Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHDHA:2013:CA2459

GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht,
Zaaknummer	:200.085.957
Zaaknummer rechtbank	: 10-2142
arrest van 12 februari  2013
inzake
broer 1,
wonende te [woonplaats],
appellant, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.Sinke te Rotterdam,
tegen
broer 2,
wonende te [woonplaats]
handelend als gevolmachtigde van [de echtgenote van de vader],
die bij het verlenen van de volmacht handelde als
executeur-testamentair in de nalatenschap van [de vader],
geïntimeerde, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam .
Het geding
Bij exploit van 15 april 2011 is [broer 1] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 januari 2011 van de rechtbank Dordrecht, tussen partijen gewezen.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
Bij memorie van grieven heeft [broer 1] 13 grieven geformuleerd.
Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens akte houdende wijziging/vermindering  eis, tevens memorie van grieven in incidenteel appel ( met 15 producties)  heeft  [broer 2] de grieven bestreden en in incidenteel appel 6 grieven geformuleerd.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [broer 1] de grieven in incidenteel appel bestreden.
Door [broer 2] zijn op 20 maart 2012 bij akte houdende overlegging producties 4 producties in het geding gebracht, waarop door  [broer 1] op 24 juli 2012 bij antwoordakte is gereageerd.
Partij [broer 2] heeft zijn procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in het bestreden vonnis is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat.
2. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat de vordering van  [broer 1] op de nalatenschap van de vader van partijen, [de vader], overleden [in] 2009,  ad € 45.378,02 door verrekening teniet gegaan is. De rechtbank heeft voorts [broer 1] onder verbeurte van een dwangsom bevolen de door hem gelegde beslagen op te heffen. De rechtbank heeft de overige vorderingen van [broer 2] afgewezen.
Het principaal appel
3. De vordering van [broer 1] in principaal appel luidt als volgt:
“Dat het gerechtshof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de eiser in eerste instantie, thans geïntimeerde, niet zal ontvangen in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”
4. [Broer 2] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank Dordrecht, sector civiel, bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat door verrekening de vordering van gedaagde op de nalatenschap ad € 45.378,02 teniet is gegaan;
b. gedaagde zal veroordelen tot betaling aan eiser van een bedrag aan hoofdsom €  593.471,-, althans – voorzover geen verrekening heeft plaatsgevonden – tot betaling van €  638.849,02, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
c. gedaagde te bevelen het beslag (op de onroerende zaak staande en gelegen te [..] op te heffen binnen drie dagen na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van €  5.000,- voor iedere dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van €  250.000,-;
d. gedaagde zal veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de nakosten (ten bedrage van €  130,-  en €  199,00 inclusief betekening aan gedaagde) voor het geval gedaagde niet op eerste vordering betaalt overeenkomstig het dictum van het te dezen te wijzen vonnis.
5. Het hof begrijpt uit de inleiding van de memorie van grieven dat het hoger beroep van [broer 1] alleen die gedeelten van het vonnis betreft waarmee het door [broer 2] gedane beroep op verrekening is gehonoreerd.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6. [Broer 1] voert in hoger beroep primair het volgende aan.
-  er bestaat geen geldlening die door vader aan hem zou zijn verstrekt voor de aankoop van zijn huis en iedere stelplicht, bewijslast en bewijsrisico ligt dienaangaande geheel bij [broer 2];
- de rechtbank heeft zich onvoldoende rekenschap gegeven of hetgeen door de wederpartij is gesteld, zich zowel leende als uitnodigde tot een meer omvattende be- of weerspreking door hem;
-  ieder bewijs, anders dan de schriftelijke verklaring van vader, waaraan geen zelfstandige, maar hooguit enige aanvullende bewijswaarde mag worden toegekend, ontbreekt.
Subsidiair, voor het geval in rechte wordt uitgegaan van het bestaan van een lening, de vordering tot (terug)betaling van de lening is na 20 jaar uiterlijk op 31 december 2008 verjaard.
7. [Broer 2] voert als verweer aan:
- De handtekening onder de verklaring van 11 januari 2009 is de handtekening van vader.
- Het lag op de weg van [broer 1] om – nu de verklaring van vader in het geding was gebracht en de ondertekende versie op de comparitie van partijen was getoond – de inhoud van de geldlening gemotiveerd te betwisten. Bijvoorbeeld door te bewijzen dat hij zijn huis (en verbouwingen) volledig heeft gefinancierd met een hypotheek. Dat heeft [broer 1] nagelaten.
- De verklaring van vader moet niet gezien worden als een verklaring van een partijgetuige.
- De lening is niet verjaard. De termijn is gaan lopen op 28 december 1992, bij de bouw van het huis.
- Vader heeft in 2001de schenkingen aan zijn andere kinderen uitbetaald. Aan [broer 1] is toen niet uitbetaald. Vader was in de veronderstelling dat de lening en de schenking met elkaar waren verrekend in 2001.
- Verrekeningsbevoegdheid eindigt niet door verjaring.
8. Het hof overweegt als volgt.
[Broer 2] heeft in zijn inleidende dagvaarding gesteld dat [broer 1] voor de aankoop van zijn huis een bedrag van f. 100.000,- in contanten van [de vader] heeft geleend.  Hij onderbouwt die stelling met een ongetekende verklaring van [de vader], (productie 14 bij dagvaarding) die als volgt luidt:
“Barendrecht,
Het is vandaag zondag 11 januari 2009 .
Hierbij verklaar ik, [de vader] geb. [...] in volle bewustzijn, dat ik aan mijn zoon [broer 1], geb. [...], ten tijde van de aankoop van zijn huis aan [adres], een bedrag van 100.000 gulden in contanten heb geleend om de aankoop van zijn huis mede te financieren.
(..)
Hierbij verklaar ik, in volle verstand, dat mijn zoon [broer 1], dit bedrag aan mij dient terug te betalen.
(..)
[de vader]
Getuigen
[de echtgenote van de vader]       [een derde] “
9. In de conclusie van antwoord (5.2) verweert [broer 1] zich tegen de gevorderde verklaring voor recht door verwijzing naar het bepaalde onder 3 van de schenkingsakten:
“Alle betalingen  moeten geschieden (..) zonder dat de schuldenaren zich op compensatie kunnen beroepen.”.
Voorts betwist [broer 1]  dat van enige lening van vader aan hem, in verband met de aankoop van een woonhuis of anderszins, ooit sprake is geweest, waarbij hij [broer 2] uitnodigt om bewijs van het bestaan van een lening te leveren.
10. In het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 4 oktober 2010 is met betrekking tot de ongetekende verklaring het volgende opgenomen.
“Aan de zijde van [broer 2] is verklaard:
(..)
Verrekening
Met de vordering onder a) bedoel ik dat de lening en de schenking tegen elkaar wegvallen.
(..)
Ik laat u en de wederpartij de door mijn vader ondertekende verklaring over de geldlening zien, zoals zonder handtekening is overgelegd als productie 14. De geldlening vond plaats ten tijde van de aankoop door [broer 1] van een woning. Vader heeft verteld dat er een geldlening was. Ook moeder is bij de afspraak geweest. Het geld is destijds contant gegeven en er staat niets over op papier.
(..).
Aan de zijde van [broer 1] is verklaard:
(...)
Verrekening
Ik heb de vordering begrepen zoals eiser zojuist uiteengezet heeft, en ook dat wordt gevorderd door de executeur-testamentair.
[Broer 1] herkent de handtekening van zijn vader niet helemaal op het door [broer 2] getoonde stuk.
De bedragen van de schenking zijn niet door [broer 1] ontvangen. De schenking kan op grond van artikel 3 van die akte niet verrekend worden. Van een lening is geen sprake. Eiser moet een lening bewijzen. Daar laat ik het maar bij.
(...)”.
11. Naar het oordeel van het hof heeft [broer 2] niet voldaan aan de op hem rustende verplichting om voldoende feiten en omstandigheden aan zijn stellingen ten grondslag te leggen. Er zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid dat vader en zoon [broer 1] een overeenkomst zijn aangegaan die ten minste inhoudt dat [broer 1] aan zijn vader een bedrag schuldig is en tot terugbetaling daarvan verplicht is. De stukken die in het geding zijn gebracht met betrekking tot de stelling dat vader en zoon een overeenkomst zijn aangegaan die ten minste inhoudt dat [broer 1] aan zijn vader een bedrag schuldig is, acht het hof onbetrouwbaar. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat een getekend exemplaar van de verklaring pas ter comparitie bij de rechtbank is overgelegd. Die verklaring is opgesteld in januari 2009 derhalve na het faillissement op 5 februari 2008 van [de B.V.] en na het ontstaan van verwikkelingen in de familie [...] over de wijze van bedrijfsvoering door [broer 1].
De verklaring van de moeder van partijen (productie VI bij memorie van antwoord) is eveneens van recente datum en heeft bovendien geen betrekking op aan haar uit eigen waarneming bekende feiten.
12. Aan het hiervoor vermelde oordeel doet niet af dat [de vader] geen procespartij is. [Broer 2] is gevolmachtigde van de executeur-testamentair in de nalatenschap van [de vader] en hij vertegenwoordigt als zodanig de erfgenamen van [de vader]..
13. Gelet op het voorgaande behoeven de overige grieven in het principaal appel geen bespreking. De grieven in het principaal appel slagen derhalve.
Het incidenteel appel
14. In incidenteel appel vordert [broer 2] het vonnis van de Rechtbank Dordrecht, sector civiel d.d. 26 januari 2011, gewezen onder zaak/rolnummer 85358/HA ZA 10-2142 (gedeeltelijk) te vernietigen, uitsluitend voor wat betreft het in de grieven in incidenteel appel vermelde en voorzover de vordering van [broer 2] ten aanzien van de vennootschapsvorderingen is afgewezen, en opnieuw rechtdoende:
a. voor recht zal verklaren dat door verrekening de vordering van [broer 1] op de nalatenschap ad €  45.378,02 teniet is gegaan;
b. [Broer 1] zal veroordelen tot betaling aan [broer 2] van een bedrag aan hoofdsom €  150.000,-, althans  - voorzover geen verrekening heeft plaatsgevonden –tot betaling van €  195.378,02, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
[Broer 2] vordert in principaal en incidenteel appel [broer 1] te veroordelen in de kosten van beide instanties, inclusief de nakosten (ten bedrage van € 131,-  en € 199,- inclusief betekening aan [broer 1]) voor het geval [broer 1] niet op eerste vordering betaalt overeenkomstig het dictum van het ten dezen te wijzen arrest.
15. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
16. [Broer 2] voert het volgende aan:
Privé-kosten
- Uit de administratie van de failliete vennootschappen is naar voren gekomen dat privé-kosten van [broer 1] ten laste van [de BV] zijn gebracht, terwijl deze kosten ten laste van de rekening-courant verhouding tussen deze vennootschap en [broer 1] hadden moeten worden geboekt;
- het is in strijd met de gedragsregels en de zorgvuldigheid die [broer 1] als bestuurder jegens de vennootschap in acht moet nemen om privékosten ten laste van de vennootschap te brengen.
Overhead-kosten
- [Broer 1] is als bestuurder tekortgeschoten jegens [de BV] in een behoorlijke taakvervulling (ex artikel 2:9 B.W.) Alle overhead-kosten zijn in de loop der jaren nagenoeg geheel toegerekend aan [de BV]. Er zijn geen kosten – zoals salariskosten, huisvestingskosten, reis- en verblijfkosten, representatiekosten, autokosten en telefoonkosten doorberekend aan [BV A] en [BV B], terwijl deze vennootschappen wel van deze kosten gebruik maakten. [De BV] is door de handelwijze van [broer 1] als bestuurder van [de BV] ernstig benadeeld.
- [Broer 1] treft een ernstig persoonlijk verwijt nu de activiteiten van de vennootschappen niet met voldoende waarborgen waren omgeven en de kosten nodeloos niet – want er was immers geen enkele reden voor – werden doorbelast, zodat er een groot ( en ook nodeloos) risico voor [de BV] ontstond.
Verjaring
- de verjaringstermijn begint te lopen na de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor  aansprakelijke persoon bekend is geworden. In 2007 is bekend geworden dat [de BV] schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [broer 1];
- er bestaat in dit geval grond voor verlenging van de termijn.
Proceskosten
Ten onrechte zijn de proceskosten door de rechtbank gecompenseerd.
17. [Broer 1] betwist de stellingen van [broer 2].
18. Het hof overweegt als volgt. [De BV] is [in] 2008 in staat van faillissement verklaard en [BV A] is [in] 2008 in staat van faillissement verklaard. De curator van voormelde vennootschappen heeft aan erflater gecedeerd alle vorderingen van [de BV] en [BV A] die deze vennootschappen hebben op [broer 1]. De vordering van de curator ex artikel 2:248 B.W. is niet in de overdracht begrepen. Het hof stelt voorop dat aansprakelijkheid van [broer 1] als bestuurder van een B.V. wegens een niet behoorlijke taakvervulling pas aan de orde is als er sprake is van een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming in de vervulling van zijn taak als bestuurder van die B.V. De norm is dat geen redelijk denkend bestuurder  – onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt.
De stelplicht en bewijslast van de feiten waaruit de tekortkoming en de ernstige verwijtbaarheid volgen, liggen in beginsel bij [broer 2].
19. Ten aanzien van het niet in rekening-courant boeken van de privékosten betwist [broer 1] dat deze kosten niet ten laste van de vennootschap zouden mogen komen.
Het hof is van oordeel dat [broer 2] ook in hoger beroep geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan, in het licht van de arbeidsrechtelijke en vennootschappelijke verhoudingen, deze kosten niet voor rekening van de vennootschap [de BV] zouden mogen worden gebracht. Aard en inhoud van de rechtsverhouding tussen de vennootschap en haar bestuurder kan met zich meebrengen dat de vennootschap die kosten voor haar rekening wenst te nemen, ook als deze een privékarakter hebben en de vennootschap zelf geen belang daarbij heeft. Het standpunt van de fiscus over de kosten is daarbij niet bepalend.
20. De vordering van [broer 2] ter zake van het niet doorbelasten van overheadkosten gaat blijkens de memorie van grieven onder 156 uit van de gedachte dat alle drie de vennootschappen dezelfde activiteiten uitvoeren en het dan logisch is dat zij ook dezelfde marge zouden moeten behalen op de transacties. Het niet behalen van dezelfde marge is volgens [broer 2] veroorzaakt door het niet doorbelasten van kosten (memorie van grieven onder 163).
21. Het hiervoor onder 20 genoemde uitgangspunt is in dit geval echter niet juist. [Broer 1] heeft onder 3 van de memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerd dat [broer 1] optrad als makelaar in opdracht van de twee andere vennootschappen, die als handelaar actief waren, en dat de B.V. voor haar diensten een gebruikelijk en redelijk loon heeft ontvangen. Dat loon bestond uit commissie die volgens [broer 1] twee keer zo hoog was als gebruikelijk. In de akte houdende overlegging producties, waarbij [broer 2] tevens reageert op de memorie van antwoord in incidenteel appel, wordt het verschil in activiteiten niet betwist. Het hof stelt daarmede vast dat de activiteiten niet gelijk waren. Daarnaast wordt in aanmerking genomen dat in het rapport van bevindingen d.d. 8 december 2011 (productie IX bij memorie van antwoord) dat in opdracht van [broer 2] is opgesteld, nog daargelaten dat het rapport uitgaat van door [broer 2] verstrekte informatie, de accountant niet tot de conclusie komt dat het niet doorbelasten van de kosten onbehoorlijk bestuur oplevert. Het hof is van oordeel dat [broer 2] ook in hoger beroep geen althans onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat [broer 1] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.
22. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de grieven in het incidenteel appel falen.
Proceskosten
23. [Broer 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen op 26 januari 2011, en opnieuw rechtdoende,
wijst de vorderingen van [broer 2] af;
veroordeelt [broer 2] in de proceskosten, in eerste aanleg aan de zijde van [broer 1] begroot op € 1.436,-  aan griffierecht en € 2.842,- aan salaris van de advocaat [NAAM]€ 1.475,- aan griffierecht en € 5.264,-  aan salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Dijk, Labohm en Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.