Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSGR:2006:AZ4230

Uitspraak: 17 november 2006
Rolnummer: 04/1694
Zaaknummer rechtbank: 479809 CV EXPL 03-16735
HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, negende civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
[WERKNEMER],
wonende te [X],
appellant,
hierna te noemen: [werknemer],
procureur: mr. L.S.J. de Korte,
tegen
1. ING BANK N.V.,
2. ING PERSONEEL V.O.F.,
3. ING VERZEKERINGEN NEDERLAND N.V.
alle gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk te noemen: ING Bank, ING Vof en ING Verzekeringen en gezamenlijk: ING,
procureur: mr. E. Grabandt.
Het geding
Bij exploten van 15 november 2004 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 20 november 2003, gewezen tussen [werknemer] als eiser en ING Bank als gedaagde en het eindvonnis van 19 augustus 2004 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen [werknemer] als eiser en ING Bank en ING Vof als gedaagden. [werknemer] heeft bij memorie van grieven vier grieven opgeworpen, die door ING bij memorie van antwoord zijn bestreden. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. 	In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank onder "2. De feiten" een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan.
2.	Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
2.1	[werknemer], geboren op 9 november 1949, is op 1 september 1967 bij de rechtsvoorgangster van ING in dienst getreden. Vanaf 1972 is hij werkzaam geweest als shiftleader. Zijn maandsalaris bedroeg laatstelijk € 3.245,89 bruto, exclusief vakantietoeslag. Daarnaast ontving [werknemer] een shifttoeslag van € 901,33 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de ING-CAO van toepassing.
2.2	In 2002 heeft bij ING een reorganisatie plaatsgevonden, waarop het Sociaal Plan ING 1 januari 2001 tot 1 januari 2004 van toepassing is (verder: het Sociaal Plan).
2.3	In hoofdstuk III.A van het Sociaal Plan is onder meer het volgende bepaald:
"1. Het verantwoordelijke management behandelt met de ondernemingsraad of de onderdeelcommissie de adviesaanvraag indien de WOR van toepassing is. (…)
In deze adviesaanvraag zal het management, naast een beschrijving van de nieuwe organisatie, de gevolgen van de reorganisatie inzichtelijk dienen te maken door zo nauwkeurig mogelijk aan te geven.
a.	- 	het aantal functies en de inhoud daarvan, dat niet of nauwelijks wijzigt (typologie I);
- het aantal functies dat zodanig wijzigt dat een belangrijk deel van de tot de oude     functie behorende taken in de nieuwe functie terugkomt (typologie II);
- het aantal functies dat zodanig wijzigt dat een belangrijk deel van de tot de oude functie behorende taken niet in de nieuwe functie terugkomt (typologie III);
- het aantal vervallen functies (typologie IV)
b. (…)
5. Deze toedeling van functies zal – voorzover het de functietypologieën II, III, en IV betreft – ter marginale toetsing worden voorgelegd aan de Toetsingscommissie A."
In hoofdstuk IV is onder meer bepaald:
"A. Procedure (her)plaatsing
1. Uitgangspunt
1.1 Functie
Wanneer een functie niet of nauwelijks wijzigt c.q. een belangrijk deel van de tot de oude functie behorende taken in de nieuwe functie terugkomt (typologie I en II) en het aantal beschikbare functies niet minder is dan het aantal te plaatsen medewerkers, zal de medewerker die deze functie thans vervult, deze – bij het overgaan van de functie naar de gereorganiseerde afdeling – in beginsel blijven bekleden.
1.2 Toedeling functies
Indien er minder functies beschikbaar zijn dan het aantal te plaatsen medewerkers, zullen bij de toedeling van de beschikbare functies aan de te plaatsen medewerkers onderstaande criteria worden gehanteerd:
- de vakkennis en/of ervaring van betrokkene;
- zijn persoonlijke kwaliteiten en geschiktheid.
Bij een gelijke mate van vakkennis, ervaring, persoonlijke kwaliteiten en geschiktheid wordt daarnaast met de volgende aspecten rekening gehouden bij herplaatsing:
( …)
Het sociaal plan voorziet voorts in een tweetal toetsingscommissies. Het plan bepaald hieromtrent in hoofdstuk I.4 het volgende:
"4. Toetsingscommissies
Partijen betrokken bij dit Sociaal Plan stellen de Toetsingscommissie A en Toetsings-commissie B in. Deze Toetsingscommissies hebben een adviserende taak. De taak en samenstelling van deze commissies zijn opgenomen in reglementen (bijlage 2 en 3) die onderdeel uitmaken van dit Sociaal Plan. (…)"
In Bijlage 2 Reglement Toetsingscommissie A Sociaal Plan ING is onder meer bepaald:
7. De Toetsingscommissie toetst binnen 3 weken nadat het verzoek is ingediend marginaal de toedeling van de functies, zoals beschreven in hoofdstuk III.A. sub 5.
8. Ingeval de medewerker bezwaar aantekent tegen de voorlopige aanwijzing, toetst de Toetsingscommissie of bij toewijzing van functies de in dit Sociaal Plan vastgelegde criteria (hoofdstuk IV.1) juist zijn toegepast. (…)
9. Uitspraken van de Toetsingscommissie hebben het karakter van een zwaarwegend advies aan het betreffende management. Afwijking van dit advies dient gemotiveerd plaats te vinden."
2.4	In de oude situatie waren er vijf shiftmanagers (functiegroep 10), acht shiftleaders (functiegroep 9) en acht plaatsvervangend shiftleaders (functiegroep 8), die allen functietypologie II hebben gekregen.
2.5	In de nieuwe situatie zijn er vijf shiftmanagers in functieschaal 10 en vijf plaatsvervangend shiftmanagers in schaal 9. Van alle genoemde functies maakt leidinggeven, al dan niet als plaatsvervanger, deel uit.
2.6	Bij brief van 9 januari 2002 heeft ING aan [werknemer] doen weten dat hij boventallig is geworden. [werknemer] heeft op 18 januari 2002 bij Toetsingscommissie A bezwaar gemaakt tegen zijn boventalligheid, stellende dat de criteria voor de toedeling van functies niet goed zijn toegepast.
2.7	Bij uitspraak van 12 maart 2002 heeft Toetsingcommissie A het bezwaar van [werknemer] gegrond verklaard. De Toetsingscommissie heeft daartoe het volgende overwogen:
"De commissie heeft geconstateerd dat uw oude functie Shiftleader in functieschaal 9 was. Deze functie heeft in het kader van de reorganisatie functietypologie II gekregen, hetgeen betekent dat een belangrijk deel van de tot de oude functie behorende taken terugkeert in de nieuwe functie. Volgens het Sociaal Plan zal de medewerker die deze functie thans vervult, bij het overgaan van de functie naar de gereorganiseerde afdeling en wanneer het aantal beschikbare functies niet minder is dan het aantal te plaatsen medewerkers, in beginsel deze functie blijven bekleden.
De commissie heeft verder vastgesteld dat er in de oude situatie acht Shiftleaders in functieschaal 9 waren en dat er daarvan vier geen functie (boventallig) en vier wel een functie gekregen hebben (in functieschaal 10). Voorts hebben een zevental medewerkers die de functie plv. Shiftleader in functieschaal 8 hadden, functies in functieschaal 9 en 10 (resp. plv. Shiftmanager en Coördinator) toegewezen gekregen.
De commissie is van oordeel dat medewerkers die in de oude situatie de functie Shiftleader in functieschaal 9 hadden, op grond van de functiebeschrijving en de functie-inschaling in principe de functie Shiftmanager in functieschaal 10 of plv. Shiftmanager in functieschaal 9 toegewezen zouden moeten krijgen. In ieder geval zouden zij voorrang moeten hebben op medewerkers die in de oude situatie de functie plv. Shiftleader in functieschaal 8 hadden.
Volgens de toelichting van het management is bij de toedeling van functies de keuze niet op u gevallen omdat u niet of niet in voldoende mate over een aantal vaardigheden beschikt. De commissie is van oordeel dat u op grond van uw oude functie, functiebeschrijving en functietypologie een functie toegewezen had moeten krijgen. Er hoefde feitelijk geen keuze te worden gemaakt tussen medewerkers, op basis van de criteria vakkennis, ervaring, persoonlijke kwaliteiten en geschiktheid, aangezien er in principe voldoende functies zijn in functieschaal 9 en 10. Ook heeft de commissie vastgesteld dat u niet zelf de voorkeur heeft aangegeven voor de status van boventallige."
2.8	ING heeft besloten bovengenoemd advies van Toetsingscommissie A niet op te volgen, stellende dat bij de toewijzing van functies de functietypologie bepalend is, en het Sociaal Plan de functieschaal niet als criterium noemt. ING meent dat zij de in het Sociaal Plan in hoofdstuk IV onder A.1 voorgeschreven procedure nauwlettend heeft gevolgd.
2.9	[werknemer] is per 1 september 2002 boventallig verklaard.
2.10	[werknemer] heeft (onder protest) met ingang van 17 oktober 2002 de functie van Beheer B Technische Infrastructuur aanvaard. In deze functie kan [werknemer] geen aanspraak maken op een shifttoeslag. Bovendien kan hij in deze functie – anders dan waneer hij als shiftleader werkzaam zou zijn gebleven – niet bij het bereiken van het bereiken van de 60-jarige leeftijd met de VUT. De shifttoeslag is stapsgewijs afgebouwd.
2.11	[werknemer] heeft daarom ING Bank gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat ING Bank jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door hem niet te plaatsen in de functie van Plaatsvervangend Shiftleader, dan wel Shiftmanager alsmede primair: de veroordeling van ING hem binnen twee dagen na vonnisdatum toe te laten tot de functie van Plaatsvervangend Shiftleader dan wel Shiftmanager, althans – indien er een vacature ontstaat voor een van beide functies – hem daarin binnen twee dagen toe te laten en subsidiair de veroordeling van ING aan hem de schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden, onder toekenning van een voorschot van € 77.223,--, althans € 40.193,84, alsmede om binnen twee dagen na vonnisdatum een voorziening te treffen waardoor hij op 60-jarige leeftijd gebruik kan maken van de ING-pensioenregeling. Een en ander op straffe van een dwangsom voor iedere dag of dagdeel dat ING Bank in gebreke blijft aan de veroordelingen te voldoen.
2.12	ING heeft [werknemer] bij brief van 23 juli 2003 aangeboden om hem op haar kosten te doen testen door een in overleg vast te stellen extern bureau op geschiktheid voor de door hem geambieerde functie, en ter beantwoording van de vraag of eventueel gesignaleerde manco's binnen redelijke tijd door middel van scholing, training o.i.d. zijn te verhelpen. [werknemer] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
2.13 	De rechtbank heeft bij vonnis van 20 november 2003 een comparitie van partijen gelast ter beantwoording van een aantal door haar geformuleerde vragen, (onder andere betreffende het verweer van ING Bank dat [werknemer] sedert 1 januari 2003 in dienst is van ING Vof, waarvan zij en ING Verzekeringen de vennoten zijn) en voor het beproeven van een minnelijke regeling.
2.14	Constaterende dat ING Bank zich niet heeft verzet tegen het verzoek van [werknemer] zijn vordering mede aan te merken als gericht tegen ING Vof, heeft de rechtbank in de kop van haar eindvonnis naast ING Bank, ING Vof vermeld als gedaagde en heeft de vorderingen van [werknemer] afgewezen.
2.15	[werknemer] heeft gesolliciteerd naar de per 1 december 2004 vrijgekomen functie van shiftmanager en heeft bij een extern bureau de test gedaan die bij de sollicitatieprocedure hoorde. Hij heeft de functie niet gekregen.
3	De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.1	ING heeft primair als verweer gevoerd dat nu het vonnis in eerste aanleg is gewezen tegen ING Bank en ING Vof, [werknemer] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering tegen ING Verzekeringen. Dit verweer slaagt.
Nu in eerste instantie alleen ING Vof en ING Bank als gedaagden zijn opgetreden, is ING Verzekeringen geen partij die in appel kan worden gedagvaard. [werknemer] dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering jegens ING Verzekering.
3.2	Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of [werknemer] op goede gronden per 1 september 2002 als boventallig is aangemerkt. Daartoe zal allereerst de vraag moeten worden beantwoord of het aantal beschikbare functies (waarin een belangrijk deel van de tot de oude functie van [werknemer] behorende taken terugkwam) na de reorganisatie tenminste gelijk of kleiner was dan voor de reorganisatie. Volgens ING waren er in de oude situatie 21 FTE (schaal 8, 9 en 10) terwijl er in de nieuwe situatie slechts tien FTE voorhanden waren. Op grond van het bepaalde in hoofdstuk IV A .1.2 van het Sociaal Plan kwam [werknemer] daarom volgens ING niet automatisch (althans: in beginsel) voor herplaatsing in aanmerking, maar moest aan de hand van de criteria vakkennis en/of ervaring, alsmede persoonlijke kwaliteiten en geschiktheid, worden beoordeeld wie voor herplaatsing in aanmerking kwam. [werknemer] daarentegen, is van mening dat in de oude situatie sprake was van 13 FTE (te weten: de shiftmanagers en shiftleaders in schaal 9 en 10), waarvan er vier zijn afgevallen wegens VUT of een baan elders, zodat er negen man resteerde voor tien nieuwe functies. Op grond van het bepaalde in hoofdstuk IV A.1.1 zou hij derhalve voor een nieuwe functie in aanmerking moeten worden gebracht. [werknemer] weet zich in dit standpunt gesteund door de uitspraak van 12 maart 2002 van Toetsingscommissie A.
8.3	Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat de oude functies shiftmanager, shiftleader en plaatsvervangend shiftleader door ING zijn aangemerkt als functies met functietypologie II. Blijkens Bijlage 2 punt 7 bij het Sociaal Plan is het aan de Toetsingscommissie A om de vraag of deze typologie juist is vastgesteld marginaal te toetsen. Gesteld noch gebleken is dat Toetsingscommissie A bij de haar opgedragen marginale toetsing van de functietypologie opmerkingen heeft gemaakt ten aanzien van de in geding zijnde functies, dan wel dat deze – naar aanleiding van de adviesaanvraag met betrekking tot de reorganisatie – discussie heeft opgeleverd in de OR. Ook in haar uitspraak van 12 maart 2002 heeft Toetsingscommissie A niet gesteld dat de functietypologie onjuist was. Het hof ziet dan ook geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de functietypologie van de in geding zijnde functies. Hiervan uitgaande kan de conclusie geen andere zijn, dan dat het aantal functies na de reorganisatie is afgenomen, zodat de toedeling plaats dient te vinden op basis van het bepaalde in hoofdstuk IV, A.1.2 van het Sociaal Plan. Toetsingscommissie A heeft haar meergenoemde uitspraak niet op deze bepaling gestoeld, nu zij – overigens zonder nadere motivering of verwijzing naar enige bepaling in het Sociaal Plan – heeft geoordeeld dat medewerkers die in de oude situatie een functie in schaal 9 hadden, voorrang zouden moeten krijgen boven medewerkers die in de oude situatie een functie in schaal 8 hadden. Aldus heeft de Toetsingscommissie een niet uit het Sociaal Plan volgend criterium toegepast. Het stond ING vrij om onder deze omstandigheden dit (zwaarwegend) advies niet te volgen.
8.4	Nu minder functies beschikbaar waren dan het aantal te plaatsen medewerkers, moest ingevolge het bepaalde in het Sociaal Plan de toedeling van functies plaatsvinden aan de hand van de criteria vakkennis en/of ervaring van de betrokkenen en hun persoonlijke kwaliteiten en geschiktheid. Nu [werknemer] stelt dat ING onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, brengen voornoemde criteria mee, dat het op de weg van [werknemer] had gelegen om niet alleen te stellen dat hij wel geschikt was voor de functie, maar tevens dat hij geschikter was dan één of meer van degenen die zijn herplaatst en dat hij tevens feiten en/of omstandigheden had behoren te stellen waaruit is af te leiden dat ING niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het toedelen van de functie aan die anderen en het boventallig verklaren van [werknemer]. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [werknemer] niet aan deze stelplicht heeft voldaan, nu hij slechts heeft gesteld dat hij geschikt is voor de nieuwe functies, maar niet heeft gesteld – laat staan onderbouwd – dat hij geschikter was voor die functies dan degenen die wel zijn benoemd.
8.5	Dit betekent dat het hoger beroep faalt en het bestreden eindvonnis dient te worden bekrachtigd. [werknemer] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof zal in het dictum geen beslissing opnemen met betrekking tot het tussenvonnis, omdat dit geen te executeren beslissingen bevat.
Beslissing
Het hof:
-	verklaart [werknemer] niet-ontvankelijk in zijn vordering jegens ING Verzekeringen;
-	bekrachtigt het vonnis van 19 augustus 2004 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, gewezen tussen partijen;
-	veroordeelt [werknemer] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 1.185,- (waarvan € 291,- voor griffierecht en € 894,- voor salaris procureur).
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Beyer-Lazonder, M.J. van der Ven en T.L. Tan en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2006 in bijzijn van de griffier.