Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBALM:2008:BC6975

RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 77739  ha za 06-436
datum vonnis: 9 januari 2008 (vdv)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
X en Y,
wonende te H,
eisers,
verder te noemen: X,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
DEXIA Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur: mr. J. Vestering,
advocaat: mr. H. Post te Helmond.
Het procesverloop
1.	X heeft gevorderd conform de inleidende dagvaarding. Dexia heeft een akte van schorsing, X een akte tot hervatting van de procedure en Dexia vervolgens een conclusie van antwoord genomen. X heeft vervolgens een conclusie van repliek en akte vermeerdering van eis en akte vermeerdering van eis en Dexia een conclusie van dupliek genomen en nadien hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing
Feiten (kort samengevat)
2.   Omdat X zijn maandlasten wilde verlichten zocht hij contact met Van der Zee Kredieten B.V. te Borne bij wie hij een doorlopend krediet had lopen.
Dit resulteerde in het op 24 mei 2000 door X afsluiten van een drietal Profit Effect Vooruitbetaling  onder nummers 5608639, 5608368 en 56083647 (dagvaarding productie 2, 3 en 4).
3.   Het totaal van de overeengekomen leasesom bedroeg € 9.984,36, € 9.984,36 en
€ 14.975,34, in totaal derhalve € 34.944,06.
Op elk van de Profit Effect Vooruitbetaling die ieder een looptijd van 120 maanden kende voldeed X  een bedrag van respectievelijk € 1.492,20, € 1.492,20 en € 2.238,12 (totaal € 5.222,52) als vooruitbetaling ineens voor de eerste 36 termijnen.
4.   Verdere voorwaarden (voor zover van belang):
2.  Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 120 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden.
3.  Lessee kan deze lease-overeenkomst  dagelijks met onmiddellijke ingang, onder betaling of verrekening van alsdan  resterende maandbedragen.....
......
7.  Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Labouchere Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden.
5.   Na ommekomst van de eerste 36 maanden voldeed X op elk contract nog 32 termijnen van respectievelijk € 46,06, € 46,06 en € 69,08 (in totaal op de drie contracten
€ 5.158,40 zijnde termijnen tot en met januari 2006).
In de loop van eind 2005/2006 dat zijn overeenkomst met Dexia hem niet had gebracht hetgeen hem was voorgespiegeld en blijkens tussentijdse uitdraaien op alle drie de contracten restschulden aan de orde waren (productie 6 dagvaarding).
6.   Bij brief van 23 februari 2006 (productie 5 dagvaarding) heeft X Dexia aansprakelijk gesteld, de Profit Effect overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd tot terugbetaling van zijn ingelegde gelden.
Het voorgaande baseert X onder meer op de bepalingen van de volgens hem ten deze  toepasselijke Wet Consumenten Krediet respectievelijk het ontbreken van de benodigde vergunning ex artikel 9 van die wet zulks in de zin van de aandelenleasejurisprudentie dezer rechtbank (Dexia-Cosar LJN AS 4746 e.v.) zomede de schending door Dexia van de te zijnen aanzien in acht te nemen zorgplicht bij het aangaan van die overeenkomsten respectievelijk het onrechtmatig optreden van (de medewerker van) Van der Zee Kredieten B.V..
7.   Ondanks voornoemde actie is X de maandtermijnen blijven voldoen (teneinde een BKR-notering te vermijden) en lopen de contracten nog door.
8.   X vordert:
I.     Voor recht te verklaren dat de overeenkomsten Profit Effect nietig is.
II.    Dexia te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting € 8.104,09.
III.   Dexia te veroordelen tot terugbetaling van de door X vanaf februari 2006 gedane
termijnbetalingen.
IV.   Voornoemd bedrag vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de
onderscheiden betalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert
(15 maart 2006) tot aan de dag der betaling althans vanaf datum dagvaarding.
V.   Dexia te veroordelen in de proceskosten.
VI.    Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
9.   Bij conclusie van repliek vermeerdert X de grondslag van zijn eis met een onrechtmatige daad van Dexia en/of Van der Zee kredieten B.V. wegens het schenden van hun zorgplicht tegenover X.
Tevens gaat X over tot herberekening van de vordering omdat X inmiddels per september 2007 de termijnbetalingen heeft gestaakt en vordert bij wege van vermeerdering van eis naast verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is (I) ook betaling van € 10.762,68 met rente vanaf de dag van betaling althans ingetreden verzuim op 15 maart 2006, althans de dag der dagvaarding zulks met intrekking van de punten III. en IV. van de dagvaarding.
Het verweer van Dexia (kort samengevat)
10.  Dexia stelt dat de aandelenleaseovereenkomsten Profit Effect zijn afgesloten via de assurantietussenpersoon Van der Zee Kredieten B.V. die X op zijn verzoek ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X heeft Van der Zee Kredieten B.V. hem aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Van der Zee Kredieten B.V. verstuurd.
Dexia stelt aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.
11.  Volledigheidshalve wijst Dexia erop dat hierbij na het verstrijken van de looptijd van deze overeenkomsten een zogenaamde restschuld kan ontstaan in geval van te zeer gedaalde aandelenkoersen. Ook in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is bij verkoop van de aan de overeenkomsten ten grondsslag liggende aandelen.
Voorts heeft X uit hoofde van de overeenkomsten een bedrag van € 2.648,53 aan dividend uitgekeerd gekregen, dat X nalaat in zijn vordering te betrekken.
12.  Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door X in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv.
Ten aanzien van het optreden van Van der Zee kredieten B.V. als effectenbemiddelaar zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellings-regeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat die niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon.
13.  Naar aanleiding van de door X gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van
NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden.
14.  Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X ook niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
De beoordeling
15.  De drie overeenkomsten Profit Effect genummerd 56083639, 56083638 en 56083647 d.d. 24 mei 2000 staan tussen partijen vast evenals het feit dat X daarop in totaal
€ 13.317,72 heeft voldaan zomede  een bedrag van € 2.648,53 aan dividend heeft ontvangen zomede die overeenkomst inmiddels (tussentijds) is beëindigd.
Wet Consumenten Krediet
16.   De rechtbank acht de WCK ten deze niet van toepassing vanwege overschrijding door het totaal der leasesommen –de rechtbank neemt voor die beoordeling de drie contracten tezamen- van het op 24 mei 2000 geldende grensbedrag van € 22.652,--.
Zorgplicht/onrechtmatige daad/Van der Zee Kredieten B.V.
17.   Ten aanzien van de overeenkomst is derhalve de gestelde onrechtmatige daad als grondslag voor de vordering van X te bezien:
a.	Van der Zee Kredieten B.V. is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen.
b.	Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Van der Zee Kredieten B.V. zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X als klant bij Dexia of dat Van der Zee Kredieten B.V. verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan.
c.	Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting  van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren.
d.	Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit-  was het aan Van der Zee Kredieten B.V. toegestaan om X te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om hem door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X te adviseren.
e.	Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR 99.  Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen.
f.	Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van X, kan niet worden aangenomen dat Van der Zee Kredieten B.V. het cold calling verbod heeft overtreden en evenmin dat Van der Zee Kredieten B.V. zich niet, althans volstrekt onvoldoende, verdiept heeft in de beleggingsdoelstellingen van X, diens financiële positie, beleggingsdoelstelling(en) en beleggingservaring en aldus ook niet in diens belang gehandeld heeft.
g.	Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met Van der Zee Kredieten B.V.  is door X immers onweersproken gesteld, dat hij Van der Zee Kredieten B.V. zelf heeft benaderd en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot.
h.	Met betrekking tot hetgeen verricht is door Van der Zee Kredieten B.V. om zich een beeld te vormen van X, diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door X onweersproken gesteld dat  hij, X, aan Van der Zee Kredieten B.V. heeft verteld dat hij zijn maandlasten (betreffende zijn hypotheek) wilde verlichten.
Schriftelijke productinformatie van Van der Zee Kredieten B.V. zegt hij niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen werden risico’s van dalende beurskoersen gebagatelliseerd, dat hem wel duidelijk is geweest dat hij leningen is aangegaan, maar nooit aan de orde is geweest dat hij alles kon kwijtraken.
i.	Deze onder h weergegeven stellingen van X zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties en dan met name de aanvraagformulieren effectenlease van
12 mei 2000 (productie 5, 6 en 7 CvA) en de overeenkomsten Profit Effect moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uit getrokken worden dat X, ook na aanvankelijke aarzeling, niet begrepen heeft wat hem is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is.
Dat de voorlichting tekortgeschoten is blijkt genoegzaam uit het feit dat Van der Zee Kredieten B.V., naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan X verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat X, die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit zijn persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit het door Dexia overgelegde Aanvraagformulier Labouchère Effectenlease.
j.	Uit een overgelegde productie, de aanvraagformulieren Labouchère Effectenlease van
12 mei 2000 van Van der Zee Kredieten B.V. die voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten Profit Effect van 24 mei 2000 blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor deze beleggings-constructie.
De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen X en Labouchère is overgelegd, af dat Van der Zee Kredieten B.V. degene is die geadviseerd heeft over deze wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken.
k.	De conclusie tot zover is dat Van der Zee Kredieten B.V. in haar relatie tot X niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Van der Zee Kredieten B.V.  is daarmee aansprakelijk voor de door X als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade.
18.	Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel       6:76 BW voor gedragingen van Spaar Select.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen:
a.	De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijke instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de advisering van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert.
b.	Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Van der Zee Kredieten B.V. zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft, behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i).
c.	De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van X als klant, c.q. het contracteren met X op basis van wat door Van der Zee Kredieten B.V.  aan haar omtrent X en hetgeen de inhoud van de door X gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn, is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend. De aanvraagformulieren d.d. 12 mei 2000, waarop Dexia zich beroept, geeft geen informatie omtrent de financiële positie van X, noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling.
Op deze van Van der Zee Kredieten B.V. afkomstige aanvraagformulieren effectenlease, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomst is keuze gemaakt voor die Profit Effect als beleggingsvorm met een vooruitbetaling.
Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Van der Zee Kredieten B.V., die dat formulier heeft ingevuld en van zijn naam en adviseursnummer (783) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren  met X op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 is de overeenkomst tussen X en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. Daarnaast heeft Dexia ook onrechtmatig jegens X gehandeld en is zij daardoor ook aansprakelijk voor de door X als gevolg van het complex van onrechtmatige handelingen geleden schade.
d.	Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Spaar Select provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Van der Zee Kredieten B.V. bij het tot stand brengen van de overeenkomst met X en daarmee tevens voor de gedragingen van Van der Zee Kredieten B.V. aansprakelijk is.
De vordering, voor zover toewijsbaar, is dienvolgens ook tegen Dexia toewijsbaar.
19.	Gelet op de conclusies dat de overeenkomsten Profit Effect op deze gronden nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van X is derhalve in zoverre in principe toewijsbaar.
20.   Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in zijn dagvaarding onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van die overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat het door X aan Dexia betaalde verminderd met de helft van de restschuld, zulks onder aftrek van door hem ontvangen dividend door Dexia aan X moet worden terugbetaald.
Toegewezen wordt derhalve: € 10.762,68 - € 2.648,53 = € 8.114,15.
21.	Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft  hij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor hem duister avontuur gestort.
22.  Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 20 hierboven overwogen .
23.	Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
24.	Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
RECHTDOENDE
I. 	Verklaart voor recht dat de tussen partijen d.d. 24 mei 2000 gesloten overeenkomsten Profit Effect met de nummers 56083639, 56083638 en 56083647 nietig zijn.
II.	Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van € 8.114,15 (achtduizendéénhonderdveertien EURO en vijftien cent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 15 maart 2006 tot de dag van betaling.
III.	Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV.	Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. [NAAM]r Veer en op 9 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.