Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSHE:2012:BV5927

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 16 februari 2012
Zaaknummer: HV 200.087.559/01
Zaaknummer eerste aanleg: 211699 / FA RK 10-2625
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. S.G.E. van Dooren,
tegen
[Y.],
wonende te [woonplaats], België,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,hierna te noemen: de man,
advocaat: voorheen bijgestaan door mr. E.G.S.N. Asselbergs, thans bijgestaan door mr. M.A. Heeringa.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 februari 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 20 mei 2011, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, het bedrag dat de man aan de vrouw dient te betalen voor haar levensonderhoud met ingang van datum indiening verzoekschrift in eerste aanleg te bepalen op een bedrag van naar het hof begrijpt € 2.446,- bruto per maand, althans op een nader door het hof te bepalen datum, althans een bedrag dat het hof juist acht.
2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 1 juli 2011, heeft de man verzocht het beroep van de vrouw ter zake de door haar geformuleerde grieven ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen met uitzondering van de daarin vermelde ingangsdatum.
Tevens heeft de man incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de ingangsdatum en opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de ingangsdatum van de wijziging van de alimentatie 1 augustus 2009 zal zijn, met dien verstande dat de vrouw geen terugbetalingsverplichting heeft over de bedragen die zij sinds die datum van de man heeft ontvangen.
2.2.1. Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 5 september 2011 heeft de vrouw verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appel, althans zijn verzoek als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 januari 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM];
- de man, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 13 december 2010;
- het bij brief van de advocaat [NAAM]d.d. 8 juni 2011 toegezonden procesdossier in eerste aanleg;
- het faxbericht met bijlage van de advocaat [NAAM]d.d. 5 juli 2011;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 8 juli 2011;
- het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 23 september 2011;
- het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 21 oktober 2011;
- de twee brieven met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 28 december 2011;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 2 januari 2012;
- de ter zitting door beide advocaten voorgedragen pleitnota’s.
Het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 3 januari 2012 met daarbij gevoegd de producties E, F en G is ingekomen buiten de in het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven gestelde termijn.
De vrouw heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Gelet op het feit dat deze faxberichten met bijlagen kort en eenvoudig te doorgronden zijn, heeft het hof beslist dat deze faxberichten met bijlagen worden toegelaten.
3. De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1. Partijen zijn op 10 mei 1983 met elkaar gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [A.] (hierna: [zoon A.]), op [geboortedatum] 1987 te [geboorteplaats];
- [B.] (hierna: [zoon B.]), op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats];
- [C.] (hierna: [zoon C.]), op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats];
- [D.] (hierna: [dochter]), op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats].
[Zoon A.], [Zoon B.] en [Zoon C.] zijn inmiddels meerderjarig en wonen bij de vrouw.
[Dochter] heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.
3.2. Bij beschikking van 24 december 2004 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder meer tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 13 januari 2005 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.1. Bij deze beschikking, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, in overeenstemming met hetgeen partijen in het echtscheidingsconvenant d.d. 15 september 2004 zijn overeengekomen, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding c.q. levensonderhoud en studie van bovengenoemde kinderen moet voldoen een bedrag van € 330,- per kind per maand met ingang van 1 juni 2004 en als bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 2.000,- per maand, te verhogen met een bedrag van € 125,- per maand ter dekking van de additionele woonlasten, zolang de vrouw in de echtelijke woning aan het Buitenhof 6 te Heeze woont, met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, te weten 13 januari 2005.
De bijdragen voor de kinderen en de vrouw belopen ingevolge de wettelijke indexering op dit moment € 380,49 per kind per maand respectievelijk € 2.450,15 per maand.
3.2.2. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank op verzoek van de man de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 24 december 2004 gewijzigd voor wat betreft de daarbij vastgestelde bijdrage door de man te voldoen in de kosten van levensonderhoud van de vrouw, aldus dat deze bijdrage met ingang van de datum van die beschikking, derhalve 22 februari 2011, nader wordt bepaald op nihil.
3.3. Partijen kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.4. De grieven van partijen betreffen - zakelijk weergegeven - :
- de draagkracht van de man (grieven 1 tot en met 4);
- de ingangsdatum (incidentele grief).
Ingangsdatum wijziging
3.5. Tussen partijen is in geschil op welke datum de wijziging van de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de vrouw moet ingaan.
3.5.1. Het hof zal als ingangsdatum van een eventuele wijziging van de onderhoudsbijdrage voor de vrouw 1 augustus 2009 hanteren. Immers, partijen waren reeds sinds 2008 in onderhandeling over de hoogte van de door de man te betalen bijdrage en de man is vanaf 1 augustus 2009 daadwerkelijk lagere bijdragen aan de vrouw gaan betalen. Dat partijen uiteindelijk geen overeenstemming hebben bereikt over de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw doet daar niet aan af. De vrouw kon er rekening mee houden dat de onderhoudsbijdrage op een lager bedrag zou worden bepaald. Daarbij weegt het hof eveneens mee dat de man heeft aangegeven dat hij, hetgeen hij na 1 augustus 2009 teveel aan de vrouw heeft betaald niet terugvordert.
Behoefte
3.6. De behoefte van de vrouw aan de door haar verzochte bijdrage van € 2.446,-bruto is niet langer in geschil.
In eerste aanleg heeft de vrouw nog aangevoerd dat zij behoefte heeft aan een hogere bijdrage dan het bedrag dat eerder door de rechtbank is vastgesteld en partijen in het echtscheidingsconvenant d.d. 15 september 2004 zijn overeengekomen. In hoger beroep heeft de vrouw gesteld dat haar huidige behoefte € 2.446,- bedraagt, haar verzoek beperkt tot dat bedrag, en de man heeft niet betwist dat de vrouw behoefte heeft aan deze bijdrage, zodat het hof niet op een inhoudelijke bespreking van de behoefte van de vrouw hoeft in te gaan.
Draagkracht
3.7. De vrouw stelt dat de draagkracht van de man toereikend is om de door de vrouw verzochte bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te voldoen.
3.8. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
A.  Inkomen van de man
De vrouw heeft gesteld dat sprake is van verwijtbaar inkomensverlies.
Volgens vaste jurisprudentie moet bij de beantwoording van de vraag of bij het vaststellen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige al dan niet rekening wordt gehouden met een inkomensdaling, allereerst beoordeeld worden of het een door gedragingen van de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte inkomensdaling betreft.
Uit het door de man overgelegde verzoekschrift ex artikel 7:685 van het Burgerlijk Wetboek van Center Parcs blijkt dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 6 juni 2006 is ontbonden  op verzoek van Center Parcs als gevolg van de onverenigbaarheid van karakters van de man en zijn direct leidinggevende met als gevolg het ontbreken van een goede samenwerking. Center Parcs benadrukt in het verzoekschrift dat de man terzake van de reden voor de verzochte ontbinding geen enkel verwijt treft en kent de man een vergoeding van € 223.000,- bruto toe. Gelet op de hoogte van de vergoeding afgezet tegen het salaris dat de man destijds ontving (€ 17.450,14 bruto per vier weken), de duur van het dienstverband (ruim 2,5 jaar) en het feit dat Center Parcs stelt dat de man voor de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verwijt kan worden gemaakt, is het hof van oordeel dat van een zelf teweeggebrachte inkomensdaling geen sprake is. Ter zake het ontslag bij Wataniya Airways overweegt het hof dat het een contract voor bepaalde tijd betrof dat te allen tijde kon worden opgezegd. Het hof acht het aannemelijk dat de man geen regeling heeft gekregen en dat een procedure daaromtrent in Koeweit gelet op een afweging tussen de kosten en de baten niet opportuun was. Bovendien is Wataniy Airways inmiddels failliet gegaan. Aan de beoordeling van de vragen of het inkomen al dan niet voor herstel vatbaar is en als sprake zou zijn van niet voor herstel vatbaar inkomen of de man een verwijt kan worden gemaakt, zodat van een fictief inkomen moet worden uitgegaan, komt het hof derhalve niet toe.
De vrouw heeft voorts aangevoerd dat de man onvoldoende uitleg heeft gegeven over zijn dienstverband bij, althans zijn werkzaamheden voor Sabre Airline Solutions. De vrouw heeft in dit verband verwezen naar een Linked-in pagina van de man waarop de man heeft vermeld dat hij voor die maatschappij werkzaamheden verricht. Tegenover de uitleg van de man over de werkzaamheden voor Sabre Airline Solutions acht het hof de enkele suggestie van de vrouw dat de man in dienst is of werkzaamheden verricht die meer inkomsten opleveren dan de hierna te bespreken inkomsten, onvoldoende en wordt daarom verworpen.
Vervolgens dient het hof te beoordelen van welk inkomen thans dient te worden uitgegaan. Het hof is van oordeel dat uit de door de man overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat hij zich voldoende inspant om ander werk te vinden op het oude inkomensniveau maar ook op een lager gelegen inkomensniveau. Er is derhalve evenmin reden om op die grond uit te gaan van een fictief inkomen. Het hof zal derhalve het inkomen van de man beoordelen aan de hand van de door hem overgelegde gegevens.
Inkomen 2009
De man heeft in juli 2011 de jaarstukken 2009 overgelegd. Pas ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw de onkosten ter discussie gesteld. Het hof is van oordeel dat de man hierdoor niet meer voldoende in de gelegenheid is geweest zich hiertegen te verweren, zodat het hof aan deze stelling van de vrouw voorbij zal gaan. Voor het jaar 2009 zal het hof, evenals de rechtbank, uitgaan van een inkomen van € 53.000,- nu de man in eerste aanleg heeft verklaard dat hij als gevolg van het met zijn freelance werkzaamheden behaalde resultaat € 8.000,- meer heeft kunnen opnemen dan het salaris ad € 45.000,- dat hij zichzelf had toegekend.
Inkomen 2010
Het hof beschikt over 2010 alleen over de Franstalige belastingaangifte en de overgelegde facturen. De omzet bedroeg in 2010 € 106.712,-, waarbij de vrouw heeft opgemerkt dat twee facturen van 2011 zien op 2010 en dat er twee facturen ontbreken. De omzet bedroeg in 2009 € 115.588,-, zodat de omzet nauwelijks een daling laat zien. In deze omstandigheden acht het hof het redelijk om ook in 2010 rekening te houden met een inkomen van € 53.000,- bruto per jaar.
Inkomen 2011
De man heeft onvoldoende inzicht gegeven in zijn financiële situatie in 2011.Over 2011 beschikt het hof alleen over de facturen over de eerste helft van 2011. Daaruit blijkt een omzet van € 114.834,-. Ter zitting heeft de man betoogd dat 2011 goed begon met werk in Libië voor Sabre Inc.. Door de Arabische lente kwam daar echter al spoedig een einde aan. Vervolgens heeft de man drie maanden in Kameroen gewerkt en stelt de man verder in 2011 geen werk te hebben gehad.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. Zij heeft – ruim voor de mondelinge behandeling - verzocht om de inkomensgegevens met betrekking tot 2011. Voorts heeft zij erop gewezen dat uit door de man overgelegde emails blijkt dat hij in de tweede helft van 2011 nog werkzaamheden heeft verricht. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van de man gelegen, nu hij zich beroept op een gemis aan draagkracht, deugdelijk en met bewijsstukken gestaafd inzicht te geven in zijn inkomen. Zo had de man door middel van het overleggen van grootboekrekeningen en/of aangiften omzetbelasting, aan kunnen tonen wat de daadwerkelijke omzet en winst over 2011 is geweest.
Nu de man zich op een gemis aan draagkracht beroept, lag het op zijn weg, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw en tegen de achtergrond dat hij reeds in de eerste helft van het jaar een omzet heeft bereikt die hij eerder in een heel jaar bereikte, die stelling met verifieerbare gegevens te onderbouwen. Het hof is van oordeel dat de man hierin nalatig is gebleven hetgeen voor zijn rekening en risico dient te komen. Vanaf 2011 gaat het hof er derhalve van uit dat de man over voldoende inkomen beschikt om de (eerder) door de rechtbank vastgestelde bijdrage te voldoen.
De vrouw stelt nog dat de man de afkoopsom van Center Parcs had dienen aan te wenden voor de betaling van alimentatie. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen blijkt dat de man de ontslagvergoeding daadwerkelijk deels heeft aangewend voor de betaling van alimentatie. Anders dan de vrouw meent valt niet in te zien waarom de man er niet voor had mogen kiezen de ontslagvergoeding in te brengen in een stamrecht BV zoals hij heeft gedaan. Immers, wanneer de man de ontslagvergoeding rechtstreeks aan hem had laten uitkeren dan was deze betaling in verband met de belastingdruk dusdanig laag geweest dat het hof het zeer aannemelijk acht dat de man dan minder alimentatie had kunnen voldoen uit deze ontslagvergoeding dan hij tot op heden aan alimentatie heeft voldaan.
Het hof zal de ontslagvergoeding dus niet op een andere wijze in de berekening van de draagkracht van de man zal betrekken.
De man heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting;
maar niet meer dan de ingehouden loonheffing.
B. Lasten van de man
Wwb-normbedrag
De vrouw stelt dat van een bijstandsnorm voor een alleenstaande dient te worden uitgegaan, nu de man niet heeft aangetoond dat zijn partner niet in staat is om in haar eigen levensonderhoud te voorzien. De gestelde arbeidsongeschiktheid is niet nader met stukken onderbouwd.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
De man heeft naar het oordeel van het hof niet aangetoond dat zijn partner arbeidsongeschikt is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw had het op de weg van de man gelegen zijn stelling met nadere stukken van bijvoorbeeld een psycholoog of arbeidsdeskundige te onderbouwen. Nu de man echter op onregelmatige basis werkt waardoor de partner van de man haar werkrooster niet aan de werkzaamheden van de man kan aanpassen en de partner van de man de zorg heeft voor drie jonge kinderen, is het hof van oordeel dat de verdiencapaciteit van de partner van de man dient te worden beperkt tot de uitkering die zij ontvangt, te weten € 700,- netto per maand.
In deze omstandigheden acht het hof het redelijk om rekening te houden met het op de Wet werk en bijstand (Wwb) gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een echtpaar, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud. Het hof zal het inkomen van de partner van de man bij het inkomen van de man optellen. De man heeft ter zitting aangevoerd dat zijn partner zelfstandig zal gaan wonen. Het hof houdt hier vooralsnog geen rekening mee nu geen zekerheid bestaat of en wanneer dit zal gebeuren. Voor wat betreft het jaar 2011 en 2012 heeft de man geen inzicht gegeven in zijn financiële situatie en moet het ervoor worden gehouden dat de man in staat is om de opgelegde bijdragen te voldoen, zulks ongeacht de positie van de partner.  Als de partner van de man daadwerkelijk elders gaat wonen vormt dat te zijner tijd een wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling rechtvaardigt. Thans is echter nog niet te voorzien hoe de financiële situatie alsdan zal zijn, terwijl ook nog niet duidelijk is bij wie de kinderen van de man en zijn partner zullen gaan wonen.
Woonlasten
De vrouw stelt dat de man zijn woonlasten bij helfte met zijn partner kan delen. Daarnaast stelt de vrouw dat de man niet heeft aangetoond in België geen recht te hebben op fiscaal voordeel in verband met een eigen woning.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.
Nu het hof hiervoor heeft overwogen dat de Wwb-gezinsnorm dient te worden toegepast en het inkomen van de partner van de man bij het inkomen van de man wordt opgeteld, zal het hof de woonlasten van de man en de partner van de man volledig toeedelen aan de man. Het hof is van oordeel dat de man voldoende heeft aangetoond dat de hypotheekrente in België slechts voor een klein deel fiscaal aftrekbaar is. Het hof houdt rekening met een hypotheekrente-aftrek van € 2.770,- per jaar, zoals deze uit de belastingaangiften blijkt.
Het hof houdt evenals de rechtbank rekening met de navolgende maandelijkse lasten:
€ 1.400,- aan hypotheekrente;
€ 95,- aan (forfaitaire) overige eigenaarslasten.
Ziektekosten
Het hof houdt evenals de rechtbank rekening met de navolgende maandelijkse lasten (niet betwist):
€ 159,- aan basispremie Zorgverzekeringswet (ZVW) en aan aanvullende premie;
€ 195,- aan inkomensafhankelijke premie ZVW; (€ 186,- in 2009)
minus € 44,- (€ 45,- in 2010) zijnde het in het Wwb-normbedrag begrepen nominale deel premie ZVW.
Vaststelling van de alimentatie
3.9. Bovengenoemd inkomen van de man resulteert in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 3.883,- per maand (in 2009 en 2010) waarbij rekening is gehouden met de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen.
3.10. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen dienen de onderhoudsbijdragen van de kinderen nog op de draagkrachtruimte van de man in mindering te worden gebracht: in totaal € 1.455,56 (in 2009) en € 1.489,04 (in 2010). Partijen zijn immers in hun echtscheidingsconvenant overeengekomen dat de man een bijdrage betaalt tot de leeftijd van 25 jaar. De vrouw heeft haar stelling dat de man in België fiscaal voordeel kan genereren van deze bedragen onvoldoende toegelicht. Het poneren van een blote stelling acht het hof wat dat betreft onvoldoende. Uit de belastingaangifte 2010 blijkt dat de betaling van de alimentatie ertoe leidt dat de man in België geen belasting is verschuldigd. Dit leidt echter niet tot extra inkomen waarmee rekening dient te worden gehouden. De teruggave van € 1.170,- ziet op het levensonderhoud van de kinderen met de nieuwe partner, zodat ook hiermee bij de berekening van de draagkracht van de man geen rekening dient te worden gehouden.
Ook met de behoefte van de kinderen uit de huidige relatie van de man dient naar het oordeel van het hof rekening te worden gehouden, maar het hof komt niet toe aan de berekening van deze behoefte en de wijze van verdeling van de draagkracht van de man nu reeds op grond van hetgeen hierboven is overwogen en rekening houdend met alle relevante fiscale aspecten blijkt dat de man in 2009 en 2010 niet de draagkracht heeft om enig bedrag te betalen ter voorziening in het levensonderhoud van de vrouw.
3.11. Zoals hiervoor in r.o. 3.8. reeds overwogen, gaat het hof er van uit dat de man vanaf 2011 in staat is de eerder door de rechtbank vastgestelde bijdrage te betalen.
3.12. Gelet op het voorgaande dient de bestreden beschikking gedeeltelijk te worden vernietigd. Voor de leesbaarheid van het dictum zal het hof de bestreden beschikking ten aanzien van de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw geheel vernietigen.
4. De beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
vernietigt de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 22 februari 2011, voor zover het betreft de wijziging van de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijzigt de beschikking van 24 december 2004 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch alsmede het echtscheidingsconvenant d.d. 15 september 2004 voor zover deze zien op de door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw aldus, dat deze in de periode van 1 augustus 2009 tot 1 januari 2011 wordt bepaald op nihil;
bepaalt dat de vrouw de door haar te veel ontvangen partneralimentatie over de periode van 1 augustus 2009 tot heden niet aan de man hoeft terug te betalen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.Th.M. Raab, M. van Ham en A.P. van der Linden en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2012.