Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBALM:2008:BC7014

RECHTBANK ALMELO
Sector Civiel
zaaknummer: 79976 ha za 06-818
datum vonnis: 30 januari 2008 (mlj)
Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
X,
wonende te Enschede,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
verder te noemen: X,
procureur: mr. E.H. Hoeksma,
tegen
de naamloze vennootschap
Dexia Bank Nederland N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verder te noemen Dexia,
procureur: mr. J. Sleeswijk Visser.
Procesverloop
In conventie en in reconventie
1.		X heeft Dexia bij inleidende dagvaarding van 24 juli 2006 gedagvaard. Na schorsing is de procedure hervat middels een akte van X. Dexia heeft vervolgens een conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie genomen. X heeft een conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte vermeerdering van eis genomen en Dexia een conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie.
Na conclusie van dupliek in reconventie hebben partijen vonnis verzocht.
Waarvan kan worden uitgegaan
In conventie en in reconventie
2.		X heeft in oktober 2000 bij een medewerker van Finans Verzekeringen, een toenmalige cliëntenremisier van Dexia,  een zogenaamd “Bank Labouchere-product” afgenomen.
3.		Het betreft hier een overeenkomst met de aanduiding “AEX Plus Effect Maandbetaling”, die voor de duur van 240 maanden is afgesloten onder nummer 39284818 (zie bijlage 3 bij de conclusie van eis in conventie). Volgens deze overeenkomst diende X gedurende 240 maanden maandelijks een bedrag van € 90,76 aan Dexia te voldoen. Dit bedrag betreft steeds rente over en aflossing van de lening die is afgesloten voor de aankoop van het in de overeenkomst aangeduide certificaat  met de aanduiding “Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999”. Voor de hoofdsom van € 8.510,49 is hierin geïnvesteerd.  De eerste 66 maandtermijnen heeft X voldaan, zijnde het bedrag van € 5.990,16. De totaal overeengekomen leasesom bedraagt € 21.782,40.
4.  		Op verzoek van X is deze overeenkomst tussentijds beëindigd. Het genoemde certificaat is om die reden te gelde gemaakt op 13 april 2006. De opbrengst bleek onvoldoende  om de restant-hoofdsom te voldoen. De hiervan opgemaakte eindafrekening van 19 april 2006 (zie bijlage 5 bij de conclusie van eis in conventie) toont een tekort van
€ 658,45, welk bedrag tot op heden niet door X aan Dexia is voldaan.
5.   		Bij brief van 3 juli 2006 heeft X Dexia aansprakelijk doen stellen, de lease-overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en gesommeerd het bedrag van de  betaalde termijnen te restitueren. Dit baseert X op het zodanig tekortschieten van Dexia in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht, dat X gerechtigd is de lease-overeenkomst te ontbinden; tevens beroept X zich op de bepalingen van de Wet Consumenten Krediet (WCK), met name het ontbreken van de vereiste vergunning ex artikel 9 van die wet en dienvolgens nietigheid van de lease-overeenkomst.
6.		X heeft een verklaring afgelegd zoals is bedoeld in artikel 7:908 BW en heeft daarmee te kennen gegeven dat hij niet aan de Duisenberg-regeling gebonden wil zijn.
De standpunten van partijen
In conventie
7.   		X vordert na wijziging van eis bij repliek:
I.   Verklaring voor recht dat de lease-overeenkomst nietig is;
II.  Te verklaren voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft gehandeld
en deswege schadeplichtig is;
II.  Dexia te veroordelen tot betaling van € 5.660,94;
III. Het bedrag sub II te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de
deelbetalingen althans vanaf de dag van verzuim (15 juli 2006) c.q. de dag van
de  dagvaarding;
IV. Te verklaren voor recht dat de restschuld van X vervallen is, althans die
vervallen te verklaren;
V.   Dexia te bevelen op straffe van een dwangsom het BKR op te dragen de A-notering
op naam van X ongedaan te maken;
VI.  Een en ander met kostenveroordeling van Dexia en uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
8.	  	Bij repliek vult X de grondslag van zijn vordering aan met de stelling dat Dexia jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld vanwege het feit dat het optreden van Finans Verzekeringen als zodanig is te kwalificeren en Dexia in het verlengde daarvan eveneens, zulks in de zin van meer vergelijkbare uitspraken van deze rechtbank en vermeerdert de eis (onder I.) bij wijze van alternatief, met verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, en met verklaring voor recht dat de restschuld van X is vervallenverklaard althans om deze vervallen te verklaren.
9.     	Dexia heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door X gevorderde onder aanvoering van  - kort samengevat - het volgende. Dexia stelt dat deze aandelenleaseovereenkomst is afgesloten via de tussenpersoon Finans Verzekeringen, die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X in het aandelenlease-product heeft Finans Verzekeringen hem een aanvraagformulier voor dit product verschaft en Dexia heeft dat door X ondertekend retour ontvangen. Vervolgens heeft Dexia - na toetsing van X bij het BKR – de overeenkomst aan Finans Verzekeringen verstuurd. Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan.
10. 		Voorts betwist Dexia hier de toepasselijkheid van de Wet Consumenten Krediet, stelt dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X.
11.		Ten aanzien van het optreden van Finans Verzekeringen als effectenbemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Finans Verzekeringen niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en /of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van deze overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens steeds het handelen van de tussenpersoon.
12.	  	Het ontbreken van een vergunning op basis van de Wck acht Dexia geheeld vanwege het feit dat Dexia ingaande 1 januari 2006 beschikt over een vergunning ex artikel 10 van de Wet financiële Dienstverlening, die blijkens artikel 102 Wfd de Wck-vergunning vervangt en mitsdien ex artikel 32:58 BW het eerder ontbreken van een vergunning repareert.
13. 		Naar aanleiding van de door X nader gestelde grond van onrechtmatige daad stelt Dexia dat alleen al de tekst van de overeenkomst steeds duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomst niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk steeds onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden. Wat betreft de BKR-notering stelt Dexia slechts tot enige mededeling en niet tot wijziging of doorhaling van die registratie gehouden (en veroordeeld) kan worden.
14.	  	Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door hem genoten fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt.
In reconventie
15.  	In reconventie vordert Dexia X te veroordelen tot betaling van de restschuld ad
€ 658,45, te vermeerderen met de contractuele althans de wettelijke rente. Dit met veroordeling van X in de kosten van dit geding. Een en ander met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
16. 		Dexia stelt daartoe dat X voormeld bedrag opeisbaar verschuldigd is geworden op basis van de desbetreffende eindafrekening.
17. 		X heeft geconcludeerd tot afwijzing van het in reconventie gevorderde onder aanvoering van hetgeen van de zijde van X in conventie is aangevoerd. Het bedrag van de restschuld lost zich op in de door de rechtbank toe te passen formule. De vervallenverklaring van de restschuld is onderdeel van wat in conventie wordt gevorderd.
De beoordeling
In conventie
18.		Hoewel de overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling de uitmonstering heeft/lijkt te hebben van een z.g. aandelenleaseovereenkomst, is dat naar het oordeel van de rechtbank niet aan de orde. De overeenkomst bestaat immers uit (het lenen c.q. sparen ter waarde van) een AEX-certificaat, waarvan een gezien op de einddatum gestegen AEX-koers, een navenante meerwaarde wordt uitgekeerd (c.q. bij gedaalde AEX wordt verloren), terwijl vanwege het feit dat het hier een aflossingsproduct betreft, op einddatum geen restschuld bestaat. De rechtbank handhaaft haar standpunt dat dit moet worden aangemerkt als een kansovereenkomst gericht op mogelijke stijging van de AEX, waaraan geen zelfstandig beleggingskarakter is toe te kennen. Om die reden geldt dat niet enige hier relevante zorgplicht, als bijvoorbeeld voortvloeiende uit NR 99, voor Dexia heeft te gelden. De grondslag van onrechtmatige daad/schending zorgplicht kan X dan ook niet baten.
Wet Consumenten Krediet (WCK)
19.		Ten aanzien van deze overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling is de WCK wel van toepassing, nu de totale leasesom - € 21.782,40 - lager is dan het toenmalige beschermingsplafond van die wet, te weten € 22.652,-.
20.1   	In de Wet op het consumentenkrediet (hierna: WCK) wordt onder krediettransactie onder meer verstaan elke overeenkomst en elk samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1WCK).
20.2  	De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia X een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover X periodiek rente diende te betalen en welk bedrag X aan het einde van de looptijd diende terug te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie.
20.3  	In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet.
20.4  	Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten van X, reeds omdat volgens de voorwaarden de onderhavige aandelen niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia in eigendom aan X kunnen worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige.
20.5 	De hiertegenover staande opvatting, die volgt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem.
20.6.  Hier verdient overweging dat ook richtlijnconforme interpretatie van art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK noopt tot toepasselijkheid van deze wet. Blijkens de tiende overweging van de considerans en artikel 14 leden 1 en 2 van richtlijn 87/102 (hierna: de richtlijn) dient het begrip “kredietovereenkomst” in art. 1 van de richtlijn ruim te worden geïnterpreteerd en dienen de beschermende bepalingen van de richtlijn strikt te worden toegepast. Het kan ook niet zo zijn dat de doelstelling van de richtlijn kan worden ontgaan met een beroep op de rechtszekerheid, omdat Dexia door de duidelijke bewoordingen van de richtlijn had kunnen en moeten weten dat de WCK van toepassing is op de onderhavige overeenkomsten. Zie Hof van Justitie 4 oktober 2007, C-429-05, Celex 62005J0429.
20.7  	Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK beschikte.
20.8  	Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: ”Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggesteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden.
20.9  	Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument.
20.10  	Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met de rest van de overeenkomst, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende aandelen zijn “geleasd” (art. 3:41 BW).
21.		Gelet op de conclusie dat de overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling nietig is, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond die ten grondslag lag aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aanschaf voor rekening van Dexia blijft, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan haar moet worden terugbetaald. Het onder I. gevorderde is derhalve in principe toewijsbaar.
22. 	Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in haar dagvaarding onder ogen is gezien, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat de helft van het door X aan Dexia betaalde onder aftrek van de helft van de (onbetaald gebleven) restschuld door Dexia aan X moet worden terugbetaald. Aftrek wegens door hem daadwerkelijk ontvangen dividend is niet aan de orde nu gesteld noch gebleken is dat aan X dividend is uitbetaald. De rechtbank relateert dit speciaal aan deze (vorm van) overeenkomst die niet tot een restschuld behoeft te leiden, maar (alleen tot het moment van tussentijdse beëindiging) niet de verwachte opbrengst heeft gebracht. Toegewezen wordt derhalve:
€ 5.990,16 (het totaal van de betaalde maandbedragen) minus  € 658,45 (de onbetaald gebleven restschuld) : 2 =  € 2.665,86.
23.		Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft  zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort.
24.		Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 22 en 23 hierboven overwogen .
25.   Het van Dexia gevorderde bevel aan het BKR te Tiel acht de rechtbank onmogelijk en mitsdien niet toewijsbaar. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking.
26.		Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen.
In reconventie:
27.  		Gezien het hiervoor in conventie overwogene wordt aan de reconventionele vordering van Dexia niet meer toegekomen en wordt deze afgewezen. Indachtig dat resultaat zullen ook in reconventie de kosten van het geding worden gecompenseerd.
RECHTDOENDE
In conventie:
I.		Verklaart voor recht dat deze twee tussen partijen gesloten overeenkomst AEX Plus Effect Maandbetaling met nummer 39284818 nietig is.
II.    	Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van  € 2.665,86.
vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 15 juli 2006 tot de dag van betaling.
III.		Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
IV.		Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
V.		Wijst af het meer of anders gevorderde.
In reconventie:
VI.		Wijst af het gevorderde.
VII.		Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.L.J. Koopmans en op 30 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.