Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBAMS:2009:BL6764

vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 426241 / HA ZA 09-1365
Vonnis in vrijwaring van 30 december 2009
in de zaak van
1.	[eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2.	[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.J. Nierop,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.G.J. van Ommeren.
Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en gezamenlijk [eiser sub 1] c.s. worden genoemd. Gedaagde zal hierna [gedaagde] worden genoemd.
1.	De procedure
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties van 21 april 2009,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie met producties   van 10 juni 2009,
-	het tussenvonnis van 8 juli 2009,
- de conclusie van antwoord in reconventie met producties van 16 september 2009,
-	het proces-verbaal van comparitie van 16 september 2009,
-	de akte houdende aanbieding verklaringen na comparitie met producties van 30 september 2009.
1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.	Op 20 februari 2007 is tussen [eiser sub 1] c.s. en makelaar [gedaagde] een overeenkomst van opdracht tot dienstverlening (hierna: de overeenkomst) tot stand gekomen met betrekking tot de aankoop van een woning.
2.2.	Artikel 5 van de overeenkomst bepaalt:
“De dienstverlening van de makelaar bestaat uit het selecteren van geschikte woningen, het bezichtigen van woningen met opdrachtgever, het voeren van onderhandelingen, het controleren van het koopcontract, en op verzoek het helpen met het regelen van de financiering.”
2.3.	Op 22 maart 2007 is tussen [eiser sub 1] c.s. en de heer [de verkoper] (hierna: de verkoper) – na bemiddeling door [gedaagde] – een koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) tot stand gekomen met betrekking tot een woning aan de [adres].
2.4.	De koopovereenkomst bepaalt onder meer:
“In totaal beloopt de koopprijs (…):
éénhonderdvijfenzeventigduizend euro (€ 175.000,00).”
2.5.	Artikel 7 van de koopovereenkomst bepaalt:
“De leveringsakte zal worden verleden op 22 mei 2007 ten aanzien van de notaris.”
2.6.	Artikel 8 van de koopovereenkomst bepaalt, voor zover hier van belang:
“Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen zal koper te zijner keuze:
-	(…);
- 	een schriftelijke bankgarantie doen stellen ten belope van tien procent van voormelde totale koopprijs;
zulks uiterlijk op 23 april 2007
(...)”
2.7.	Artikel 9 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer:
“Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:
(…)
b. 	koper niet uiterlijk op 23 april 2007
een toezegging heeft verkregen van een erkende geldverstrekkende instelling voor één of meer geldleningen onder hypothecair verband met het verkochte –
(…) – tot een hoofdsom van éénhonderdvijfennegentigduizend euro (€ 195.000,00) onder de bij de grote erkende geldverstrekkende instellingen normaal geldende voorwaarden en bepalingen niet voor die datum is toegezegd; en koper tevens op de eerste werkdag na laatstgemelde datum schriftelijk en gedocumenteerd aan de notaris heeft verklaard, dat hij wegens het niet of niet tijdig verkrijgen van voormelde toezegging, deze overeenkomst wil ontbinden;”
2.8.	Artikel VI lid 2 van de koopovereenkomst bepaalt onder meer:
“Indien één van de partijen (…) gedurende acht dagen tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen – (…) – is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
(…)
b. de overeenkomst door een schriftelijke verklaring voor ontbonden te verklaren en betaling van een onmiddellijk opeisbare boete te vorderen van tien procent van de koopprijs.”
2.9.	Op 23 maart 2007 hebben [eiser sub 1] c.s. op advies van [gedaagde] bij Cardif Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Cardif) een ‘aanvraag garantiestelling en contragarantie’ ingediend tot meerdere zekerheid van de voldoening van de verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst. Op 10 mei 2007 heeft Cardif [eiser sub 1] c.s. een waarborgsom verstrekt ten bedrage van EUR 17.500 (hierna: de waarborgsom).
2.10.	Op verzoek van [eiser sub 1] c.s. heeft [gedaagde] bemiddeld bij het verkrijgen van een hypothecaire lening. [gedaagde] heeft op zijn beurt financieel adviseur de heer [adviseur] (hierna: [adviseur]) ingeschakeld om een hypothecaire lening te verkrijgen.
2.11.	Op 23 maart 2007 heeft [persoon 3] [eiser sub 1] c.s. een offerte verstrekt voor een hypothecaire lening (hierna: de offerte). In de offerte is voor zover hier van belang bepaald:
“Bij acceptatie van deze offerte dient een door de geldnemer(s) persoonlijk ondertekend exemplaar uiterlijk op 13 april 2007 in ons bezit te zijn.
De offerte is na acceptatie geldig tot en met 22 mei 2007.”
[persoon 3] heeft de offerte na het verstrijken van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde, te weten 23 april 2007, ingetrokken.
2.12.	De offerte van [persoon 3] heeft niet geleid tot het verstrekken van een hypothecaire lening aan [eiser sub 1] c.s.
2.13.	De leveringsdatum van de woning is in overeenstemming met de verkoper uitgesteld tot 6 juni 2007.
2.14.	Bij brief van 19 juni 2007 aan [eiser sub 1] c.s. heeft de verkoper de koopovereenkomst ontbonden, vanwege het feit dat [eiser sub 1] c.s. niet tijdig een hypothecaire lening hebben verkregen als gevolg waarvan de levering van de woning niet binnen de overeengekomen termijn heeft kunnen plaatsvinden.
2.15.	Cardif heeft de waarborgsom uit hoofde van de garantiestelling op verzoek van de betrokken notaris uitgekeerd.
2.16.	Bij brieven van 2 en 11 juli 2007 en 15 oktober 2008 heeft Cardif [eiser sub 1] c.s. aangesproken tot betaling van EUR 17.500 ter nakoming van hun verplichting uit hoofde van de contragarantie. Tot op heden hebben [eiser sub 1] c.s. betaling geweigerd.
2.17.	Cardif heeft [eiser sub 1] c.s. op 28 november 2008 in hoofdzaak doen dagvaarden en heeft betaling gevorderd van de waarborgsom van EUR 17.500, alsmede van de premie van de garantiestelling van EUR 218,75, vermeerderd met de wettelijke rente, de buitengerechtelijke (incasso-)kosten en de kosten van de procedure. [eiser sub 1] c.s. hebben [gedaagde] in vrijwaring opgeroepen.
2.18.	In een e-mail van 18 september 2009 van [adviseur] aan [gedaagde] heeft [adviseur] onder meer verklaard:
“[eiser sub 1] en [eiser sub 2] kochten via jou, de woning [adres] op een gegeven moment vroeg jij mij via Optima een hypotheek te verzorgen daar het elders niet lukte; leensom vs inkomen i.c.m. codering. Door maatwerk kon ik een offerte verkrijgen ware het niet dat klant zelf een A2 codering opliep terwijl de aankoop reeds was verricht. Hierdoor weigerde de bank (als ook elke andere) alsnog offerte tot financiering af te geven.”
2.19.	Uit de verklaring van [persoon 4], plaatsvervangend notaris van Notariskantoor de [notariskantoor] (hierna: [persoon 4]), van 28 september 2009 volgt dat hij de inhoud van de koopovereenkomst voorafgaand aan de ondertekening daarvan met [eiser sub 1] c.s. heeft besproken en hen uitvoering heeft gewezen op de rechten en plichten die daaruit voortvloeien.
3.	De vordering in conventie
3.1.	[eiser sub 1] c.s. vorderen bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) 	te verklaren voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser sub 1] c.s. geleden schade, welke bestaat uit het totale bedrag waarvoor [eiser sub 1] c.s. aansprakelijk wordt gehouden bij vonnis in de hoofdzaak,
b) 	[gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.	[eiser sub 1] c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat [gedaagde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst, dan wel jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij de op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. [eiser sub 1] c.s. stellen ter onderbouwing daarvan dat [gedaagde] de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde ter zake van het financieringsvoorbehoud heeft laten verstrijken, zonder [eiser sub 1] c.s. daarop te wijzen en te waarschuwen voor de gevolgen daarvan, terwijl er uiteindelijk geen hypothecaire lening is verkregen als gevolg waarvan de koopovereenkomst is ontbonden en de contractuele boete is verbeurd. Volgens [eiser sub 1] c.s. dient [gedaagde] de schade die [eiser sub 1] c.s. als gevolg daarvan leiden bij toewijzing van de vordering in de hoofdzaak te vergoeden.
3.3.	Ter comparitie hebben [eiser sub 1] c.s. betwist dat het niet (tijdig) verkrijgen van een hypothecaire lening het gevolg is geweest van het eerst na het verstrijken van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde ontstane BKR-codering die het gevolg was van een incasso van een door [eiser sub 2] gemaakte schuld.
4.	Het verweer in conventie
4.1.	[gedaagde] voert verweer en betwist dat hij zijn zorgplicht heeft geschonden. Volgens [gedaagde] was er geen reden [eiser sub 1] c.s. expliciet te wijzen op de noodzaak de ontbindende voorwaarde voor het verstrijken van de termijn in te roepen omdat er op 23 maart 2007 reeds een offerte voor een hypothecaire lening was verstrekt. Voorts voert [gedaagde] aan dat [eiser sub 1] c.s. wel degelijk op de hoogte waren van het financieringsvoorbehoud en de consequenties van het laten verlopen van de termijn. Ter comparitie heeft [gedaagde] betoogd dat hij [eiser sub 1] c.s. voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft gewezen op het financieringsvoorbehoud. Voorts heeft de betrokken notaris volgens [gedaagde] voorafgaand aan het ondertekenen van de koopovereenkomst aandacht besteed aan het financieringsvoorbehoud en de daaraan verbonden termijn. Dit volgt volgens [gedaagde] uit de door hem bij nadere akte overgelegde verklaring van [persoon 4]. Ter comparitie heeft [gedaagde] voorts verklaard dat hij [eiser sub 1] c.s. weliswaar niet expliciet schriftelijk heeft gewezen op het verstrijken van de termijn, maar wel geregeld telefonisch contact heeft gehad met [eiser sub 1] c.s. over de gang van zaken rond de financiering en de levering van het huis.
4.2.	Voorts voert [gedaagde] aan dat het niet (tijdig) verkrijgen van de hypothecaire lening c.q. het niet tijdig inroepen van de ontbindende voorwaarde hem niet kan worden toegerekend omdat na het verstrijken van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde een BKR-codering is ontstaan, als gevolg waarvan de offerte is ingetrokken, de hypothecaire lening niet (tijdig) is verkregen en de koopovereenkomst is ontbonden. De BKR-codering is volgens [gedaagde] het gevolg geweest van het niet voldoen van een schuld door [eiser sub 2]. Hiervan was [gedaagde] niet op de hoogte, aldus [gedaagde]. De gang van zaken omtrent het ontstaan van de BKR-codering wordt volgens [gedaagde] bevestigd door de door hem bij nadere akte overgelegde verklaring van [adviseur].
5.	De vordering in reconventie
5.1.	[gedaagde] vordert bij vonnis [eiser sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling van een factuur van EUR 7.973,00 ter betaling van de door [gedaagde] geleverde diensten uit hoofde van de overeenkomst, alsmede in de kosten van het geding.
5.2.	Ter comparitie heeft [gedaagde] erkend dat hij uitsluitend aanspraak zou maken op enig honorarium in geval van een daadwerkelijke levering van een huis aan [eiser sub 1] c.s. Nu een dergelijke levering niet heeft plaatsgevonden, heeft [gedaagde] zijn vordering in reconventie mondeling ingetrokken.
6.	Het verweer in reconventie
[eiser sub 1] c.s. betwisten de reconventionele vordering. [eiser sub 1] c.s. voeren daartoe onder meer aan dat het factuurbedrag verrekend dient te worden met de schade die zij als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde] hebben geleden.
7.	De beoordeling
In conventie
7.1.	Ten aanzien van de vraag of [gedaagde] in zijn hoedanigheid van tussenpersoon in de gegeven omstandigheden toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan wel onrechtmatig jegens [eiser sub 1] c.s. heeft gehandeld vanwege het schenden van zijn zorgplicht wordt het volgende overwogen.
7.2.	Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechtbank voorop dat een tussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Bij zijn taak hoort in beginsel ook dat degene die beroepsmatig adviseert omtrent verzekeringen, financieringen en hypotheken, en zijn cliënten daarbij ook begeleidt, behoort te waken voor hun belangen. Onder zijn taak is mede begrepen dat hij cliënten tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor hen kunnen hebben (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375).
7.3.	In het licht van het voorgaande overweegt de rechtbank dat in het geval een tussenpersoon een ‘dubbelrol’ vervult door zowel te bemiddelen bij de aankoop van de woning als bij het verkrijgen van een hypothecaire lening het zijn taak is om zijn opdrachtgever te wijzen op het verstrijken van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde indien op het moment van het verstrijken van die termijn (nog) geen hypothecaire lening is verkregen. Vaststaat dat [gedaagde] een dubbelrol vervulde, zodat op hem dus een expliciete waarschuwingsplicht rustte ten aanzien van het verstrijken van de termijn. Indien vast komt te staan dat [gedaagde] verzuimd heeft [eiser sub 1] c.s. te waarschuwen, is sprake van een schending van zijn zorgplicht en is hij schadeplichtig.
7.4.	[gedaagde] heeft aangevoerd dat geen sprake was van een schending van zijn zorgplicht omdat er geen reden was [eiser sub 1] c.s. expliciet te wijzen op de noodzaak de ontbindende voorwaarde voor het verstrijken van de termijn in te roepen nu er reeds op 23 maart 2007 een offerte voor een hypothecaire lening was verkregen.
7.5.	De rechtbank overweegt dat er weliswaar een offerte was verkregen, maar dat niet gesteld of gebleken is dat deze ook daadwerkelijk was geaccepteerd voor het verstrijken van de termijn op 23 april 2007. Uit de tekst van de offerte volgt zelfs dat deze uiterlijk op 13 april 2007 geaccepteerd diende te worden zodat zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet kan worden uitgesloten dat de offerte reeds was verlopen op het moment dat de termijn verstreek. Derhalve is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat op 23 april 2007 een zodanig definitieve financiering was verkregen dat [gedaagde] – gelet op zijn dubbelrol – [eiser sub 1] c.s. niet meer expliciet voor het verstrijken van de termijn ingevolge artikel 9 van de koopovereenkomst had moeten waarschuwen, zodat in beginsel sprake is van een schending van de zorgplicht en schadeplichtigheid.
7.6.	[gedaagde] heeft in dat kader betoogd dat [eiser sub 1] c.s. wel degelijk op de hoogte waren van het financieringsvoorbehoud en de consequenties van het laten verlopen van de termijn. De rechtbank acht het echter – voor het voldoen aan de expliciete waarschuwingsplicht zoals overwogen in rechtsoverweging 7.3. – onvoldoende dat [gedaagde] en [persoon 4] – zoals door [gedaagde] gesteld – [eiser sub 1] c.s. voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst in algemene termen hebben gewezen op de rechten en plichten van partijen. Ten aanzien van de door [gedaagde] gestelde telefonische contacten met [eiser sub 1] c.s. merkt de rechtbank op dat daaruit nog niet volgt dat [gedaagde] [eiser sub 1] c.s. expliciet heeft gewaarschuwd voor het verstrijken van de termijn. [gedaagde] heeft daarvoor onvoldoende specifieke feiten en omstandigheden naar voren gebracht en heeft bovendien geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Deze stelling wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
7.7.	In het licht van het voorgaande overweegt de rechtbank dat de omstandigheden omtrent het niet (tijdig) accepteren van de offerte [gedaagde] in zijn dubbelrol noopte tot een expliciete waarschuwingsplicht voor de vervaldag van het financieringsvoorbehoud en niet is vast komen te staan dat [gedaagde] aan deze plicht heeft voldaan.
7.8.	De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] dat het niet tijdig (laten) inroepen van de ontbindende voorwaarde hem niet kan worden toegerekend. In dat kader heeft [gedaagde] aangevoerd dat de financiering in principe rond was maar dat de offerte vervolgens is ingetrokken als gevolg van een BKR-codering die na 23 april 2007 door toedoen van [eiser sub 2] is ontstaan, van welke codering hij niet op de hoogte was. [gedaagde] verwijst in dat kader naar de verklaring van [adviseur] “door maatwerk kon ik een offerte verkrijgen, ware het niet dat de klant zelf een A2 codering opliep, terwijl de aankoop reeds verricht was”.  Anders dan door [gedaagde] gesteld, kan uit deze verklaring niet worden opgemaakt dat er ten tijde van het verstrijken van het financieringsvoorbehoud nog sprake was van een geldige offerte die eerst nadien door het ontstaan van een BKR-codering zijn waarde verloor. De vermelde codering is volgens [adviseur] ontstaan na de aankoop, welke plaatsvond op 22 maart 2007. Of voornoemde codering is ontstaan na 23 april 2007 staat daarmee dus niet vast. Nu overigens geen specifiek bewijs is aangeboden van de stelling dat de offerte is ingetrokken als gevolg van een BKR-codering die na 23 april 2007 is ontstaan, wordt deze stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd.
7.9.	Op grond van het voorgaande luidt de conclusie dat [gedaagde] zijn zorgplicht jegens [eiser sub 1] c.s. toerekenbaar heeft geschonden als gevolg waarvan hij aansprakelijk is voor de schade die [eiser sub 1] c.s. als gevolg daarvan leidt. De vordering in conventie zal dan ook worden toegewezen.
7.10.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. worden begroot op:
- vast recht		65,50
- salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal	EUR 	969,50
In reconventie
7.11.	[gedaagde] heeft zijn vordering in reconventie ter comparitie mondeling ingetrokken. De rechtbank overweegt dat een eisvermindering, zoals de intrekking beschouwd dient te worden, ingevolge artikel 129 jo. 82 van het Wetboek van Rechtsvordering in het onderhavige geval schriftelijk had dienen te geschieden, zodat geen sprake is geweest van een rechtsgeldige intrekking. Derhalve zal de rechtbank de reconventionele vordering inhoudelijk beoordelen.
7.12.	De rechtbank overweegt dat [gedaagde] heeft erkend dat hij slechts dan aanspraak zou maken op een honorarium indien er sprake was van een levering. Nu er geen levering heeft plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat de grondslag voor de toewijzing van de vordering ontbreekt. De vordering zal derhalve worden afgewezen.
7.13.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser sub 1] c.s. worden begroot op:
- salaris advocaat		384,00 (1,0 punt × tarief EUR 384,00)
Totaal	EUR 	384,00
8.	De beslissing
De rechtbank
In conventie
De rechtbank:
8.1.	veroordeelt [gedaagde] wegens de veroordeling van [eiser sub 1] c.s. in de hoofdzaak (bekend onder zaak/rolnr. 414320/HA ZA 08-3390) tot voldoening van al hetgeen waartoe [eiser sub 1] c.s. in de hoofdzaak zijn veroordeeld,
8.2.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van deze vrijwaringsprocedure aan de zijde [eiser sub 1] c.s. tot op heden begroot op EUR 969,50,
In reconventie
8.3.	wijst de vordering af,
8.4.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten tot op heden begroot op EUR 384,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf de datum van het vonnis tot aan de datum van algehele voldoening,
8.5.	    verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Overbosch en in het openbaar uitgesproken op
30 december 2009.