Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARN:2011:BR1248

GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.058.311 en 200.058.315
(zaaknummer rechtbank 359936 en 355420)
arrest van de tweede civiele kamer van 24 mei 2011
in de beide zaken van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Breevast Properties I B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.C.P. van den Hamer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hema B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
Zaaknummers 200.058.311 en 200.058.315
1.	Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 december 2009 die de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Oude IJsselstreek (hierna: de kantonrechter) in beide zaken tussen appellante (hierna ook te noemen: Breevast) als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Hema) als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2.	Het geding in hoger beroep
2.1	Breevast heeft bij exploten van 25 januari 2010 Hema aangezegd van die vonnissen in beide zaken in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Hema voor dit hof.
2.2	Bij memorie van grieven heeft Breevast in beide zaken vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft in beide zaken gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in conventie Hema alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans de vorderingen van Hema jegens Breevast zal afwijzen, althans subsidiair de in artikel 9.4 van de huurovereenkomst opgenomen geïndexeerde boeten ad telkens € 260.890,11 zal matigen tot nihil, althans tot een door (bedoeld zal zijn:) het hof in goede justitie te bepalen bedrag, in reconventie de vorderingen van Breevast jegens Hema alsnog volledig zal toewijzen en zal verklaren voor recht dat (i) Hema in schuldeisersverzuim verkeert en (ii) Breevast van haar verplichting om de contractuele boete te voldoen bevrijd zal zijn, met veroordeling van Hema tot betaling van de kosten van de procedure in conventie en reconventie in beide instanties, met de bepaling dat Hema deze kosten aan Breevast dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en voor het geval voldoening binnen 14 dagen uitblijft, dat het bedrag vanaf dat moment zal worden vermeerderd met de wettelijke rente tot het moment van voldoening.
2.3	Bij memorie van antwoord heeft Hema in beide zaken de grieven bestreden. Zij heeft in beide zaken geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Breevast in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4	Ter zitting van 12 oktober 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Breevast door mr. J.C.P. van den Hamer, advocaat [NAAM]. C.E. Schouten, advocaat [NAAM], beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.	De vaststaande feiten
3.1	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
3.2	Hema Vastgoed B.V. heeft met ingang van 18 september 2000 een bedrijfspand aan de [adres] in [woonplaats] gehuurd van Breevast . De rechten en verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst zijn overgegaan op Hema. In het pand wordt door Hema Bakkerijen B.V., een dochteronderneming van Hema, een bakkerij geëxploiteerd (zaaknummer 200.058.311).
3.3	Hema Vastgoed B.V. heeft met ingang van 18 september 2000 eveneens een bedrijfspand aan de [adres 2] te [woonplaats 2] gehuurd van Breevast. De rechten en verplichtingen uit hoofde van deze huurovereenkomst zijn eveneens overgegaan op Hema. Ook in dit pand wordt door Hema Bakkerijen B.V. een bakkerij geëxploiteerd (zaaknummer 200.058.315).
3.4	In beide huurovereenkomsten is een gelijkluidend voorkeursrecht van koop opgenomen, luidende:
"9.4	Voorkeursrecht van koop
1.	Indien verhuurder gedurende de overeengekomen huurtijd, verlengingen daaronder begrepen, voornemens is over te gaan tot vervreemding van het gehuurde, is hij verplicht huurder hiervan onverwijld bij aangetekend schrijven in kennis te stellen onder opgave van de koopsom, de verdere voorwaarden en bedingen, alsmede de gegevens van de gegadigde aan wie hij wenst te verkopen.
2.	Huurder heeft alsdan het recht van voorkeur om het gehuurde voor genoemde koopsom, voorwaarden en bedingen te kopen, welk recht vervalt na verloop van 10 dagen na dagtekening van verhuurders mededeling als hiervoor omschreven. Huurder zal haar voorkeursrecht slechts kunnen uitoefenen door middel van een aangetekend schrijven, aan verhuurder verzonden binnen de in de vorige alinea genoemde termijn, als gevolg waarvan de koopovereenkomst tot stand zal zijn gekomen.
(…)
4.	Indien huurder mocht verklaren van zijn voorkeursrecht geen gebruik te willen maken danwel zich daaromtrent binnen de gestelde termijn niet verklaart, is verhuurder bevoegd tot vervreemding aan eerdergenoemde gegadigde over te gaan, mits dit niet geschiedt tegen een lagere prijs danwel op voor die koper minder bezwarende voorwaarden en bedingen.
(…)
6.	Door het enkele feit van niet of niet behoorlijke nakoming door verhuurder van een of meer van zijn verplichtingen jegens huurder als in dit artikel omschreven zal verhuurder in verzuim zijn. Verhuurder verbeurt in dat geval een direct opvorderbare boete van f 500.000,= (…) onverminderd huurders rechten om alsnog nakoming en/of schadevergoeding te vorderen. Voornoemde boete zal jaarlijks worden geïndexeerd overeenkomstig het dienaangaand bepaalde in de onderhavige huurovereenkomst. (…)"
3.5	Op 15 augustus 2008 heeft de heer H. [A], productiemanager bij Hema Bakkerijen B.V. (hierna: [A]), gesproken met twee medewerkers van Breevast. In dit gesprek is aan [A] gevraagd of er interesse bestond het eerste recht van koop uit te oefenen.
3.6	Bij brief van 19 augustus 2008, afgedrukt op briefpapier van Hema, heeft [A] aan Breevast het volgende bericht:
"Langs deze weg wil ik bevestigen dat HEMA Bakkerijen B.V. geen gebruik wil maken van haar recht op eerste koop voor wat betreft de bakkerijen [woonplaats 2] en [woonplaats]."
3.7	Op 1 september 2008 is het pand te [woonplaats] in eigendom overgedragen aan [B] en [C] Op diezelfde datum is het pand te [woonplaats 2] in eigendom overgedragen aan [D]
3.8	Bij brief van 3 september 2008 heeft Hema aan Breevast onder meer het volgende bericht:
"Het bovenstaande brengt met zich mee dat HEMA onverkort haar rechten uit de huurovereenkomst handhaaft. HEMA verlangt dan ook dat de verkoop en levering van de twee panden met onmiddellijke ingang wordt teruggedraaid en dat Breevast haar verplichtingen (meer in het bijzonder artikel 9.4 onder 6 van de huurovereenkomst) alsnog nakomt. Tevens maakt HEMA conform artikel 9.4 onder 6 van de huurovereenkomst aanspraak op de direct opvorderbare boete van
€ 226.890,= (fl. 500.000,=), die Breevast inmiddels heeft verbeurd."
3.9	Bij brief van 8 september 2008 heeft Breevast het verzoek van Hema tot het ongedaan maken van de verkoop en levering en de aanspraak op de contractuele boete alsmede de aansprakelijkstelling, zoals vervat in de brief van Hema van 3 september 2008, van de hand gewezen.
3.10	Bij brief van 21 oktober 2008 heeft de gemachtigde van Breevast aan de gemachtigde van Hema onder meer het volgende bericht.
"(…) Het lijkt erop dat cliënte het er naar kan leiden dat de kopers van de bedrijfsruimte te [woonplaats] en [woonplaats 2] (…) bereid zijn om hun medewerking te geven aan een overdracht van de Bedrijfsruimten aan uw cliënte. (…)
Voordat mijn cliënte tijd en kosten gaat stoppen in het uitonderhandelen van de voorwaarden waaronder de kopers bereid zijn hun medewerking te geven, zou zij graag van uw cliënte een principe-uitspraak willen hebben over de verwerving van de Bedrijfsruimten. (…)
In dat licht zend ik u de akte van levering vergezeld van het verzoek om binnen 10 dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk aan te geven of uw cliënte bereid is om tegen dezelfde voorwaarden de Bedrijfsruimten te verwerven."
3.11	Bij telefax van 27 oktober 2008 heeft Breevast Hema onder meer verzocht uiterlijk 30 oktober 2008 te vernemen of Hema bereid is om tegen de in de akte van levering genoemde voorwaarden de bedrijfsruimten te verwerven. Hema heeft Breevast bij telefax van 29 oktober 2008 laten weten aanspraak te maken op betaling van de boete, onverminderd haar aanspraken op nakoming en schadevergoeding. Bij telefax van 30 oktober 2008 heeft Breevast Hema bericht voor 11 november 2008 te willen vernemen of Hema de bedrijfsruimten al niet wenst te verwerven. Bij telefax van 6 november 2008 heeft Hema Breevast bericht dat het verzoek van Breevast wat Hema betreft niet meer aan de orde is, welk standpunt Hema bij telefax van 24 november 2008 heeft gehandhaafd.
4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1	Inzet van het onderhavige geschil is de vraag of Breevast is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het in artikel 9.4 van de huurovereenkomsten neergelegde recht van eerste koop van Hema en of Breevast deswege gehouden is tot betaling van de boete als bedoeld in artikel 9.4 onder 6 van de huurovereenkomsten. Hema vordert in conventie in beide zaken de veroordeling van Breevast tot betaling van een bedrag van € 265.915,21, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Hema legt aan haar vordering ten grondslag dat Breevast, toen zij het voornemen had de panden te verkopen, haar niet onder opgave van de in artikel 9.4 van de huurovereenkomst genoemde gegevens hiervan in kennis heeft gesteld, zodat Breevast is tekortgeschoten in de nakoming van die uit de huurovereenkomsten voortvloeiende verplichting en zij de boete is verschuldigd. Breevast heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Breevast heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat zij het voorkeursrecht niet heeft geschonden omdat [A] haar heeft laten weten dat Hema geen gebruik wil maken van haar recht op de eerste koop. Subsidiair heeft Breevast aangevoerd dat Hema geen beroep toekomt op de contractuele boeten omdat zij in schuldeisersverzuim verkeert door haar weigering van het aanbod van Breevast om het verzuim te zuiveren. Meer subsidiair heeft Breevast zich op het standpunt gesteld dat het beroep op de boeten in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Tot slot heeft Breevast nog meer subsidiair een beroep gedaan op matiging van de boeten tot nihil, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag. In reconventie vordert Breevast in beide zaken een verklaring voor recht dat Hema blijvend in schuldeisersverzuim verkeert ten aanzien van de verplichting het aanbod van Breevast tot zuivering van het verzuim te aanvaarden, alsmede dat Breevast bevrijd is van de verplichting om te voldoen aan artikel 9.4 van de huurovereenkomsten. Breevast legt aan haar reconventionele vorderingen ten grondslag dat zij Hema heeft aangeboden alsnog na te komen, waarbij zij heeft geïnformeerd naar de door Hema geleden schade, en dat Hema in schuldeisersverzuim is geraakt door dit aanbod te weigeren. Hema heeft dit gemotiveerd bestreden.
4.2	De kantonrechter heeft geoordeeld dat in het midden kan blijven of [A] bevoegd was namens Hema op te treden onder andere met betrekking tot het voorkeursrecht uit de huurovereenkomst, nu vaststaat dat door Breevast niet is voldaan aan de diverse voorschriften die zij volgens artikel 9.4 van de huurovereenkomst in acht had moeten nemen, zodat hiermee reeds is gegeven dat Breevast is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting om de panden op de overeengekomen wijze aan te bieden. Het beroep van Breevast op schuldeisersverzuim aan de zijde van Hema heeft de kantonrechter verworpen. Volgens de kantonrechter is het vorderen van de boeten evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het beroep op matiging van de boeten heeft kantonrechter eveneens verworpen.
4.3	Grief I richt zich tegen de feitenvaststelling in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis en formuleert de klacht dat deze onvolledig is. De grief mist blijkens zijn inhoud zelfstandige betekenis en moet derhalve reeds daarom falen.
4.4	Grief II richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis dat Breevast is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten. Breevast heeft aangevoerd dat het voorkeursrecht niet is geschonden maar dat zij de huurovereenkomsten behoorlijk is nagekomen, in de eerste plaats door het aanbod aan haar vaste contactpersoon, [A], en in de tweede plaats door de hernieuwde aanbieding. Voorts heeft Hema volgens Breevast door afstand te doen van het voorkeursrecht het recht verwerkt een beroep te doen op de aanbiedingsformaliteiten. Breevast heeft verder aangevoerd dat zij er vanuit mocht gaan dat [A] bevoegd was met betrekking tot het voorkeursrecht namens Hema op te treden.
4.5	Het hof zal echter eerst ingaan op de meest verstrekkende stelling van Breevast (bij memorie van grieven, sub 18-19) dat de directie van Hema heeft besloten dat wordt afgezien van de mogelijkheid om gebruik te maken van het voorkeursrecht en dat [A] dit besluit namens de directie van Hema heeft overgebracht aan Breevast. Hema heeft dit gemotiveerd betwist. Het hof oordeelt dat ingevolge artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast van deze stelling rust op Breevast. Het hof zal Breevast overeenkomstig haar bij memorie van grieven, sub 18 en 19, gedane bewijsaanbod toelaten tot het leveren van dit bewijs.
4.6	Indien Breevast niet slaagt in voormelde bewijslevering en derhalve niet komt vast te staan dat sprake is van een door [A] aan Breevast overgebracht besluit van de directie van Hema dat – kort gezegd – wordt afgezien van het voorkeursrecht, is sprake van onbevoegde vertegenwoordiging van Hema door [A]. In dat geval dient de vraag te worden beantwoord of Breevast een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW.
4.7	Het hof stelt hierbij voorop dat in het geval dat een rechtshandeling is verricht in naam van een ander ingevolge artikel 3:61 lid 2 BW tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Degene in wiens naam is gehandeld moet zelf de schijn van de aanwezigheid van een toereikende volmacht hebben gewekt (zie: HR 6 mei 1926, NJ 1926, 721). Deze schijn kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ook worden gewekt door het laten voortbestaan van een bepaalde situatie of door een andersoortig niet-doen (zie: HR 1 maart 1968, NJ 1968, 246, HR 23 oktober 1998, NJ 1999, 582 en HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543). Onder omstandigheden kan in de aanstelling van een persoon in een bepaalde functie besloten liggen dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van deze functie voortvloeien (zie: HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 581). Voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde kan ook plaats zijn indien de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid (zie: HR 19 februari 2010, NJ 2010, 115).
4.8	Het hof beantwoordt voormelde vraag ontkennend. Breevast heeft tegenover de gemotiveerde betwisting van Hema onvoldoende feitelijk onderbouwd dat zij er op mocht vertrouwen dat [A] bevoegd was Hema te vertegenwoordigen met betrekking tot het al dan niet doen van een beroep op het in de huurovereenkomsten neergelegde voorkeursrecht van koop. Het hof oordeelt hiertoe als volgt.
4.9	Volgens Hema heeft Breevast met betrekking tot de uitvoering van de huurovereenkomsten altijd rechtstreeks contact opgenomen met de heer Heins, hoofd vastgoed bij Hema. Ter onderbouwing hiervan heeft Hema de bij conclusie van repliek, sub 1.4, onder a tot en met k genoemde stukken overgelegd. Breevast heeft hiertegenover aangevoerd dat [A] zich wel degelijk heeft gepresenteerd als de vaste contactpersoon met betrekking tot de gehuurde panden en heeft zich hiertoe beroepen op de door haar bij conclusie van dupliek, sub 4 genoemde correspondentie. Het hof oordeelt dat de door Breevast overgelegde e-mails van 6 februari 2008, 26 maart 2008 en 21 april 2008 echter slechts het onderhoud van de gehuurde panden betreffen. De brief van 19 augustus 2008, waarop zij zich eveneens beroept, betreft de in het onderhavige geschil aan de orde zijnde mededeling van [A] dat Hema Bakkerijen B.V. geen gebruik wil maken van haar recht van eerste koop. Uit de inhoud van deze correspondentie blijkt derhalve niet dat [A] bevoegd was Hema te vertegenwoordigen met betrekking tot de uitoefening van het voorkeursrecht. Het ligt voorts niet voor de hand dat Hema in het contact met Breevast een belangrijk onderwerp als de bevoegdheid tot het inroepen van een voorkeursrecht zou overlaten aan een ondergeschikte als [A], met de functie van productiemanager bij Hema Bakkerijen B.V. Breevast mocht er als professionele partij die zich bezig houdt met de exploitatie en verhuur van vastgoed dan ook niet op vertrouwen dat [A] in dit opzicht bevoegd was. Van het door Hema wekken van de schijn van toereikende volmachtverlening, dan wel toerekening van zodanige schijn aan Hema op grond van feiten en omstandigheden die voor haar risico komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, is derhalve geen sprake. De enkele omstandigheid dat de brief van [A] van 19 augustus 2008 is gesteld op het briefpapier van Hema is onvoldoende voor een andersluidend oordeel.
4.10	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Breevast geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 3:61 lid 2 BW. Van de afstand van het voorkeursrecht door Hema is daarmee evenmin sprake. Dit betekent dat beide gehuurde objecten niet zijn aangeboden aan (een bevoegde vertegenwoordiger van) Hema. Het betoog van Breevast dat zij de panden niet meer te koop hoefde aan te bieden omdat Hema hierin geen interesse meer had, faalt reeds omdat er vanuit moet worden gegaan dat Breevast de panden aan de verkeerde (onbevoegde) persoon te koop heeft aangeboden, respectievelijk van de verkeerde (onbevoegde) persoon de mededeling heeft ontvangen dat Hema niet geïnteresseerd zou zijn.
4.11	Het hof oordeelt dat Breevast, behoudens bewijslevering, in beide zaken is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van artikel 9.4 van de huurovereenkomsten om het gehuurde op de in die bepaling voorgeschreven wijze te koop aan te bieden aan Hema. Artikel 9.4 lid 1 van de huurovereenkomsten bepaalt dat indien verhuurder gedurende de overeengekomen huurtijd, verlengingen daaronder begrepen, voornemens is over te gaan tot vervreemding van het gehuurde, hij verplicht is huurder hiervan onverwijld bij aangetekend schrijven in kennis te stellen onder opgave van de koopsom, de verdere voorwaarden en bedingen, alsmede de gegevens van de gegadigde aan wie hij wenst te verkopen. Vast staat dat Breevast hieraan niet heeft voldaan.
4.12	Voor zover Breevast heeft aangevoerd dat het doel van de in artikel 9.4 neergelegde verplichting is dat Hema in de gelegenheid wordt gesteld de panden te verwerven bij een mogelijke vervreemding door Breevast, aan welk doel is voldaan (memorie van grieven, sub 15-16), faalt dit betoog aangezien Breevast naar de letter noch naar de strekking van artikel 9.4 van de huurovereenkomsten aan deze bepaling heeft voldaan. Het bewijsaanbod van Breevast bij memorie van grieven, sub 16, dient gelet hierop te worden gepasseerd als niet relevant.
4.13	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van verzuim aan de zijde van Breevast en zo ja, of zuivering van het verzuim mogelijk was (artikel 6:86 BW).
Grief III richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3 van de bestreden vonnissen dat nakoming door Breevast reeds blijvend onmogelijk was vanaf het moment dat Breevast voornemens was tot verkoop van het pand over te gaan en dat Breevast het pand niet op de juiste wijze aan Hema zou hebben aangeboden.
4.14	Het hof oordeelt dat, nu Breevast is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van artikel 9.4 van de huurovereenkomsten om het gehuurde op de in die bepaling voorgeschreven wijze te koop aan te bieden aan Hema, nakoming door Breevast in ieder geval blijvend onmogelijk was vanaf het moment dat zij de gehuurde panden aan derden heeft verkocht. De bepalingen omtrent het verzuim zijn derhalve niet van toepassing (artikel 6:81 BW), zodat van de zuivering van het verzuim (artikel 6:86 BW) evenmin sprake kan zijn.
4.15	Ten overvloede oordeelt het hof dat geen sprake is van een onvoorwaardelijk aanbod van Breevast tot zuivering van het verzuim. Ingevolge artikel 6:86 BW kan de schuldeiser een na het intreden van het verzuim aangeboden nakoming weigeren, zolang niet tevens betaling wordt aangeboden van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten. Hema heeft in dit verband aangevoerd dat Breevast niet alleen nakoming maar ook betaling van de boete had moeten aanbieden om het verzuim te kunnen zuiveren.
4.16	Naar het oordeel van het hof bevat de brief van de raadsman van Breevast van 21 oktober 2008 geen aanbod tot het betalen van de schade van Hema in de zin van artikel 6:86 BW. In de brief wordt Hema immers verzocht eerst een principe uitspraak te doen over de verwerving van de bedrijfsruimten, alvorens Breevast met de kopers hiervan zal gaan onderhandelen over de voorwaarden waaronder deze bereid zijn hun medewerking te geven. In de brief wordt opgemerkt dat Breevast er niet voor kan instaan dat zij er in slaagt de koper er toe te kunnen bewegen de bedrijfsruimten aan Hema te leveren en om de levering binnen de in de huurovereenkomsten genoemde termijn te kunnen doen plaatsvinden. In dit licht is het verzoek aan Hema om inzichtelijk te maken welke schade zij meent te gaan lijden indien de bedrijfsruimten niet aan haar geleverd kunnen worden onvoldoende voor het oordeel dat in dit opzicht sprake is van een onvoorwaardelijk aanbod tot het zuiveren van het verzuim. Van schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:58 BW aan de zijde van Hema door het weigeren van het in de brief van 21 oktober 2008 vervatte aanbod van Breevast is gelet hierop geen sprake. Grief III faalt derhalve.
4.17	Grief IV richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 dat het beroep op de derogerende werking van de redelijke billijkheid niet opgaat. Grief V bestrijdt de verwerping door de kantonrechter van het beroep op matiging van de boete in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis. Het hof zal eerst grief V behandelen.
4.18	Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 6:94 BW matiging van de boete mogelijk is indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie: HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).
4.19	Het hof neemt het volgende in aanmerking. Tussen partijen staat vast dat het in het onderhavige geval gaat om huurovereenkomsten tussen professionele partijen. Voorts staat vast dat de boetebepaling van artikel 9.4 lid 6 van de huurovereenkomst is opgenomen als prikkel tot het (alsnog) nakomen van de verplichtingen van de verhuurder uit hoofde van het voorkeursrecht. De boetebepaling diende voorts, naar Hema gemotiveerd heeft aangevoerd en Breevast onvoldoende heeft betwist, ter fixering van de door Hema ten gevolge van de niet nakoming van de verplichtingen van Breevast uit hoofde van het voorkeursrecht geleden schade. Blijkens artikel 9.4 lid 6 van de huurovereenkomst kon Hema naast de boete tevens nakoming en/of schadevergoeding vorderen. Hoewel Breevast Hema bij brief van 21 oktober 2008 alsnog heeft aangeboden zich uit te spreken tot verkrijging van de panden, was dit aanbod niet concreet genoeg en voor Hema niet afdwingbaar. Het hof verwijst naar het hiervoor gegeven oordeel met betrekking tot het zuiveren van het verzuim door Breevast. Hiertegenover heeft Hema, naar Breevast heeft aangevoerd en Hema als zodanig niet heeft betwist, geen belang meer bij nakoming van het voorkeursrecht van artikel 9.4 van de huurovereenkomst. Hema heeft voorts niet betwist dat zij geen schade heeft geleden ten gevolge van de tekortkoming van Breevast in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van het voorkeursrecht. Tot slot bedraagt de verkoopprijs van de panden in totaal
€ 750.000,00 en de aanvangshuurprijs per pand per jaar € 29.500,00, terwijl de gevorderde boeten in totaal € 531.830,42 bedragen.
4.20	Naar het oordeel van het hof leidt de toepassing van de boetebedingen in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. De boete dient derhalve te worden gematigd, en wel tot 20% van de verkoopprijs van beide panden tezamen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 75.000,00 in iedere zaak afzonderlijk. Grief V slaagt in zoverre.
4.21	Uit de feiten en omstandigheden vermeld in rechtsoverweging 4.19 volgt dat het beroep van Hema op de boetebepaling van artikel 9.4 lid 6 van de huurovereenkomst in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Breevast heeft in dit verband nog aangevoerd dat Hema geen belang meer heeft bij uitvoering van artikel 9.4 van de huurovereenkomst. Ook dit betoog faalt. Hema heeft immers, naar zij heeft aangevoerd, tevens een financieel belang bij het incasseren van de boete. Grief IV moet worden verworpen.
4.22	Het bewijsaanbod van Breevast bij memorie van grieven, sub 88, dient voor het overige te worden gepasseerd omdat geen stellingen te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
Slotsom
4.23	Breevast zal worden toegelaten tot het bewijs als bedoeld in rechtsoverweging 4.5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
zaaknummer 200.058.311 en 200.058.315
laat Breevast toe tot het in rechtsoverweging 4.5 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien Breevast dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. D. Stoutjesdijk, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Breevast het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum  7 juni 2011, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Breevast overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor/de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.Wattendorff, A.W. Steeg en D. Stoutjesdijk, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2011.