Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2013:BZ1112

RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/2059
uitspraak van de meervoudige kamer van 7 februari 2013 in de zaak tussen
[Eiser],
gemachtigde: mr. P. van Riessen,
en
dijkgraaf en hoogheemraden van Schieland en de Krimpenerwaard, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 31 augustus 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd omdat eiser artikel 4.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Keur van Schieland en de Krimpenerwaard (de Keur) heeft overtreden.
Bij besluit van 29 maart 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2012. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. J.A.M. van de Pol, bijgestaan door F. Groen en P. Dullaard.
Overwegingen
1. 	Ingevolge artikel 6.1 van de Waterschapswet is het waterschapsbestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
2. 	Artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt.
“1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.”
3. 	Ingevolge artikel 4.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Keur is het verboden zonder vergunning van het bestuur binnen de beschermingszone van een waterstaatswerk, werken te maken, hebben, vernieuwen, wijzigen of op te ruimen.
Artikel 1.2 van de Keur luidt als volgt.
“1. De verplichtingen ingevolge deze Keur berusten op de eigenaar van gronden.
2. Wanneer die gronden met een beperkt recht zijn bezwaard, dan wel krachtens persoonlijk recht in gebruik zijn gegeven, berusten de verplichtingen ingevolge deze Keur ook op de beperkt gerechtigden en in geval sprake is van een persoonlijk gebruiksrecht op de gebruikers.
3. Voor de nakoming van de in deze Keur aan de eigenaar opgelegde verplichtingen is ieder van de in het tweede lid genoemde gerechtigden, alsmede de eigenaar hoofdelijk aansprakelijk.”
4. 	Onder 7.4 van de Nota Waterkwantiteitsbeheer Schieland (Nota) (Publicatieblad Schieland 1998/no. 5) is het volgende bepaald.
De waarde van de grond in glastuinbouwgebieden is hoog, hoewel niet zo hoog als in het stedelijk gebied. De hoofdwatergangen zijn meestal minimaal gedimensioneerd, waardoor aan het onderhoud en de bereikbaarheid relatief hoge eisen moeten worden gesteld. Daarom wordt in het glastuinbouwgebied slechts een ontheffing verleend van de vrij te houden onderhoudsstrook aan één zijde van de watergang indien de breedte op het schouwpeil ten hoogste circa 4 meter bedraagt, zodat deze eenzijdig met gangbaar rijdend materieel is te onderhouden.
Ingevolge het bepaalde onder 7.1, onder a en c, van de Nota gelden voor het verlenen van een ontheffing van een vrij te houden onderhoudsstrook, de volgende uitgangspunten:
a) Waar in de bestaande situatie (…) geen vrije onderhoudsstrook aanwezig is, moet het talud aan die zijde van de hoofdwatergang worden onderhouden, door de eigenaar wiens land grenst aan de watergang. In de legger zijn hiertoe strekkende bepalingen opgenomen;
(…)
c) Bij het verzoek om een ontheffing van een onderhoudsstrook dient de schriftelijke instemming te worden overgelegd van eventuele direct betrokkenen, met name van de eigenaren of gebruikers van de grond aan de andere zijde van de watergang. Deze instemming betreft ondermeer de acceptatie van de ontvangst van de bij het onderhoud vrijkomende specie. Belanghebbenden kunnen voor zover daartoe aanleiding bestaat tevens reageren in het kader van de vergunningprocedure, of een verzoek indienen om schadevergoeding op grond van artikel 8.1 van de Keur.
5. 	Bij een controle op 23 mei 2011 is geconstateerd dat ter plaatse van [het perceel] binnen de onderhoudsstrook van de hoofdwatergang een bassin ligt. Daarmee wordt artikel 4.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Keur overtreden. Eiser heeft, naar aanleiding van de vooraankondiging bestuursrechtelijke maatregelen van 9 juni 2011, in zijn zienswijze aangegeven dat het bassin niet hoeft te worden verplaatst omdat eiser bereid is de hoofdwatergang op eigen kosten door een externe deskundige te laten reinigen. Verweerder heeft in het primaire besluit aangegeven daar niet mee te kunnen instemmen, omdat hij de verantwoordelijkheid voor het onderhoud van de hoofdwatergang niet wil versnipperen over particulieren.
6. 	Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser aangeschreven om binnen zes weken het bassin minimaal 4 meter uit de boveninsteek van het talud te verwijderen. Voldoet eiser hier niet aan dan is hij een dwangsom verschuldigd van € 500,- per twee weken dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 2.500,-.
7. 	Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder overneming van het advies van de Bezwaarschriftencommissie van Schieland en de Krimpenerwaard (commissie) van
14 februari 2012, eisers bezwaren ongegrond verklaard.
7.1 	De commissie heeft het volgende vastgesteld.
- Het waterbassin ligt op [het perceel]. Dit perceel is eigendom van [naam].
- Op [het perceel2] ligt een woonhuis. Dit perceel is eigendom van [naam2].
- Het vestigingsadres van [bedrijf] is [het perceel].
- Enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf] is [Stichting], gevestigd op [het perceel]. De bestuurders van deze stichting zijn eiser en [naam2].
- De advocaat [NAAM]eiser failliet is gegaan en dat de curator het perceel heeft verkocht aan een derde. De advocaat [NAAM]is verkocht.
- Verweerder heeft telefonisch van [naam] vernomen dat hij [het perceel]verhuurt aan eiser. Eiser betwist dit, doch verstrekt hierover geen informatie.
- Volgens verweerder heeft eiser zich in alle gesprekken als bestuurder van [het bedrijf] geprofileerd en heeft eiser daarbij niet te kennen gegeven dat hij hiertoe niet gerechtigd was, dan wel dat hij niet tot handelen terzake in staat en/of bevoegd zou zijn.
7.2 	Ter zake van eisers stelling dat hij slechts bedrijfsleider is van [bedrijf] en daarom niet als overtreder kan worden aangemerkt, merkt de commissie op dat in artikel 1.2 van de Keur is bepaald dat de verplichtingen ingevolge de Keur berusten op de eigenaar van de gronden. Wanneer die gronden met een beperkt recht zijn bezwaard dan wel krachtens persoonlijk recht in gebruik zijn gegeven, berusten de verplichtingen uit de Keur ook op de beperkt gerechtigden en, in geval sprake is van een persoonlijk gebruiksrecht, op de gebruikers. De Keur bepaalt niet dwingend of de eigenaar dan wel de gebruiker moet worden aangeschreven bij het uitvoeren van handhavingsacties. Volgens vaste rechtspraak kan diegene die ten tijde van de last het in zijn macht heeft de last uit te voeren of na te komen als overtreder worden beschouwd.
De commissie heeft begrepen dat eiser het betrokken perceel niet in eigendom heeft en dat er ook geen zakelijk recht op het perceel is gevestigd ten gunste van eiser. Dan rest de vraag of de betrokken gronden krachtens een persoonlijk recht aan eiser in gebruik zijn gegeven dan wel of eiser als gebruiker in de zojuist genoemde zin kan of moet worden beschouwd. De commissie merkt in dit verband op dat enig aandeelhouder en bestuurder van [het bedrijf] het administratiekantoor is, waarvan eiser samen met zijn echtgenote bestuurder is. Op de vraag aan wie eiser als bedrijfsleider verantwoording dient af te leggen, heeft de commissie geen antwoord gekregen. De advocaat [NAAM]eiser in dienst is van [bedrijf] en geen macht heeft. De commissie is, het voorgaande in overweging nemend, er van overtuigd dat eiser juridisch en feitelijk in staat is de last uit te voeren en als overtreder kan worden aangemerkt.
7.3 	Eiser heeft in beroep - uiterst summier samengevat - aangevoerd dat hij noch eigenaar is van de grond noch feitelijk en juridisch bij machte is de onderhavige last uit te voeren. Daarnaast betwist eiser dat eerder aan de eigenaar van het overliggend erf ontheffing is verleend tot het hebben van een onderhoudsstrook, te meer hij noch [naam] schriftelijk met de ontheffing hebben ingestemd. Voorts is het in het verleden nimmer voorgekomen dat voertuigen met een breedte van vier meter ter plaatse zijn geweest en niet valt in te zien waarom dat in de toekomst anders zou zijn. De ruimte naast de hoofdwatergang is met een tractor bereikbaar, hetgeen voor verweerder voldoende moet zijn.
8. 	De rechtbank overweegt allereerst dat het onderhoud van de hoofdwatergang bij eisers perceel volgens de legger Hoofdwatergangen bij verweerder berust. Het onderhoud is belangrijk voor de aan- en afvoer van water met meer dan een lokaal belang en tevens gericht op de doorstroming van water en het verbeteren van waterkwaliteit. Tussen partijen is niet in geschil dat er in dit geval sprake is van een hoofdwatergang, waarvan de watergang smaller is dan vier meter. Daarbij geldt dat er ingevolge de Nota in ieder geval één onderhoudsstrook van minimaal vier meter breed aanwezig moet zijn om het gewone dan wel buitengewone onderhoud uit te kunnen voeren met (rijdend) materiaal en personeel. Aan de overzijde van de hoofdwatergang ontbreekt over de gehele strekking een onderhoudsstrook van minimaal vier meter. Gelet hierop dient aan eisers zijde van de watergang een onderhoudsstrook van vier meter aanwezig te zijn, waarbij geen ontheffingen meer voor werken kunnen worden verleend. Te meer niet nu onderhoudsstroken noodzakelijk zijn vanwege de toegang tijdens inspecties, schouw en calamiteiten. In dit licht bezien stelt verweerder naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet ten onrechte dat het van belang is dat de onderhavige onderhoudsstroken voor het uitvoeren van zijn taak vrij gehouden dienen te worden.
8.1 	Het betoog van eiser, dat aan de eigenaar van het overliggend erf nooit een ontheffing is verleend voor het hebben van een onderhoudsstrook van tenminste 4 meter breed, faalt. In dit kader is van belang dat op [de percelen] al in de periode van 1984 tot 2006 door eiser een onderneming werd gedreven.
Het gebied waar [de percelen]liggen, maakte oorspronkelijk deel uit van het gebied behorende bij de Overbuurtse Polder, een Coöperatieve vereniging van alle eigenaren. Op 2 april 2002 heeft de Vereniging besloten dat het bestuur met het waterschap zou onderhandelen over overname van het onderhoud van de watergangen. De uitkomst daarvan was dat de ten behoeve van het onderhoud aan de achterzijde van de percelen aan de […weg], bij alle percelen aan de oostzijde een strook van 4 meter wordt vrijgehouden. Dat sluit aan bij de inhoud van het publicatieblad van Schieland 1998/no.5, waarin onder 7.4 is bepaald dat ontheffing van de verplichting tot het vrijhouden van de onderhoudsstrook slechts kan worden verleend aan één zijde van de watergang, en slechts indien de breedte op het schouwpeil ten hoogste vier meter bedraagt. Het hoogheemraadschap heeft hierover op de jaarlijkse algemene ledenvergadering (april 2002), tevens uitleg en toelichting gegeven. In het dossier bevindt zich voorts een kaart van het hoogheemraadschap van Schieland (behoort bij het afsprakenkader van overdracht onderhoud met de Stichting Overbuurtsche Polder en Schieland in 2003) waarop het onderhoud van de watergangen is ingetekend. Op deze kaart is duidelijk zichtbaar dat er ter plaatse van het bassin één onderhoudsstrook aanwezig dient te zijn. Dit is tevens vastgelegd in een brief van 12 maart 2003, gericht aan de bij de Stichting aangesloten tuinders, waarbij de kaart Onderhoud watergangen Stichting Overbuurtsche Polder als bijlage is meegezonden. Nu eiser destijds ten tijde van de overdracht van het onderhoud van de watergangen op het adres van het tegenoverliggende perceel was gevestigd, neemt verweerder niet ten onrechte aan dat hij op de hoogte was, dan wel had kunnen zijn van deze op schrift gestelde afspraken, die aangemerkt kunnen worden als een (door de bij de Overbuurtsche Polder aangesloten eigenaren verleende) instemming als bedoeld in de Nota.
8.2 	 In het licht van de niet onredelijke uitgangspunten van de Nota en hetgeen hiervoor onder randnummer 9.1 is overwogen, volgt dat voor [de percelen] geen vergunning kan worden verleend voor de vrij te houden onderhoudsstrook. Voorts heeft verweerder terecht gesteld dat het verzoek om ontheffing als bedoeld onder 7.1 a van de Nota enkel ziet op bestaande situaties (ten tijde van de vaststelling van de Nota), zodat deze mogelijkheid niet op de onderhavige kwestie van toepassing is. Dat verweerder het onderhoud liever in eigen hand wil houden, acht de rechtbank, gezien het grote belang van een goed, doelmatig functionerend watersysteem,  niet onredelijk.
8.3 	Op basis van de gedingstukken, foto’s en het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank vastgesteld dat ter hoogte van het nieuwe waterbassin de onderhoudsstrook vanuit de boveninsteek van het talud thans een breedte van circa 2,5 meter heeft. Dat het onderhoud van de hoofdwatergang in ieder geval twee maal per jaar handmatig wordt uitgevoerd, betekent niet dat er nimmer machinaal onderhoud plaats vindt. Wat er verder ook zij van eisers stelling, dat de werkzaamheden sinds jaar en dag worden uitgevoerd met een tractor waarvoor meer dan voldoende breedte aanwezig is, de thans ontstane smalle onderhoudstrook brengt met zich dat (machinaal) onderhoud aldaar niet meer door middel van alle daartoe bestemde machines mogelijk is en verhindert tevens dat ook op/via de naastgelegen percelen de onderhoudsstrook vrij toegankelijk is. Het onderhoud kan ook daar niet op reguliere wijze worden uitgevoerd. In totaal kan door de aanleg van het waterbassin in de onderhoudsstrook, 330 meter aan hoofdwatergang niet optimaal machinaal worden bereikt, waardoor dat onderhoud (volledig) handmatig moet worden uitgevoerd. Deze vorm van onderhoud is minder doelmatig en duurder dan het op reguliere wijze uitvoeren van het onderhoud. Vaststaat dat het waterbassin een ernstige inbreuk op het gebruik van de onderhoudsstrook pleegt, nu het niet langer mogelijk is om in de onderhoudsstrook al het benodigde materieel te gebruiken. Te denken valt daarbij tevens aan de zwaardere machines die voor het baggeren worden gebruikt.
9. 	De rechtbank is gezien het voorgaande van oordeel dat verweerder voldoende feiten heeft aangedragen om aan overtreding van artikel 4.1, tweede lid, aanhef en onder a, van de Keur, ten grondslag te leggen. Dat leidt ertoe dat verweerder bevoegd is om handhavend op te treden tegen de (deels) binnen de onderhoudsstrook geplaatste waterbassin.
10. 	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Van dergelijke omstandigheden is de rechtbank hier niet gebleken.
11. 	De vraag die thans voorligt, is of verweerder eiser in dit geval terecht als overtreder heeft aangemerkt. Als overtreder kan worden beschouwd degene die het in zijn macht heeft de last uit te voeren of na te komen.
11.1 	De rechtbank is van oordeel dat verweerder er op goede gronden van uit is gegaan dat [bedrijf] op [het perceel] een inrichting drijft ten behoeve waarvan het waterbassin is vervangen dan wel gerenoveerd. Daarnaast staat vast dat eiser door middel van het administratiekantoor enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf] is. Nu uit de gedingstukken voldoende blijkt dat eiser in contacten met verweerder steeds is opgetreden als de (bevoegde) vertegenwoordiger van [bedrijf] en hij er verder de dagelijkse activiteiten in de inrichting uitoefent dan wel daaraan leiding geeft, heeft verweerder eiser op goede gronden als (verantwoordelijk) bestuurder van [bedrijf] aan kunnen merken. Voorts stelt verweerder terecht dat volgens vaste jurisprudentie ook een bestuurder en feitelijk leidinggevende van een onderneming als overtreder gekwalificeerd kan worden.
De rechtbank wijst in dit verband voorts naar de onderstaande regelgeving.
Artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt:
“Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.”
Artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) luidt:
“Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:
1°. tegen die rechtspersoon, dan wel
2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel
3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.”
11.2 	Naar het oordeel van de rechtbank is op basis van het thans door verweerder uitgevoerde onderzoek (vooralsnog) niet vast komen te staan dat eiser het bassin heeft laten plaatsen, danwel feitelijk leiding heeft gegeven aan en volledige zeggenschap heeft uitgeoefend over de werkzaamheden aan het waterbassin. Eiser heeft, nu hij geen eigenaar is, in beginsel geen zeggenschap over de inrichting van de gronden. [Naam] is eigenaar van de gronden, inclusief de kas en het bassin. De werkzaamheden aan het bassin zijn volgens de facturen uitgevoerd in opdracht en voor rekening van de firma van [naam]. Als eigenaar van de gronden en als opdrachtgever van de werkzaamheden tot het renoveren van het waterbassin lijkt [naam] de (eind)verantwoordelijkheid te dragen en ook als enige gerechtigd te zijn wijzigingen aan het waterbassin aan te (laten) brengen. Volstrekt onduidelijk is of eiser het wel in zijn macht heeft om het waterbassin van [naam] (zonder diens toestemming), te verwijderen dan wel te verplaatsen.
Nu verweerder heeft nagelaten de (gestelde) huurovereenkomst van [naam] met [bedrijf] dan wel eiser bij [naam] op te vragen, kan vooralsnog niet vastgesteld worden dat eiser, het in zijn macht had de last onder dwangsom uit te voeren.
12. 	Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid alsmede onvoldoende heeft gemotiveerd. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
13. 	De rechtbank heeft bezien of de geconstateerde gebreken zich lenen voor herstel door toepassing van de zogeheten bestuurlijke lus, als bedoeld in artikel 8:51a van de Awb.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is niet te voorzien op welke wijze en op welke termijn deze procedure wordt vervolgd. Het is aan verweerder om duidelijkheid te verkrijgen aan welke persoon de last onder dwangsom kan worden opgelegd. Nu er mogelijk (ook) een ander persoon dan eiser als overtreder kan worden aangemerkt komt de rechtbank het daarom geraden voor verweerder niet in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van de bestuurlijke lus.
De rechtbank zal daarom bepalen dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
14. 	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
15. 	Eiser heeft verweerder in bezwaar verzocht de kosten die gemoeid zijn met het maken van bezwaar te vergoeden. Weliswaar is het beroep gegrond en kan het bestreden besluit niet in stand blijven, maar nu de rechtbank verweerder zal opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, kan de rechtbank geen toepassing geven aan artikel 8:75, eerste lid, tweede volzin, in verbinding met artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. Eerst bij de opnieuw door verweerder te verrichten heroverweging zal moeten blijken of het primaire besluit dient te worden herroepen. Verweerder zal zich aldus in het kader van die besluitvorming dienen te buigen over de vraag of plaats is voor vergoeding van de met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs gemaakte kosten.
16. 	De rechtbank ziet derhalve in deze procedure uitsluitend plaats voor een proceskostenveroordeling in beroep. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
-	verklaart het beroep gegrond,
-	vernietigt het bestreden besluit,
-	bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit neemt op de bezwaren van eiser,
-	bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 156,- vergoedt,
-	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Houweling, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en
mr. C.M. van Hoorn, leden, in aanwezigheid van mr. A. Vermaat, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2013.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.