Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBARN:2008:BG6306

vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 168542 / HA ZA 08-549
Vonnis van 26 november 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WO-ZU-XIX-WIND B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.J. Boom te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VESTAS BENELUX B.V.,
gevestigd te Rheden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. H. Kamerman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Wo-Zu en Vestas genoemd worden.
1.	De procedure
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	het tussenvonnis van 30 juli 2008
-	het proces-verbaal van comparitie van 15 oktober 2008.
1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.	Wo-Zu is evenals De Wolff Nederland Windenergie B.V. een dochter van De Wolff Verenigde Bedrijven B.V. Zij exploiteert windturbines.
2.2.	In verband met de aankoop van windturbines voor twee windparken treedt De Wolff Nederland Windenergie B.V. in onderhandeling met Neg Micon Holland B.V. – hierna NEG Micon – de rechtsvoorganger van Vestas. Een van de windparken heet Zuidwal; om dat park gaat het in deze zaak.
2.3.	Bij brief van 14 januari 2000 vraagt De Wolff Nederland Windenergie B.V. NEG Micon het volgende.
Wij verzoeken U met inachtneming van de bijgaande inschrijfvoorwaarden, bijgevoegd programma van eisen, Algemene voorwaarden en bijlagen een aanbieding te doen voor het leveren, monteren, in bedrijfstellen en garanderen van windturbines t.b.v. de eerste fasen van bijgaande twee projecten (Zuidwal en Landtong, de rechtbank) (…).
Na ontvangst van deze brief dient u binnen 5 werkdagen per fax de ontvangst daarvan te bevestigen conform het bijgaande model ‘lijst van overzicht besteksdocumenten’ (…). Met het doen van een uiteindelijke aanbieding stemt u in met de inschrijfvoorwaarden (…).
2.4.	Op 21 januari 2000 bevestigt NEG Micon aan De Wolff Nederland Windenergie B.V. de ontvangst van de brief van 14 januari 2000. Zij stemt in met de procedure voor de inschrijving, stelt enkele vragen, retourneert een voor ontvangst ondertekende versie van de ‘lijst van overzicht besteksdocumenten’ en kondigt aan dat zij een aantal vragen/opmerkingen heeft bij de ‘Project omschrijving’, die zij heeft aangegeven op de ‘lijst van overzicht besteksdocumenten’.
2.5.	De hier bedoelde lijst van overzicht bestekdocumenten bevat Inschrijf-voorwaarden. Deze luiden onder punt 17 als volgt.
De inschrijving betreft o.a. het volgende:
Fabricage, levering, montage, bedrijfswaardige oplevering en het garanderen van 6 (Zuidwalfase-1) (…) windturbines. Plus optioneel ca. 40 windturbines (…). Onder meer bestaande uit masten, turbines en hoog- en laagspanningsaanleg in de turbines en een monitoringsysteem (…).
Eisen, te stellen aan de windturbines:
-	(…).
Bij de aanbieding te leveren gegevens:
-	volledige technische specificatie van de turbines en hoogspanningsaanleg in de turbines;
-	(…);
-	Referentie lijst met in bedrijf zijnde turbines van het aangeboden type;
-	Gemeten PV curve;
-	(…);
-	Gemeten afgegeven momentaan vermogen en windsnelheid bij windsnelheden vanaf nominale windsnelheid;
-	(…).
2.6.	Tot de op de lijst van overzicht bestekdocumenten genoemde stukken behoort ook het Programma van eisen. Hierin staat onder meer het volgende.
2.3 Service en onderhoudswerkzaamheden
Zie bijlage 1
2.6.1.	Het aanbieden van een 5 jaar durende volledige garantie.
6.2	Indien overname van de installatie (alle windturbines) door schuld of nalatigheid van de zijde van de leverancier niet vóór de overeengekomen datum kan plaats vinden, is leverancier een boete verschuldigd. De boete bedraagt NLG 10.000 per dag (…).
Artikel 7 van het Programma van eisen, garantie, luidt onder meer als volgt.
7.1	Vermogenskarakteristiek
Vermogenskarakteristiek (PV-curve) op basis waarvan de leverancier garantie verstrekt dient in tabel- en grafiekvorm bij de aanbieding aan opdrachtgever te worden aangeboden. Daarnaast dient de leverancier een opbrengstprognose bij te voegen op basis van de PV-curve en lokaal windaanbod (windfrequentie-verdeling is bijgevoegd (…)).
7.2	Garantietermijn
7.2.1	De garantietermijn, zoals beschreven in art. 11.1 van de AIV bedraagt tenminste 60 maanden, te beginnen op de datum van de overname, danwel voorlopige overname, indien artikel 6.3 hiervoor van toepassing is.
7.2.2	Beschikbaarheids en PV-curve garanties gelden tijdens de looptijd van het service en onderhoudscontract van de betreffende windturbines.
7.3	Garantiemetingen
7.3.1	De zonodige garantiemetingen worden onderverdeeld in:
- het vaststellen van de beschikbaarheidsgraad van de installatie, over elke periode van 12 aaneengesloten volle maanden.
- De beschikbaarheid zal worden gemeten en gegarandeerd per windturbine voor tenminste 95% (…).
7.3.2	De beschikbaarheid van de windturbine(s) wordt als volgt gedefinieerd: het aantal uren dat de turbine in staat is geweest zelfstandig en automatisch bedrijf te voeren, gedeeld door het aantal uren dat de windsnelheid op locatie hoger was dan V-start en lager was dan V-stop (…).
7.3.5	Opdrachtgever heeft te allen tijden het recht de garantiemetingen zelf of door een door hem aan te wijzen, bevoegde instantie te laten uitvoeren op kosten van ongelijk (…).
7.4	Boete bij niet voldoen aan de garantievoorwaarden
7.4.1	Indien uit de garantiemetingen (…) blijkt dat de windturbines niet voldoen aan de gegarandeerde vermogenskarakteristiek en/of de gegarandeerde beschikbaarheid, ook niet nadat leverancier in de gelegenheid is gesteld verbeteringen aan te brengen, ontvangt opdrachtgever van leverancier een vergoeding (…).
2.7.	Bijlage 1 bij het bestek waar het Programma van eisen naar verwijst (zie hierboven onder 2.6, in daar gegeven citaat onder 2.3), draagt de kop Service- en onderhouds-werkzaamheden. Hierin zijn afspraken neergelegd die gelden voor een periode van twintig jaar met uitzondering van de bepaling van art. 4 (‘Alle kosten voor storingsonderhoud komen voor rekening van leverancier, behoudens in het geval dat de kosten veroorzaakt zijn door een verzekerde oorzaak’). Deze geldt alleen ‘tijdens de garantieperiode van 5 jaren’.
2.8.	Vestas stuurt haar offerte bij brief van 12 februari 2001 aan De Wolff Nederland Windenergie B.V. Deze bevat onder meer afwijkingen van de Inschrijfvoorwaarden, van het Programma van eisen, van de Algemene Inkoopvoorwaarden voor goederen (AIV) en van de Algemene voorwaarden voor werkzaamheden. Onder de afwijkingen van het Programma van eisen is bij art. 2.3 te lezen:
Art. 2.3	Bijlage 1 Service & Onderhoudswerkzaamheden
Art. 1	Opgenomen in Service & Storingsonderhoudscontract, behoudens volledige vervanging van de tandwielkastolie. Voor het contract zie bijlage P-Q.
Art. 2	(…).
Art. 4	Alleen gedurende de garantie termijn van 5 jaar.
Art. 5	(…).
De offerte vermeldt onder de inhoudsopgave als bijlage onder meer ‘P-Q. Service & Onderhoudscontract.’ De desbetreffende bijlage draagt de kop ‘Service en Storingsonderhoud OVEREENKOMST tussen De Wolff-Nederland-Windenergie en NEG Micon Holland bv.’ Het stuk luidt onder 4, Garantie, als volgt.
4.1	De GARANTIEPERIODE als genoemd in het KOOPCONTRACT bedraagt 5 jaar.
4.2	De gegarandeerde beschikbaarheid is 95% per windturbine. De eerste twee maanden na TOC is de gegarandeerde beschikbaarheid echter 90% per windturbine (…).
4.4	Zie paragraag 5.2 voor de BESCHIKBAARHEID na afloop van de GARANTIEPERIODE.
4.5	De BESCHIKBAARHEID wordt berekend als BESCHIKBAARHEID in % per windturbine per jaar (De BESCHIKBAARHEID wordt berekend door de windturbinecontroller). De beschikbaarheid wordt maandelijks door NEG Micon gedocumenteerd. De beschikbaarheid van een jaar wordt berekend als het gemiddelde van de beschikbaarheid die per maand is vastgesteld.
Deze bijlage Service & Onderhoudscontract bevat onder 5, Diensten die niet in deze overeenkomst opgenomen zijn, de bepaling:
5.2	Wanneer de GARANTIEPERIODE zoals genoemd in het KOOPCONTRACT verlopen is, veranderen de verantwoordelijkheden van NEG Micon als volgt:
(a) De BESCHIKBAARHEIDSGARANTIE is niet langer van kracht. NEG Micon zal al het mogelijke doen om de hoogst mogelijke BESCHIKBAARHEID te handhaven.
(b) Vervanging, reparatie en werk gerelateerd aan hoofdonderdelen zijn niet meer inbegrepen, maar worden apart gefactureerd.
(c) De kosten van kranen voor werkzaamheden op de LOCATIE, niet zijnde SERVICE werkzaamheden, zijn niet langer inbegrepen, maar worden apart gefactureerd.
2.9.	Verder bevat de offerte van NEG Micon onder meer de volgende afwijkingen van het Programma van eisen.
Bij art. 6.2:	Wij stellen voor om de boete maximaal NLG 10.000,= per dag te laten bedragen tot een maximum van 2% van de NEG Micon Holland levering welke niet gereed is voor overname. Maximale boete per machine per week bedraagt 0,25% van de waarde van de NEG Micon Holland bv levering.
Bij art. 7.2.2	Beschikbaarheid en PV-Curve garantie geldt alleen gedurende de garantieperiode van 60 maanden, in samenhang met het af te sluiten onderhoudscontract.
Bij art. 7.3.2	De beschikbaarheid wordt met het Windman monitoringsysteem gemeten conform de in het onderhoudscontract geldende voorwaarden en definitie.
Bij art. 7.3.5	Akkoord.
NEG Micon Holland zal een redelijke termijn krijgen om ‘problemen’ voor wat betreft PV-curve garantie te verhelpen voordat garantiemetingen plaats zullen vinden. Er dient een grond te zijn op basis waarvan besloten wordt een meting te verrichten.
Onder ‘7.4 Boete-clausule’:
Bij art. 7.4.1	Geldt alleen voor de PV-Curve garantie. De beschikbaarheidsgarantie is op jaarbasis, en wordt  volgens de beschikbaarheidsformulering in het onderhoudscontract en de bijbehorende bonus/malus regeling uitgevoerd.
PV-Curve garantie (…).
2.10.	Op 8 januari 2003 schrijft Wo-Zu, inmiddels het onderdeel van de groep dat zich specifiek op de exploitatie van het project Zuidwal richt, aan NEG Micon:
Na uitgebreid te hebben gesproken over de aankoop van een tiental windturbines van het type NM-2000 voor het project Zuidwal, bevestigen we hierbij onze opdracht van vandaag.
De opdracht omvat de levering van een zestal turbines van het type NM-2000 voor het project Zuidwal. De prijs die door ons betaald zal worden is 15.403.000 Euro. Deze prijs is gebaseerd op de voorwaarden en condities zoals deze middels de koopovereenkomst is aangeboden.
Oplevering van de windmolens zal plaatsvinden in 2003/2004.
2.11.	Bij de opdrachtbevestiging behoort een ‘side-letter.’ Deze is eveneens op 8 januari 2003 gedateerd. De side-letter bevat ontbindende voorwaarden, waarvan de eerste luidt:
-	uit nader onderzoek moet voor 1 juni 2003 zijn gebleken dat uw aanbieding, die op een aantal punten nog moet worden ingevuld, voor De Wolff rendabel zal zijn;
De termijn waarbinnen De Wolff op deze ontbindende voorwaarden een beroep kan doen, wordt enkele malen verlengd.
2.12.	Wo-Zu stuurt in april 2004 aan NEG Micon een definitieve specificatie als finale versie van de opdrachtbrief voor de order Zuidwal. Deze wordt door Wo-Zu en, op 29 april 2004, door NEG Micon Holland ondertekend. De opdrachtbrief luidt onder meer als volgt.
Programma van eisen:
1. 	Een aanvullend service en onderhoudscontract is voor ons akkoord (zie commentaren op Uw bijlage ter zake verderop). Wel heeft art. 2.3 uit ons bestek prioriteit boven Uw bijlage, in het geval van conflict tussen beide.
3.	De full-load-compensatie zal onder alle omstandigheden 98% zijn.
(…)
7.	Beschikbaarheidsgarantie nader afgestemd in onderdeel service en onderhoud (zie tevens service en onderhoud); naast de genoemde beschikbaarheden per individuele windturbine(s) geldt er een park-beschikbaarheid van 97%.
8.	Art. 7.4.2 en 7.4.3. Zodra voor genoemd punt 4 (het rekening houden met ontvangen vergunningen, de rechtbank) voor U helder is, zullen onderhavige bepalingen in werking treden.
Onder ‘Bijlage H’ staat in de brief:
WNW zal middels het systeem op ieder door haar gewenst moment zelf de PV-curves van de windturbines en de beschikbaarheid van de turbines en het gehele park kunnen bekijken en afdrukken, zonder voorafgaande toestemming of bemoeienis van NEGM.
2.13.	Op blz. 3 van deze brief staat een schema ‘Kostenspecificatie’; daarop is onder 5 vermeld: ‘5 jaar garantie, service, onderhoudscontract’. Onder 6, 7 en 8 staan de onderhoudsprijzen ‘na garantieperiode’ voor respectievelijk de jaren 6 tot en met 10, 11 tot en met 15 en 16 tot en met 20.
2.14.	Tussen C. de Wolff Konstruktiebedrijf B.V. en NEG Micon is op 6 april 2006 een ‘settlement agreement’ tot stand gekomen, bedoeld als vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 Burgerlijk Wetboek (BW) en hierna ook als de vaststellingsovereenkomst aan te duiden. Deze overeenkomst betreft in de eerste plaats een samenwerkingsovereenkomst tussen de beide partijen bij de vaststellingsovereenkomst, gebaseerd op overeenkomsten van 4 mei 2000 en 5 mei 2003 en een ‘service agreement’ van 10 mei 2000. Onder article 3, dat de kop ‘Outstanding invoices’ draagt, luidt de overeenkomst:
3.1	NEG Micon Holland is debtor of WNW for an amount of Euro 967.586,42 including VAT up to February 28, 2006 as described in Schedule 1 (overzicht crediteuren NEG Micon, de rechtbank). WNW and its project company Wo-Zu XIX Wind B.V. are debtor of NEG Micon Holland for (i) an amount of Euro 83.766,31 including VAT up to 24 january 2006 and excluding all payments after this date as described in Schedule 2a (overzicht debiteuren NEG Micon, de rechtbank) and (ii) an amount of Euro 380.000 including VAT minus an amount of Euro 39.270 including VAT (payment with regard to delay in construction) as described in Schedule 2b (idem, de rechtbank).
3.2	NEG Micon Holland will pay the amount of Euro 967.586,42 including VAT as described in clause 3.1 by:
a.   Setoff (‘verrekening’) against the payments of WNW and Wo Zu XIX Wind B.V. of in total Euro 424.496,31 including VAT and (…).
3.3	The payment from NEG Micon to Wo Zu XIX Wind B.V. as stipulated in article 3.1 include any and all payment with regard to damages and all related payments with regard to delay in the construction of the Zuidwal within Wo Zu XIX Wind B.V. Parties agree that the contractual obligations as stipulated in the project contract between NEG Micon and Wo Zu XIX Wind B.V. with regard to availability from NEG Micon to Wo Zu XIX Wind B.V. will be calculated as from the commission date (i.e. commissioning date will be the day of the individual wind turbine has started the first Kwh to the grid. Parties agree that the rejection clause as set forth in the project contract between NEG Micon and Wo Zu XIX Wind B.V. will be null and void.).
3.	De vordering in conventie
3.1.	Samengevat vordert Wo-Zu:
-	veroordeling van Vestas tot betaling van de beschikbaarheidsboete over de eerste drie operationele jaren (november 2004 tot en met oktober 2007) aan Wo-Zu van € 14.427,998,00, dan wel een in goede justitie te betalen bedrag, met de wettelijke handelsrente over deze hoofdsom.
-	veroordeling tot betaling van schadevergoeding wegens te late oplevering ad € 562.687,00 met de wettelijke handelsrente hierover.
-	veroordeling tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, begroot op twee punten van het liquidatietarief (€ 6.422,00).
-	veroordeling in de kosten.
Bij wijziging van de eis heeft zij hieraan toegevoegd:
-	veroordeling tot afgifte van een afschrift van de verzekeringsvoorwaarden van de door Vestas afgesloten verzekering als bedoeld in art. 18 lid 1 van de Algemene Inkoopvoorwaarden.
-	veroordeling tot het rechtstreeks doen uitkeren van het door de verzekeraar op grond van art. 18 lid 1 van de Algemene Inkoopvoorwaarden uit te keren bedrag.
-	primair veroordeling tot verlenging van de garantietermijn met vijf jaar voor het windpark De Zuidwal vanaf 1 februari 2010, subsidiair veroordeling tot afgifte van het overzicht van de door Vestas vervangen onderdelen in het windpark Zuidwal, te rekenen vanaf de ingebruikname.
3.2.	Wo-Zu voert, kort samengevat, drie grondslagen voor haar vorderingen aan.
In de eerste plaats stelt zij dat Vestas niet heeft voldaan aan de beschikbaarheidsgarantie die voortvloeit uit de opdrachtbrief (zie 2.12 hierboven) waarin een bepaalde wijze van registratie van de beschikbaarheid is voorzien, namelijk de registratie die blijkt uit bijlage H daarbij (2.12) en uit punt 7.3.2 van het Programma van eisen (2.6). Vestas stelde ten onrechte, betoogt Wo-Zu, volgens een andere, niet door de opdrachtbrief voorziene berekening, de beschikbaarheid veel te gunstig voor, terwijl de beschikbaarheidscijfers in werkelijkheid ver onder de gegarandeerde 95% blijven. Zij zijn onder de 90% en zelfs onder de 85% gekomen.
In de tweede plaats stelt Wo-Zu dat Vestas is tekortgeschoten doordat de oplevering veel te laat heeft plaats gevonden, namelijk niet in juli-september 2004, zoals in de Specificatie-opdrachtbrief van april 2004 gesteld, maar per 1 februari 2005. Vestas is daarom volgens Wo-Zu de in art. 6.2 van het Programma van eisen bedoelde boete van f. 10.000,00 per dag verschuldigd.
In de derde plaats leidden technische problemen volgens Wo-Zu tot hersteloperaties, de daarbij behorende stilstandschade en de daardoor veroorzaakte slijtage die de technische levensduur van onderdelen bekort.
4.	Het verweer in conventie
4.1.	Vestas voert gemotiveerd verweer. Allereerst beroept zij zich op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst (2.14). Voorts stelt Vestas dat de overeenkomst die in april 2004 tot stand gekomen is, verwijst naar haar Service- en Onderhoudsovereenkomst, die in art. 4 (2.8) de gegarandeerde beschikbaarheid omschrijft. Deze biedt geen grondslag voor de  berekening waarop Wo-Zu zich baseert bij het vaststellen van de beschikbaarheid. Vestas beroept zich ten slotte op matiging van de boete voor zover zij die al verschuldigd is.
4.2.	De overige stellingen van partijen komen hierna, voor zover nodig, aan de orde.
5.	Het geschil in reconventie
5.1.	Samengevat vordert Vestas als uitvloeisel van haar verweer in conventie een verklaring voor recht dat Wo-Zu ter zake van de compensatieregeling voor gegarandeerde beschikbaarheidspercentages geen rechten kan ontlenen aan het Programma van eisen, maar dat Vestas’ service- en storingsonderhoudovereenkomst daarvoor doorslaggevend is. Zij vordert voorts veroordeling in de kosten, waaronder incassokosten ad € 15.000,00.
5.2.	Wo-Zu voert gemotiveerd verweer. Voor zover nodig zal de rechtbank in een later stadium nader op de stellingen van partijen ingaan.
6.	De beoordeling
in conventie
6.1.	Vestas beroept zich als meest verstrekkend verweer op de vaststellings-overeenkomst van 6 april 2006. Zij stelt, in haar verklaring ter comparitie:
Alle geschilpunten met betrekking tot de betaling en schade en daaraan gekoppelde betalingen ter zake vertraging zijn afgewikkeld in artikel 3.3 van de vaststellingsovereenkomst. De te late oplevering is ter plaatse uitonderhandeld (…). Partijen wilden een einde maken aan alle discussie over de te late oplevering. Dit blijkt ook duidelijk uit de tekst van de overeenkomst.
Hieraan verbindt Vestas de conclusie dat Wo-Zu thans geen schadevergoeding meer kan vorderen wegens de vertraagde oplevering van de windmolens.
6.2.	Daar stelt Wo-Zu tegenover dat de vaststellingsovereenkomst niet in de weg staat aan haar vordering tot schadevergoeding. ‘De settlement agreement,’ heeft zij ter comparitie verklaard, ‘dekt de te late oplevering van dit project niet. Het gaat over delay payment en niet over te late oplevering’.
6.3.	De rechtbank stelt op dit onderdeel voorop dat tussen partijen niet in discussie is dat de wederpartij van NEG Micon/Vestas bij de vaststellingsovereenkomst ook Wo-Zu kon binden en deze, voor zover hier van belang, dus kan gelden als door haar te zijn overeengekomen.
6.4.	De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval (HR 20 februari 2005, NJ 2005, 493 (DSM/Fox)).
6.5.	De rechtbank kan de taalkundige uitleg die Wo Zu aan de vaststellings-overeenkomst geeft, niet volgen. Uit de hierboven geciteerde tekst blijkt dat het in artikel 3.3, ondanks de beperkte kop ‘Outstanding invoices’, niet, althans niet uitsluitend, gaat om ‘delay’ in ‘payment’, maar om  ‘payment with regard to damages and all related payments with regard to delay in the construction of the Zuidwal.’ Geen vertraagde betaling dus – al is ook daarvan sprake – maar betaling betreffende schade en aanverwante betalingen die betrekking hebben op de vertraging in de constructie van de Zuidwal. Dat het om een inhoudelijke afdoening van de vertragingskwestie gaat, lijkt te worden bevestigd door de slotzin van artikel 3.3 van de vaststellingsovereenkomst. De afstand van het recht tot afkeur kan moeilijk in overeenstemming worden gebracht met uitsluitend een overeenkomst over de gevolgen van te late betaling. In de uitleg die Vestas aan artikel 3.3 geeft (zie 6.1), lijkt de tekst van het artikel vooralsnog de partijbedoeling correct weer te geven. De rechtbank ontleent hieraan het vermoeden dat deze uitleg juist is.
6.6.	Nu Wo-Zu stelt dat de partijbedoeling een andere was en zich beroept op een uitleg van de overeenkomst die niet met de bewoordingen ervan lijkt overeen te stemmen, dient zij te worden toegelaten tot het tegenbewijs tegen het in 6.5 neergelegde vermoeden. Levert Wo-Zu dit tegenbewijs, dan zal eventueel Vestas het bewijs van de juistheid van haar uitleg moeten worden opgedragen. Materieel gezien kan uit het tegenbewijs voortvloeien dat de vaststellingsovereenkomst niet ziet op de gevolgen van te late oplevering door NEG Micon/Vestas, zodat niet uitgesloten is dat Vestas ter zake schade dient te vergoeden.
Levert Wo-Zu het tegenbewijs niet, dan gaat het verweer op dat inhoudt dat Wo-Zu geen aanvullende schadevergoeding meer kan vorderen voor de door haar gestelde vertraging in de oplevering van het Windpark Zuidwal.
in conventie en in reconventie
6.7.	Er ligt een tweede uitlegprobleem dat partijen verdeeld houdt. Dit betreft de uiteindelijk – door de opdrachtbrief van april 2004 – tussen hen tot stand gekomen overeenkomst. Dit geschil is onder 3.2 en 4.1 kort weergegeven en betreft schade, geleden door onvoldoende beschikbaarheid.
6.8.	Ter comparitie hebben partijen hun uitleg van de overeenkomst samengevat. Wo-Zu heeft daar verklaard:
Het resultaat van de onderhandeling was de opdrachtbrief van april 2004 (…). In de inschrijfvoorwaarden is vastgelegd hoe het contract ging werken (…). Op bladzij 2 van deze brief van april 2004 ziet u dat punt 7.4, de boeteclausule, niet wordt genoemd en dat de punten 7.4.2 en 7.4.3 onder 8 wel worden genoemd (…). Bij voorlezing merken wij op dat bladzij 3/20 van dit service en storingsonderhoudscontract dat bij de offerte is gevoegd, productie 7 bij antwoord, niet is getekend. Het is ook later nooit geaccordeerd (…). De opdrachtbrief is het belangrijkst. Daarin staat onder het programma van eisen onder 1 een verwijzing naar een, niet het, service- en onderhoudscontract. Dit is overigens nooit ontvangen. Onder de verwijzing naar bijlage P staat in dezelfde brief aangegeven dat de overeenkomst geldt als onherroepelijk aanbod vanaf vijf jaar na de garantietermijn (…). Vanwege de omstandigheden van het geval wilde men ons vergaand tegemoet komen, ook met een beschikbaarheidgarantie voor de jaren 6 tot en met 10. Onder punt 7 van het programma van eisen in de opdrachtbrief worden de punten 4.1 en 4.2 genoemd die een garantietermijn van vijf jaar betreffen. In de redenering van Vestas zou er helemaal geen garantie zijn.
Vestas heeft ter comparitie verklaard:
De uitgangspunten waaronder Vestas bereid was garanties te geven blijken uit de offerte. Voorwaarde is dat zij zelf service en onderhoud uitvoert op basis van het service- en onderhoudscontract. Daarmee maken de berekeningen van beschikbaarheid en het bonus-malussysteem deel uit van de offerte (…). De opdrachtbrief verwijst terug naar de bestekdocumentatie en de afwijkingen. Onder productie 4 vindt u bladzij 41 van het bestek als bijlage 1 service- en onderhoudswerkzaamheden. Op bladzijde 19 van het bestek wordt hiernaar verwezen. NEG Micon heeft haar eigen service- en onderhoudscontract bij de offerte naar voren gebracht. In het programma van eisen in de opdrachtbrief staat onder 1 dat dit akkoord is voor Wo-Zu terwijl artikel 2.3 uit het bestek prioriteit heeft. In dit licht moet punt 7 van de opdrachtbrief gezien worden. De beschikbaarheidgarantie werd alleen gegeven in de service- en onderhoudsovereenkomst van NEG Micon. Dit blijkt ook uit de vijf jaar garantie zoals geformuleerd in het schema op bladzij 3 van de brief van april 2004. De bijlage 1 behorend bij het bestek waarin de service- onderhoudswerkzaamheden zijn gespecificeerd op één bladzijde bijt de service- en onderhoudsovereenkomst van Vestas niet. Wij verwijzen in het bijzonder naar artikel 5 van bijlage 1 (…). Als NEG Micon garantie verleent sluit ze altijd een servicecontract af. Dit geeft een beschikbaarheidgarantie voor de garantieperiode. Dit kan niet anders omdat we anders afhankelijk zijn van anderen bij reparaties. In de opdrachtbrief wordt bij bijlage P onder 1 verwezen naar bijlage 1 van het bestek. Daarin is geen beschikbaarheidgarantie gegeven. Onder de punten 20, 21 en 22 wordt in detail ingegaan op de berekening van de beschikbaarheidgarantie. Het zou zinloos zijn als dit in de jaren 6 tot en met 10 gold terwijl de beschikbaarheidgarantie voor de jaren 1 tot en met 5 is afgegeven. Neg Micon gaf dus alleen een beschikbaarheidgarantie af voor de garantieperiode (…). In 5.2 staat vermeld dat de beschikbaarheidgarantie niet meer van kracht is na verloop van de garantieperiode.
6.9.	Uit het voorgaande blijkt dat de vraag welke beschikbaarheidsgarantie gedurende de eerste vijf jaar tussen partijen geldt, slechts te beantwoorden is aan de hand van interpretatie van de stukken, uitgaande van de opdrachtbrief van april 2004. Partijen komen daarbij elk met een eigen interpretatie tot een ander resultaat. Vestas komt, kort gezegd, tot de slotsom dat de beschikbaarheidsgarantie zoals die blijkt uit haar service en onderhoudscontract (zie 2.8) als geaccepteerd onderdeel van haar offerte geldt. Wo-zu houdt eraan vast dat de garantie blijkend uit art. 7 van haar Programma van eisen (2.6) ongewijzigd aanvaard is en dat Vestas voor zover zij bijzonderheden over een garantie heeft aangeboden, dit slechts heeft gedaan voor de periode na de eerste vijf jaar.
6.10.	De criteria voor de uitleg van de overeenkomst die hier gelden, zijn onder 6.4 genoemd. Zij leiden ertoe dat nu de interpretaties van de overeenkomst van de partijen die deze hebben opgesteld, tegenover elkaar staan, het aan Wo-Zu is om overeenkomstig de hoofdregel van het bewijsrecht de juistheid van haar uitleg, waarop zij haar vordering baseert, te bewijzen, wat in het bijzonder inhoudt dat tussen partijen de beschikbaarheidsgarantie geldt die gebaseerd is op de beschikbaarheidsregistratie die blijkt uit bijlage H bij de opdrachtbrief en uit punt 7.3.2 van het Programma van eisen.
6.11.	Er is geen reden om van de hoofdregel van het bewijsrecht af te wijken, overweegt de rechtbank, en hierbij wijst zij nog op het volgende.
6.12.	Op 14 januari 2000 verzocht Wo-Zu een offerte uit te brengen met inachtneming van onder meer het Programma van eisen. NEG Micons brief van 21 januari 2000 houdt niet méér of anders in dan een bevestiging van de ontvangst van de stukken van Wo-Zu, instemming met de procedure en de mededeling dat NEG Micon over de stukken nog vragen en opmerkingen heeft. Zij heeft dan onder meer het Programma van eisen ontvangen dat in 7.3.2 de beschikbaarheid definieert en dat naar de bijlage betreffende service en onderhoudswerkzaamheden verwijst. Deze bijlage bestaat uit één pagina en vraagt een garantie voor vijf jaar. NEG Micon geeft uitdrukkelijk aan deze te willen verlenen. Zij geeft (zie 2.9) een afwijkend voorstel ten aanzien van punt 7.3.2. In de offerte die NEG Micon op 12 februari 2001 uitbrengt, neemt zij voorts haar service- en onderhoudscontract en haar bonus/malusregeling op. In art. 5.2 van het service en onderhoudscontract wordt benadrukt dat het gaat om de garantie voor de eerste vijf jaar waarom Wo-Zu gevraagd heeft (2.8). De opdrachtbrief is (2.12) niet gespecificeerd ten aanzien van de beschikbaarheidseis terwijl bijlage H (2.12) inhoudelijk evenmin iets zegt hierover. De verwijzing van Vestas naar haar service- en onderhoudscontract (2.9) is daarentegen wel een verwijzing naar een specifieke beschikbaarheidsgarantie.
6.13.	Uit het voorgaande lijkt te volgen dat uit de offerte duidelijk was wat NEG Micon ten aanzien van de garantie en de daarvan deel uitmakende beschikbaarheidsberekening aanbood, dat daar geen duidelijk afwijkend standpunt tegenover gesteld is en dat NEG Micon er dus vanuit mocht gaan dat haar offerte ook op dit onderdeel was geaccepteerd.
6.14.	Dat pagina 3/20 van het bij de offerte gevoegde stuk ‘service en storingsonderhoudscontract’ niet is ondertekend acht de rechtbank voorshands niet relevant omdat ten aanzien van geen van de onderdelen waaruit de overeenkomst bestaat, gesteld of gebleken is dat het afzonderlijk door partijen of door een van partijen ondertekend moest worden.
6.15.	Het is juist dat de opdrachtbrief onder het programma van eisen onder 1 niet naar ‘het’ service- en onderhoudscontract, maar naar een service- en onderhoudscontract verwijst. Dat zou kunnen betekenen dat niet verwezen wordt naar het al door Vestas (NEG Micon) toegezonden contract, maar naar een ander, later te ontvangen contract. Het kan echter ook in het algemeen betekenen dat Wo-Zu geen bezwaar heeft tegen de toepasselijkheid van een service- en onderhoudscontract, zolang, in de woorden van de opdrachtbrief, art. 2.3 uit haar bestek maar prioriteit heeft boven de bijlage van haar wederpartij bij een conflict. De rechtbank merkt op dat de woorden “uw bijlage” juist specifiek op het door NEG Micon toegestuurde service- en onderhoudscontract lijken te duiden.
6.16.	Tussen partijen is in confesso dat zich tussen de beide regelingen van service en onderhoudswerkzaamheden die hier bedoeld zijn, geen inhoudelijk conflict voordoet. De bepaling dat de regeling van Wo-Zu vóórgaat bij een inhoudelijk conflict is hier dus niet relevant.
6.17.	De stelling die Wo-Zu ter comparitie heeft ingenomen, dat de door haar geëiste garantie niet slaat op de eerste vijf jaar, maar uitsluitend op de volgende vijftallen jaren lijkt zich voorshands niet te verdragen met de vraag in het programma van eisen om een garantie voor juist de eerste vijf jaar te geven, welk verzoek door NEG Micon is ingewilligd.
6.18.	Vestas wijst er op dat (op bladzij 12/25) de afwijkingen van het programma van eisen naar haar onderhoudscontract en bonus/malusregeling verwijzen en dat ook onder 7.3.2 haar onderhoudscontract wordt genoemd. De uitgangspunten, stelt zij, waaronder zij bereid was garanties te geven, blijken uit de offerte. “Voorwaarde is dat zij zelf service en onderhoud uitvoert op basis van het service- en onderhoudscontract.” Voorshands acht de rechtbank dit logisch en zelfs ondenkbaar dat Vestas een garantie wilde geven als service en onderhoud niet in haar handen waren.
6.19.	Pas na de bewijslevering zal beoordeeld kunnen worden of en, zo ja, in hoeverre Vestas is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en voor de gevolgen daarvan aansprakelijk kan worden gehouden.
7.	De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1.	laat Wo-Zu toe het onder 6.5 hierboven bedoelde tegenbewijs te leveren,
in conventie en in reconventie
7.2.	draagt Wo-Zu op te bewijzen dat tussen partijen de beschikbaarheidsgarantie geldt die gebaseerd is op de beschikbaarheidsregistratie die blijkt uit bijlage H bij de opdrachtbrief en uit punt 7.3.2 van het Programma van eisen,
7.3.	bepaalt dat, indien Wo-Zu het hiervoor bedoelde bewijs – dus op grond van beide bewijsopdrachten – door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.D.A. den Tonkelaar, die hierdoor tot rechter-commissaris wordt benoemd, in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4 op woensdag 11 februari 2009 van 13.00 tot 17.00 uur,
7.4.	bepaalt dat Wo-Zu binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl) – en aan de wederpartij moet berichten of hij bewijs door getuigen wil leveren en zo ja, onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen.
7.5.	bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank – ter attentie van de enquêtegriffie van de sector civiel (e-mail: rc.civiel.rb.arnhem@rechtspraak.nl) – en om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van het aantal en de namen van de te horen getuigen en de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op genoemde datum,
7.6.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle bewijsstukken die zij nog in het geding willen brengen aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
7.7.	houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, M.J. Blaisse en A.J. Verdaas en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2008.