Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBALM:2012:BX2848

RECHTBANK ALMELO
Sector civiel recht
zaaknummer: 119803 HA ZA 11-313
datum vonnis: 18 juli 2012 (HBvO)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DAEL 'O RING TOYS B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
verder te noemen Dael 'O Ring Toys,
advocaat: mr. R. Pril te Enschede,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OTTO SIMON B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
verder te noemen Otto Simon,
advocaat: mr. P.H.A. Mulder te Almelo.
Het procesverloop
In deze zaak is op 8 juni 2011 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop tot aan dat tussenvonnis, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in voormeld tussenvonnis is opgenomen.
In het tussenvonnis is bepaald dat Dael ‘O Ring Toys in de gelegenheid werd gesteld om te concluderen voor antwoord in reconventie, en is een comparitie van partijen gelast.
Na het tussenvonnis zijn de volgende stukken gewisseld:
-	een conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, van de kant van Dael ‘O Ring Toys, met productie 5;
-	de producties 12 tot en met 14 van de kant van Otto Simon:
-	de producties 6 tot en met 10 van de kant van Dael ‘O Ring Toys;
-	een afschrift van de brief van 23 maart 2011, overgelegd door Otto Simon;
-	twee aanvullende verklaringen van de kant van Otto Simon;
-	een afschrift van de brief van 29 maart 2011, overgelegd door Otto Simon;
-	een overzicht van verkochte aantallen, overgelegd door Otto Simon;
-	een verklaring van een medewerker van Otto Simon, overgelegd door Otto Simon;
-	productie 10 van de zijde van Dael ‘O Ring Toys;
Op 7 september 2011 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Daarna zijn nog de volgende stukken gewisseld:
-	een conclusie van repliek in conventie van de kant van Dael ‘O Ring Toys, met de producties 11 tot en met 13;
-	een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie alsmede vermeerdering en wijziging van eis in reconventie, van de kant van Dael ‘O Ring Toys, met de producties 12 tot en met 19;
-	een conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating in conventie van de kant van Dael ‘O Ring Toys, met de producties 14 tot en met 16;
-	een akte uitlating producties in reconventie van de kant van Otto Simon, met productie 20;
-	een akte uitlating producties van de kant van Dael ‘O Ring Toys.
Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd.
De overwegingen
In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
1.	Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering en de onderbouwing daarvan, alsmede het verweer, verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in het tussenvonnis van 8 juni 2011 is overwogen en neemt dat hier over.
2.	Heel kort samengevat gaat het in deze kwestie om het volgende. Deal ‘O Ring Toys heeft met Otto Simon een overeenkomst gesloten betreffende de koop van 28.800 stuks Deal ‘O Rings (behendigheidsspeelgoed). Deze zijn geleverd, maar slechts ten dele betaald. Eiseres vordert in deze procedure betaling van de nog openstaande facturen alsmede enige andere kosten. Otto Simon stelt dat zij de facturen niet hoeft te betalen omdat ze de overeenkomst heeft ontbonden. De overeenkomst is ontbonden omdat Dael ‘O Ring Toys haar deel van de overeenkomst niet is nagekomen, namelijk de afspraak dat aan Otto Simon exclusiviteit is gegeven voor wat betreft de Deal ‘O Rings. Deze exclusiviteit hield in dat Dael ‘O Ring Toys niet aan andere groothandels in Nederland zou leveren. Dael ‘O Ring Toys heeft dat toch gedaan en daarmee is ze tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
In (voorwaardelijke) reconventie vordert Otto Simon (na wijziging van eis) dat, indien geoordeeld wordt dat de overeenkomst niet door Otto Simon is ontbonden, de rechtbank dat alsnog doet, althans de overeenkomst vernietigt wegens dwaling.
Daarnaast vordert Otto Simon onder meer dat de niet-verkochte Deal ‘O Rings worden opgehaald door Dael ‘O Ring Toys, en vergoeding van schade die ze door de handelswijze van Dael ‘O Ring Toys heeft geleden, nader op te maken bij staat, alsmede een voorschot op deze schade van ruim € 113.000,00. Daarbij vordert Otto Simon ook afgifte van de verkoopadministratie van Dael ‘O Ring Toys, zodat Otto Simon haar schade nader kan becijferen.
In conventie
3.	Hoewel de omvang van de conclusies en aktes anders doet vermoeden, komt deze kwestie in essentie, althans in de allereerste plaats, neer op beantwoording van één vraag, namelijk: is er exclusiviteit overeengekomen.
4.	Als er geen exclusiviteit is overeengekomen, is er geen grond voor ontbinding wegens wanprestatie. De levering van Deal ‘O Rings aan andere groothandels, is dan immers niet in strijd met enige overeenkomst.
5	Naar het oordeel van de rechtbank heeft geen van beide partijen in dit stadium al aangetoond dat exclusiviteit niet, respectievelijk wel, is overeengekomen.
De e-mails die de afspraken tussen partijen zouden moeten weergeven, zijn niet eenduidig. Dael ‘O Ring Toys schrijft op 25 november 2010 dat ze niet aan [M] zal leveren. Otto Simon schrijft op 2 december 2010 dat er geen groothandels in Nederland de Dael ‘O Ring zullen aanbieden. Hierop wordt niet gereageerd.
Uit deze e-mails kan niet afgeleid worden wat er nu tussen partijen is afgesproken. Het enkele feit dat op de zin uit de laatste e-mail niet is gereageerd, maakt niet dat als vaststaand aangenomen moet worden dat dit is wat partijen hebben afgesproken.
Ook het aantal Dael ‘O Rings dat Otto Simon heeft besteld, is geen beslissend criterium. Zoals uit de aktes en conclusies blijkt, kan het aantal voor de één een argument zijn om te stellen dat er dus geen exclusiviteit is overeengekomen (Dael ‘O Ring Toys: dat aantal is veel te laag, zie om welke aantallen het gaat bij de Blokker-groep) en voor de ander om te stellen dat er dus wel exclusiviteit is overeengekomen (Otto Simon: het aantal is voor ons bedrijf zo groot dat we dat alleen hebben besteld omdat exclusiviteit is overeengekomen).
De stelling van Dael ‘O Ring Toys dat ze met de exclusiviteit die Otto Simon claimt, nooit zou hebben ingestemd omdat die geografisch en in de tijd onbeperkt is, en de stelling dat exclusiviteit altijd in een schriftelijke overeenkomst wordt neergelegd, wordt door Dael ‘O Ring Toys zelf ondermijnd met haar brief van 18 maart 2011 (productie 4 bij dagvaarding). In deze brief biedt Dael ‘O Ring Toys, bij wijze van schikkingsvoorstel, alsnog aan “om in het vervolg ook levering van deze beperkte aantallen aan andere groothandels achterwege te laten”.
6.	De voorlopige conclusie is dus dat de gestelde exclusiviteit bewezen zal moeten worden. De bewijslast daarvan ligt bij Otto Simon. De stelling dat er exclusiviteit is overeengekomen (en dat zij de facturen van Dael ‘O Ring Toys niet hoeft te betalen omdat zij de overeenkomst (gedeeltelijk) heeft ontbonden wegens het schenden van die exclusiviteit) moet immers gekwalificeerd worden als een zelfstandig bevrijdend verweer, waarvan Otto Simon de bewijslast draagt.
Hoewel Otto Simon in haar conclusies verschillende keren opmerkt dat het goed zou zijn om getuigen te horen, biedt zij dit bewijs niet specifiek aan. De rechtbank zal haar (zie r.o. 11) ambtshalve bewijs opdragen.
7.	Voordat deze bewijsopdracht wordt gegeven, moet echter eerst beoordeeld worden of niet één van de subsidiaire verweren tegen de stelling dat exclusiviteit is overeengekomen, opgaat. Als dat zo is, maakt het immers niet uit of exclusiviteit wel of niet is overeengekomen.
8.	Dael ‘O Ring Toys heeft in dat kader subsidiair aangevoerd dat, als er al een tekortkoming bestaat, deze geen ontbinding rechtvaardigt (artikel 6:265, lid 1, BW). Bij conclusie van repliek voegt Dael ‘O Ring Toys daaraan toe dat Otto Simon in elk geval het schikkingsvoorstel niet had mogen weigeren.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Mogelijk is dat de rechtbank in het verdere verloop van de procedure tot de conclusie komt dat de tekortkoming zo gering is dat deze een ontbinding niet rechtvaardigt. De rechtbank laat dat op dit moment in het midden. Zelfs echter als er geen grond is voor ontbinding, kan er nog wel grond zijn voor schadevergoeding. Artikel 6:74 BW bepaalt immers dat iedere tekortkoming in de nakoming de schuldenaar verplicht tot het vergoeden van schade. In reconventie vordert Otto Simon ook schadevergoeding. Derhalve zal op enig moment toch vast moeten komen te staan of er wel of niet exclusiviteit is overeengekomen. Het subsidiaire verweer kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat een bewijsopdracht overbodig is.
9.	Meer subsidiair stelt Dael ‘O Ring Toys dat zij niet in gebreke is gesteld en dus niet in verzuim is gekomen. Ontbinding is dan niet mogelijk.
De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Artikel 6:265, lid 2, BW bepaalt dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Volgens artikel 6:82 BW treedt het verzuim in nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
Het verzuim treedt echter zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83, sub c, BW).
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Otto Simon uit de mail van Dael ‘O Ring Toys van 17 maart 2011 mogen afleiden dat Dael ‘O Ring Toys niet alsnog zou nakomen. In deze e-mail schrijft [D]: “Er zijn helemaal geen problemen met exclusiviteit, want die is er niet. Zoals je weet doen wij al heel lang zaken in Nederland en indien [R] doelt op de 4 displays die Boosterbox heeft gehad en aanbiedt aan 5,25 euro per stuk, dan ben ik bang dat dit een verschil van inzicht is (…) Ik denk dat hier dan ook geen enkele reden is die jou het recht zou moeten geven om een rekening niet te betalen en/of goederen retour te sturen. De veronderstelling die jij maakt vind ik op zijn zachtst gezegd ondenkbaar.”
Duidelijk is dat elke exclusiviteit wordt ontkend en Dael ‘O Ring Toys gewoon in Nederland wil kunnen leveren.
In dit geval is derhalve – indien de exclusiviteit wordt bewezen – sprake van verzuim zonder dat een ingebrekestelling nodig was.
10.	Dael ‘O Ring Toys heeft ook nog aangevoerd dat een vordering gebaseerd op ontbinding ook afstuit op het bepaalde in artikel 6:266, lid 1, BW. Omdat Otto Simon zelf in verzuim is voor wat betreft deze overeenkomst, kan ze geen ontbinding vorderen.
De rechtbank overweegt hierover dat, wat daar verder van zij, Otto Simon de overeenkomst gedeeltelijk heeft ontbonden. Alleen voor wat betreft dat deel van de Dael ‘O Rings dat ze niet heeft verkocht, heeft ze de overeenkomst ontbonden. Dael ‘O Ring Toys stelt dat Otto Simon van de levering van de oranje Dael ‘O Rings ook niet heeft betaald dat deel dat ze wel heeft doorverkocht, en dat Otto Simon daarom in schuldeisersverzuim verkeert.
Daar staat echter tegenover dat Otto Simon de levering gele Deal ‘O Rings in zijn geheel heeft betaald. Als uiteindelijk blijkt dat Otto Simon de overeenkomst terecht (deels) heeft ontbonden, heeft zij voor wat betreft de koopprijs nog een bedrag van Dael ‘O Ring Toys terug te vorderen. In de hele procedure worden de twee leveringen bij elkaar genomen en als één overeenkomst besproken. In die omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet gesproken worden van schuldeisersverzuim aan de kant van Otto Simon.
11.	De conclusie blijft dus dat Otto Simon de gestelde exclusiviteit zal moeten bewijzen.
De bewijsopdracht luidt dan dat Otto Simon zal worden opgedragen te bewijzen dat tussen partijen exclusiviteit is overeengekomen, in die zin dat aan Otto Simon vanaf 1 januari 2011 het exclusieve groothandelsrecht op de speelgoedmarkt in Nederland is gegeven voor de Dael ‘O Rings, met uitzondering van de Blokker-groep en met uitzondering van de relatiegeschenkenmarkt.
12.	Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat geen exclusiviteit is overeengekomen, doet Otto Simon subsidiair een beroep op dwaling. Als de rechtbank tot de conclusie komt dat de overeenkomst niet ontbonden (wegens wanprestatie) dan wel vernietigd (wegens dwaling) is of moet worden, doet Otto Simon nog een beroep op schuldeisersverzuim aan de kant van Dael ‘O Ring Toys en op de (niet nagekomen) schadebeperkingsplicht van Dael ‘O Ring Toys, op grond waarvan de vordering zou moeten worden gematigd.
Om proceseconomische redenen zal de rechtbank deze verweren behandelen nadat een definitief oordeel is gegeven over het primaire verweer. Als het primaire verweer slaagt, behoeven deze verweren immers geen bespreking meer.
In (voorwaardelijke) reconventie
13.	De vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie zijn afhankelijk van hetgeen in conventie wordt beslist. De rechtbank zal iedere beslissing in reconventie derhalve aanhouden.
De beslissing
De rechtbank:
In conventie
I.	Draagt Otto Simon op om te bewijzen als overwogen in rechtsoverweging 11.
II.	Bepaalt dat indien Otto Simon bewijs wenst te leveren door getuigen deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Almelo door mr. [NAAM]– van Ommeren.
III.	Verwijst de zaak naar de civiele rol van deze rechtbank van woensdag 1 augustus 2012 voor dagbepaling enquête en draagt Dael ‘O Ring Toys op om ervoor zorg te dragen dat uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk bericht ter griffie is ontvangen betreffende de verhinderdata van beide partijen en het aantal te horen getuigen dan wel dat hij geen bewijs door getuigen wenst te leveren.
In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
IV.	Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM]– van Ommeren en is op 18 juli 2012 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.