Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHARL:2016:10130

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.204.646/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel  C/08/192697 / KG ZA 16-345)
arrest in het incident ex art. 351 Rv van 13 december 2016
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant]
, en
2.
[appellante]
,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna gezamenlijk:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. C. Geffroy, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
1
Van Lanschot Bankiers N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
hierna:
Van Lanschot
, en
2.
Lindorff B.V.
,
gevestigd te Amersfoort,
hierna:
Lindorff
,
geïntimeerden sub 1 en 2,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk (in enkelvoud):
de bank
,
advocaat: mr. P.K.J. van der Wal, kantoorhoudend te Rosmalen,
en
3
A. Kroeskop Almelo Beheer B.V.,
gevestigd te Almelo,
geïntimeerde sub 3,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Kroeskop
,
advocaat: mr. M.E.M. Sanders, kantoorhoudend te Almelo,
Het arrest van 7 december 2016 wordt hier overgenomen.
1
Het geding in hoger beroep (vervolg)
1.1
In het arrest van 7 december 2016 is (spoedshalve) reeds de beslissing gegeven op de incidentele vordering van [appellanten] c.s., is de hoofdzaak naar de rol verwezen om voort te procederen en is een (voorwaardelijke) datum voor pleidooi bepaald. In dit arrest wordt de motivering van die beslissingen gegeven.
2
De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1
Het gaat in deze zaak - voor zover relevant voor de beoordeling in het incident - in het kort over het volgende.
2.2
Op 28 december 2000 hebben [appellanten] c.s. in verband met een door Van Lanschot verstrekte geldlening aan Van Lanschot het recht van eerste hypotheek verleend op het woonhuis met botenhuis, schuur, erf en verdere aanhorigheden aan de [a-straat] 72 te [A] (hierna: de woning). De woning is eigendom van [appellant] .
2.3
Op enig moment zijn er achterstanden ontstaan in de nakoming door [appellanten] c.s. in hun betalingsverplichtingen jegens de bank uit hoofde van de hiervoor bedoelde geldlening.
2.4
In verband met die betalingsachterstanden heeft de bank een executoriale verkoop van de woning gepland op 29 maart 2016. Tevens zijn [appellanten] c.s. in de gelegenheid gesteld om aan de bank een volmacht te verlenen om de woning onderhands te verkopen.
2.5
Op 25 maart 2016 hebben [appellanten] c.s. een onherroepelijke volmacht getekend en afgegeven.
2.6
Kroeskop heeft een bod uitgebracht van € 311.000,-, dat door de bank op 13 april 2016 is geaccepteerd. De schriftelijke koopovereenkomst is ondertekend door de bank en Kroeskop op 26 respectievelijk 30 mei 2016. Nadien zijn de bank en Kroeskop een leveringstermijn van acht weken na laatstgenoemde datum overeengekomen. De koopovereenkomst tussen de bank en Kroeskop is op 14 juni 2016 in de registers van het kadaster ingeschreven.
2.7
Op 9 mei 2016 heeft [B] te [C] (hierna: [B] ) [appellanten] c.s. € 318.000,- geboden op de woning. [appellanten] c.s. hebben op 12 augustus 2016 een ongedateerde koopovereenkomst tussen [appellant] en [B] aan de bank toegezonden.
2.8
In de registers van het kadaster is op 16 september 2016 ingeschreven een notariële verklaring dat tussen [appellant] en [B] een koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de woning, waarbij een koopprijs is overeengekomen van € 318.000,- en als leveringsdatum 19 september 2016.
2.9
Kroeskop heeft de bank in kort geding betrokken. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 30 september 2016 (zaaknr. C/08/190913 / KG ZA 16-295) is de bank veroordeeld om binnen acht dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de levering van de woning, waarbij is bepaald dat - indien de bank niet binnen acht dagen na betekening voldoet aan de veroordeling - het vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de notariële leveringsakte vereiste wilsverklaring en handtekening van de bank. Kroeskop en de bank hebben tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.
2.10
In eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. (in conventie) gevorderd (samengevat) hoofdelijke veroordeling van de bank en Kroeskop om:
- onverminderd hetgeen is bepaald in het in 2.9 vermelde vonnis in kort geding, leveringshandelingen met betrekking tot de woning te staken en gestaakt te houden;
- indien levering heeft plaatsgevonden, medewerking te verlenen aan teruglevering van de woning aan [appellanten] c.s.;
- te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de notariële leveringsakte vereiste wilsverklaring en handtekening van de bank en Kroeskop, dan wel de bank en Kroeskop te veroordelen tot betaling van een dwangsom indien zij geen medewerking verlenen aan de teruglevering;
- subsidiair: te bepalen dat [appellanten] c.s. de woning niet eerder dan na twee maanden en vijf dagen hoeven op te leveren,
met hoofdelijke veroordeling van de bank en Kroeskop in de proceskosten.
2.11
In eerste aanleg heeft de bank (in reconventie) gevorderd (samengevat) hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. om:
- de woning te ontruimen;
- al hetgeen te doen of na te laten dat eraan bijdraagt dat de bank kan overgaan tot levering van de woning aan Kroeskop, waaronder in ieder geval doorhaling van de inschrijving in het kadaster van de koopovereenkomst met [B] , met bepaling dat - indien [appellanten] c.s. hieraan niet tijdig voldoen - het vonnis in de plaats treedt van de volmacht tot doorhaling,
één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, kosten rechtens.
2.12
In eerste aanleg heeft Kroeskop (in reconventie, voorwaardelijk, voor het geval dat [appellanten] c.s. ontvankelijk zijn in hun conventionele vorderingen jegens Kroeskop) gevorderd (samengevat) veroordeling van [appellanten] c.s.:
- tot ontruiming van de woning;
- tot doorhaling van de inschrijving in het kadaster van de koopovereenkomst met [B] , met bepaling dat - indien [appellanten] c.s. hieraan niet tijdig voldoen - het vonnis in de plaats treedt van de volmacht tot doorhaling,
kosten rechtens.
2.13
In het vonnis van 23 november 2016, waarvan beroep, heeft de voorzieningenrechter de conventionele vorderingen van [appellanten] c.s. (samengevat) niet-ontvankelijk verklaard, dan wel afgewezen. In (voorwaardelijke) reconventie heeft de voorzieningenrechter (samengevat) [appellanten] c.s. veroordeeld tot ontruiming van de woning binnen twee weken na betekening van het vonnis. Tevens zijn [appellanten] c.s. veroordeeld om al hetgeen te doen of na te laten dat eraan bijdraagt dat de bank kan overgaan tot levering van de woning aan Kroeskop, waaronder in ieder geval doorhaling van de inschrijving in het kadaster van de koopovereenkomst met [B] , waarbij is bepaald dat - indien [appellanten] c.s. hieraan niet tijdig voldoen - het vonnis in de plaats treedt van de volmacht tot doorhaling. [appellanten] c.s. zijn voorts veroordeeld tot betaling aan de bank van een dwangsom van € 10.000,- voor elke dag of dagdeel na betekening van het vonnis dat zij niet voldoen aan de veroordelingen tot ontruiming van de woning en tot medewerking aan de levering van de woning door de bank aan Kroeskop, met een maximum van € 100.000,-. De veroordelingen zijn door de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad verklaard en [appellanten] c.s. zijn, zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie, in de proceskosten van de bank en Kroeskop verwezen.
2.14
Het vonnis waarvan beroep is door de bank en Kroeskop op 24 november 2016 aan [appellanten] c.s. betekend, waarbij de ontruiming is aangezegd tegen 8 december 2016, bij gebreke waarvan de gerechtelijke ontruiming op 14 december 2016 zal plaatsvinden.
2.15
Levering van de woning heeft nog niet plaatsgevonden.
3
De beoordeling in het incident
3.1
De vraag waar het in het incident om gaat, is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar arresten van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688) en 30 mei 2008 (ECLI:NL:HR: 2008:BC5012):
( i)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
(ii)	Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii)	Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv)	Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v)	Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
3.2
Ten aanzien van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.14 van het vonnis waarvan beroep overwogen:
"(...)
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht de voorzieningenrechter geen reden om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
."
Het hof gaat voorbij aan de stelling van Kroeskop dat de voorzieningenrechter hiermee een gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring.
Nog daargelaten dat de aangehaalde rechtsoverweging in het vonnis waarvan beroep is opgenomen onder de aanduiding "
in conventie
", wordt uit de geciteerde overweging niet duidelijk welke afweging de voorzieningenrechter met betrekking tot de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gemaakt, en is dat ook niet aanstonds duidelijk na lezing van de daaraan voorafgaande overwegingen. Uit die overwegingen blijkt weliswaar dat en waarom de voorzieningenrechter van oordeel is dat de belangen van de bank bij levering van de woning aan Kroeskop zwaarder wegen dan de belangen van [appellanten] c.s. bij voortzetting van de bewoning, maar daarmee is niet (ook) gezegd dat - gelet op alle omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling - de belangen van de bank (en Kroeskop) zwaarder wegen dan de belangen van [appellanten] c.s. bij behoud van de bestaande toestand totdat op het rechtsmiddel is beslist (vgl. Hoge Raad 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215). Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter dan ook geen gemotiveerde beslissing gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bank en/of Kroeskop. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 3.1 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven.
3.3
[appellanten] c.s. hebben zeven genummerde grieven ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep. Volgens
grief I
en de daarop gegeven toelichting is de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij gegaan aan de door [appellanten] c.s. gestelde feiten, die volgens hen aantonen dat de bank de aan haar verleende volmacht te buiten is gegaan, waardoor zij niet bevoegd is om de woning aan Kroeskop te verkopen dan wel te leveren. Met
grief II
keren [appellanten] c.s. zich tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde maatstaf van de beoordeling in een executiegeschil.
Grief III
gispt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de verhouding tussen [appellant] en Van Lanschot juridisch moet worden ingekaderd in het geheel van obligatoire rechten en verplichtingen. Met
grief IV
benadrukken [appellanten] c.s. dat zij geen partij waren in de in 2.9 genoemde procedure tussen de bank en Kroeskop, zodat het verweer van [appellanten] c.s. dat de bank de aan haar verleende volmacht te buiten is gegaan en niet bevoegd is om de woning aan Kroeskop te verkopen dan wel te leveren, door de voorzieningenrechter in die procedure (zaaknr. C/08/190913 / KG ZA 16-295) niet is meegewogen.
Grief V
is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat zo al beoordeeld zou moeten worden of de bank de aan haar verleende volmacht te buiten is gegaan en niet bevoegd is om de woning aan Kroeskop te verkopen dan wel te leveren, niet de kortgedingprocedure maar een bodemprocedure hiervoor de aangewezen weg is. Met
grief VI
verzetten [appellanten] c.s. zich tegen de - volgens hen te korte - ontruimingstermijn. Met
grief VII
stellen [appellanten] c.s. aan de orde dat in het dictum van het vonnis waarvan beroep onvoldoende is onderkend dat [appellante] weliswaar hoofdelijk is verbonden voor de hypothecaire schuld, maar dat zij geen eigenaar is van de woning.
3.4
Ter onderbouwing van hun incidentele vordering stellen [appellanten] c.s. (samengevat) dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de bank niet bevoegd is om de woning te verkopen en dat het vonnis in zoverre is gebaseerd op een juridische misslag. Voorts hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat zij de woning nodig hebben voor de voortzetting van de onderneming van de vennootschap waarin [appellant] de aandelen houdt, welke onderneming zich bezig houdt met de bewerking van (restafval van) riet dat nabij de woning wordt geoogst en waarbij het perceel van [appellanten] c.s. wordt gebruikt als loswal. Na levering door [appellanten] c.s. van de woning aan [B] , kunnen [appellanten] c.s. de woning huren van [B] . Levering (door de bank) van de woning aan Kroeskop zal er echter toe leiden dat de woning wordt gesloopt, aangezien Kroeskop ter plaatse een nieuwe (vakantie)woning wil bouwen. Tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep zal hierdoor onomkeerbare gevolgen hebben, aangezien [appellanten] c.s. dan - ook na een bodemprocedure - nimmer in de woning kunnen terugkeren. De belangen van de bank worden juist gediend met levering van de woning aan [B] , aangezien laatstgenoemde € 7.000,- meer wil betalen dan Kroeskop. Ten aanzien van de belangen van Kroeskop moet volgens [appellanten] c.s. worden bedacht dat in artikel 24 van de tussen de bank en Kroeskop gesloten koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde is opgenomen voor het geval [appellanten] c.s. hiertegen zouden ageren, zodat Kroeskop welbewust het risico heeft geaccepteerd van vertraagde levering en mogelijk ontbinding van de overeenkomst met de bank. Feitelijk is het onmogelijk om de woning binnen de gestelde termijn te ontruimen en elders passende woonruimte te vinden, aldus tot zover [appellanten] c.s.
3.5
De bank heeft in het incident ten verwere aangevoerd (samengevat) dat de betalingsachterstand van [appellanten] c.s. (exclusief bijkomende kosten van meer van € 10.000,-) ruim € 66.000,- bedraagt en maandelijks met circa € 2.000,- toeneemt. Aangezien de laatste betaling dateert van augustus 2014, heeft de bank ieder vertrouwen verloren dat van [appellanten] c.s. nog betalingen zullen worden ontvangen. De bank heeft daarom belang bij een zo snel mogelijke levering van de woning aan Kroeskop. Daarmee wordt het einde van de onderneming van [appellant] ingeluid, maar dat zou ook het geval zijn geweest bij een executoriale verkoop. Een snelle levering is ook in het belang van de bank omdat daarmee de kosten - die toch al aanzienlijk zijn door de gerechtelijke procedures en het verbeuren van de maximale dwangsom aan Kroeskop - niet verder oplopen en wordt voorkomen dat de
Vormerkung
van de koopovereenkomst met Kroeskop op 14 december 2016 komt te vervallen. De voorzieningenrechter heeft terecht de beschikkingsbevoegdheid van de bank tot uitgangspunt genomen en slechts overwogen dat art. 24 van de tussen de bank en Kroeskop gesloten koopovereenkomst voor meer dan één uitleg vatbaar lijkt. De vraagtekens die art. 24 van genoemde koopovereenkomst mogelijk oproept, zijn door de voorzieningenrechter kennelijk niet relevant geacht voor de beoordeling. Van een juridische misslag, zoals [appellanten] c.s. stellen, is volgens de bank dan ook geen sprake. De bank betwist voorts dat de ontruimingstermijn te kort zou zijn, omdat het [appellanten] c.s. in ieder geval vanaf de datum van ondertekening van de volmacht (25 maart 2016) duidelijk moet zijn geweest dat de woning op enig moment ontruimd zou moeten worden. De echtheid van de door [appellanten] c.s. in het geding gebrachte (ongedateerde) huurovereenkomst wordt door de bank betwijfeld. Volgens de bank dienen haar belangen (en die van Kroeskop) te prevaleren boven de belangen van [appellanten] c.s., maar zij zal een voor haar ongunstig oordeel in dit incident respecteren.
3.6
Kroeskop heeft - naast hetgeen in 3.2 reeds is behandeld - ter afwering van de incidentele vordering aangevoerd (samengevat) dat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat het [appellanten] c.s. na verlening van de onherroepelijke volmacht aan de bank niet langer vrijstond om de woning te verkopen aan [B] . Kroeskop stelt vraagtekens bij de tussen [appellant] en [B] gesloten koop- en huurovereenkomsten, omdat [B] "een vriendje" van [appellant] zou zijn. [appellanten] c.s. zijn niet in staat om de rente en aflossing voor de woning te betalen en Kroeskop ziet niet in hoe [appellanten] c.s. onder die omstandigheden wel € 1.650,- per maand aan huur zouden kunnen betalen. Volgens Kroeskop lijkt het erop dat [appellant] en [B] onder één hoedje spelen om Kroeskop (en de bank) buitenspel te zetten. Dit terwijl Kroeskop inmiddels al een half jaar vruchteloos tracht de woning geleverd te krijgen, met alle kosten van dien. In het in 2.9 genoemde kort gedingvonnis van 30 september 2016 heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de bank op grond van de door [appellanten] c.s. aan haar verstrekte volmacht bevoegd was tot verkoop van de woning aan Kroeskop en derhalve gehouden is tot levering daarvan. [appellanten] c.s. waren tijdig (dat wil zeggen: op 2 september 2016) van deze procedure tussen Kroeskop en de bank op de hoogte, terwijl de zitting in die procedure eerst op 16 september 2016 plaatsvond. [appellanten] c.s. hebben daarom alle gelegenheid gehad om zich in die procedure te mengen en kunnen zich er daarom nu niet op beroepen dat zij in die procedure geen partij waren. Vervolgens hebben [appellanten] c.s. hun visie in deze procedure in eerste aanleg alsnog gegeven en nul op het rekest gekregen. Het gaat dan volgens Kroeskop niet aan om een incident op te werpen om de uitvoerbaarheid bij voorraad te frustreren. Kroeskop stelt voorts dat [appellant] uit zijn onderneming geen inkomen genereert en dat ter plaatse van de woning geen bedrijfsmatige werkzaamheden plaatsvinden. Tegen de achtergrond van de voorgeschiedenis is een ontruimingstermijn van twee weken volgens Kroeskop niet te kort. Op grond van de belangen van Kroeskop (en de bank) bij een spoedige levering van de woning, dient de incidentele vordering te worden afgewezen. Indien het hof in het incident onverhoopt anders beslist, zal zij die uitspraak respecteren, aldus tot zover Kroeskop.
3.7
Voor zover Kroeskop stelt dat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun incidentele vordering, gaat het hof hieraan voorbij. [appellanten] c.s. hebben tijdig hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 november 2016. De incidentele vordering tot schorsing van dat vonnis is bij de eerste gelegenheid opgeworpen, zodat daarin geen grond is gelegen voor niet-ontvankelijk verklaring van [appellanten] c.s. De stelling van Kroeskop dat [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, omdat het [appellanten] c.s. na verlening van de onherroepelijke volmacht aan de bank niet langer vrijstond om de woning te verkopen aan [B] , zal door het hof worden betrokken bij de beoordeling in de hoofdzaak.
3.8
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder meer overwogen als volgt:
"
4.4	De voorzieningenrechter stelt vast dat de bank bij het vonnis in kort geding van 30 september 2016
(hof: zie 2.9)
de bank is veroordeeld tot - kort gezegd - levering van het woonhuis aan Kroeskop uit hoofde van de tussen deze partijen gesloten koopovereenkomst, ingeschreven in de openbare registers. Levering heeft nog niet plaatsgevonden, ofwel het vonnis is niet geëxecuteerd. Gelet op de verklaringen van deze partijen dat zij niet tegen dit vonnis zullen opkomen, kan voor de verdere beoordeling worden uitgegaan van een onherroepelijk vonnis. Aangezien de vordering van [appellanten] c.s. ter zake van de levering zich tot de bank richt, betekent dit dat die ertoe strekt dat de voorzieningenrechter de bank moet verbieden om tot nakoming over te gaan van hetgeen waartoe zij bij genoemd kort gedingvonnis  is veroordeeld. Ofwel, de vordering van [appellanten] c.s. is er derhalve op gericht dat de executie van het kort gedingvonnis wordt geschorst dan wel niet alsnog plaatsvindt.
4.5
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard
."
3.9
Het hof stelt voorop dat van een (juridische) misslag sprake is wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing in het recht berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing mogelijk was geweest. Bij de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688).
3.10
[appellanten] c.s. voeren terecht aan dat zij geen partij waren bij de in 2.9 bedoelde procedure tussen de bank en Kroeskop, zodat de in het vonnis van 30 september 2016 uitgesproken veroordeling van de bank niet aan [appellanten] c.s. kan worden tegengeworpen. Hieraan doet niet af dat [appellanten] c.s., zoals Kroeskop stelt, wisten van de procedure tussen haar en de bank en zich desalniettemin niet hebben gevoegd of zijn tussengekomen. Het aanmerken door de voorzieningenrechter in de aangehaalde overwegingen van onderhavige procedure als een executiegeschil, is naar 's hofs oordeel dan ook een juridische misslag in vorenbedoelde zin.
3.11
Toepassing van de op een executiegeschil toegespitste (beperkte) beoordelingsmaatstaf, heeft er toe geleid dat de stelling van [appellanten] c.s. dat de bank de aan haar verleende volmacht te buiten is gegaan, waardoor de bank volgens [appellanten] c.s. niet bevoegd is om de woning aan Kroeskop te verkopen dan wel te leveren, niet ten volle in de beoordeling in eerste aanleg is betrokken. Hierin ziet het hof voldoende grond voor schorsing van het vonnis waarvan beroep teneinde voormelde stelling van [appellanten] c.s. (alsook de verweren van de bank en Kroeskop daartegen) in de hoofdzaak te beoordelen vóórdat door de ontruiming en de levering van de woning aan Kroeskop een onomkeerbare situatie is ontstaan. Ter waarborging van de belangen van de bank en Kroeskop bij een spoedige beslissing in de hoofdzaak, zal het hof bevorderen dat in de hoofdzaak zodanig voortvarend wordt voortgeprocedeerd als passend is bij een spoedappel als het onderhavige.
3.12
Alles afwegende ziet het hof dan ook voldoende grond voor het oordeel dat het belang van [appellanten] c.s. bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van de bank en Kroeskop bij (verdere) executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 november 2016. De vordering in het incident ex art. 351 Rv zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat voor het opleggen van een dwangsom geen aanleiding bestaat.
3.13
De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verstaat dat bij arrest van 7 december 2016 de volgende beslissing is gegeven:
in het incident ex art. 351 Rv
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 november 2016;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van
dinsdag 20 december 2016
voor memorie van antwoord;
verstaat dat de (hoofdzaak) vervolgens wordt verwezen naar de rol van
dinsdag 27 december 2016
voor beraad partijen
en
fourneren;
bepaalt dat indien alsdan pleidooi wordt gevraagd, het pleidooi zal worden gehouden in het Paleis van Justitie te Leeuwarden op
vrijdag 6 januari 2017 om 14:00 uur
.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. P.G. Vestering, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 december 2016.