Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHAMS:2010:BP0320

zaaknummer 200.048.510/01
7 december 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INNAREN PROPERTIES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DANTUMA B.V.,
gevestigd te Haarlem,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. J. Bouter te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 De partijen worden hierna Innaren en Dantuma genoemd.
1.2 Bij dagvaarding van 22 september 2009 is Innaren in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, van 24 juni 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 402380/CV EXPL 08-13060 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en Dantuma als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.3 Bij memorie van grieven heeft Innaren drie grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en haar eis gewijzigd. Haar conclusie strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis, voorzover in conventie gewezen, zal bekrachtigen en voorzover in reconventie gewezen, zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad:
1.	primair: Dantuma zal veroordelen tot schadevergoeding
van € 88.962,04 inclusief BTW,
subsidiair: zal bepalen dat Dantuma gehouden is de
toekomstige schade van Innaren te vergoeden, te
begroten op € 88.962,04 inclusief BTW, met
veroordeling van Dantuma tot betaling van dat bedrag,
althans tot het stellen van een bankgarantie,
meer subsidiair: voor recht zal verklaren dat Dantuma
gehouden is tot schadevergoeding, op te maken bij
staat;
2.	Dantuma zal veroordelen tot betaling van € 42.112,49;
3. 	Dantuma zal veroordelen tot betaling van
€ 225.904,79;
4.	Dantuma zal veroordelen tot betaling van € 19.109,77;
5.	Dantuma zal veroordelen tot betaling van € 53.247,03,
te vermeerderen met 2% van het verschuldigde tot aan
de dag van algehele voldoening, subsidiair - of zo
dit meer is - de wettelijke handelsrente, meer
subsidiair de wettelijke rente;
6.	Dantuma zal veroordelen tot betaling van € 1.500,00;
7.	en zal bepalen dat op het door Dantuma te betalen
bedrag € 66.602,00 in mindering kan worden gebracht,
met veroordeling van Dantuma in de proceskosten in beide instanties.
1.4 Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft Dantuma de grieven van Innaren bestreden, harerzijds twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en,  uitvoerbaar bij voorraad, haar vordering zal toewijzen en de vordering van Innaren zal afwijzen, met veroordeling van Innaren in de proceskosten in beide instanties.
1.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Innaren haar vordering met € 8.495,00 exclusief BTW verminderd, de grieven van Dantuma bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft haar bij memorie van grieven geformuleerde conclusie gehandhaafd, met vermindering van eis.
1.6 Op 27 oktober 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Die hebben daarbij pleitnotities overgelegd. Zijdens Innaren heeft [ X ], vastgoedbeheerder, inlichtingen verschaft. Zijdens Dantuma heeft [ Y ], algemeen directeur, dat gedaan. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder het kopje "De feiten" (letters a tot en met v) feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Innaren heeft bedrijfsruimte aan de Harmenjansweg 36 te Haarlem aan Dantuma verhuurd voor de duur van vijf jaar met ingang van 1 februari 2002 tegen een huurprijs op jaarbasis van (toen) € 167.606.26, exclusief BTW en vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten. Bij deze huurovereenkomst is een eerdere huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte, die op 20 mei 1992 was opgemaakt, ontbonden verklaard. Dantuma heeft een bankgarantie afgegeven ten bedrage van € 66.602,00. Van het huurcontract maken algemene bepalingen deel uit.
b. Bij allonges van 5 december 2005, 27 november 2006 en
4 mei 2007 hebben partijen nadere afspraken gemaakt, onder meer inhoudende dat de huurovereenkomst wordt voortgezet tot
1 januari 2008.
c. Bij de betaling van de laatste huurtermijn heeft Dantuma een bedrag van € 35.388,65 ingehouden in verband met betalingen die zij had gedaan voor toekomstige bijkomende leveringen en diensten. Innaren heeft een bedrag van die omvang gereserveerd voor bestratingswerkzaamheden. De bestratingswerkzaamheden waarop de reservering betrekking heeft, zijn niet uitgevoerd.
d. Op 20 december 2007 heeft Dantuma Innaren telefonisch benaderd om een afspraak te maken voor de oplevering van het gehuurde. Op 21 december 2007 heeft Innaren medegedeeld niet eerder hiervoor beschikbaar te zijn dan in de tweede week van januari 2008. Bij brief van 27 december 2007 heeft Datuma bericht het pand schriftelijk over te dragen per
31 december 2007. Bij faxbericht van 31 december 2007 heeft Innaren bericht daarmee niet akkoord te gaan. In het faxbericht staat:
"Wij zullen (...) contact met u opnemen voor de eindoplevering. Ons is in ieder geval gebleken dat het pand nu nog niet gereed is voor oplevering."
Het faxbericht vervolgt met een opsomming van opmerkingen over de staat van het pand.
e. Op 15 januari 2008 zijn vertegenwoordigers van beide partijen gezamenlijk aanwezig geweest in het pand. Bij faxbericht van die datum heeft Innaren aan Dantuma bericht:
"Naar aanleiding van de oplevering van het pand aan de Harmenjansweg 36 hebben wij de volgende zaken geconstateerd:
-	grote delen van het systeem plafond zijn verdwenen danwel
beschadigd.
- Op vele plaatsen hangt er bedrading uit het plafond dit dient tot de
verdeelinrichting afgekoppeld te worden
- Wandgoot (met elektra en data aansluitingen) verwijderen
- Alle data bekabeling verwijderen
- (...)"
f. Bij brief van 17 januari 2008 heeft de toenmalige advocaat [NAAM]niet voornemens is de in het faxbericht van 15 januari 2008 genoemde zaken te herstellen en/of te verwijderen.
g. Innaren heeft de bankgarantie ingeroepen. Dit heeft zij bij brief van 26 maart 2008 aan Dantuma bericht.
2.3 In eerste aanleg heeft Dantuma in conventie betaling gevorderd van het bedrag van de bankgarantie, met nevenvorderingen. Innaren heeft in reconventie betaling gevorderd van bedragen voor kosten van werkzaamheden in verband met de staat van het gehuurde, achterstallige huur en contractuele boetes, met nevenvorderingen. De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie gedeeltelijk toegewezen, een en ander zoals hierna nader zal worden weergegeven. Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen. Innaren heeft daarbij haar reconventionele eis gewijzigd zoals hiervoor in rov. 1.3 en 1.5 nader is weergegeven.
2.4 Het hof zal eerst de hoofdvorderingen in (oorspronkelijke) reconventie behandelen, daarna de nevenvorderingen in (oorspronkelijke) reconventie en ten slotte de vorderingen in (oorspronkelijke) conventie.
2.5 Ter zake van achterstallige huur heeft de kantonrechter de door Innaren gevorderde hoofdsom van € 35.388,65 toegewezen. Hiertegen is grief 1 van Dantuma gericht. Dantuma heeft zich met een beroep op de hiervoor onder rov. 2.2 sub c weergegeven feiten op het standpunt gesteld dat zij gerechtigd was om dit bedrag op de laatste huurbetaling in te houden, althans om dit bedrag bij Innaren in rekening te brengen.
2.6 Bij de beoordeling van dit beroep zijn de volgende tussen partijen overeengekomen bedingen van belang. Het huurcontract vermeldt:
"4.4 De vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten wordt bepaald overeenkomstig 12 van de algemene bepalingen. Op deze vergoeding wordt een systeem van voorschotbetalingen met latere verrekening toegepast, zoals daar is aangegeven.
(...)
Leveringen en diensten
6. Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten komen partijen overeen:
- (...)
- onderhoud en reservering buitenterrein, tuin en groenvoorziening
- (...)"
De algemene bepalingen bij het huurcontract vermelden:
"Kosten van leveringen en diensten
(...)
12.5 Wat blijkens het overzicht over de betreffende periode, rekening houdend met voorschotbetalingen, door huurder te weinig is betaald of door verhuurder te veel is ontvangen, wordt binnen een maand na verstrekking van het overzicht bijbetaald of terugbetaald. (...)"
2.7 De bewoordingen van art. 6 van het huurcontract wijzen erop dat "reservering buitenterrein" valt onder het begrip "bijkomende leveringen en diensten" in de zin van het huurcontract. De bedingen bevatten geen bewoordingen die meebrengen dat dit anders is indien de reservering gedurende de huurperiode niet daadwerkelijk wordt gebruikt voor investeringen in het buitenterrein, maar als reservering daarvoor in de boeken blijft staan. De zinsnede "rekening houdend met voorschotbetalingen" in art. 12.5 van de algemene bepalingen betekent slechts dat hetgeen bij wijze van voorschot is betaald, niet opnieuw behoeft te worden betaald na verstrekking van het daar bedoelde overzicht. Dit beding bevat geen bewoordingen die erop wijzen dat voorschotten moeten worden terugbetaald, indien daarmee reserveringen zijn gedaan die nog niet tot uitgaven hebben geleid.
2.8 De strekking van een beding volgens welke de huurder periodieke betalingen moet doen voor reserveringen, is, naar op grond van de wederzijdse stellingen van partijen moet worden aangenomen, dat van tijd tot tijd grotere investeringen moeten worden gedaan en dat deze gemakkelijker kunnen worden gerealiseerd indien de betalingen daarvoor over de tijd worden verspreid. Aan deze strekking zou afbreuk worden gedaan, indien de verhuurder de gereserveerde bedragen aan de huurder zou moeten terugbetalen, indien zij in de huurperiode niet daadwerkelijk zijn uitgegeven.
2.9 In het licht van voorgaande overwegingen zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan Dantuma in redelijkheid aan de bedingen de zin mocht toekennen dat zij gerechtigd was om terugbetaling te verlangen van bedragen die zij had betaald voor reserveringen die in de huurperiode niet tot uitgaven hebben geleid. Innaren behoefde ook niet te verwachten dat Dantuma de bedingen zo zou begrijpen. In het bijzonder bieden de stellingen van Dantuma een ontoereikend aanknopingspunt voor het oordeel dat Innaren niet de bedoeling had de gereserveerde gelden uit te geven aan buitenterrein, tuin en groenvoorziening. Dit brengt mee dat Dantuma geen recht heeft op het door haar ingehouden bedrag, zodat de grief faalt en deze vordering terecht is toegewezen.
2.10 In eerste aanleg heeft Innaren betaling van € 75.472,00 gevorderd als vergoeding van kosten voor werkzaamheden, veroorzaakt doordat Dantuma niet aan haar opleveringsverplichting heeft voldaan. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. Hiertegen is grief 1 van Innaren gericht. In hoger beroep heeft Innaren de eis dienaangaande gewijzigd. Ter zake hiervan heeft zij bij memorie van grieven € 74.758,02 in hoofdsom exclusief BTW gevorderd als vergoeding voor geleden schade, althans (subsidiair) voor toekomstige schade. Meer subsidiair heeft zij in dit verband verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft zij deze vordering exclusief BTW verminderd met
€ 8.495,00.
2.11 Dantuma heeft zich op het standpunt gesteld dat deze vordering niet toewijsbaar is, omdat Innaren art. 5.4 van de algemene bepalingen niet is nagekomen, waarin het volgende is bepaald:
"Tijdig voor het einde van de huurovereenkomst of het gebruik, dient het gehuurde door partijen gezamenlijk te worden geïnspecteerd. Van deze inspectie wordt door partijen een rapport opgemaakt, waarin de bevindingen worden vastgelegd."
Volgens Dantuma kan niet worden uitgegaan van de bevindingen in het hiervoor onder rov. 2.2 sub e bedoelde faxbericht van 15 januari 2008, omdat de gezamenlijke inspectie niet voor het einde van de huurovereenkomst heeft plaatsgehad en omdat het faxbericht niet door partijen gezamenlijk is opgemaakt.
Dit verweer faalt. Nu Dantuma niet eerder dan op
20 december 2007 Innaren heeft benaderd voor het maken van een afspraak, kan zij, mede gelet op de vrije dagen die aan het einde van het kalenderjaar plegen te worden genoten, Innaren in redelijkheid niet verwijten dat deze geen ruimte meer had voor een gezamenlijke inspectie vóór
31 december 2007. Voorts heeft de gezamenlijke inspectie niet lang na 31 december 2007 plaatsgehad en is gesteld noch gebleken dat Dantuma door de twee of drie weken vertraging in enig belang is geschaad. Ook kan niet worden aangenomen dat Dantuma in enig belang is geschaad door het ontbreken van een gezamenlijk opgesteld rapport, nu zij niet heeft betwist dat de staat van het pand op 15 januari 2008 overeenkwam met de staat zoals die kan worden opgemaakt uit de beschrijving in het faxbericht van die datum. Evenmin kan worden gezegd dat het faxbericht van 15 januari 2008 niet is verzonden binnen bekwame tijd nadat Innaren de staat van het pand heeft vastgesteld of redelijkerwijze had moeten vaststellen. Ook het beroep van Dantuma op art. 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan daarom niet slagen, mede gelet op de inhoud van de brief die Innaren op 26 maart 2008 aan de toenmalige advocaat [NAAM].
Voorzover grief 1 van Innaren inhoudt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat nog geen gezamenlijke inspectie heeft plaatsgehad, slaagt deze. De gezamenlijke inspectie heeft plaatsgehad op 15 januari 2008.
2.12 Voorts heeft Dantuma het verweer gevoerd dat zij op grond van ruim voor het einde van de huur gedane mededelingen van Innaren ervan mocht uitgaan dat zij kon volstaan met het verwijderen van de scheidingswanden, de vloerbedekking en de airco-installaties. Dantuma heeft echter met onvoldoende precisie gesteld op welke mededelingen van Innaren zij doelt en ter zake hiervan ook geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Dit verweer wordt mitsdien gepasseerd.
2.13 Dantuma heeft het verweer gevoerd dat zij op grond van het hiervoor onder rov. 2.2 sub d bedoelde faxbericht van
31 december 2007 mocht volstaan met werkzaamheden in verband met de daarin vermelde opmerkingen over de staat van het gehuurde. Dit verweer wordt eveneens verworpen. Gezien de aankondiging in dat faxbericht dat contact zou worden opgenomen voor de eindoplevering en de woorden "in ieder geval" moest Dantuma redelijkerwijs begrijpen dat Innaren zich het recht voorbehield om naar aanleiding van de toen nog uit te voeren gezamenlijke inspectie meer werkzaamheden van Dantuma te verlangen.
2.14 Volgens Dantuma was Innaren ten tijde van het faxbericht van 15 januari 2008 niet voornemens om tot herstel over te gaan, maar om het gehuurde te slopen, zodat Innaren geen redelijk belang had bij het brengen van het gehuurde in de volgens dat faxbericht gewenste staat. Ook dit verweer kan niet worden gehonoreerd. Innaren heeft erkend dat zij toentertijd nadacht over de toekomst van het verhuurde pand, een beleggingsobject, alsmede dat sloop en nieuwbouw tot de overwogen mogelijkheden behoorden, maar zij heeft betwist dat zij het voornemen tot sloop had. Dantuma heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien juist, ertoe kunnen leiden dat aangenomen moet worden dat Innaren dat voornemen wel had. Het bestaan van een maquette van een nieuw pand levert in dit verband een ontoereikend aanknopingspunt op. Voor bewijslevering in dit verband is daarom geen plaats.
De enkele omstandigheid dat Innaren (nog) niet de werkzaamheden heeft doen uitvoeren die zij in het faxbericht van 15 januari 2008 van Dantuma verlangde, brengt niet mee dat de onderhavige vordering moet worden afgewezen.
2.15 Hetgeen Innaren in het faxbericht van 15 januari 2008 heeft opgemerkt over het systeemplafond, de bedrading uit het plafond, de wandgoot en de databekabeling, houdt, naar het hof afleidt uit mededelingen van partijen bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, verband met de verwijdering van scheidingswanden die, naar onbetwist vast staat, zich op 1 februari 2002 reeds in het pand bevonden. Volgens Dantuma had zij die scheidingswanden, en de daarmee verband houdende systeemplafonds, bedrading, wandgoot en databekabeling, meegehuurd en behoefde zij die bij het einde van de huur daarom niet te verwijderen.
Hiertegenover heeft Innaren een beroep gedaan op art. 9.6 van het huurcontract, dat als volgt luidt:
"9.6 Wederopleveringsverplichting
Huurder accepteert alle ruimten in de huidige staat. Huurder heeft van voorgaande huurders in het verleden een aantal huurdersinvesteringen overgenomen. De wederopleveringsverplichting gaat daarmee ook op huurder over. Bij einde huur zal huurder het gehuurde in principe schoon, leeg, onbeschadigd en ontruimd opleveren."
Gelet op dit beroep, dat aan deze vordering ten grondslag ligt, draagt Innaren de bewijslast van haar stelling dat de in haar faxbericht van 15 januari 2008 bedoelde systeemplafonds, bedrading, wandgoot en bekabeling deel uitmaken van de in art. 9.6 van het huurcontract bedoelde huurdersinvesteringen. Zij zal worden toegelaten tot het bewijs van die betwiste stelling.
2.16 Het Hof merkt alvast het volgende op. Voorshands is aannemelijk dat het door Innaren in hoger beroep overgelegde rapport van TES elektrotechniek B.V. werkzaamheden omvat die verder gaan dan afkoppeling van de bedrading en verwijdering van de wandgoot en de databekabeling als bedoeld in het faxbericht van 15 januari 2008. Dantuma mocht echter redelijkerwijs ervan uitgaan dat van haar geen verdergaande werkzaamheden worden verwacht dan in het faxbericht staan vermeld, nu dat faxbericht het resultaat is van de gezamenlijke inspectie. Innaren wordt verzocht bij conclusie na eventueel getuigenverhoor haar vordering hieraan aan te passen, met nadere onderbouwing van de aangepaste vordering.
Voor een abstracte schadebegroting is in dit geding geen plaats, nu ook Innaren in haar stellingen tot uitgangspunt heeft gekozen dat zij tot herstel zal overgaan. Voorts overweegt het hof dat Innaren onvoldoende heeft gesteld om deze vordering geheel of gedeeltelijk te kunnen toewijzen op grond van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad), dus los van de contractuele verhouding tussen partijen.
2.17 In afwachting van de bewijslevering houdt het hof iedere verdere beslissing over deze vordering aan.
2.18 In hoger beroep heeft Innaren een gebruiksvergoeding gevorderd van € 189.835,95 (exclusief BTW). Hiertoe heeft zij gesteld dat Dantuma het gehuurde tot 26 november 2008 onrechtmatig onder zich heeft gehouden en een beroep gedaan op art. 7:225 BW en op HR 27 november 1998, NJ 1999, 380 (Van der Meer/Beter Wonen), waarin de Hoge Raad heeft overwogen:
"De huurder - die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming - is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: (...)"
Dit beroep slaagt niet. Indien de huurder zijn verplichting om de zaak bij het einde van de huur in een bepaalde staat terug te geven (thans art. 7:224 BW) niet is nagekomen, brengt dat niet zonder meer mee dat aangenomen moet worden dat hij het gehuurde na het einde van het huur onder zich heeft gehouden. Bij gelegenheid van het pleidooi is zijdens Innaren verklaard dat Dantuma op 15 januari 2008 de sleutels van het gehuurde heeft ingeleverd. Niet kan worden gezegd dat Dantuma daarna het gehuurde nog onder zich gehouden heeft.
Over de periode 1 januari 2008-15 januari 2008 heeft Dantuma het gehuurde wel onrechtmatig onder zich gehouden. Het enkele feit dat Innaren, toen Dantuma haar op
20 december 2007 benaderde, geen ruimte meer had voor een eerdere gezamenlijke inspectie dan op 15 januari 2008, kan daaraan niet afdoen. Een vergoeding gelijk aan de huurprijs over de periode 1 januari 2008-15 januari 2008 is daarom toewijsbaar.
2.19 Daarnaast heeft Innaren in hoger beroep een gebruiksvergoeding van € 16.058,63 (exclusief BTW) gevorderd, berekend als de huurprijs over vier weken, welke tijd volgens haar nodig is voor de uit te voeren herstelwerkzaamheden. Volgens Dantuma kunnen de door Innaren gestelde werkzaamheden in drie dagen worden uitgevoerd.
In artikel 5.7 van de algemene bepalingen zijn partijen overeengekomen dat over de tijd die met herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van de huurovereenkomst, Dantuma - kortweg - gebruiksvergoeding is verschuldigd aan Innaren. Redelijke uitleg van die bepaling brengt mee dat Dantuma geen gebruiksvergoeding is verschuldigd voor de periode dat Innaren het herstel om haar moverende redenen heeft uitgesteld. De stellingen van Innaren houden ook niets in op grond waarvan daarover in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld. Dat betekent dat Dantuma slechts gebruiksvergoeding is verschuldigd over de periode die is gemoeid met het herstel dat voor haar rekening komt. Vaststelling van de duur van die periode stelt het hof uit tot na de bewijslevering. Partijen kunnen zich daarover desgewenst na de bewijslevering uitlaten.
2.20 In eerste aanleg heeft Innaren betaling van € 11.305,92 gevorderd ter nakoming van een boetebeding. De kantonrechter heeft toegewezen: "de tot de datum van het inroepen van de bankgarantie verschuldigde boete" en overwogen dat Innaren geen boete kan vorderen over de periode na die datum.
Grief 1 van Innaren is mede daartegen gericht. In hoger beroep heeft Innaren boete gevorderd van € 53.247,03 + p.m. na 1 januari 2010. Hierover overweegt het hof als volgt.
2.21 Het boetebeding waarop Innaren zich beroept, art. 14.2 van de algemene bepalingen, luidt:
"Telkens indien een uit hoofde van de overeenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder, van rechtswege, vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f. 250,- per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt."
De zinsnede "een uit hoofde van de overeenkomst door huurder verschuldigd bedrag" dient (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) te worden uitgelegd als een bedrag dat de huurder ter nakoming van de overeenkomst verschuldigd is. Bedragen die de huurder verschuldigd is uit hoofde van schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst vallen daar niet onder, nu die bedragen niet "uit hoofde van" de overeenkomst verschuldigd zijn, maar uit hoofde van de wet, art. 6:74 BW. Een andere uitleg ligt niet voor de hand, te minder nu daarmee zou worden afgeweken van art. 6:92 lid 1 en 2 BW. Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waarom partijen het boetebeding niettemin anders mochten/moesten begrijpen.
De opleveringsverplichting is geen verplichting tot voldoening van een geldbedrag. Daarom kan die verplichting zelf ook niet gelden als een "uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd bedrag".
Boete is dan ook uitsluitend toewijsbaar over het bedrag dat ter zake van de huurpenningen over het vierde kwartaal van 2007 niet op de vervaldag is voldaan. Het inroepen van de bankgarantie moet in dit verband worden beschouwd als het ontvangen van een betaling op het bedrag waarover de boete berekend wordt. De bankgarantie strekt immers als waarborg voor de juiste nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst (art. 8.1 algemene bepalingen).
De periode waarover boetes zijn vervallen, loopt dus van de vervaldag van de huurpenningen over het vierde kwartaal van 2007 (1 oktober 2010) tot 1 maart 2008. Innaren wordt verzocht bij conclusie na eventueel getuigenverhoor een hierop gerichte berekening in het geding te brengen.
2.22 In eerste aanleg heeft Innaren buitengerechtelijke incassokosten van € 1.500,- gevorderd. De kantonrechter heeft dit bedrag toegewezen. Hiertegen is geen grief gericht, zodat deze beslissing in stand zal blijven.
2.23 In eerste aanleg is Innaren niet specifiek ingegaan op de vraag of BTW verschuldigd is over de gevorderde bedragen. In hoger beroep heeft zij BTW gevorderd over de vorderingen ter zake van de huurpenningen, de gebruiksvergoedingen (twee vorderingen) en de herstelwerkzaamheden.
Dantuma heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat BTW pas verschuldigd is als Innaren een factuur heeft gezonden. Dit verweer faalt voor wat betreft de BTW over de gevorderde huurpenningen. Dantuma heeft niet voldoende bestreden dat zij een factuur heeft ontvangen. In de brief van haar advocaat [NAAM]17 januari 2008 wordt immers aan het slot melding gemaakt van de ontvangst van die factuur. Voor de gebruiksvergoedingen geldt dat indien en voorzover die te zijner tijd zullen worden toegewezen, ook de daarover gevorderde BTW zal worden toegewezen, maar onder de voorwaarde dat Innaren ter zake daarvan een factuur verstrekt. Voor wat betreft de kosten van het herstel laat het hof de BTW-kwestie vooralsnog rusten.
2.24 In eerste aanleg heeft Innaren vergoeding van wettelijke handelsrente gevorderd. De kantonrechter heeft dat toegewezen over het bedrag van de achterstallige huur vanaf 26 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. In hoger beroep heeft Innaren vergoeding van handelsrente, althans wettelijke rente gevorderd, als dat meer bedraagt dan het gevorderde bedrag aan boetes. Hierover overweegt het hof als volgt.
2.25 Bij een huurovereenkomst verbindt de verhuurder zich om iets in gebruik te verstrekken. De verhuurder verbindt zich niet om iets te geven of te doen, zodat geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW. Dit is niet anders als in aanmerking wordt genomen dat de wetsbepaling is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Uit deze richtlijn blijkt dat sprake is van een "handelstransactie" als de transactie leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten. Er is dus geen plaats voor vergoeding van handelsrente.
2.26 Over het bedrag aan achterstallige huur, inclusief BTW, is wettelijke rente toewijsbaar vanaf de vervaldatum,
1 oktober 2007, indien het aldus te berekenen bedrag hoger is dan het bedrag van de gevorderde boetes (en dan in plaats van dat laatste bedrag). Indien en voorzover de vordering ter zake van de werkzaamheden in verband met de staat van het gehuurde bij oplevering toewijsbaar zal zijn, is wettelijke rente daarover toewijsbaar vanaf
26 november 2008, zoals gevorderd, omdat op die datum de nakomingsverplichting ter zake van de oplevering is omgezet in een verplichting tot schadevergoeding die, voorzover niet betaald door middel van de bankgarantie, terstond tot verzuim heeft geleid.
Over de toe te wijzen vergoeding gelijk aan de huurprijs over de periode 1 januari 2008-15 januari 2008, eventueel te verlengen met de herstelperiode, is wettelijke rente toewijsbaar vanaf 1 januari 2008, omdat de huurprijs waaraan de vergoeding wordt gelijkgesteld, per kwartaal bij vooruitbetaling diende te worden voldaan en het eventuele herstelverzuim op 1 januari 2008 is ingetreden.
Over de boetes en de buitengerechtelijke incassokosten is geen wettelijke rente toewijsbaar. Dat is ook niet gevorderd. Het hof verzoekt Innaren een op deze overwegingen gerichte berekening in het geding te brengen.
2.27 Dantuma heeft in conventie betaling van € 66.602,00 gevorderd, met rente, als terugbetaling van de ingewonnen bankgarantie. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Hiertegen is grief 2 van Dantuma gericht. Grief 2 van Innaren is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat, indien het bedrag van de bankgarantie het uiteindelijk door Dantuma te betalen bedrag overtreft, Innaren het meerdere dient terug te betalen.
Het hof houdt over deze grieven ieder oordeel aan in afwachting van de nadere beoordeling van de vordering in reconventie.
2.28 Dantuma heeft betaling van € 1.200,00 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. De kantonrechter heeft overwogen dat de vordering zal worden toegewezen, maar in het dictum de vordering afgewezen.
Grief 3 van Innaren is gericht tegen de overweging. Het hof stelt bij gebrek aan betwisting vast dat Dantuma daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en houdt voor het overige ook hierover ieder oordeel aan in afwachting van de nadere beoordeling van de vordering in reconventie.
2.29 De slotsom luidt dat aan Innaren een bewijsopdracht zal worden verstrekt en dat aan Innaren wordt verzocht om bij conclusie na het eventuele getuigenbewijs in te gaan op hetgeen hiervoor onder rov. 2.16, 2.19, 2.21 en 2.26 is overwogen.
3. Beslissing
Het hof:
laat Innaren toe te bewijzen dat de in haar faxbericht van
15 januari 2008 bedoelde systeemplafonds, bedrading, wandgoot en bekabeling deel uitmaken van de in art. 9.6 van het huurcontract bedoelde huurdersinvesteringen;
bepaalt dat, indien Innaren daartoe getuigen wil voorbrengen, het getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie van dit hof ten overstaan van
mr. G.B.C.M. van der Reep, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, op het adres Prinsengracht 436 te Amsterdam op vrijdag 4 februari 2011 om 9.30 uur;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]partijen, hun raadslieden en de door Innaren voor te brengen getuigen op die dag en tijd kunnen verschijnen en dat zij
- zo dat niet mogelijk mocht zijn - uiterlijk op
21 december 2010 schriftelijk en onder opgave van verhinderdata van alle betrokkenen in februari en maart 2011 aan het enquêtebureau van het hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra,
G.B.C.M. van der Reep en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 7 december 2010.