Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBASS:2006:AY5594

vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 57795 / KG ZA 06-143
Vonnis in kort geding van 3 augustus 2006
in de zaak van
[EISER],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur mr. P.J.G.G. Sluyter,
advocaat [NAAM]. C.H.J. van der Maas te Adorp,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AA EN HUNZE,
gevestigd te Gieten,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.S.G. Dorhout.
Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 juli 2006;
- de mondelinge behandeling op 26 juli 2006;
- de pleitnota van [eiser];
- de pleitnota van de gemeente;
- de vooraf en ter zitting overgelegde producties van de zijde van [eiser] en van de zijde van de gemeente.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De feiten
[eiser] is eigenaar van de woning aan de [adres] te [woonplaats], welke woning is gelegen op het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens].
Ten noorden van het perceel van [eiser], aan de [adres] te [woonplaats], ligt de woning van [derde].
Tot 6 juni 2006 ging [eiser] via een pad langs de [adres] [3 huisnummers], hierna te noemen: het pad, naar de openbare weg. Het gedeelte van dit pad dat voor de woning van [derde] aan de [adres] liep, behoort in eigendom toe aan [derde].
In mei 2001 is een ruilverkaveling afgerond, waarbij de percelen van [eiser] en [derde] betrokken waren en waarin het pad niet was opgenomen.
Ten noorden van het perceel van [eiser] kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens] ligt een duiker. Deze duiker bevindt zich op het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens] en is krachtens het hierna in r.o. 2.18 genoemde mandaatbesluit van het Waterschap Hunze en Aa’s, hierna te noemen: het waterschap, van 12 september 2001 in eigendom overgedragen aan [derde], onder voorbehoud van een zakelijk recht ten behoeve van het waterschap.
Door de gemeente is in de periode vanaf 2001 een ontwerp-uitwerkingsplan genaamd “Dwarsplaatsen-oost” ontwikkeld dat voorziet in een stedenbouwkundige invulling van het gebied aan de achterkant (oostzijde) van de woning van [eiser].
In dit uitwerkingsplan is een nieuwe openbare weg opgenomen, die grenst aan de oostzijde van het perceel van [eiser].
Nadat [derde] [eiser] had bericht voornemens te zijn het pad af te sluiten heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis in kort geding van 30 november 2005 [derde] verboden om tot zes weken na voltooiing van de in r.o. 2.7 bedoelde openbare weg, het pad af te sluiten dan wel om deze weg anderszins onbegaanbaar te maken.
Deze openbare weg is in 2006 voltooid, waarna [derde] het pad op 6 juni 2006 heeft afgesloten.
Partijen zijn in overleg geweest over het in het uitwerkingsplan “Dwarsplaatsen-oost” betrekken van het perceel van [eiser].
In een brief van 19 november 2002 heeft de gemeente onder meer het volgende aan [eiser] meegedeeld:
“Welnu, afgezien van het feit, dat tevens gebruik gemaakt kan worden van deze nieuwe ontsluiting, heeft dat geen gevolgen voor het gebruik van het bestaande onverharde pad.
(...)
Wij zijn van oordeel, dat er in dit geval sprake is van een erfdienstbaarheid ontstaan door bestemming.
(...)
Erfdienstbaarheden ontstaan door bestemming behoefden en behoeven niet te worden ingeschreven in de openbare registers, en veelal gebeurde dat ook niet. Niettemin kan inschrijving onder het nieuwe recht nuttig zijn, al was het alleen maar voor de duidelijkheid en om onrust over de gebruikers te voorkomen. Artikel 163 van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek stelt de weg daartoe open. Gelet op het feit dat het om particuliere belangen gaat  staan wij hier geheel en al buiten en dient het initiatief voor inschrijving in de openbare registers van u uit te gaan.
Conclusie
Nu duidelijk is, dat het een problematiek is die u als eigenaren van de percelen [adres] [4 huisnummers] gezamenlijk aangaat, adviseren wij u samen contact op te nemen met een notaris en de historisch gegroeide situatie voor de toekomst duidelijk vast te leggen. Als gemeente Aa en Hunze zijn wij daarbij niet betrokken. Onze naspeuringen moeten dan ook slechts beschouwd worden als dienstverlening aan de burger. “
[eiser] en [derde] hebben zich tezamen tot notaris Veldkamp te Borger gewend.
In mei 2003 heeft [eiser] een deel van zijn grond verkocht aan [bouwonderneming],  gevestigd te [woonplaats], hierna te noemen: [bouwonderneming]. In de koopakte, die is opgesteld bij Veldkamp & Prins notarissen te Borger, is bepaald dat het volgende is verkocht:
”een perceel bouwterrein gelegen naast de woning aan de [adres] te [woonplaats], uitmakende een ter plaatse aangeduid gedeelte van het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens], ter grootte van ongeveer veertig aren (00.40.00 ha.), zoals op een aan deze akte gehechte situatieschets met arcering is aangegeven;
hierna ook te noemen het registergoed en/of het verkochte.
Ontbindende voorwaarden
Artikel 16
Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden in elk van de volgende gevallen:
a.	(...)
b.	als aan koper niet vóór
van gemeentewege een vergunning danwel toezegging wordt verleend het registergoed te bebouwen met woning(en). Koper zal ter verkrijging van de vergunning al het mogelijke verrichten.”
Op de aan de koopakte gehechte situatieschets is niet alleen het perceel, kadastraal bekend [kadastrale gegevens], gearceerd aangegeven, maar ook het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens].
Bij brief van 27 oktober 2003 heeft [eiser] onder meer het volgende aan het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente, hierna te noemen: het College van B & W, geschreven:
“Middels dit schrijven deel ik u mede dat de buurman die voor ons woont wonende op de [adres] wil proberen dat ik niet meer over de ontsluitingsweg ga die langs zijn huis ligt. Wij hebben reeds het schrijven ontvangen van zijn advocaat. Mijn vraag is kan ik grond kopen van de gemeente wat naast de kavel [adres] ligt en wel over de gehele lengte met een breedte van ca. 4 meter. En wat is dan de prijs. Ik wil dan een uitrit maken voor ons zelf d.m.v. klinkers.
De buurman van [adres] wil zelf hebben dat wij over zijn grond gaan wat aan onze kavel ligt, naar de nog aan te leggen weg in de nieuwe uitbreidingsplan. Is deze uitrit mogelijkheid mogelijk.“
Daarop is door het College van B & W bij brief van 12 december 2003 aan [eiser] bericht:
“Naar aanleiding van uw brief van 27 oktober 2003 delen wij u mede dat wij niet in kunnen stemmen met de aanleg van een uitrit over gemeente grond gelegen geheel parallel aan de westkant van de bestaande onverharde ontsluitingsweg van uw perceel. De situatie die hierdoor zou ontstaan achten wij ongewenst.
Een nieuwe ontsluitingsweg van uw perceel over de grond van uw buurman in oostelijke richting welke aansluit op de nieuw aan te leggen ontsluitingsweg van het Uitwerkingsplan Dwarsplaatsen oost (uw tweede verzoek), achten wij eveneens uit stedenbouwkundige overwegingen niet gewenst. Deze ontsluitingsweg past niet binnen de stedenbouwkundige uitgangspunten door het nieuwe plangebied.
Gelet echter op de problematiek van de ontsluiting van uw perceel en de problemen die zich in dit kader voor doen met uw buurman zijn wij bereid toestemming te verlenen voor het realiseren van deze voorgestelde ontsluitingsweg. Wij zullen als gemeente echter nadere voorwaarden stellen ten aanzien van de uitvoering van deze ontsluitingsweg in oostelijke richting. Deze voorwaarden zullen ook nadrukkelijk vastgelegd moeten worden.”
[eiser] heeft het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens] gekocht van [derde].
Bij brief van 16 mei 2006 heeft het waterschap het volgende aan de advocaat [NAAM][eiser] bericht:
“In het perceel van de heer [eiser], kadastraal bekend onder gemeente[kadastrale gegevens], heeft het waterschap een duiker in beheer en eigendom met een lengte van circa 70 meter, die een belangrijke functie heeft binnen de kwantitatieve waterhuishouding. Daarom heeft het waterschap op 12 september 2001 een mandaatbesluit genomen in het kader van de eigendomsoverdracht van dit perceel aan de heer [derde]. Dit mandaatbesluit betreft het vestigen van een zakelijk recht met betrekking tot deze duiker. Hierin is o.a. het volgende vastgelegd:
? Ter breedte van 1,5 meter aan weerszijden van de hartlijn van de duiker, mag geen bouwwerk (dus ook geen weg) worden opgericht en geen bomen of diepwortelende struiken worden geplant.
? Het zakelijk recht dient ter garantie van een onbelemmerde toegang voor de aanleg, het gebruik en instandhouden van de duiker.
Bovenstaande houdt in dat het waterschap niet toestaat dat boven deze duiker en op een afstand van 1,5 meter aan weerszijden van de hartlijn van deze duiker, een weg wordt aangebracht. Volledigheidshalve melden wij u dat dit standpunt al per e-mail jl. aan de heer [eiser] is meegedeeld.”
In een “Kadastrale situatie begin duiker Dwarsplaatsen” is het volgende door het Waterschap Hunze en Aa’s bepaald:
“Uit onderstaande situatie blijkt er een vrije ruimte is ten noorden van de duiker van 4,30 m. Met aftrek van de afstand van 1,5 m dat is opgenomen in het zakelijk recht, blijft er een vrije ruimte over van 2,80 m voor het aanbrengen van een laan of wegverharding. Verder zal in een eventuele toestemming hiervoor het volgende worden opgenomen:
Schade
a. Schade aan de duiker, door welke oorzaak dan ook, dient ten allen tijde door en voor rekening van eigenaar perceel gemeente [kadastrale gegevens] te worden hersteld.
b. Schade dient z.s.m. aan het waterschap te worden gemeld.
Aansprakelijkheid
a. Het waterschap stelt zich niet aansprakelijk voor eventuele schade of herstelwerkzaamheden aan de aan te brengen weg, van welke aard dan ook, ontstaan als gevolg van eventuele toekomstige aanpassingen of vervanging van de duiker;
b. Het waterschap is niet aansprakelijk voor schade of herstelwerkzaamheden aan de weg, ontstaan als gevolg van onderhoudswerkzaamheden door of namens het waterschap.”
Het perceel van [eiser] wordt in westelijke en noordwestelijke richting begrensd door grond van de gemeente, die dient als groenvoorziening.
Parallel aan het – inmiddels afgesloten - pad ligt een strook grond, die in eigendom toebehoort aan de gemeente, en uitkomt op een voet-, fietspad naar de [adres]. Op de grens tussen deze grond en het perceel van [derde] staat een beukenhaag. Aan de andere kant wordt deze strook begrensd door kreupelhout. Sinds de afsluiting van het pad door [derde] gaat [eiser] langs deze strook grond naar de openbare weg.
De gemeente heeft bij brief van 19 juni 2006 aan [eiser] meegedeeld het [eiser] op korte fysiek onmogelijk te zullen maken langs deze strook grond te gaan door het plaatsen van stevig verankerde palen.
Ten zuiden van het perceel van [eiser] ligt grond van de gemeente, die zij heeft verkocht aan een woningbouwvereniging en welke grond is bestemd voor woningbouw.
[eiser] en de gemeente hebben inmiddels afspraken gemaakt over de hoogte van de financiële bijdrage van [eiser] in het bouwrijp maken en de betalingswijze. De gemeente heeft toegezegd aan [eiser] een bouwvergunning te zullen verlenen voor woningbouw op het door hem verkochte perceel grond.
De vordering
[eiser] vordert dat de gemeente door de voorzieningenrechter wordt veroordeeld bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
primair:	te gedogen dat [eiser] de strook grond lopend in noordwestelijke richting van zijn erf naar de openbare weg tussen de beukenheg op de erfgrens van [derde] en het aanwezige kreupelhout in gebruik neemt als noodweg;
subsidiair:	binnen zeven dagen na dit vonnis ten laste van en lopend over grond in eigendom van de gemeente een noodweg aan te wijzen die een verbinding vormt tussen het erf van [eiser] en de openbare weg;
het een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,00, dan wel op straffe van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat de gemeente verhindert dat [eiser] de noodweg in gebruik neemt dan wel voor iedere dag dat de gemeente in gebreke blijft om te voldoen aan de veroordeling om een noodweg aan te wijzen en met veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding.
[eiser] stelt dat hij recht en belang bij de aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf. Naar zijn mening is het de gemeente die dient mee te werken aan het ontsluiten van zijn woning over de aan de gemeente toebehorende grond omdat deze hem steeds heeft voorgehouden dat hij door verjaring een zakelijk recht van overpad zou hebben over het erf van [derde] zodat de toegang tot zijn woning zou zijn gewaarborgd; [eiser] zich (als leek) in zijn handelen heeft laten leiden door deze toezeggingen van de gemeente; de problemen met de toegangsweg naar de woning een direct en oorzakelijk gevolg zijn van de uitwerking van het bestemmingsplan door de gemeente, alsmede dat de gemeente van alle aangrenzende percelen de minste hinder ervan ondervindt als zij [eiser] moet toestaan over haar grond de openbare weg te bereiken.
Het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens] heeft [eiser] niet gekocht om er een uitweg over aan te leggen en ten opzichte van [derde] is hij vrij daarmee te doen wat hij wil. Dit perceel is inbegrepen in de koopovereenkomst met [bouwonderneming] en dit perceel is in verband met de daarin liggende duiker belast met een erfdienstbaarheid als gevolg waarvan die grond niet mag worden bebouwd, zodat er over die grond geen weg mag worden aangelegd. Voor zover [eiser] zijn grond heeft verkocht geldt dat hij niet aan zijn leveringsverplichting kan voldoen als hij een toegangsweg tot zijn woning over het verkochte zou moeten aanleggen en dat de koper alles of niets wil.
Het verweer
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het verweer kan als volgt, voor zover van belang, worden samengevat.
[eiser] is, doordat het pad in het kader van de ruilverkaveling niet goed geregeld was, het pad kwijtgeraakt. [eiser] heeft volgens de gemeente alle tijd gehad om over eigen grond een nieuwe uitweg in te richten en kan op elk moment daar een voorlopige uitweg maken. De gemeente is van mening dat [eiser] geen aanspraak heeft op een noodweg over de grond van derden en zeker niet over de grond van de gemeente.
[eiser] kan geen aanspraak maken op een noodweg, omdat hij over zijn eigen grond de openbare weg kan bereiken. Allereerst kan [eiser] volgens de gemeente over het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens] een uitweg met een verharding van minstens 2,80 meter breed realiseren, hetgeen ruimschoots voldoende is voor de bereikbaarheid van de woning van [eiser]. [eiser] heeft die uitweg in 2003 zelf als mogelijkheid genoemd en de gemeente heeft hiermee ingestemd. Vervolgens heeft [eiser] deze strook grond van [derde] gekocht. [eiser] wil echter geen uitweg meer over die grond. Verder kan volgens de gemeente een alternatief worden gevonden over het perceelsgedeelte dat [eiser] verkocht zou hebben, maar waar hij thans wel eigenaar van is. Uit de koopakte blijkt dat nog niet precies vast staat wat geleverd moet worden aan [bouwonderneming], zodat nog steeds het inhouden van een strook voor een noodweg mogelijk moet zijn. Bovendien was [eiser] ten tijde van de verkoop bekend met het probleem van de uitweg en is niet aannemelijk dat hierover geen afspraken zijn gemaakt. Met een redelijke koper moet hier een oplossing te vinden zijn.
De beoordeling
Op grond van het bepaalde in artikel 5:57 BW kan de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg of een openbaar vaarwater, van de eigenaars van de naburige erven ten allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf vorderen tegen vergoeding van de door die noodweg te berokkenen schade. De aanwijzing van een noodweg kan derhalve slechts door [eiser] worden gevorderd wanneer zijn erf is ingesloten,  zodat hij niet over eigen grond de openbare weg kan bereiken.
Vast staat dat [eiser] het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens] in eigendom heeft verworven van [derde] en dat dit perceel op dit moment nog steeds aan hem in eigendom toebehoort.
Uit de in r.o. 2.18 weergegeven brief van 16 mei 2006 van het Waterschap Hunze en Aa’s volgt dat een weg mag worden aangebracht op een afstand van 1,5 meter aan weerszijden van de hartlijn van de duiker. In de in r.o. 2.19 aangehaalde “Kadastrale situatie begin duikers Dwarsplaatsen” is bepaald dat ten noorden van de duiker een strook grond van 4,30 meter breed ligt, zodat, na aftrek van de hiervoor genoemde 1,50 meter een vrije ruimte van 2,80 meter resteert voor het aanbrengen van een weg. Hoewel [eiser] ter zitting heeft aangevoerd dat de situatie ter plaatse een andere is, in die zin dat de duiker dichter bij het perceel van [derde] ligt, meent de voorzieningenrechter in deze te kunnen afgaan op de hiervoor weergegeven notitie over de kadastrale situatie van de duiker van de hand van het Waterschap, die een zakelijk recht heeft met betrekking tot deze duiker en ter zake oordeelkundig kan worden geacht.
In dit geding is door [eiser] niet betwist dat een breedte van 2,80 meter voldoende is om zijn woning vanaf de nieuw aangelegde openbare weg te kunnen bereiken.
Derhalve is voldoende aannemelijk dat [eiser] op dit moment over het aan hem toebehorende perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens] de openbare weg kan bereiken middels een weg ter breedte van 2.80 meter.
Overigens is in dit geding ook onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiser] dit perceel heeft verkocht aan [bouwonderneming], zodat voorshands aangenomen wordt dat [eiser], ook in geval van nakoming van die koopovereenkomst, eigenaar blijft van dit perceel en geen recht heeft op aanwijzing van een noodweg. In de tekst van de koopakte, die is ondertekend op 6 mei 2003, wordt immers alleen melding gemaakt van het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens] en niet ook van het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens].
Voor zover vast mocht komen te staan dat het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens]eveneens aan [bouwonderneming] is verkocht, geldt dat het verkochte eerst hoeft te worden geleverd nadat de bouwvergunning is verleend, waarover ter zitting door [eiser] is verklaard dat de gemeente heeft toegezegd de bouwvergunning eerst in 2007 of 2008 te zullen verlenen. [eiser] kan in elk geval nog tot de levering over de door hem verkochte grond, waaronder in elk geval het door hem verkochte gedeelte van het perceel kadastraal bekend [kadastrale gegevens] valt, naar de openbare weg gaan.
Na de levering komt, zoals ook is overwogen in r.o. 4.13 van voormeld vonnis in kort geding van 30 november 2005, op grond van artikel 5:57 lid 3 BW de verkochte grond in beginsel als eerste in aanmerking voor de aanwijzing van een noodweg. Omstandigheden die dit anders maken zijn in dit geding onvoldoende gesteld of gebleken. Dat de gemeente aan [eiser] heeft voorgehouden dat de toegang tot zijn woning door het pad was gewaarborgd, zodat wellicht haar grond eerder in aanmerking zou komen voor de aanwijzing van een noodweg, is onvoldoende aannemelijk geworden. Uit de in r.o. 2.11 weergegeven brief van de gemeente van 19 november 2002 blijkt immers afdoende dat de gemeente [eiser] erop heeft gewezen dat zij niet betrokken was bij de kwestie van het pad, dat haar naspeuringen slecht dienstverlening aan de burger waren, en dat het raadzaam was zich ten aanzien van dit pad tot een notaris te wenden.
Tot slot is in dit geding niet gebleken dat [eiser] op enigerlei wijze in overleg is getreden met [bouwonderneming] over de aanleg van een uitweg over het verkochte ten behoeve van het niet verkochte deel van zijn erf, hetgeen onder deze omstandigheden zeer voor de hand zou hebben gelegen.
[eiser] heeft derhalve onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zijn erf geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg, zodat hij geen recht en belang heeft bij de aanwijzing van een noodweg. De vorderingen van [eiser] zullen dan ook worden geweigerd.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht	EUR 	248,00
- bureaukosten		 4,54
- salaris advocaat		816,00
Totaal	EUR   1.068,54
De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.068,54.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Vinne en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.W. Strijker op 3 augustus 2006.