Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARL:2013:BZ3264

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.099.848/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 542353 CV EXPL 11-588)
arrest van de eerste kamer van 5 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Magistral B.V.,
gevestigd te Deventer,
appellante,
in eerste aanleg eiser gedaagde,
hierna: Magistral,
advocaat: mr. P.F. Schepel, kantoorhoudend te Deventer,
tegen:
de naamloze vennootschap Achmea Retail Bank N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
in eerste aanleg eiseres in reconventie,
hierna: Achmea,
advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudend te Zwolle.
1.	Het verdere verloop van de procedure
1.1	Het verloop van de procedure nadat op 11 mei 2012 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, is als volgt:
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord,
- een akte van Magistral d.d. 20 november 2012,
- een antwoordakte van Achmea d.d. 18 december 2012.
1.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.3     De vordering van Magistral luidt:
"dat het gerechtshof bij arrest
I. 	het vonnis waarvan beroep vernietigt;
II.	opnieuw rechtdoende de inleidende vorderingen van Achmea alsnog afwijst, althans
de door Magistral afgelegde verklaring verbetert zoals het hof in goede justitie zal
vermenen te behoren onder vaststelling van het bedrag dat Magistral aan Achmea
dient af te dragen op grond van het onder haar ten laste van [X] gelegde
beslag;
en voorts bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
III.	Achmea veroordeelt tegen kwijting aan Magistral terug te betalen al hetgeen
Magistral in het kader van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep aan
Achmea heeft betaald of op Magistral is verhaald, vermeerderd met de in artikel 119
van Boek 6 BW bedoelde wettelijke rente over ieder bedrag vanaf de dag van betaling;
IV. 	Achmea veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties, op voorhand te
begroten nasalaris en de wettelijke rente op de voet van artikel 119 van Boek 6 BW
over alle proceskosten vanaf 14 dagen na het ten deze te wijzen arrest daaronder
begrepen."
1.4     Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.
2.	De beoordeling
Vaststaande feiten
2.1	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.5) van het bestreden vonnis zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren tegen deze vaststelling gebleken, zodat daarvan in appel kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.
2.2	De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in een vonnis van 1 april 2009 [X] veroordeeld om aan Achmea te betalen een bedrag van € 25.833,20, te vermeerderen met rente en proceskosten. [X] heeft geen gevolg gegeven aan deze veroordeling.
2.3	Magistral exploiteert een muziekhandel (onder meer) onder de naam [naam] en [naam 2] in het pand aan [adres]. Op 17 november 2010 was in het handelsregister vermeld dat Magistral de domeinnamen [domeinnaam 1] en [domeinnaam 2] en het
e-mailadres [e-mailadres] had. Ook was vermeld dat de Stichting Administratiekantoor Magistral B.V. (hierna: de stichting) bestuurder en enig aandeelhouder van Magistral is. Bestuurder van de stichting was mevrouw [A], de echtgenote van [X].
2.4	Op de site [domeinnaam 1] was op 17 januari 2011 over de historie van het bedrijf onder meer het volgende vermeld:
"De leiding is nu in handen van de 3e generatie: [X] die de zaken runt met een prima team medewerkers aan zijn zijde."
2.5	Op 17 november 2010 heeft Achmea executoriaal derdenbeslag doen leggen onder Magistral ten laste van [X] op alle vorderingen die [X] op Magistral mocht hebben.
2.6	Op 22 december 2010 heeft [A] namens Magistral een verklaring ex artikel 476a Rv afgelegd. In deze verklaring heeft Magistral verklaard dat tussen haar en [X] geen enkele rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan, uit hoofde waarvan [X] op het tijdstip van het beslag nog iets van haar had te vorderen, nu te vorderen heeft of nog te vorderen krijgt.
2.7	In brieven van 17 januari 2011 en 1 februari 2011 heeft de gemachtigde van Achmea aan Magistral laten weten dat de verklaring wordt betwist, dat Magistral in de gelegenheid wordt gesteld een nieuwe verklaring af te leggen en dat bij gebreke hiervan een procedure ex artikel 477a lid 2 Rv zal worden gestart.
2.8	Magistral heeft geen nieuwe verklaring afgelegd.
Procedure in eerste aanleg
3.1	Achmea heeft Magistral gedagvaard en gevorderd Magistral te bevelen tot het doen van een juiste gerechtelijke verklaring, vast te stellen hetgeen Achmea toekomt en Magistral te veroordelen tot betaling of afgifte aan de deurwaarder van hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld. Ook heeft Achmea gevorderd dat Magistral wordt veroordeeld om aan haar te betalen een bedrag van € 37.946,39 met wettelijke rente indien zij volhardt in haar buitengerechtelijke verklaring. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat uit tal van feiten volgt dat tussen [X] en Magistral een rechtsverhouding bestaat, zodat de afgelegde verklaring onjuist is. Indien Magistral in rechte in deze onjuiste verklaring volhardt, dient zij op grond van artikel 477a lid 1 Rv. te worden veroordeeld tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd, aldus Achmea.
3.2	Magistral heeft verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat [X] twee tot drie dagen per week in haar winkel in Deventer staat, maar dat zij aan hem, behoudens een vergoeding voor daadwerkelijk gemaakte onkosten, geen enkele vergoeding betaalt. Magistral is, gelet op haar financiële situatie, ook niet in staat om [X] salaris te betalen. [X] fungeert niet als bedrijfsleider en niet hij, maar [A], bepaalt het beleid van de vennootschap. De draagkracht van Magistral laat geen enkele vergoeding voor de werkzaamheden van [X] toe, aldus Magistral.
3.3	De kantonrechter heeft geoordeeld dat Magistral de juistheid van haar, door Achmea gemotiveerd betwiste, buitengerechtelijke verklaring onvoldoende heeft onderbouwd. Dat [X] slechts hand- en spandiensten verrichtte, achtte de kantonrechter in het licht van de overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk. Volgens de kantonrechter dient het er voor gehouden te worden dat [X] de feitelijk leidinggevende binnen de muziekwinkel van Magistral is. Om die reden en omdat voor de vaststelling van een redelijke vergoeding als bedoeld in artikel 479a lid 1 Rv. onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden, voldoet de door Magistral afgelegde verklaring, ook na de aanvulling in de procedure, niet aan daaraan te stellen vereisten. Een dergelijke situatie moet in haar gevolgen worden gelijkgesteld aan de situatie waarin in het geheel geen verklaring wordt gedaan, zodat de vordering van Achmea om Magistral te veroordelen tot betaling van het bedrag waarvoor beslag is gelegd toewijsbaar is, aldus de kantonrechter.
Bespreking van de grieven
4.1	Met grief I komt Magistral op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat [X] slechts hand- en spandiensten tegen betaling van een onkostenvergoeding verricht. Grief III keert zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Magistral afgelegde verklaring (als aangevuld in de procedure bij de kantonrechter) niet voldoet aan de eisen van artikel 476a Rv. Het hof ziet redenen deze grieven tezamen te behandelen.
4.2	Volgens Magistral waren in november 2010, toen het derdenbeslag werd gelegd, drie medewerkers bij Magistral in dienst, te weten [medewerker 1] (vanaf eind 2007), [medewerker 2] (vanaf 1 februari 2008) en [medewerker 3] (vanaf 1 maart 2008). [medewerker 1] is eind april 2011 met pensioen gegaan. [A] heeft in augustus 2011 ontslag genomen als bestuurder en is in die functie opgevolgd door [X]. Het echte werk werd tot augustus 2011 door de genoemde werknemers van Magistral gedaan. [X] verrichtte slechts wat hand- en spandiensten, bestaande uit het beantwoorden van technische vragen van personeelsleden, het opruimen en het op orde houden van de winkel en de voorraad. Tot meer was [X], gezien zijn gezondheidssituatie, ook niet in staat. In dat verband heeft Magistral er op gewezen dat [X] vanaf september 2010 ook niet kon werken vanwege ernstige oncologische gezondheidsproblemen. [X] heeft geen vergoeding voor zijn werkzaamheden ontvangen. Tot betaling van een vergoeding was Magistral, gezien haar financiële situatie, ook niet in staat, aldus Magistral.
4.3	Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat op Achmea de bewijslast rust van haar stelling dat ten tijde van het leggen van het beslag [X] een vordering had op Magistral dan wel dat toen een rechtsverhouding tussen [X] en Magistral bestond uit hoofde waarvan Magistral iets aan [X] verschuldigd was of zou worden. Magistral is gehouden haar verklaring, inhoudende dat van een dergelijke rechtsverhouding geen sprake is, zoveel mogelijk te staven met gegevens en bescheiden (vgl. Hoge Raad
13 februari 2009, LJN: BG5256).
4.4	Magistral heeft haar betwisting van de stelling van Achmea onderbouwd met tal van bescheiden. Zij heeft allereerst de jaaropgaven over de jaren 2007 tot en met 2010 van de genoemde werknemers, enkele salarisspecificaties en een aantal stukken uit haar administratie (zoals verzamelloonstaten en overzichten van de journaalposten personeel) in het geding gebracht. Ook heeft zij haar jaarrekeningen over de jaren 2007 tot en met 2010, medische informatie over de gezondheidsproblemen van [X] en belastingaanslagen betreffende [X] en [A] overgelegd.
4.5	Het hof stelt vast dat Achmea de authenticiteit van de overgelegde financiële informatie niet (gemotiveerd) ter discussie heeft gesteld. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat deze informatie inhoudelijk juist is. [X] komt niet voor in de overgelegde verzamelloonstaten, loonaangiftes en journaalposten. De in die stukken vermelde bedragen sluiten aan op de posten lonen en salarissen en sociale lasten en pensioenlasten in de winst- en verliesrekening in de overgelegde jaarrekeningen, zodat er geen grond is voor de veronderstelling dat de verzamelloonstaten c.a. geen betrekking hebben op het volledige personeelsbestand. De jaarrekeningen bieden ook geen aanknopingspunt voor de gedachte dat Magistral op grond van een andere dan een loondienstverhouding bedragen aan [X] heeft betaald of verschuldigd is geworden. Aan [X] zijn over de jaren 2008 tot en met 2011 aanslagen inkomstenbelasting van nihil opgelegd bij een verzamelinkomen van € 0,00. Uit de overgelegde stukken betreffende het inkomen van [A] volgt dat het gezinsinkomen van [A] en [X] iets boven de bijstandsnorm ligt
4.6	Met de hiervoor besproken stukken heeft Magistral naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd, dat [X] geen andere vergoeding dan een onkostenvergoeding voor daadwerkelijk gemaakte onkosten ontving en, daarmee, dat zij (ten tijde van de beslaglegging) niets aan [X] verschuldigd was of op grond van een bestaande rechtsverhouding verschuldigd zou worden. Ook indien [X], zoals Achmea stelt, feitelijk leiding gaf aan (de muziekwinkel van) Magistral, zich presenteerde als bestuurder van Magistral en structureel werkzaamheden voor Magistral verrichtte, betekent dat nog niet dat Magistral op grond van de tussen haar en [X] bestaande rechtsverhouding een vergoeding aan [X] is verschuldigd. Het staat [X] vrij, om welke reden dan ook en (al dan niet) op grote schaal en als feitelijk bestuurder, om niet werkzaamheden voor Magistral te verrichten. Nu [A] voorziet in een inkomen van net boven de bijstandsnorm voor een gezin, is het voor [X] ook mogelijk om deze werkzaamheden te verrichten zonder daarvoor een vergoeding, anders dan een vergoeding voor daadwerkelijk gemaakte onkosten, te ontvangen.
4.7	 In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, heeft Achmea haar betoog dat [X] ten tijde van de beslaglegging wel een vordering op Magistral had dan wel op grond van een bestaande rechtsverhouding zou krijgen en dat de door Magistral afgelegde verklaring dan ook onjuist was, onvoldoende onderbouwd. Er is dan ook geen reden om Achmea tot het bewijs van deze stelling toe te laten. Het hof laat dan nog daar dat het door Achmea gedane bewijsaanbod niet steekhoudend is, nu Achmea heeft aangeboden te bewijzen dat [X] zich heeft uitgegeven als directeur van de muziekwinkel. Indien [X] als directeur van Magistral of de door Magistral geëxploiteerde muziekwinkel heeft uitgegeven, hoeft tussen Magistral en [X] immers nog geen rechtsverhouding te bestaan die met zich brengt dat Magistral ten tijde van het beslag iets aan Magistral verschuldigd was of zou worden.
4.8	Nu niet is komen vast te staan dat de door Magistral afgelegde (en aangevulde) verklaring onjuist is, is de op artikel 477a Rv. gebaseerde vordering van Achmea niet toewijsbaar. De grieven I en III slagen. Of en in hoeverre dat Magistral kan baten, zal hierna blijken.
4.9	In de conclusie van repliek in eerste aanleg heeft Achmea zich, naar het hof begrijpt subsidiair, beroepen op artikel 479a Rv. Omdat de kantonrechter de vordering toewijsbaar oordeelde op de primaire grondslag - een onjuiste/onvolledige verklaring - kon hij de subsidiaire grondslag onbesproken laten. Desalniettemin heeft hij nog wel overwogen dat onvoldoende aanknopingspunten in het dossier zijn te vinden voor de vaststelling van een redelijke vergoeding. Gelet op de devolutieve werking van het appel zal het hof nu de subsidiaire grondslag bespreken. Het hof zal in dat verband betrekken hetgeen Magistral in grief II heeft aangevoerd tegen de hiervoor aangehaalde overweging door de kantonrechter.
4.10	Artikel 479a Rv. maakt een uitzondering op de regel dat de beslagleggende schuldeiser in beginsel gebonden is aan hetgeen in de rechtsverhouding  tussen beslagdebiteur en derde-beslagene is vastgelegd. Deze uitzondering heeft slechts een relatief karakter: de door het beslag gecreëerde fictie van verschuldigdheid van een redelijke vergoeding geldt uitsluitend jegens de beslaglegger. De tussen beslagdebiteur en derde-beslagene geldende rechtsverhouding blijft ongewijzigd. Het feit dat niet is vastgesteld dat tussen Magistral en [X] een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan [X] aanspraak kan doen gelden op enigerlei vergoeding (anders dan een vergoeding voor daadwerkelijk gemaakte onkosten), leidt er dan ook enerzijds toe dat Magistral geen onjuiste verklaring heeft afgelegd, maar staat er anderzijds niet aan in de weg dat in de verhouding tussen Achmea en Magistral wordt uitgegaan van de fictie van verschuldigdheid van een redelijke vergoeding voor de door [X] verrichte werkzaamheden. Onder het beslag vallen ook de vergoedingen voor werkzaamheden die vóór het leggen van het beslag zijn verricht (vgl. Hoge Raad 27 juni 1997, LJN: ZC2403).
4.11	Anders dan Magistral meent, hoeft bij de toepassing van artikel 479a Rv. geen rekening te worden gehouden met de voor [X] geldende beslagvrije voet. De ratio van de beslagvrije voet
- dat de beslagdebiteur ondanks het derdenbeslag kan blijven beschikken over een inkomen op het bestaansminimum - doet zich niet voor in de situatie dat de beslagdebiteur, zoals hier, in het geheel geen aanspraak op een vergoeding heeft. Het gelegde derdenbeslag leidt dan immers niet tot een vermindering van de inkomsten die de beslagdebiteur geniet uit zijn werkzaamheden voor de derde-beslagene. Die inkomsten zijn en blijven nihil.
4.12	Bij de vaststelling van wat als een redelijke vergoeding in de zin van artikel 479a Rv. heeft te gelden en op die grond jegens de beslagdebiteur mag worden beschouwd als aan de beslagdebiteur verschuldigd, komt het blijkens artikel 479a lid 2 Rv., aan op alle omstandigheden van het geval
(vgl. Hoge Raad 30 september 1994, LJN: ZC1466). Het hof acht in het geschil tussen partijen de volgende omstandigheden van belang:
-	Ook volgens de eigen stellingen van Magistral heeft [X] vanaf het moment dat Magistral de muziekwinkel in Deventer exploiteert, op substantiële schaal werkzaamheden voor Magistral verricht. Het hof gaat er, gelet op de gegevens over het dienstverband van werknemer Hillebrand, vanuit dat de muziekwinkel vanaf (in elk geval) 1 oktober 2007, door Magistral wordt geëxploiteerd. In de conclusie van antwoord heeft Magistral gesteld dat [X] twee tot drie dagen per week in de winkel in Deventer staat. In de memorie van grieven stelt Magistral dat [X] tot en met september 2010, toen hij ziek werd, “de helft van de werkweek” in de winkel aanwezig was. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [X] tot en met september 2010 gedurende drie jaren (in elk geval) met een parttime factor van 50% in de winkel werkte;
-	Het is het hof onduidelijk wat de omvang van de werkzaamheden van [X] vanaf oktober 2010 is geweest. Aangenomen kan worden dat [X] ernstig ziek is geweest en in januari 2011 een operatie heeft ondergaan, maar over het verloop van de ziekte heeft Magistral niets gesteld. De ziekte heeft er niet aan in de weg gestaan dat [X], volgens de eigen stellingen van Magistral, zijn echtgenote in september 2011 is opgevolgd als bestuurder van de stichting. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [X] vanaf oktober 2010 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor Magistral;
-	Het hof acht voldoende aannemelijk dat [X] binnen Magistral een leidinggevende functie bekleedde. Dat ligt, gelet op de door Magistral geschetste geschiedenis van haar muziekwinkel in Deventer - kort gezegd: de voortzetting van de muziekhandel van de familie [X] - en de aard van het bedrijf - een familiebedrijf, met de echtgenote van [X] als (indirect) bestuurder -, ook wel voor de hand. Dat [X] [A] in september 2011 is opgevolgd als bestuurder van de stichting wijst er ook op dat [X] vóór september 2011 een leidinggevende functie uitoefende. Datzelfde geldt voor de door Achmea in het geding gebrachte correspondentie waarin [X] namens Magistral de pen voert. In het licht van al deze gegevens heeft Magistral haar stelling dat [X] slechts wat ondersteunende werkzaamheden - “hand- en spandiensten" - verrichtte, en dat de werkzaamheden van [X] een tamelijk onbeduidend karakter hadden, onvoldoende onderbouwd;
-	De aandelen van Magistral zijn gecertificeerd. De certificaten van de aandelen, die door de stichting worden gehouden, berusten bij de minderjarige kinderen van [X]. De kinderen van [X], familie in de eerste graad en zijn (toekomstige) erfgenamen, zijn dan gerechtigd in de winst. Wanneer [X] afziet van een vergoeding voor zijn werkzaamheden komt dat ten goede aan zijn kinderen;
-	Uit de door Magistral overgelegde jaarrekeningen volgt dat Magistral in de jaren 2007 tot en met 2010 een winst na belastingen van - afgerond - € 27.000,00 heeft behaald. Bij deze winst is rekening gehouden met een jaarlijkse afschrijving op het bedrijfspand van ongeveer € 7.500,00 per jaar;
-	In de jaren 2008 tot en met 2010 hebben de personeelskosten van Magistral volgens de overgelegde jaarrekeningen tussen € 45.000,00 en € 48.000,00 bedragen. Volgens Magistral was sprake van drie werknemers die in totaal twee full time functies bekleedden. De kosten voor een full time werknemer bedroegen dan ook € 22.500,00 à € 24.000,00 per jaar. Indien in de plaats van [X] een werknemer zou zijn aangenomen zou daarmee - uitgaande van een dienstverband van 50% en een vergoeding die niet veel hoger is dan de kosten voor een werknemer met het minimumloon - een bedrag van ongeveer € 12.000,00 per jaar mee zijn gemoeid.
4.13	Gelet op al deze omstandigheden neemt het hof aan dat Magistral voor de werkzaamheden van [X] een redelijke vergoeding van € 1.000,00 per maand verschuldigd is. Door deze vergoeding te bepalen op een bedrag dat lager is dan voor een medewerker in een leidinggevende functie en door rekening te houden met een part time beschikbaarheid houdt het hof, in het voordeel van Magistral, rekening met de financiële situatie van Magistral. De nauwe betrekkingen tussen Magistral en [X] en het feit dat de minderjarige kinderen van [X] rechthebbenden zijn op de winst van Magistral staan er aan in de weg de redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van [X] op een nog lager bedrag te stellen. Wel zal het hof er van uitgaan dat de redelijke vergoeding voor [X] niet meer bedraagt dan de door Magistral behaalde winst na belastingen. Het hof zal daarbij buiten beschouwing laten dat door de hoge afschrijvingen een niet in de winst tot uitdrukking komende stille reserve wordt gevormd, nu gesteld noch gebleken is dat de afschrijvingen buitensporig zijn.
4.14	Wanneer wordt uitgegaan van een redelijke vergoeding van € 1.000,00 per maand was, uitgaande van 1 oktober 2007 als begindatum van de werkzaamheden van [X], ten tijde van het leggen van het beslag met de vergoeding voor de tot dan toe verrichte werkzaamheden al een bedrag gemoeid van € 36.000,00. Per ultimo december 2010 was dat € 39.000,00. Gelet op wat hiervoor is overwogen, wordt de redelijke vergoeding over de periode tot en met december 2010 gemaximeerd op € 27.000,00. Sinds 31 december 2010 zijn er meer dan twee jaren verstreken. Gesteld noch gebleken is dat de bedrijfseconomische situatie van Magistral in die twee jaren (drastisch) is verslechterd. Het hof is dan ook van oordeel dat de redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van [X] inmiddels, ook wanneer er van wordt uitgegaan dat [X] vanaf 1 januari 2011 vanwege zijn gezondheidssituatie niet volledig voor Magistral heeft gewerkt, minimaal € 37.946,39 met wettelijke rente bedraagt. Voor laatstgenoemd bedrag is destijds beslag gelegd. Dat betekent dat de vordering van Achmea tot betaling van dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag, toewijsbaar is. Het hof overweegt in dit verband dat Magistral noch in eerste aanleg noch in hoger beroep bezwaar heeft gemaakt tegen de berekening van dit bedrag en de verschuldigdheid en de ingangsdatum van de wettelijke rente.
4.15	De slotsom is dat de oorspronkelijke vordering van Magistral, zij het op een andere grondslag dan de door de kantonrechter aangenomen grondslag, toewijsbaar is. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter dan ook onder aanvulling van gronden bekrachtigen.
4.16	Magistral zal worden verwezen in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punt, tarief III).
5.	De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt, onder aanvulling van gronden, het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Magistral in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Achmea gevallen, op € 1.815,00 aan verschotten en op € 2.895,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, J.H. Kuiper en H. de Hek en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag
5 maart 2013 in bijzijn van de griffier.