Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARN:2012:BX1665

GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.099.460
(zaaknummer rechtbank 302237 / FA RK 11-1226)
beschikking van de familiekamer van 12 juli 2012
inzake
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen “de man”,
advocaat: mr. R.H. Broeksema te Zwolle,
en
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
verweerster in  hoger beroep,
verder te noemen “de vrouw”,
advocaat: mr. I.P.M. Boelens te Zeist.
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 28 september 2011, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.	Het geding in hoger beroep
2.1	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof Amsterdam op 15 december 2011, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof bij beschikking, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het inleidende verzoek van de man bij de rechtbank tot nihilstelling van de partneralimentatie toe te wijzen.
2.2	Bij beschikking van 20 december 2011 heeft het hof Amsterdam zich relatief onbevoegd verklaard om van de zaak kennis te nemen en de zaak in de stand waarin hij zich bevindt naar het hof Arnhem verwezen.
2.3	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 21 februari 2012, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. De vrouw verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, subsidiair het verzoek van de man af te wijzen met veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep.
2.4 	Ter griffie van het hof op 19 april 2012 een brief van mr. [NAAM].
2.5	De mondelinge behandeling heeft op 3 mei 2012 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3.	De vaststaande feiten
Ten aanzien van partijen
3.1	Partijen zijn op 29 april 1975 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 22 december 2000 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 20 april 2001 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2	Bij beschikking van 30 maart 2001 heeft de rechtbank ‘s-Gravenhage bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van de dag dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand een bedrag van f 4.110,- (€ 1.865,04) per maand dient te betalen voor het levensonderhoud van de vrouw en het meer of anders verzochte afgewezen.
3.3	Bij beschikking van 10 juni 2003 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw vastgesteld met ingang van 2 december 2002 tot 2 december 2004 op € 1.600,- per maand en met ingang van 2 december 2004 op € 820,- per maand.
3.4	Bij overeenkomst, die door de man op 29 februari 2004 en door de vrouw op 4 maart 2004 is ondertekend (hierna “de overeenkomst”) is onder meer nader overeengekomen:
“1. 	De man verbindt zich om terzake van alimentatie aan de vrouw te voldoen een bedrag groot € 1.600,- (zegge eenduizendzeshonderd euro) per maand, zulks met ingang van 2 december 2002 tot en met 1 augustus 2004.
2.	De man verbindt zich om terzake van alimentatie aan de vrouw te voldoen een bedrag groot € 820,- (zegge achthonderdtwintig euro) per maand, met ingang van 1 augustus 2004 tot 1 mei 2013. De wettelijke indexering ex. Artikel 1:401 BW is op deze alimentatie van toepassing.
3.	De in artikelen 1 en 2 vastgestelde alimentatie kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat degene die de wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden zoals bepaald in artikel 1:159 lid 3 BW bepaald.”
Deze bijdrage bedraagt met ingang van 1 januari 2012 ingevolge de wettelijke indexering € 945,47 per maand.
3.5	Bij beschikking van 27 mei 2008 heeft de rechtbank Zutphen de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek voornoemde overeenkomst te wijzigen en de door hem te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van juni 2006 vast te stellen op nihil.
3.6	Bij vonnis van 8 februari 2011 heeft de rechtbank Zutphen, voor zover van belang, op verzoek van de man strekkende tot zijn faillietverklaring, de man in staat van faillissement verklaard.
3.7	Bij inleidend verzoekschrift heeft de man verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de overeenkomst wordt gewijzigd in die zin dat met ingang van 1 juni 2008 de alimentatie op nihil wordt gesteld althans op een lager, in goede rechtspraak vast te stellen bedrag en ingangstijdstip, vast te stellen.
3.8	Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en bepaald dat partijen hun eigen proceskosten moeten betalen.
3.9	Bij beschikking van 19 april 2012 heeft de rechter-commissaris in de rechtbank Zutphen het vrij te laten bedrag in het faillissement van de man vastgesteld op € 1.000,- exclusief vakantiegeld.
Ten aanzien van de man
3.10	De man is gehuwd met [A.] (verder te noemen “[A.]”), die in eigen levensonderhoud voorziet.
De man voert sinds 22 september 2004 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak, genaamd [X] (eerder: [Y]). Uit de overgelegde jaarstukken van die onderneming van de afgelopen drie jaren blijken de volgende cijfers (in euro’s):
2007 	      2008	      2009
Omzet		   65.018	     71.659	     93.327
Bedrijfskosten		     8.943	     15.405	     27.888
Eigen vermogen	-/- 9.459	-/- 17.920	-/- 52.988
Bedrijfsresultaat	    33.293	     47.859	     54.367
Winst uit onderneming	     31.178	      43.000 	     37.474
Privéopnamen		     72.230	      75.084	     62.739
Volgens de brief van Interpolis van 23 maart 2011, overgelegd als productie E bij het beroepschrift, wordt uitgegaan van een mate van arbeidsongeschiktheid van de man van 100%. Volgens de brief van Interpolis van 13 maart 2012 wordt de man vanaf 1 april 2012 50% arbeidsongeschikt geacht, vanaf 1 mei 2012 25% arbeidsongeschikt geacht en met ingang van 1 juni 2012 hersteld geacht.
De man ontvangt volgens de uitkeringsspecificatie van 8 juli 2011 een arbeidsongeschiktheids-uitkering van € 1.643,70 bruto per maand.
De man ontvangt volgens de uitkeringsspecificatie van januari 2012 een arbeidsongeschiktheids-uitkering van € 1.698,49 bruto per maand.
De man ontvangt volgens de uitkeringsspecificatie februari 2012 van een arbeidsongeschiktheids-uitkering van € 1.588,91 bruto per maand.
De man ontvangt volgens de uitkeringsspecificatie van maart 2012 een arbeidsongeschiktheids-uitkering van € 1.191,68 bruto per maand.
4.	De motivering van de beslissing
4.1	Artikel 25 lid 1 Fallissementswet bepaalt dat rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator worden ingesteld.
In de onderhavige zaak is de man als gefailleerde handelingsbevoegd nu de vordering van de vrouw op de man tot betaling van de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw niet in de failliete boedel valt. Een dergelijke vordering kan niet tegen de failliete boedel geldend worden gemaakt en is derhalve geen boedelschuld. Voor een ander standpunt is noch in de tekst noch in het stelsel van de Faillissementswet steun te vinden. In deze zin is beslist door de Hoge Raad op 14 juni 1991, NJ 1991, 630. De man is in deze daarom ontvankelijk in zijn verzoek.
4.2	Ingevolge artikel 1:159 lid 1 BW kan bij een alimentatieovereenkomst worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden. Een zodanig beding kan slechts schriftelijk worden gemaakt. Lid 3 bepaalt dat ondanks een zodanig beding, op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere beschikking kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.
4.3	Op de voet van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 september 2006 (LJN: AW6217) overweegt het hof dat bij het onderzoek of zich een wijziging van de aard als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 BW heeft voorgedaan, weliswaar van belang kan zijn of ten tijde van de uitspraak op het verzoek een wanverhouding bestaat tussen wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, doch daarbij zal het erop aankomen of zulks een gevolg is van een voor de toepassing van dit artikel voldoende ingrijpende wijziging ten opzichte van de omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestonden, terwijl voorts in aanmerking zal moeten worden genomen wat partijen toen aan mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad. Het hof dient niet alleen onderzoek te doen naar de feitelijke financiële omstandigheden van het moment, maar ook naar alle andere relevante omstandigheden, waaronder in dit geval de omstandigheid dat de man na zijn ontslag heeft verkozen zelfstandig ondernemer te worden met de gevolgen die daarvan konden worden verwacht met betrekking tot de onzekerheid van zijn inkomen.
Nu wijziging slechts in uitzonderingsgevallen is toegelaten, moeten in de onderhavige procedure zowel aan de stelplicht van de verzoekende partij, als aan de motivering van de rechter zware eisen worden gesteld.
4.4	In grief 1 stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van de grond genoemd in artikel 1:159 lid 3 BW, omdat partijen een mogelijk faillissement van de onderneming en arbeidsongeschiktheid van de man niet hebben voorzien en ook niet hebben kunnen voorzien. In grief 2 stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man niet heeft voldaan aan de op hem rustende zware stelplicht,  nu het vonnis van 8 februari 2011 van de rechtbank Zutphen waarin de man failliet wordt verklaard, volgens hem voldoende bewijst dat sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden.
4.5	De vrouw stelt hier tegenover dat de man niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, nu het slechts verwijzen naar zijn faillissement daarvoor onvoldoende is. De man had uiteen moeten zetten op welke wijze het niet wijzigen van de overeenkomst zo ingrijpend is dat hij daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gehouden kan worden. Daarnaast acht zij van belang dat sprake is van een faillissement op eigen aangifte, waarbij niet duidelijk is waarom door de man faillissement is aangevraagd.
4.6	Met de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage 30 maart 2001 is de man veroordeeld tot betaling van partneralimentatie van fl. 4.110,- (ong. € 1.865,-) per maand. Deze partneralimentatie is verlaagd bij beschikking van dezelfde rechtbank van 10 juni 2003 tot € 1.600,- per maand tot 2 december 2004 en vanaf die datum verder verlaagd tot € 820,- per maand.
Ter mondelinge behandeling hebben partijen een toelichting gegeven op de feiten en omstandigheden waaronder de overeenkomst tussen partijen is gesloten. Partijen hadden al enige zittingen achter de rug gehad (ongeveer zeven in Den Haag en drie in Utrecht), niet alleen over de alimentatie maar ook over de boedelscheiding; en er was ook nog een executiegeschil. Hangende het hoger beroep (van de beschikking van 10 juni 2003, zo begrijpt het hof) hebben partijen met hun advocaten gesproken over een regeling betreffende onder meer de partneralimentatie. Daarover is in die tijd veel gesproken en er zijn meerdere concepten aan het definitieve overeenkomst voorafgegaan. Beide partijen werden bijgestaan door een advocaat. De advocaat [NAAM]een vaststellingsovereenkomst te sluiten, in verband met de oplopende kosten, zo verklaarde de man ter zitting. Achteraf bezien, aldus de man, had de behoefte van de vrouw en zijn draagkracht beter vastgesteld moeten worden. Uiteindelijk is, na alle onderhandelingen, de hiervoor genoemde overeenkomst tot stand gekomen, met dezelfde inhoud als de beschikking van de rechtbank van 10 juni 2003 en met dien verstande dat de alimentatieverplichting aan de vrouw van € 820,- per maand vanaf 1 augustus 2004 is gelimiteerd tot 1 mei 2013.
4.7	Ter zitting heeft de man verklaard dat hij met het opstarten van zijn onderneming al begonnen was voordat de overeenkomst werd gesloten. In de overeenkomst is niet de mogelijkheid van een faillissement of arbeidsongeschiktheid van de man betrokken. Weliswaar kan een faillissement of arbeidsongeschiktheid “wijziging van omstandigheden” opleveren als bedoeld in art. 1:400 lid 1 BW, doch dat is in deze zaak niet de (juridische) kwestie.
Niet-wijzigingsbedingen, zoals het onderhavige, strekken naar hun aard er (mede) toe om te anticiperen op wijzigingen, die partijen met méér of minder waarschijnlijkheid kunnen verwachten. Zij strekken dus noodzakelijkerwijs ook er toe, het risico voor het intreden van dergelijke wijzigingen in meerdere of mindere mate bij één van de partijen te leggen. De man heeft er met de afspraken in de overeenkomst kennelijk voor gekozen om af te zijn van (toekomstige) procedures omtrent de partneralimentatie. Uit de toelichting van de vrouw ter zitting begrijpt het hof dat ook zij met het sluiten van de overeenkomst af wilde zijn van (toekomstige) procedures over deze kwestie. De man heeft niet gesteld, en overigens blijkt dat ook niet uit de stukken, dat er bij het opstellen van de overeenkomst alleen gedacht is aan een vast, toekomstbestendig inkomen. Integendeel, uit de al eerder genoemde beschikking van de rechtbank van 10 juni 2003 blijkt dat de man per 1 december 2002 zijn vaste dienstbetrekking was kwijtgeraakt en toen (slechts) beschikte over een voorlopige aanstelling. De start van zijn eigen onderneming in 2004 heeft niet geleid tot een voorbehoud in de overeenkomst betreffende een faillissement van die onderneming (hetgeen geen denkbeeldige mogelijkheid is) en/of arbeidsongeschiktheid van de man. Voor dat laatste geval overigens geldt dat de man zich tegen de risico’s van (grote) inkomensderving heeft kunnen verzekeren. Uit de stukken volgt ook dat de man een uitkering op grond van arbeidsongeschiktheid heeft ontvangen. Vanaf 1 juni 2012 wordt de man als volledig arbeidsgeschikt aangemerkt, zo volgt uit de brief van Interpolis van 13 maart 2012.
4.8	Gezien deze feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat met hetgeen de man heeft aangevoerd, geen sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer mag worden gehouden aan het niet-wijzigingsbeding in de overeenkomst.
5.	De slotsom
5.1	De grieven van de man falen, zodat het hof de bestreden beschikking dient te bekrachtigen.
5.2	Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
6.	De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 28 september 2011,
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Dozy, C.J. Laurentius-Kooter en R. Krijger, bijgestaan door mr. C. Nijhuis als griffier, en is op 12 juli 2012 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.