Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBALM:2004:AT4104

RECHTBANK ALMELO
zaaknummer: 61101 HA ZA 03/910
datum uitspraak vonnis: 29 september 2004  (tb)
Vonnis in het incident van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
procureur: mr. J. Keupink,
advocaat: mr. R.J. de Boer te Coevorden,
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
verder te noemen: gedaagden of afzonderlijk [gedaagde] of [gedaagde 2],
procureur: mr. L.J. Speijdel.
Partij in het incident is tevens:
[mediator],
NMI-gecertificeerd mediator,
verder te noemen: [mediator],
wonende te [woonplaats].
Het procesverloop
In de hoofdzaak en in het incident
De rechtbank neemt hier over hetgeen is weergegeven in het vonnis van 21 juli 2004.
Hieraan voegt de rechtbank toe dat de raadsman van gedaagden op 16 april 2004 heeft bericht dat de procedure tegen [gedaagde 2] is geschorst ingevolge het bepaalde in de artikelen 313 juncto 29 van de Faillissementswet.
Op 11 augustus 2004 heeft eiser een akte uitlating genomen en op 25 augustus 2004 heeft [gedaagde] een akte genomen.
Het vonnis in het incident is bepaald op heden.
De beoordeling en de motivering van de beslissing
In het incident
1. De rechtbank neemt hier over hetgeen is opgenomen in het vonnis van 21 juli 2004.
2. Door eiser is gesteld dat [mediator] zich terecht heeft beroepen op zijn functioneel verschoningsrecht. De geheimhoudplicht, alsmede de vertrouwensband, als mediator is de basis voor de mediation. Partijen hebben een mediationovereenkomst gesloten waarbij zowel de mediator, [mediator], alsook de partijen bij de mediation zijn gehouden aan de reglementen zoals voorgeschreven door het NMI. In dat reglement is de vertrouwelijkheid van de mediation opgenomen. Van [mediator] kan niet worden verlangd dat hij in gaat op hetgeen partijen hebben besproken in het kader van de mediation.
3. Door [gedaagde] is gesteld dat een NMI gecertificeerd mediator geen op de wet gebaseerde verplichting tot geheimhouding heeft. Het algemeen belang van de vertrouwensrelatie tussen de mediator en de bij de mediation betrokken partijen prevaleert niet boven het algemeen belang van de waarheidsvinding. Zo [mediator] al een beroep kan doen op het functioneel verschoningsrecht dan kan hij zich niet verschonen van het beantwoorden van de vraag of de door gedaagden gestelde afspraak inzake kwijting is gemaakt. (Met een verwijzing naar HR 25 september 1992, NJ 1993, 467)
4. De rechtbank overweegt dat het recht op degene die als getuige wordt opgeroepen in beginsel de plicht legt om als getuige te verklaren. Deze getuigplicht berust op een algemeen maatschappelijk belang om feiten aan het licht te brengen en op die feiten recht te doen. Het verschoningsrecht vormt een uitzondering op dit beginsel. Het komt onder meer toe aan personen die uit hoofde van hun beroep tot geheimhouding verplicht zijn. Het verschoningsrecht berust eveneens op een maatschappelijk belang, namelijk dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies kan wenden tot een persoon die als beoefenaar van zijn beroep tot geheimhouding verplicht is.
De rechtbank is in dit verband van oordeel dat een NMI gecertifeerd mediator, als [mediator], in principe een beroep toekomt op zijn verschoningsrecht met een verwijzing naar de vertrouwelijkheid van de mediation, zoals vastgelegd in het NMI-reglement en in de door partijen ondertekende mediationovereenkomst.
Dit functioneel verschoningsrecht ziet op hetgeen [mediator] als mediator is toevertrouwd en per gestelde vraag dient te worden beoordeeld of dit verschoningsrecht aan de orde is.
Als criterium bij de beoordeling dient te gelden dat vragen niet beantwoord behoeven te worden indien aan redelijke twijfel onderhevig is of die beantwoording naar waarheid kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.
Hierbij overweegt de rechtbank dat [mediator] een mediationovereenkomst heeft gesloten met [gedaagde], [gedaagde 2] en [de zoon]. In deze overeenkomst is vermeld dat [de zoon] in de mediation wordt bijgestaan door zijn vader (opmerking rechtbank: dit is eiser [..]).
De rechtbank zal hieronder met betrekking tot de volgende aan [mediator] voorgelegde - en door hem niet beantwoorde -  vragen beoordelen of hem een beroep op zijn functioneel verschoningsrecht toekomt.
Vraag 1:
Is in het gesprek op 23 of 24 december 2002 waarbij aanwezig waren [gedaagde 2], [eiser], [de zoon], [gedaagde] en uzelf, door [eiser] de door hem aan de VOF verstrekte lening ad f 44.000,= kwijtgescholden in de uiteindelijk gekozen optie dat [gedaagde 2] en [gedaagde] uit de onderneming zouden treden en [de zoon] deze zou voortzetten?
De rechtbank stelt vast dat de vraag betrekking heeft op een al dan niet kwijtschelden van een lening door [eiser], eiser in casu. De vraag ziet uitdrukkelijk niet om iets dat eiser namens [de zoon] heeft gezegd of gedaan.
Eiser had immers de lening verstrekt aan vof en het gaat er om of eiser de lening al dan niet heeft kwijtgescholden.
Eiser was geen partij bij de mediation, hij was aanwezig bij de mediation als bijstandsverlener aan zijn zoon. Met betrekking tot hetgeen eiser namens zijn zoon heeft opgemerkt tijdens de mediation is [mediator] gehouden aan zijn geheimhoudingsplicht. Voorzover eiser niet namens zijn zoon sprak, maar op eigen titel en voor zichzelf uitspraken heeft gedaan, kan dit niet worden gezien als een zodanig onderdeel van de mediation dat [mediator] zich ten aanzien van deze al dan niet gedane uitspraken aan een geheimhoudingsplicht dient te houden. Voor [mediator] was eiser indien hij niet als bijstandverlener van zijn zoon heeft gesproken een niet aan de mediationovereenkomst gebonden of bij de feitelijke mediation betrokken derde. Indien [mediator] getuigt omtrent hetgeen eiser voor zichzelf al dan niet heeft verklaard in tegenwoordigheid van [mediator] is er geen sprake van schending van vertrouwelijkheid of geheimhoudingsplicht.
Naar het oordeel dient [mediator] deze aan hem gestelde vraag dan ook te beantwoorden.
Vraag 2:
Voerde [eiser] het woord voor zijn zoon of deed [de zoon] zelfstandig het woord?
De rechtbank overweegt dat deze vraag ziet op de wijze waarop het standpunt van [de zoon], partij in de mediation, tijdens de mediation naar voren is gebracht.
Naar het oordeel van de rechtbank beroept [mediator] zich hier terecht op zijn verschoningsrecht.
Vraag 3:
Wat was uw reactie tegen [eiser] toen hij, tijdens een contact tussen u en [eiser] in het kader van deze procedure over het onderhavige geschil, buiten de mediation om,  jegens u heeft uitgesproken dat zo’n kwijtschelding tijdens de mediation niet is gedaan?
De rechtbank overweegt dat de vraag ziet op hetgeen [mediator] tegen [eiser] heeft gezegd. Zoals hierboven al aangegeven is eiser, op het moment dat hij zijn zoon [..] niet bijstaat in de mediation of met betrekking tot de mediation namens zijn zoon spreekt, voor [mediator] een derde en kan [mediator] niet als mediator met eiser in verband worden gebracht. [mediator] kan zich op dit punt niet op zijn verschoningsrecht beroepen.
Vraag 4:
Is er aanvankelijk een andere oplossing gekozen dan de definitieve oplossing?
Dit is naar het oordeel van de rechtbank ook een vraag die [mediator] niet hoeft te beantwoorden.
Ook hier betreft het het verloop van de mediation tussen de partijen bij de mediation.
Vraag 5:
Heeft u een financiële opstelling gemaakt of heeft één van partijen zo’n opstelling gemaakt en zo ja, is deze besproken?
Voor de beantwoording van deze vraag geldt hetzelfde als voor de vorige vraag.
De beslissing
In het incident
I. Beslist dat [mediator] de met 1 en 3 genummerde vragen alsnog als getuige dient te beantwoorden.
II.   Beslist dat [mediator] de met 2, 4 en 5 genummerde vragen niet hoeft te beantwoorden.
In de hoofdzaak
III. Verwijst de zaak naar de rol van 3 november 2004 voor dagbepaling voortzetting enquête en draagt partijen op om uiterlijk de vrijdag voordien hun verhinderdata schriftelijk aan de griffier bekend te maken.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM]29 september 2004 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.