Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSHE:2004:AT0449

typ. MBR
rolnr. C0200240/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 21 december 2004,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap OVERSTE HOF B.V.,
gevestigd te Landgraaf,
2. [APPELLANT 2],
wonende te [plaatsnaam],
appellanten bij dagvaarding van 11 maart 2002,
procureur: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap BAM NBM INFRATECHNIEK ZUID B.V.,
voorheen: [PERSOONSNAAM] TECHNIEK B.V.,
gevestigd te [plaatsnaam],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Jonkergouw,
als vervolg op het arrest van 20 januari 2004.
12. Het verdere verloop van het geding
Dit blijkt uit de volgende stukken:
- het arrest van 20 januari 2004;
- het deskundigenbericht van 25 april 2004/11 mei 2004;
- de beschikking van de voorzitter van de tweede kamer van het hof van 6 juli 2004.
- de memorie na deskundigenbericht (getiteld: na enquête) van Overste Hof c.s.;
- de antwoordmemorie na deskundigenbericht (getiteld: na enquête);
13. De verdere beoordeling
13.1. Bij genoemd tussenarrest is tot deskundige benoemd
ir. F.A. van de Kant ter beantwoording van de volgende vragen:
a. Behoort een bedrijf als [geïntimeerde] B.V. naar algemeen aanvaarde maatstaven binnen de (riool)branche, te weten dat een schuif als in put E slechts geopend kan worden met 150 slagen, althans met meer dan 30 slagen?
b. Is het mogelijk dat de schuif in put E als gevolg van het natuurgeweld van 13/14 juni 1997 gezakt is? Zo ja, hoe waarschijnlijk is dit, en hoe waarschijnlijk is dat zij zakt tot 70% dicht?
c. Welke opmerkingen acht de deskundige verder nog van belang voor de door het hof te nemen beslissingen?
Met betrekking tot vraag a
13.2. De deskundige beantwoordt deze vraag als volgt:
"(..) Het is uitgesloten dat het openen of sluiten van de schuif met 30 slagen kan gebeuren. Dit zal altijd ruim meer dan 100 slagen (volledige omwentelingen van 360 graden) zijn. In de praktijk komt het erop neer dat er
net zolang gedraaid wordt tot de schuif volledig open of volledig dicht is. [geïntimeerde] had dus moeten weten hoe de schuif te openen of dicht te maken."
13.3. Overste Hof c.s. heeft medegedeeld zich volledig in dit antwoord te kunnen vinden.
13.4. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] op zich de juistheid van het antwoord van de deskundige niet aanvecht dat in ieder geval ruim meer dan dertig slagen nodig zijn om de schuif open of dicht te maken.
Wel voert zij het volgende aan:
- de deskundige kan het precieze aantal slagen niet beoordelen, zodat dat van haar ook niet verwacht mag worden;
- het door de deskundige genoemde aantal slagen wijkt sterk af van het aantal slagen dat de gemeente na het ongeval heeft gebruikt om de schuif in de volledige openstand te krijgen;
- haar personeel heeft net zolang aan de schuif gedraaid totdat deze niet meer verder te draaien was, hetgeen volgens de deskundige de gebruikelijke gang van zaken is;
- [geïntimeerde] had er geen belang bij de schuif volledig neer te laten bij het verrichten van haar werkzaamheden.
13.5. Het hof neemt het antwoord van de deskundige over en maakt dit tot het zijne.
Uit het antwoord van de deskundige vloeit voort dat [geïntimeerde] had moeten weten dat dertig slagen in ieder geval onvoldoende waren om de schuif volledig te openen. In het licht van de vaststaande instructie van de gemeente om de schuif na einde van de werkzaamheden iedere dag weer volledig open achter te laten (r.o. 4.3.2.) had [geïntimeerde] bij gebruik van slechts dertig slagen moeten onderzoeken of deze - in dit geval - voldoende waren om de schuif volledig te openen. Door dit na te laten heeft zij - in beginsel - een onrechtmatige daad gepleegd jegens Overste Hof c.s. De door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid dat zij de schuif met net zoveel slagen heeft opengedraaid als dichtgedraaid doet daaraan niet af, omdat de instructie van de gemeente was de schuif volledig te openen.
13.6. De door [geïntimeerde] genoemde omstandigheden (in r.o. 13.4. weergegeven) doen aan dit oordeel niet af.
Voldoende is dat vaststaat dat voor het volledig openen
of sluiten ruim meer dan dertig slagen nodig zijn; het precieze aantal is verder niet relevant. Ook de tweede omstandigheid is niet relevant, omdat het aantal slagen dat door de gemeente verricht is, ruim meer dan dertig bedraagt. De derde omstandigheid ziet op de gebruikelijke feitelijke gang van zaken. Deze houdt niet de norm in die in deze zaak toepasselijk is, zoals uit r.o. 13.5 blijkt. De laatste omstandigheid is ook niet relevant, omdat het erom gaat of de schuif na einde van de werkzaamheden weer volledig geopend was.
13.7. In de nummers 10 en 11 van de memorie na deskundigenbericht betwist [geïntimeerde] dat zij een instructie gekregen heeft om de schuif volledig te openen na einde van de werkzaamheden. Los van de vraag of deze betwisting niet
te laat is, gezien de vaststelling van het hof in r.o. 4.3.2., waartegen [geïntimeerde] niet eerder protesteerde, hoewel daartoe wel de mogelijkheid bestond, acht het hof deze betwisting onvoldoende onderbouwd, gezien de volgende eigen stellingen van [geïntimeerde]:
- dat de heer [werknemer gemeente] van de gemeente Landgraaf toestemming gaf de schuif te sluiten op voorwaarde dat [geïntimeerde] er op zou toezien dat de spindelschuif na afloop van het werk weer zou worden geopend (nr 8 conclusie van antwoord);
- dat [werknemer gemeente] zich voorts zeer wel bewust was van het belang om de spindelschuif na afloop van de werkzaamheden volledig te openen en medewerkers van [geïntimeerde] hier zelfs uitdrukkelijk op heeft gewezen (nr. 5 conclusie van dupliek).
13.8. In nr. 12 van de memorie na deskundigenbericht stelt [geïntimeerde] dat haar niet kan worden toegerekend dat de schuif niet met dertig slagen volledig opengedraaid was, omdat de put zo diep was, en gevuld met water, dat met het oog niet kan worden waargenomen of de schuif nu volledig geopend of gesloten is.
Het hof verwerpt dit verweer, omdat de in r.o. 13.5 genoemde onderzoeksplichten niet slechts uitgevoerd hadden kunnen worden door middel van waarneming van de toestand van de schuif, maar ook op andere wijze. Het hof denkt dan bijvoorbeeld aan navraag bij de gemeente over de beginstand van de schuif of waarneming met gebruik van technische hulpmiddelen.
Met betrekking tot vraag b
13.9. De deskundige beantwoordt deze vraag als volgt:
"(..) Kortom, de waarschijnlijkheid dat de schuif in beweging komt door natuurgeweld is dus op 0% te stellen."
13.10. Overste Hof c.s. kan zich vinden in het antwoord van de deskundige. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] tegen dit antwoord van de deskundige geen verweer voert.
13.11. Het hof onderschrijft het oordeel van de deskundige en maakt dit tot het zijne. Dit heeft tot gevolg dat het hof het beroep op overmacht van [geïntimeerde] verwerpt.
Conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid
13.12. Uit het bovenstaande volgt dat het hof tot de conclusie komt dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade van Overste Hof c.s. die veroorzaakt is doordat [geïntimeerde] de schuif niet volledig open heeft gedraaid na afloop van haar werkzaamheden.
Het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade
13.13. Nu de grieven van Overste Hof c.s. ten aanzien van de aansprakelijkheid slagen, brengt de devolutieve werking van het appel met zich dat het hof toekomt aan de stellingen van Overste Hof c.s. en de verweren van [geïntimeerde] die door de rechtbank nog niet beoordeeld zijn.
13.14. Overste Hof c.s. stelt dat de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] haar schade veroorzaakt heeft. Zij wijst op het rapport van Haskoning, waarin geconcludeerd is dat de afvoercapaciteit van de 70% gesloten schuif onvoldoende is om met redelijke zekerheid geen schade door uitstromend water te verwachten.
13.15. [geïntimeerde] betwist het gestelde causaal verband. Zij voert daartoe het navolgende aan: De conclusie van Haskoning is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat haar onrechtmatige daad daadwerkelijk de gestelde schade veroorzaakt heeft. In dit verband wijst zij onder meer
op het feit dat slechts één van de vier door Haskoning verrichte simulaties tot een overstroming geleid heeft. Die overstroming is ten grondslag gelegd aan de conclusie in het rapport van Haskoning, terwijl onvoldoende is aangegeven, waarom juist de resultaten van deze simulatie, en niet de resultaten van de andere drie simulaties de werkelijkheid het beste benaderden.
Vervolgens stelt zij dat de schade van Overste Hof c.s. ook zou zijn ontstaan indien de schuif 100% geopend was, in plaats van slechts 30%. Haskoning concludeert immers dat bij een 70% gesloten schuif "slechts gedurende korte tijd een relatief gering volume water zal uittreden (gedurende orde 10 minuten orde 100 m3 water)". Uit bladzijde vier van hetzelfde rapport blijkt echter dat in werkelijkheid gedurende een langere tijd dan 10 minuten een grotere hoeveelheid water dan 100 m3 uit de riolering gestroomd is (nr. 14 en 15 conclusie van dupliek en nr. 8 memorie van antwoord).
13.16. Het hof oordeelt hierover als volgt.
Haskoning geeft in zijn rapport weer dat het maximale inlaatdebiet van de 70% gesloten schuif 1,22 m3/s (bij afwatering van de aangesloten 13,3 ha verhard oppervlakte) bedraagt, terwijl het inlaatdebiet bij een volledige geopende schuif 3,06 m3/s (berekend naar de toekomstige aangesloten 15,3 ha verharde oppervlakte) is. Het hof begrijpt dat Haskoning aangeeft dat het inlaatdebiet van 3,06 m3/s gecorrigeerd moet worden als gevolg van de verstopte put A, maar dat die correctie niet groot zal zijn, omdat bij put 1368 maatregelen getroffen zijn om overstromingen op te vangen, zonder dat deze (grote) schade veroorzaken. Haskoning concludeert dan als volgt: "Duidelijk is dat de afvoercapaciteit van de 70% gesloten schuif onvoldoende is om met redelijke zekerheid geen schade door uitstromend water te verwachten."
In het licht van de toelichting van Haskoning begrijpt het hof deze conclusie aldus dat het aannemelijk is dat overstromingen plaatsvinden als gevolg van de 70% gesloten schuif bij een regenval als op 13/14 juni 1997, die bij een volledig geopende schuif niet zouden plaatsvinden. Daarom oordeelt het hof het aannemelijk dat Overste Hof enige schade geleden heeft als gevolg van de 70% gesloten schuif.
Het hof begrijpt eveneens dat de conclusie van Haskoning getrokken is, zonder rekening te houden met het feit dat de wervelventielen bij twee stuwputten verstopt waren (blz. 3 rapport). Deze verstoppingen hebben natuurlijk een verlaging van het inlaatdebiet tot gevolg.
13.17. De door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheid dat slechts één run (run 4) van de vier simulaties tot overstroming en schade leidt, doet daaraan niet af. De redenen zijn als volgt. Haskoning geeft aan dat de runs
1 en 2 ten onrechte niet uitgaan van het feit dat twee wervelventielen verstopt waren. In de runs 3 (regenmeter Heihofweg) en 4 (regenmeter Dr. Calsstraat) zijn vervolgens de verstopte wervelventielen verdisconteerd. Haskoning merkt met betrekking tot de resultaten op dat run 4 de opgetreden verschijnselen het best weergeven (blz. 3 rapport). Het hof begrijpt daaruit dat de resultaten van regenmeter Dr. Calsstraat blijkbaar het meest representatief zijn volgens de deskundige.
13.18. Het hof acht de stelling van [geïntimeerde] dat de overstroming ook zou zijn geschied als de schuif volledig open was geweest, onvoldoende onderbouwd met de conclusie van Haskoning dat run 4 een veel kleinere overstroming in tijd en hoeveelheid water heeft laten zien, dan in werkelijkheid gebeurd is. Immers, uit het feit dat bij een simulatie zich een kleinere schadeomvang voordoet bij de 70% gesloten schuif dan zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, kan logischerwijs niet zonder meer volgen dat de daadwerkelijk opgetreden schade ook zou zijn opgetreden, indien de schuif volledig geopend was. Om die conclusie te kunnen trekken zijn meer gegevens nodig, die echter gesteld noch gebleken zijn.
13.19. Voor zover in het verweer van [geïntimeerde] besloten ligt dat de overstroming veroorzaakt is door de samenwerkende oorzaken, te weten: de voor 70% gesloten schuif en de verstopte twee wervelventielen, waarvan bij de runs 1 en 2 van het rapport van Haskoning wordt uitgegaan, en dat daarom geen causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] en de schade van Overste Hof, geldt het volgende.
Uit het rapport van Haskoning leidt het hof af dat de omstandigheid dat twee wervelventielen verstopt waren een noodzakelijke voorwaarde was voor het ontstaan van de overstroming (en daarmee de gehele schade). Deze noodzakelijke voorwaarde doorbreekt het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] en Overste Hof c.s. echter niet, omdat verstoppingen van wervelventielen voor [geïntimeerde] niet zo uitzonderlijk en zo onvoorzienbaar waren op het moment van het plegen van de onrechtmatige daad, dat zij met de mogelijkheid daarvan in redelijkheid geen rekening behoefte te houden op het moment dat zij haar onrechtmatige daad pleegde. Op dat moment had [geïntimeerde] immers zelf zojuist gewerkt aan een wervelventiel dat verstopt was.
13.20. Het hof verbindt aan het bovenstaande de conclusie dat de onrechtmatige daad van [geïntimeerde] de overstroming veroorzaakt heeft, die bij Overste Hof c.s. tot schade geleid heeft.
13.21. Voor zover [geïntimeerde] voorts stelt dat haar onrechtmatige daad niet de oorzaak is van de gehele omvang van de overstroming (en daarmee de gehele schade van Overste Hof c.s.), omdat uit het rapport van Haskoning blijkt dat run 4 een veel geringere overstromings- en schadeomvang laat zien dan in werkelijkheid heeft plaatsgevonden, overweegt het hof als volgt.
13.22. Het hof verwerpt deze stelling als onvoldoende onderbouwd. De reden is dat [geïntimeerde] niet onderbouwd  aangeeft welk deel van de omvang van de overstroming niet door haar onrechtmatige daad is veroorzaakt, maar door andere, bij naam genoemde, oorzaken.
Voor zover [geïntimeerde] de twee verstopte wervelventielen als andere oorzaak bedoelt te stellen, wordt deze andere oorzaak aan [geïntimeerde] toegerekend, op grond van hetgeen in r.o. 13.18 is overwogen.
Voor zover [geïntimeerde] stelt dat het riool een te geringe capaciteit bezit, omdat een groter aantal hectaren verhard oppervlakte dan 13,3 ha afwatert op het riool en dat dat een andere oorzaak van de overstromingsomvang is (blz. 4 rapport Haskoning) geeft zij in ieder geval niet onderbouwd aan voor welk deel die oorzaak aan de overstromingsomvang heeft bijgedragen.
De omvang van de schade
13.23. Overste Hof c.s. vordert - na vermeerdering van eis - de volgende schadeposten:
a. schaderapport                  f. 107.110,50;
b. omzetderving hotelkamers       -    1.948,30;
c. omzetderving dagzaak 14/6      -    2.000,00;
d. omzetderving visvijver         -   17.514,00;
e. kopieerapparaat                -      602,40;
f. schoonmaken visvijver          -   25.000,00
Totaal:                           f. 154.175,20.
13.24. Met betrekking tot post a.
[geïntimeerde] stelt dat Overste Hof c.s. in haar berekening geen aftrek heeft toegepast voor "nieuw-voor-oud". Zij verwijst naar de bestrating, de vloerbedekking, de CV-ketel, de wasmachine en het schilder- en stucwerk.
Overste Hof c.s. brengt daar tegenin dat die correctie in dit geval niet moet worden toegepast, omdat zij niet in haar vermogen is gebaat door vernieuwing van de beschadigde zaken. Voorts stelt zij dat slechts een correctie op zijn plaats is bij zeer oude zaken, waarvan in casu geen sprake is.
Het hof is van oordeel dat de "nieuw-voor-oud" correctie dient te worden toegepast op de genoemde zaken, naar rato van de boekhoudkundige afschrijving van die zaken. Overste Hof c.s. wordt in de gelegenheid gesteld bij akte een berekening voor te leggen, onderbouwd met justificatoire bescheiden.
De stellingen van Overste Hof c.s. met betrekking tot het feit dat hij tegen nieuwwaarde verzekerd is (6.3. conclusie van repliek) en dat een verrekening kan plaatsvinden met de niet gevorderde waardevermindering van het hotel (6.4 conclusie van repliek) doen daaraan niet af.
13.25. Met betrekking tot de posten b, c en d.
[geïntimeerde] stelt dat deze posten geen inzicht geven in de normale bezettingsgraad van het hotel, respectievelijk de dagomzet en de omzetderving van de visvijvers.
Het hof stelt vast dat Overste Hof c.s. met betrekking tot deze schadeposten geen justificatoire bescheiden in het geding gebracht heeft. Het hof zal haar daartoe in de gelegenheid stellen bij genoemde akte.
13.26 Met betrekking tot post e.
Deze post is niet betwist, zodat zij voor toewijzing gereed ligt.
13.27. Met betrekking tot post f.
Overste Hof c.s. wijst op de overeenkomst tussen haar en het waterschap, waaruit blijkt dat haar bijdrage aan het schoonmaken van de vijver f. 25.000,00 bedraagt (productie 14 conclusie van repliek).
[geïntimeerde] vraagt zich af hoe deze reinigingskosten zich verhouden tot de schade door de vissterfte. Voorts voert zij aan dat geen accountantsrapport is overgelegd, alsmede dat het oorzakelijk verband niet geconcretiseerd is.
Het hof zal Overste Hof c.s. in de gelegenheid stellen bij akte te reageren op de stellingen van [geïntimeerde].
14. De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 februari 2005, ten einde Overste Hof c.s. in de gelegenheid te stellen een akte te nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Sterk, en Keizer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 december 2004.