het door Impro gedane beroep op opschorting om die reden gerechtvaardigd was en (3) KTDC daardoor (blijvend) in schuldeisersverzuim is komen te verkeren en Impro zich als bevrijd van haar verplichtingen kan beschouwen. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat “voor het geval het bovenstaande niet zou leiden tot bevrijding van Impro van haar verplichtingen” het beroep van Impro op de derogerende wer-king van redelijkheid en billijkheid slaagt: het hof is van oor-deel dat, nu vaststaat dat de te leveren Fuel Savers non-conform en bovendien technisch en economisch waardeloos zijn, alle om-standigheden van dit geval in aanmerking genomen het beroep op de verplichting van Impro tot nakoming en het beroep op de alge-mene regel dat een betalingsverplichting alleen door een ontbin-ding kan vervallen, naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
3.2. In het door KTDC tegen deze beslissingen ingestelde cassa-tieberoep heeft de Hoge Raad overwogen dat het oordeel van het hof dat sprake was van non-conformiteit, berust op een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overwoog dat de omstandigheid dat Impro met de afwezigheid van het brandstofbesparend effect be-kend was althans had kunnen zijn, een relevante omstandigheid is die mede bepalend is voor het antwoord op de vraag of sprake is van non-conformiteit.
3.3. In haar memorie na verwijzing voert KTDC, samengevat, aan dat het gegeven dat Impro bekend was (of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn) met het ontbreken van brandstofbesparend effect tot gevolg moet hebben dat Impro geen beroep kan doen op non-conformiteit en dat, nu KTDC conform de overeenkomst heeft gele-verd, Impro (derhalve) haar verplichtingen diende na te komen. Omdat Impro dat niet heeft gedaan dient, aldus KTDC, het vonnis van de rechtbank waarin de reconventionele vordering van KTDC werd toegewezen, te worden bekrachtigd, met dien verstande dat de (inmiddels geconcretiseerde) schadevordering toegewezen moet worden.
3.4. Van de zijde van Impro wordt in de memorie na verwijzing (onder meer) benadrukt dat de reconventionele vordering van KTDC (ook) moet stranden omdat het instellen van die vordering in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en bil-lijkheid onaanvaardbaar is.
3.5. Het hof overweegt omtrent dit een ander als volgt.
3.6. Het hof ziet reden eerst na te gaan wat de betekenis ervan is dat - zoals het hof Den Haag heeft overwogen en door de Hoge Raad (in rov. 4.1.2) als ‘relevante omstandigheid’ is overgeno-men - Impro ten tijde van het aangaan van de tweede distributie-overeenkomst ‘met de afwezigheid van het brandstofbesparend ef-fect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn’. Indien deze woorden immers zo begrepen moeten worden dat Impro met redelijke zekerheid wist (of met redelijke zekerheid had kunnen weten) dat het brandstofbesparend effect ontbrak en dat zich aldus de situatie voordeed dat iedere weldenkende koper van de koop zou afzien, leidt zulks tot andere gevolgtrekkingen dan wanneer daarmee wordt bedoeld dat voor Impro ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst redenen bestonden om eraan te twijfelen of de Fuel Saver wel een brandstofbespa-rend effect had, maar zij dat, ook na het verrichte TNO-onderzoek, nog niet zeker kon weten en op dat moment ook nog niet (objectief) bekend was of de twijfel wel of niet gegrond was. De uitkomst van dit onderzoek is van belang zowel voor het conformiteitsoordeel als voor de beoordeling van de stelling van Impro dat het instellen van de reconventionele vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.7. Het hof komt tot de conclusie dat met de aangehaalde woor-den bedoeld wordt dat Impro redenen had om aan de brandstofbe-sparende werking van de Fuel Saver te twijfelen en dat ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst geen (ob-jectieve) duidelijkheid omtrent de eigenschappen van de Fuel Sa-ver bestond. Het hof verwijst hiervoor onder meer naar:
- het tussenarrest van het hof Den Haag van 23 januari 2003 waarin het hof voorshands als zijn oordeel uitspreekt dat het onderzoeksresultaat van het TNO-rapport voor Impro “op zichzelf reden had behoren te zijn om aan de brandstofbesparende werking van de Fuel Saver te twijfelen” (rov. 11);
- het eindarrest van het hof Den Haag onder 16 en 17, waaruit blijkt dat het hof (onder 17) zijn oordeel, dat Impro ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met het ontbreken van een brandstofbesparende werking, grondt op de overwegingen (on-der 16) dat Impro redenen had om aan de brandstofbesparend de werking en de effectiviteit van de Fuel Saver te twijfelen. Het hof Den Haag oordeelt onder meer dat de door KTDC verstrekte in-formatie, de naam Fuel Saver en de uitgevoerde praktijkproeven onvoldoende waren “om de twijfel, die door het TNO-rapport had moeten ontstaan, weg te nemen”;
- de schriftelijke toelichting in cassatie, waarin KTDC, met be-trekking tot de door het hof gebezigde bewoordingen, zelf (mede) uitgaat van de daaraan toekomende betekenis dat Impro aan de ef-fectiviteit van de Fuel Saver had moeten twijfelen (schriftelij-ke toelichting door KTDC, nrs 9, 10 en 11);
- de tussen partijen vaststaande feiten waaruit volgt dat na het sluiten van de tweede distributieovereenkomst nog diverse onder-zoeken naar het functioneren van de Fuel Saver zijn gedaan, zo-dat (beslist) niet op grond van het (enkele) TNO-onderzoek we-tenschap kan worden aangenomen dat de Fuel Saver geen brandstof-besparend effect had. Het hof verwijst onder meer naar de in het arrest van de Hoge Raad genoemde feiten onder (vii): zijnde een verwijzing naar een onderzoek in juli 1994, leidend tot een testrapport van 31 augustus 1994 met als uitkomst: geen duide-lijke invloed van de Fuel Saver op de emissie, onder (viii): testresultaten in een rapport van 31 oktober 1994 met conclusie: de Fuel Saver leidt tot een besparing van minimaal 9.5% tot maximaal 16.9% en (ix): een brief van 11 november 1996 van [ X ] en [ Y ] in verband met de patentaanvraag van de Fuel Saver, leidend tot de samenvatting dat de Fuel Saver “van geen enkele waarde [is] met betrekking tot economische rijden of tot vermin-derde uitstoot van schadelijke bestanddelen”.
Het hof merkt op dat uit het voorgaande volgt dat beide partij-en, zowel KTDC als - met name - Impro, ook na de tweede distri-butieovereenkomst onderzoek hebben laten uitvoeren naar het brandstofbesparend effect van de Fuel Saver, dat lange tijd on-duidelijkheid heeft bestaan over het werkelijke effect ervan en dat die duidelijkheid pas geruime tijd na het aangaan van de tweede distributieovereenkomst is ontstaan. Illustratief in dit verband is dat de rechtbank in haar eerste tussenvonnis consta-teert (rov. 7.1) dat KTDC, naar aanleiding van de stelling van Impro dat de Fuel Saver geen enkel relevant brandstofbesparend effect heeft, “geen eenduidig standpunt” heeft ingenomen en dat de rechtbank KTDC opdracht geeft om die duidelijkheid te ver-schaffen. In het daaropvolgende tussenvonnis van 1 juli 1999 overweegt de rechtbank dat zij er rechtens vanuit zal gaan dat de Fuel Saver het brandstofbesparend effect niet bewerkstelligt “aangezien KTDC ondanks hetgeen is overwogen onder 7.1 van het tussenvonnis niet uitdrukkelijk en gemotiveerd het tegendeel heeft gesteld”. Hieruit volgt dat de (volstrekte) ondeugdelijk-heid van de Fuel Saver pas in een zeer laat stadium is komen vast te staan en er in dit geding niet van kan worden uitgegaan dat ten tijde van het sluiten van de tweede distributieovereen-komst een en ander voor Impro duidelijk was of in redelijkheid had kunnen zijn.
3.8. Wat betreft de conformiteit brengt het vorenoverwogene met zich dat Impro, omdat zij wel reden had om te twijfelen aan het brandstofbesparend effect van de Fuel Saver, niet met zekerheid de aanwezigheid van deze eigenschap heeft mogen verwachten maar rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid van een gebrek. Door desondanks de overeenkomst aan te gaan, heeft Impro een ze-ker risico genomen hetgeen er, vergelijkbaar met het geval dat een koper zijn onderzoeksplicht niet (ten volle) is nagekomen, (onder meer) toe leidt dat zij, toen de geleverde Fuel Saver (inderdaad) niet de door KTDC meegedeelde eigenschappen bleek te hebben, de dientengevolge ontstane nadelige gevolgen daarvan niet ten volle op KTDC kan afwentelen maar deze voor een (hierna onder 3.9 en 3.12 nader te bepalen) deel zelf moet dragen.
Waar het de stelling van Impro betreft dat het instellen van de reconventionele vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is leidt het vorenoverwogene tot de slotsom dat het standpunt van KTDC dat zij conform de overeen-komst heeft geleverd en dat zij daarom van Impro volledige nako-ming mocht verwachten, onjuist is. Het enkele gegeven dat Impro bekend was met het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbespa-rend effect zou hebben, met als gevolg dat zij een deel van de schade zelf zal moeten dragen, maakt immers nog niet dat KTDC, nadat zeker was geworden dat haar product de bedoelde eigenschap in het geheel niet bezat, aan de overeenkomst heeft voldaan en dat zij om die reden van Impro volledige nakoming van haar ver-plichtingen kan verlangen.
3.9. Met betrekking tot de omvang van het risico dat Impro op zich genomen heeft door na het TNO-onderzoek de tweede distribu-tieovereenkomst aan te gaan, acht het hof van belang dat door KTDC als verkoper steeds is uitgedragen dat het verkochte de desbetreffende eigenschap had en dat de zekerheid omtrent het ontbreken van die eigenschap pas (veel) later, na door Impro ge-entameerd en betaald onderzoek, is ontstaan. Het hof vindt hier-in reden te oordelen dat voornoemd risico niet de omvang heeft die KTDC daaraan wenst te geven maar meer beperkt dient te zijn. Het hof komt hierop in het hierna volgende (onder 3.12) nog te-rug.
3.10. Het is van belang om het kader voor ogen te houden waar-in de Hoge Raad zijn beslissing heeft gegeven. Het hof had ge-oordeeld dat de reconventionele vordering van KTDC niet toe-wijsbaar was op de grond dat Impro, omdat sprake was van non-conformiteit, zich terecht op opschorting van haar betalings-verplichtingen heeft beroepen en KTDC in de nakoming van haar verplichting tot levering van de Fuel Saver met brandstofbe-sparende werking toerekenbaar tekort is geschoten. Het is in dit kader (derhalve: wat kon Impro op grond van de tweede dis-tributieovereenkomst van KTDC verwachten, dit terwijl zij op grond van het TNO-rapport redenen had te twijfelen aan een brandstofbesparend effect van de Fuel Saver) dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
3.11. Los hiervan staat dat Impro ook het (door het hof Den Haag ten overvloede gehonoreerde) verweer heeft gevoerd dat het in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van re-delijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KTDC schade-vergoeding wegens niet-nakoming van de latere afnameverplich-ting vordert. Indirect, langs de weg van de redelijkheid en billijkheid, komt aldus ook aan de orde wat KTDC in de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst heeft mogen ver-wachten.
3.12. Wat betreft de vraag of (het instellen van) de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is acht het hof het volgende van belang:
- door KTDC is zowel ten tijde van het aangaan van de tweede distributieovereenkomst als ook daarna het standpunt ingenomen dat de Fuel Saver een brandstofbesparend effect bewerkstellig-de. In dit verband wijst het hof tevens op de (inhoudelijk door KTDC niet bestreden) overweging van het hof Den Haag (eindarrest rov. 22):
Gelet op de aard van de zaak en de door KTDC verschafte infor-matie mocht Impro (zonder nader eigen onderzoek) verwachten dat de Fuel Savers een brandstofbesparend effect zouden bewerkstel-ligen. Ook KTDC ging daarvan uit. Dat blijkt al uit hetgeen tijdens de grote bespreking met de medewerkers van Sangwon heeft plaatsgevonden. Weliswaar twisten partijen over het mo-ment waarop deze bespreking heeft plaatsgevonden, maar niet over de toen nog bij KTDC bestaande en uitgedragen overtuiging dat de Fuel Saver een brandstofbesparende werking had.
- voor Impro heeft het sluiten van de tweede distributieover-eenkomst, ondanks haar bekendheid met het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect had, reeds tot ingrijpen-de gevolgen geleid: haar vorderingen tot ontbinding van die overeenkomst en vergoeding van de door haar in het kader van die distributieovereenkomst geleden en te lijden (aanzienlij-ke) schade zijn – overeenkomstig hetgeen KTDC heeft bepleit - (definitief) afgewezen. Ook de door haar betaalde koopsom ter zake van de derde koopovereenkomst, ten bedrage van USD 276.000,-, krijgt zij, zo is in rechte definitief beslist, niet terug. Aldus moet worden geconcludeerd dat de nadelige gevolgen van de tussen partijen gesloten tweede distributie-overeenkomst (en in navolging daarvan: de derde koopovereen-komst) al voor een (niet onaanzienlijk) deel voor rekening van Impro zijn gebracht. Het hof verwijst naar het overwogene on-der 3.9 en is van oordeel dat onjuist zou zijn de nadelige ge-volgen van het intreden van het risico dat de Fuel Saver geen brandstofbesparend effect had, nog verder voor rekening van Impro te brengen;
- KTDC heeft, tegen de achtergrond van het vaststaande feit dat de Fuel Savers ieder brandstofbesparend effect ontberen, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de Fuel Savers technisch en economisch waardeloos zijn. Het hof voegt daaraan toe dat geen enkele aanwijzing bestaat dat de producten verder door KTDC ooit geproduceerd zijn.
3.13. Het hof is op grond van het onder 3.12 overwogene van oordeel dat het gebruik willen maken door KTDC van haar con-tractuele recht op verdere nakoming en/of schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de door KTDC ingestelde reconventionele vordering daarom dient te worden afgewezen.
3.14. Of het gevolg van de uitspraak van de Hoge Raad moet zijn dat de reconventionele vordering van KTDC ook dient te stranden op de primaire verwerpingsgrond, welke grond, zoals vermeld, verband houdt met de door Impro gestelde non-conformiteit en het door haar uitgeoefende opschortingsrecht, kan buiten behandeling blijven.
3.15. KTDC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze verwijzingsprocedure worden veroordeeld. Voor een kostenveroordeling in het incident bestaat geen grond. Om-dat het gehele eindarrest van het hof Den Haag door de Hoge Raad is vernietigd, zal het hof het volledige dictum van het eindarrest van het hof Den Haag opnieuw uitschrijven.
4. Beslissing
Het hof:
in het principaal hoger beroep
bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank Rotterdam gewezen tussenvonnis van 1 juli 1999;
vernietigt het tussen partijen door de rechtbank Rotterdam ge-wezen eindvonnis van 19 oktober 2000 voor zover in conventie gewezen, voor zover daarbij
-	de bepaling van het bedrag van de hieronder vermelde vor-deringen op grond van de eerste en tweede koopovereen-komst is verwezen naar de schadestaatprocedure,
-	het meer of anders gevorderde is afgewezen en
-	het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt KTDC om aan Impro te betalen
-	€ 10.779,37 (ƒ 23.754,61), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 maart 1994
-	de tegenwaarde in Nederlands courant per 28 maart 1994 van USD 572.643,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 maart 1994;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad tegen genoegzame zekerheidsstelling ten bedrage van € 1.300.000,-- (1,3 miljoen euro), geldend tot het moment dat over de onder-havige vorderingen op grond van de eerste en tweede koopover-eenkomst een beslissing is verkregen die in kracht van gewijs-de is gegaan;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank Rotterdam gewezen eindvonnis van 19 oktober 2000 voor zover in conventie gewezen voor het overige;
vernietigt het tussen partijen door de rechtbank Rotterdam ge-wezen eindvonnis van 19 oktober 2000, voor zover in reconven-tie gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van KTDC, zoals geconcretiseerd ter rolle van 27 september 2011, af;
veroordeelt KTDC in de kosten van de procedure in eerste aan-leg in reconventie, tot op heden aan de zijde van Impro be-groot op € 6.920,-;
compenseert de proceskosten van het principaal hoger beroep, des dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt, met dien verstande dat het hof KTDC veroordeelt in de kosten van de on-derhavige verwijzingsprocedure, aan de zijde van Impro tot he-den begroot op € 87,93 aan verschotten en € 3.895,- aan sala-ris.
in incidenteel hoger beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt KTDC in de kosten van het incidentele hoger be-roep, tot op heden aan de zijde van Impro begroot op € 17.175,-.
Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, E.E. van Tuyll van Se-rooskerken-Röell en N. van Lingen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 20 november 2012.