Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBSGR:2001:AT1647

Uitspraakdatum : 11 april 2001
rolnummer	: 99-1000
jww
DE ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE 'S-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht	Enkelvoudige Kamer
heeft in de zaak met rolnummer 99/1000 van:
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [eiser sub 4],
wonende te [woonplaats],
5. [eiser sub 5],
wonende te [woonplaats],
6. [eiser sub 6],
wonende te [woonplaats],
7. [eiser sub 7],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr E. Grabandt,
-- tegen –-
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
5. [gedaagde sub 5],
wonende te [woonplaats],
6. [gedaagde sub 6],
wonende te [woonplaats],
7. [gedaagde sub 7],
wonende te [woonplaats],
8. [gedaagde sub 8],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
9. [gedaagde sub 9],
wonende te [woonplaats],
10. [gedaagde sub 10],
wonende te [woonplaats],
11. [gedaagde sub 11],
wonende te [woonplaats],
12. [gedaagde sub 12],
wonende te [woonplaats],
13. De gezamenlijke erfgenamen van mevrouw P.  [gedaagden sub 13],
gewoond hebbend te [woonplaats],
14. [gedaagde sub 14] (notaris),
wonende te [woonplaats],
15. [gedaagde sub 14] (kandidaat notaris),
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
procureur voor gedaagden 1 tot en met 13 mr. A.M.C. Marius-van Eeghen, procureur voor gedaagden 14 en 15 mr. L.Ph.J. Baron van Utenhove.
De rechtbank zal eisers ook aanduiden met de "erven N" , gedaagden 1 tot en met 13 als de "erven P" en gedaagden 14 en 15 bij hun achternaam dan wel als de notaris en de kandidaat-notaris.
De rechtbank heeft kennis genomen van de door partijen ter vonniswijzing overgelegde procesdossiers, met daarin:
- de exploten van dagvaarding van 9, 11, 12, 15, 16, 18 en 19 maart 1999
- de conclusie van eis
- de conclusie van antwoord van de erven P met producties
- de conclusie van antwoord van mrs [notaris] en [kandidaat-notaris]
- de conclusie van repliek met producties
- de akte houdende rectificatie van de erven N met productie
- de conclusie van dupliek van de erven P met producties
- de conclusie van dupliek van mrs [notaris] en [kandidaat notaris]
- de akte van de erven N met productie
- de antwoordakte zowel van de erven P als van mrs [notaris] en [kandidaat-notaris].
De inhoud van de hiervoor genoemde stukken geldt als hier overgenomen.
Rechtsoverwegingen:
1. Partijen zijn het eens over de volgende feiten:
a. Op 15 oktober 1995 is mevrouw P, hierna te noemen erflaatster, overleden;
b. Erflaatster is gehuwd geweest met [eerste echtgenoot]. Dit huwelijk is door diens overlijden ontbonden. Uit dit huwelijk is één dochter geboren, [dochter]. Deze dochter is op 12 mei 1982 overleden zonder afstammelingen na te laten;
c. In haar op 30 september 1974 verleden laatste testament had erflaatster onder meer het volgende beschikt:
- zij legateerde het levenslang vruchtgebruik van haar hele inboedel alsmede van een herenhuis aan haar tweede echtgenoot [tweede echtgenoot];
- onder de last van het vorenstaande benoemde zij haar dochter [dochter] tot enig erfgename onder bepaling dat hetgeen deze zou verkrijgen onder bewind zou staan van [tweede echtgenoot] voornoemd, die tot alle beheersdaden bevoegd werd verklaard;
- aan de benoeming van haar dochter tot erfgename verbond erflaatster de last om al hetgeen zij bij haar overlijden van de nalatenschap onverteerd en onvervreemd zou hebben nagelaten uit te keren aan de afstammelingen van erflaatsters broers en zusters alsmede die van haar vooroverleden echtgenoot [eerste echtgenoot];
d. Erflaatsters tweede echtgenoot [tweede echtgenoot] is voor erflaatster overleden;
e. Bij brief van 9 februari 1996 heeft mr [kandidaat notaris], kandidaat ten kantore van mr [notaris], zowel de erven N (afstammelingen van de broers en zusters van [eerste echtgenoot]) als de erven P (afstammelingen van de broers en zusters van erflaatster) doen weten dat zij krachtens voormeld testament erfgenaam waren;
f. Bij brief van 13 augustus 1996 is mr [kandidaat-notaris] hierop teruggekomen en heeft hij de erven N. en P.  medegedeeld dat alleen de laatsten als erfgenaam konden worden beschouwd;
g. Van de zijde van de erven N is mr [kandidaat-notaris] schriftelijk bij herhaling om een nadere reactie gevraagd over deze standpuntwijziging. Deze is uitgebleven en ook de notaris heeft, daartoe aangeschreven, niet gereageerd;
h. Op 2 oktober 1996 heeft mr [notaris] een verklaring van erfrecht afgegeven in welke verklaring alleen de erven P als erfgenamen worden genoemd;
i. Eerst op 17 maart 1997 heeft mr [kandidaat-notaris] op de hem gezonden brieven gereageerd onder mededeling dat de meningen in de rechtsliteratuur niet eenduidig zijn en dat hij de zaak om advies had voorgelegd aan professor mr E.A.A. Luijten;
j. Het advies van professor Luijten is aan de erven P eerst in het kader van een klachtprocedure medio oktober 1997 ter hand gesteld;
k. De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen heeft bij beslissing van 18 december 1997 klachtwaardig geoordeeld -- kort gezegd -- dat mr [kandidaat-notaris] zonder toelichting en voorbehoud wisselende standpunten heeft ingenomen en niet op correspondentie heeft gereageerd noch het advies heeft toegezonden. Mr [notaris] werd als notaris voor de gedragingen van zijn kandidaat verantwoordelijk gehouden;
l. Op 16 januari 1998 heeft mr [kandidaat-notaris] de erven N bericht dat de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster vooralsnog als voltooid wordt beschouwd.
2. Gebaseerd op de hiervoor vermelde vaststaande feiten vorderen de erven N in deze procedure, zakelijk, a). een verklaring voor recht dat zij erfgenaam zijn in de nalatenschap van erflaatster, b). de erven P te veroordelen met hen over te gaan tot verdeling van die nalatenschap met benoeming van een notaris en onzijdige personen alsmede c). dat een deugdelijke boedelbeschrijving wordt opgemaakt. Voorts vorderen zij d). mrs [notaris] en [kandidaat-notaris] te veroordelen tot een bij staat op te maken schadevergoeding.
Tenslotte wensen zij de erven P en mrs [notaris] en [kandidaat-notaris] hoofdelijk in de gedingkosten verwezen te zien.
Wat betreft hun tegen mrs [notaris] en [kandidaat-notaris] gerichte vordering voeren de erven N nog aan dat beiden niet hebben gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend (kandidaat)notaris had mogen worden verwacht.
3. De erven P en mrs [notaris] en [kandidaat-notaris] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De rechtbank gaat eerst in op het verweer dat het testament van erflaatster nietig is omdat zij hetgeen haar dochter onder fideï-commis de residuo verkreeg onder bewind heeft gesteld. Een dergelijk bewind zou, gezien de bewoordingen daarvan: "De bewindvoerder zal, ten aanzien van het onder bewind gestelde vermogen bevoegd zijn tot alle beheersdaden in de ruimste zin des woords ..." onverenigbaar zijn met het fideï-commis. De mogelijkheid tot  beschikken/vervreemden is, naar de rechtbank het betoog begrijpt, immers niet toegekend. Daarbij karakteriseren de erven P het bewind als een bewind in de zin van art. 4:1066 Burgerlijk Wetboek (BW), hetgeen strijdig zou zijn met artikel 4:926 lid 2 BW.
5. De rechtbank volgt de erven P niet in dit betoog. Het enkele feit dat in het testament slechts wordt gesproken over de bevoegdheid van de bewindvoerder tot beheersdaden betekent op zichzelf nog niet dat de bewindvoerder niet zou kunnen of mogen vervreemden. Dit spreekt temeer daar in het testament verder sprake is van "de last om al hetgeen zij (de dochter, bezwaarde, rechtbank) bij haar overlijden van mijn nalatenschap onvervreemd en onverteerd (cursivering, rechtbank) zal hebben nagelaten uit te keren". Verder is het de bezwaarde in het testament verboden bij wege van schenking over het gemaakte te beschikken, waaruit valt af te leiden dat andere vormen van beschikking niet zijn uitgesloten. Tenslotte geldt dat het testament behelst dat "bij het einde van het bezwaar ... het bewijs van vervreemding en/of vertering op de bezwaarde of haar erfgenamen (berust, rechtbank)", welke bepaling zinloos zou zijn indien niet vervreemd zou mogen worden.
6. Temeer daar een bewind krachtens art. 4:1066 BW slechts beoogt de erfgenaam te weerhouden van onberaden beheers- en beschikkingsdaden, doch vervreemding, al dan niet met verkregen toestemming van de bewindvoerder en/of de rechtbank, geenszins onmogelijk maakt, kan niet worden gezegd dat erflaatster door het instellen van een bewind als voormeld op ontoelaatbare wijze aan het karakter van het fideï-commis de residuo voorbij is gegaan.
7. De rechtbank neemt bij het voorgaande tevens nog in aanmerking dat het fideï commis en het bewind, naar de uit de stukken blijkende en in zoverre onweersproken gebleven bedoeling van erflaatster is ingesteld om te voorkomen dat het vermogen van erflaatster op enigerlei wijze in het bezit zou komen van de (toekomstige) echtgenoot van haar dochter dan wel diens familie. Met een dergelijke bedoeling is heel wel verenigbaar dat vermogensbestanddelen uit de nalatenschap in overleg en samenspraak met de bewindvoerder vervreemd worden.
8. Slotsom van dit alles moet zijn dat in dit geval het bewind het karakter van het fideï commis de residuo niet aantast. De making is derhalve geldig en artikel 4:926 lid 2 BW mist toepassing, temeer nu een feitelijke bewaarplicht voor de bewindvoerder van (een deel van) de nalatenschap in het testament of dezelver bewoordingen niet besloten ligt.
9. Vervolgens bestrijden de erven P dat in casu vulgaire substitutie, in deze te begrijpen in die zin dat door het vooroverlijden van de dochter/bezwaarde van erflaatster de nalatenschap direct naar de verwachters zou gaan, zou moeten worden toegepast. Daartoe wijzen zij er op dat de uitleg van het testament daar niet toe dwingt. Voorts zou door het overlijden van erflaatsters dochter voor haar iedere band met de tak N verloren zijn gegaan. Alleen op grond van een voortschrijdende dementie zou erflaatster na het overlijden van haar dochter hebben nagelaten haar testament -- naar de rechtbank begrijpt ten gunste van de erven P -- aan te passen.
10. Dit verweer van de erven P is evenmin succesvol.
Kenmerk van een fideï-commissaire making als de onderhavige is dat de erflaatster bij testament aangeeft hoe er met haar nalatenschap in elkaar opvolgende stadia gehandeld dient te worden en wie van die nalatenschap mogen profiteren. Zij doet eerst een making aan haar dochter. Hetgeen die dochter weer van de nalatenschap nalaat gaat naar de takken N en P. Anders valt erflaatsters bedoeling, gezien de op zich duidelijke bewoordingen van haar testament op dit punt, niet uit te leggen. Dit betekent dat het in principe erflaatsters bedoeling moet zijn geweest (het restant van) haar nalatenschap uiteindelijk ten goede te laten komen van thans de erven N en P.
11. Dat door het vooroverlijden van erflaatsters dochter iedere band van erflaatster met de familie N verloren is gegaan, zodat in de visie van de erven P er geen reden meer was voor begunstiging van die familie, is eveneens niet juist. Gesteld noch gebleken is dat erflaatster de familie N slechts om wille van haar dochter begunstigde. De bewoordingen van het testament geven daarvoor geen aanwijzing. Verdere argumenten zijn niet aangevoerd. Bovendien bestond de band met de familie N niet alleen via de dochter doch ook door het feit dat erflaatster met N, een lid van die familie, gehuwd was geweest. Het vooroverlijden van deze N houdt zonder meer - en dat meerdere hebben de erven P niet aangevoerd -- niet in dat deze banden verbroken worden. Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat familiaire contacten met de "eerste" schoonfamilie ook na hertrouwen van de weduwe/weduwnaar wel aangehouden plegen te worden. De making wijst daar trouwens ook op.
12. De erven P kan wel worden toegegeven dat erflaatsters dementie haar verhinderd moet hebben haar testament te wijzigen. Dat erflaatster een dergelijke wijziging ook wilde is echter met een beroep op die dementie niet onderbouwd. Hetgeen de erven P in dit verband verder nog hebben opgemerkt is niet meer dan speculatie.
13. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de vorderingen van de erven N tegen de erven P integraal kunnen worden toegewezen.
14. Na deze conclusie kan worden ingegaan op de vordering van de erven N tegen de mrs [kandidaat-notaris] en [notaris]. Uit hetgeen hiervoor al naar voren is gekomen en overwogen volgt dat de afwikkeling van erflaatsters nalatenschap door mr [kandidaat-notaris] onder verantwoordelijkheid van zijn werkgever mr [notaris] niet juist is geweest en niet volgens de eisen die men aan een vakbekwaam en behoorlijk handelend (kandidaat)notaris mag stellen. Mr [kandidaat-notaris] heeft de in deze zaak spelende problematiek volstrekt onvoldoende onderkend. Hij heeft wisselende standpunten ingenomen. Toen hij van standpunt veranderde heeft hij zijn voornemen daartoe niet, laat staan onderbouwd, aan de erven N voorgelegd. Op hun brieven over die standpuntverandering heeft hij noch tijdig noch adequaat gereageerd. Ingewonnen advies heeft hij niet ter kennis van de erven N gebracht. Waar de afwikkeling door mr [kandidaat-notaris] plaats vond op het kantoor en onder verantwoordelijkheid van mr [notaris] als boedelnotaris treft deze mutatis mutandis dezelfde' verwijten: Daarbij komt in zijn geval nog dat hij de verklaring van erfrecht zonder meer heeft afgegeven, zonder de erven N in de gelegenheid te stellen hun argumenten naar voren te brengen. Voorts valt mrs [kandidaat-notaris] en [notaris] te verwijten dat zij na de eerste klachtprocedure hun werkzaamheden hebben gestaakt terwijl daartoe geen reden was. Zij hadden nadien de afwikkeling met kracht en voortvarendheid ter hand dienen te nemen en, meer dan thans is geschied, dienen te proberen beide groepen erven tot elkaar te brengen. Het volstaan met het zenden van een enkele uitnodiging tot nader overleg en zich daarna neerleggen bij het weigeren door de erven P om daaraan gevolg te geven is ten ene male onvoldoende.
15. Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat mrs [kandidaat-notaris] en [notaris] tekort zijn geschoten in hun taakvervulling. Voor de daaruit voor de erven N ontstane schade moeten zij dan ook aansprakelijk worden gehouden.
16. Mrs [kandidaat-notaris] en [notaris] hebben doen betogen dat het nog geenszins zeker is dat er schade voor de erven N zal zijn. Dit betogende zien zij er echter aan voorbij dat voor een schadestaatprocedure een dergelijke zekerheid niet is vereist. De mogelijkheid dat schade is geleden is immers voldoende. Mrs [kandidaat-notaris] en [notaris] hebben niet weersproken dat er schade kan zijn bijvoorbeeld omdat de erven P niet kunnen (terug)betalen. Voorts hebben de erven N in ieder geval schade omdat zij klachtprocedures en de onderhavige procedure hebben moeten voeren, schade die niet, althans niet in die mate zou zijn ontstaan indien mrs [kandidaat-notaris] en [notaris] zich adequaat van hun taak zouden hebben gekweten.
17. Mrs [kandidaat-notaris] en [notaris] hebben voorts nog aangevoerd dat de erven N nalatig zijn geweest met het treffen van schadebeperkende maatregelen. De rechtbank begrijpt dat zij hiermee doelen op het feit dat de erven N eerst ruim 2 % jaar na de mededeling van mr [kandidaat-notaris] omtrent de wijziging in hun positie zijn overgegaan tot het aanspannen van deze procedure. Dit stellende zien mrs [kandidaat-notaris] en [notaris] er echter aan voorbij dat de erven N aanvankelijk en terecht hebben geprobeerd een procedure te vermijden en in der minne tot een oplossing te komen. Toen dit, mede door de opstelling van mrs [kandidaat-notaris] en [notaris], niet lukte hebben zij - naar uit de gedingstukken blijkt - met bekwame spoed advies ingewonnen en een oordeel van de tuchtrechter gevraagd over het optreden van de notaris en zijn kandidaat waarna zij op redelijke termijn tot dagvaarding zijn overgegaan.
18. Voor zover in het verwijt besloten ligt dat de erven geen middelen tot bewaring van hun rechten hebben aangewend, zij overwogen dat het intrekken van volmachten na het reeds (gedeeltelijk) afwikkelen van de nalatenschap gezien ook de afgegeven verklaring van erfrecht geen effect zou hebben gesorteerd. Voorts blijkt niet dat mrs [kandidaat-notaris] en [notaris] de erven N hebben aangeboden bij het treffen van die maatregelen behulpzaam te zijn en/of daarvan de kosten te dragen. Ten onrechte verwijten zij dan ook de erven N in gebreke gebleven te zijn terwijl de eigenlijke fout bij hen ligt, zeker indien men in aanmerking neemt dat zij in deze als de deskundige partij zijn te beschouwen.
19. Het vorenstaande brengt mee dat ook de vordering van. de erven N tegen mrs [kandidaat-notaris]en [notaris] kan worden toegewezen.
20. De erven N hebben een hoofdelijke veroordeling van hun wederpartijen in de geding kosten verzocht. Waarom hier een hoofdelijke veroordeling op zijn plaats is hebben zij echter niet onderbouwd. De 'rechtbank zal.daarom de gedaagde partijen voor gelijke delen in de proceskosten verwijzen, nu zij allen in het ongelijk worden gesteld. .
Beslissing
De rechtbank:
a). verklaart voor recht dat de erven N erfgenaam zijn in de nalatenschap van mevrouw P, die op [overlijdensdatum] in Verpleegtehuis De Strijp te Wateringen is overleden;
b). veroordeelt de erven P met de erven N over te gaan tot verdeling van de nalatenschap van mevrouw P;
c).benoemt als boedelnotaris te wiens overstaan de verdeling zal plaatsvinden notaris mr J.H. Gisolf te 's-Gravenhage;
d).benoemt tot onzijdige personen om de erven P te vertegenwoordigen indien zij hun medewerking aan de scheiding en deling weigeren mrs. C.C. van Bodegom, Y.K. de Boer, G.V. van der Bom, F.Bosma-Boot, A.J.Th. De Bree, R.K. van der Brugge, M.Y. van der Bijl, E.J.W.F. Deen, Y.J. Doornik, P. Drenth, D. Duthier, F.A.M. Engels en B.F.F. Gosschalk-Davidson allen advocaat [NAAM]'s-Gravenhage;
e). verstaat dat in het kader van de verdeling eerst een deugdelijke boedelbeschrijving dient te worden opgemaakt;
f). veroordeelt notaris mr [notaris] en kandidaat-notaris mr  [kandidaat-notaris] hoofdelijk om aan de erven N de schade te vergoeden die zij hebben geleden en nog zullen lijden als gevolg van hun onjuist geoordeelde handelwijze, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend als volgens de wet;
g). verwijst de erven P alsmede mrs [notaris] en [kandidaat-notaris] in de kosten van deze procedure aan de zijde van de erven N gevallen, tot op deze uitspraak begroot op f. 1.763,67 aan verschotten (zo nodig nog te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting) en f. 2.150,- aan salaris voor de procureur;
h). verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen b)., c)., d)., e)., f). en g). uitvoerbaar bij voorraad;
i). wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr J.W. Westenberg, coördinerend vice-president en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.