Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBDOR:2005:AU5640

RECHTBANK DORDRECHT
Sector Civiel Recht
Vonnis van de enkelvoudige kamer
in de zaak van
(eiser),
wonende te Alblasserdam,
eiser in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur: mr. M.R. Dill,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Alblasserdam,
zetelend te Alblasserdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. H.A.H.W. Meijer.
Partijen worden hieronder aangeduid als (eiser) en de Gemeente.
Het verdere procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
? het tussenvonnis van 5 januari 2005 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken,
? het proces-verbaal van de op 24 maart 2005 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken,
? akte uitlaten producties tevens houdende wijziging van eis van de zijde van (eiser) antwoordakte van de zijde van de Gemeente,? de door beide partijen overgelegde producties.
De vordering in conventie
eiser vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat:
primair
I. wordt vastgesteld dat er geen erfdienstbaarheid rust op het perceel van eiser, gelegen aan de straat  te Alblasserdam;
II. wordt vastgesteld dat uit punt I volgt dat de Gemeente inbreuk maakt op het eigendomsrecht van eise, uit hoofde waarvan zij jegens eiser schadeplichtig is;
III. de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling aan eiser van een schadevergoeding ten bedrage van € 80.196,50, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
IV. de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente aan eiser over het onder punt II [bedoel zal zijn: punt III, toevoeging rechtbank] gevorderde bedrag over de periode van 2 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening;
V. de Gemeente wordt veroordeeld in de kosten van het geding;
VI. wordt bepaald dat de Gemeente de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn indien en voor zover zij deze niet binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis aan eiser zal hebben voldaan;
subsidiair
I. wordt vastgesteld dat de Gemeente jegens eiser onrechtmatig heeft gehandeld, uit hoofde waarvan zij jegens eiser schadeplichtig is;
II. de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling aan eiser van een schadevergoeding ten bedrage van € 16.670,17 ter zake van de kosten die eiser binnen en buiten rechte heeft moeten maken;
III. de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente aan eiser over het onder punt II gevorderde bedrag over de periode van 2 oktober 2003 tot de dag der algehele voldoening;
IV. de Gemeente wordt veroordeeld in de kosten van het geding;
V. wordt bepaald dat de Gemeente de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn indien en voor zover zij deze niet binnen 14 dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis aan eiser zal hebben voldaan;
eiser stelt daartoe het volgende.
De Gemeente heeft in de conclusie van antwoord in conventie erkend dat de voor de vestiging van een erfdienstbaarheid vereiste inschrijving in de openbare registers niet heeft plaatsgevonden en dat om die reden geen erfdienstbaarheid is gevestigd. Dit is een gerechtelijke erkentenis. Aan de nieuwe stukken van de Gemeente moet voorbij worden gegaan.
In rov. 16 van het tussenvonnis is overwogen dat de vordering dat wordt vastgesteld dat er geen erfdienstbaarheid rust op het terrein van eiser waarbij zij een persleiding op haar terrein moet dulden van de Gemeente, voor toewijzing gereed ligt. Dit is een bindende eind-beslissing waarvan niet kan worden teruggekomen.
Er zijn grote vraagtekens te plaatsen bij de authenticiteit van de door de Gemeente over-gelegde stukken, waaronder de akte van 18 maart 1974 waarbij de erfdienstbaarheid zou zijn gevestigd.
Indien de stukken authentiek (blijken te) zijn, dan volgt daaruit weliswaar dat een erfdienst-baarheid is gevestigd op de percelen kadastraal bekend gemeente Alblasserdam sectie nummers  maar niet dat de erfdienstbaarheid ook is gevestigd op het (door eiser in eigendom verworven) perceel sectie  nummer
In het tussenvonnis is reeds vastgesteld dat de Gemeente onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld. De daardoor veroorzaakte schade beloopt volgens taxaties € 80.196,50.
Voor zover zou worden geoordeeld dat een erfdienstbaarheid is gevestigd op het perceel van eiser, dan geldt dat de Gemeente onzorgvuldig en toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, door eerst na vier jaar met de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid te voorschijn te komen. Eiser heeft de Gemeente voor aanvang van deze procedure diverse malen om opheldering heeft verzocht en de Gemeente heeft – in plaats van een intern onderzoek in te stellen om de gedagtekende akte te achterhalen – telkenmale een afwachtende houding. De akte was ruim voor de comparitie en zonder tussenkomst van het Kadaster bij de Gemeente bekend.
Indien de Gemeente de stukken tijdig aan eiser ter beschikking zou hebben gesteld, dan had het voeren van deze procedure voorkomen kunnen worden.
De daaruit voortvloeiende schade beloopt € 16.670,17, zijnde de kosten die sier in (het kader van) deze procedure heeft gemaakt aan advocaten, notaris, kadaster en eigen speur-werk.
Het verweer in conventie
De conclusie van de Gemeente strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van eiser in de kosten van het geding.
De Gemeente voert als verweer het volgende aan.
Eerst tijdens de procedure is (voor de Gemeente) komen vast te staan dat op 19 maart 1974 een akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid d.d. 18 maart 1974 in de openbare registers is ingeschreven. Dat dit bij recherches door eiser en de Gemeente bij het Kadaster niet zichtbaar was, is het gevolg van een ooit door het Kadaster gemaakte fout. Er was sprake van dwaling (ook aan de zijde van de Gemeente).
Het voorgaande vormt een nieuwe omstandigheid van uitzonderlijke aard, die het onaan-vaardbaar maakt dat de rechtbank zou zijn gebonden aan het tussenvonnis.
De door eiser – in verband met haar primair schadevergoedingsvordering - overgelegde taxatie is veel te hoog.
De nieuwe jurist van de Gemeente heeft kort voor de comparitie van partijen van 24 maart 2005 volledig toevallig in een la van de Dienst Bouw- en Woningtoezicht een copie van de akte aangetroffen met daarop een stempel van het Kadaster. Dat de akte bij recherche bij het Kadaster eerder niet als ingeschreven is aangetroffen, is te wijten aan een fout van het Kadaster. Wellicht valt de door eiser ingeschakeld notaris ook een verwijt te maken. De Gemeente valt niets te verwijten.
De door eiser – subsidiair - gevorderde kosten zijn buitensporig hoog en voldoen niet aan de eisen van het liquidatietarief.
De verdere beoordeling van het geschil
in conventie
Nadat het tussenvonnis is gewezen en daarin een comparitie is gelast, heeft de Gemeente ter comparitie alsook nadien bij akte stukken in het geding gebracht waaruit volgens haar zou blijken dat de bewuste erfdienstbaarheid wèl (op 19 maart 1974) in de openbare registers is ingeschreven. Het gaat om de navolgende stukken: een aan de Gemeente gerichte brief van het Kadaster van 21 maart 2005 met daarbij gevoegd een copie van de akte tot vestiging van een erfdienstbaarheid van 18 maart 1974, een tekening, de in die brief verder genoemde akten van scheiding en deling en van overdracht en een uittreksel uit de kadastrale kaart waarop de riolering met blauw is aangegeven. Bij akte heeft de Gemeente onder meer nog een afschrift van de op 18 maart 1974 voor notaris Ruizeveld verleden akte overgelegd.
De in rechtsoverweging 6 omschreven stukken, waarvan de teksten volledig op elkaar aan-sluiten, laten geen andere conclusie toe dan dat de op 18 maart 1974 voor notaris Ruizeveld verleden akte op 19 maart 1974 is overgeschreven in de openbare registers en dat toen een erfdienstbaarheid is gevestigd tot het hebben en houden van een riolering ten behoeve van een aantal, in die akte met name genoemde percelen van de Gemeente en ten laste van onder meer het perceel kadastraal bekend gemeente Alblasserdam deel nummer .
Er is niet gesteld of gebleken dat de akte van 18 maart 1974 niet in de vereiste vorm is opgemaakt, dat de akte onbevoegdelijk is opgemaakt en/of dat de akte niet is opgemaakt door een ambtenaar aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen op die wijze te doen blijken van de door hem gedane waarnemingen of verrichtingen. Het enkele feit dat de akte d.d. 18 maart 1974 (slechts) in gefaxte vorm is overgelegd, zoals eiser stelt, leidt niet tot een ander oordeel. Mede gelet op de inhoud van alle overige stukken die de Gemeente van het Kadaster heeft ontvangen, in onderling verband en samenhang bezien, bestaat ook geen aanleiding om te twijfelen aan de authenticiteit van de akte.
Anders dan eiser meent, is het ook niet onbegrijpelijk dat diverse kadasteronderzoeken uitwezen dat geen erfdienstbaarheid is gevestigd (door een fout van het Kadaster), terwijl thans (aan de hand van de door de Gemeente inmiddels gevonden akte van 18 maart 1974) is gebleken dat de akte destijds wel in de openbare registers is ingeschreven.
De door de Gemeente overgelegde stukken van het Kadaster geven een aannemelijke en afdoende verklaring voor het feit dat bij eerdere onderzoeken in de openbare registers de erfdienstbaarheid niet ingeschreven leek, terwijl dat thans wel het geval blijkt te zijn. Daartoe wordt met name verwezen naar de tweede alinea (met name de laatste zin daarvan), alsmede de derde alinea van de brief van het Kadaster van 21 maart 2005, waarin het volgende staat:
“(...) Na onderzoek in de kadastrale archieven kan ik u als volgt berichten.
Bij akte verleden op 18 maart 1974 voor M. Ruizeveld, notaris te Alblasserdam, en ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster te Dordrecht op 19 maart 1974 in reg. hyp.  onder deel  nummer is ten behoeve van percelen ten name van de gemeente Alblasserdam en ten laste van onder meer het perceel gemeente Alblasserdam sectie nummer  (destijds eigendom van de heer (naam)) een erfdienstbaarheid van het hebben en houden van een riolering gevestigd. Hierbij ingesloten ontvangt u een kopie van genoemde akte alsmede van de daarbij behorende en mede-ingeschreven tekening met portefeuillenummer .
Op 8 februari 2000 is laatstgenoemd perceel vervallen en onder meer overgegaan naar het nieuwe perceel kadastraal bekend gemeente Alblasserdam sectie  nummer .
Omdat genoemde akte destijds niet is aangetekend in de daarvoor bestemde registers is deze akte niet naar voren gekomen bij het in opdracht van Van Leussen Van den Broek Notarissen op 27 november 2002 uitgevoerde onderzoek naar erfdienstbaarheden met betrekking tot genoemd kadastraal perceel. (...).”
Eiser wordt evenmin gevolgd in haar stelling dat uit de door de Gemeente overlegde stukken van het Kadaster slechts blijkt dat de erfdienstbaarheid ten laste van de percelen is gevestigd, maar niet dat de erfdienstbaarheid ook is gevestigd ten laste van het door eiser in eigendom verkregen perceel.
Weliswaar schrijft het Kadaster in haar brief van 22 maart 2005 dat op 8 februari 2000 “laatstgenoemd perceel” (de rechtbank begrijpt: perceel kadastraal bekend gemeente Alblasserdam sectie  nummer ) is vervallen en onder meer is overgegaan naar het nieuwe perceel kadastraal bekend gemeente Alblasserdam sectie nummer , maar op zichzelf leidt dat niet tot het oordeel dat op perceel  geen erfdienstbaarheid is gevestigd. Gesteld noch gebleken is immers dat zich hier een van de in de wet geregelde wijzen van tenietgaan van de erfdienstbaarheid heeft voorgedaan.
De Gemeente heeft in de conclusie van antwoord in conventie erkend dat destijds (klaar-blijkelijk) is nagelaten de akte van 18 maart 1974 in te schrijven en dat in 1974 alle voor vestiging van een erfdienstbaarheid noodzakelijke stappen zijn gezet, op de laatste na, op basis waarvan de rechtbank in rechtsoverweging 15 van het tussenvonnis heeft geoordeeld dat geen erfdienstbaarheid was gevestigd.
Gelet op de inhoud van de brief van het Kadaster van 21 maart 2005, mede bezien in het licht van de overige door de Gemeente in dat verband overgelegde stukken, zoals genoemd in rechtsoverweging 6, is het aannemelijk dat de – naar thans is komen vast te staan – op 19 maart 1974 ingeschreven erfdienstbaarheid bij recherche vanwege deze procedure destijds door de Gemeente niet zichtbaar was als gevolg van een door het Kadaster gemaakte fout. Evenzeer is aannemelijk dat de Gemeente als gevolg van deze fout tot de erkenning is gekomen dat de akte tot vestiging van de erfdienstbaarheid niet in de openbare registers was ingeschreven.
Aangenomen mag worden dat de Gemeente deze erkenning anders niet zou hebben gedaan. Aldus is de erkentenis door een dwaling afgelegd.
Overigens is gesteld noch gebleken dat sprake is van een (niet te herroepen) bewust onjuiste verklaring door de Gemeente.
Gelet op het voorgaande staat het de Gemeente vrij om haar gerechtelijke erkentenis te herroepen. Het beroep van eiser op een (niet te herroepen) gerechtelijke erkentenis van de Gemeente gaat dus niet op en staat niet in de weg aan hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 6 t/m 12 is overwogen.
In afwijking van hetgeen thans in de rechtsoverwegingen 6 t/m 12 is overwogen, is in rechtsoverweging 15 van het tussenvonnis overwogen dat, nu geen erfdienstbaarheid is gevestigd, noch door verjaring is verkregen, de persleiding zich zonder recht of titel in het perceel van eiser bevindt, dat dit een inbreuk op het eigendomsrecht van eiser is en dat dit in beginsel als een onrechtmatige daad van de Gemeente jegens eiser is aan te merken. In rechtsoverweging 16 van het tussenvonnis heeft de rechtbank vervolgens over-wogen dat de vordering dat wordt vastgesteld dat geen erfdienstbaarheid rust op het terrein  te Alblasserdam waarbij eiser een persleiding op haar terrein moet dulden van de Gemeente, voor toewijzing gereed ligt.
De in rechtsoverweging 16 van het tussenvonnis gegeven beslissingen moeten worden aangemerkt als uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissingen en derhalve als bindende eindbeslissingen. Er bestaat evenwel – anders dan eiser of voorstaat - aanleiding om terug te komen van die beslissingen, omdat sprake is van bijzondere omstandigheden die het onaan-vaardbaar zouden maken dat zij aan die eindbeslissingen zou zijn gebonden.
Die bijzondere omstandigheden zijn erin gelegen dat - zoals hiervoor in de rechtsover-wegingen 6 t/m 12 is overwogen en dus anders dan op basis van de toen beschikbare gegevens in het tussenvonnis werd overwogen - de door de Gemeente overgelegde akte d.d. 18 maart 1974 wèl blijkt te zijn ingeschreven in de openbare registers, namelijk op 19 maart 1974, en dat toen dus wèl een erfdienstbaarheid blijkt te zijn gevestigd. Het gaat hier om (de vestiging van) een zakelijk recht, waarbij ook belangen van derden in het geding zouden kunnen zijn. In het dat licht is het onaanvaardbaar dat de rechtbank zou zijn gebonden aan de in het tussenvonnis gegeven eindbeslissingen, die thans zonder enige twijfel onjuist (blijken te) zijn.
De regel dat de rechter die in een tussenvonnis geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, in het verdere verloop van de procedure op die beslissingen niet mag terugkomen heeft een – uit het oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie.
In de gegeven omstandigheden komt echter een groter gewicht toe aan het voorkómen van het doen van een einduitspraak waarvan de rechtbank weet dat zij ondeugdelijk is, hetgeen de Gemeente zou dwingen tot een (tijdrovende) appelprocedure waarvan de gegrondheid op voorhand vaststaat. Bij de beslissing om terug te komen van de bindende eindbeslissingen wordt mede in aanmerking genomen dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich – naar aanleiding van de door de Gemeente in het geding gebrachte nieuwe stukken en de door haar in dat verband aangevoerde nieuwe omstandigheden – opnieuw over de zaak uit te laten, alvorens de onderhavige beslissing te nemen, van welke gelegenheid beide partijen ook gebruik hebben gemaakt.
Al het voorgaande leidt ertoe dat de (gewijzigde) primaire vorderingen van eiser zullen moeten worden afgewezen.
Vervolgens staan ter beoordeling de (gewijzigde) subsidiaire vorderingen van eiser.
De Gemeente heeft voor het feit dat de akte eerst nu bij haar is gevonden en niet eerder, voorafgaand aan de procedure toen eiser de Gemeente diverse malen om informatie op dat punt heeft gevraagd, dan wel eerder tijdens de procedure, als verklaring gegeven dat de nieuwe jurist van de Gemeente “volledig toevallig” in een la van de Dienst Bouw- en Woningtoezicht een copie van de akte met daarop een stempel van het Kadaster heeft aangetroffen.
Er is niet gesteld of gebleken dat de akte zich niet al die tijd onder beheer van de Gemeente heeft bevonden. Gezien het voorgaande houdt de rechtbank het er voor dat de akte zich al die tijd onder de Gemeente heeft bevonden en dat de Gemeente zich niet (in voldoende mate) heeft ingespannen om de akte te vinden. De akte is immers recentelijk - kennelijk met niet noemenswaardige inspanning - te voorschijn is gekomen.
Aangenomen moet worden dat de akte wel was gevonden, indien voldoende inspanningen van de zijde van de Gemeente zouden zijn betracht.
Onbestreden is ook dat, indien de Gemeente de akte van 18 maart 1974 tijdig aan eiser ter beschikking zou hebben gesteld, het voeren van de onderhavige procedure voorkomen had kunnen worden. In dat geval had immers tijdig het Kadaster kunnen worden geraadpleegd naar aanleiding van die akte (mèt Kadaster-stempel) en had reeds toen kunnen worden vast-gesteld dat de akte op 19 maart 1974 was ingeschreven en aldus een erfdienstbaarheid was gevestigd; alsdan had eiser deze – uiteraard met kosten gepaard gaande - procedure niet tegen de Gemeente behoeven aan te spannen.
Aldus heeft de Gemeente gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dit handelen moet als onzorgvuldig en als onrechtmatig jegens eiser worden aangemerkt, hetgeen de Gemeente valt toe te rekenen. Dit maakt de Gemeente schadeplichtig jegens eiser.
Indien naast de Gemeente nog een of meer anderen (het Kadaster en/of de door eiser ingeschakelde notaris) aansprakelijk zouden zijn voor de door eiser gestelde schade, ontheft deze omstandigheid haar ingevolge het bepaalde in artikel 6:99 BW niet van haar schadevergoedingsplicht.
Uitgangspunt bij het bepalen van (de hoogte van) de schadevergoeding is dat eiser zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou verkeren indien de onrechtmatige daad van de Gemeente achterwege was gebleven. Anders dan de Gemeente kennelijk meent, gaat het daarbij niet om (slechts) de buitengerechtelijke incassokosten, maar om vergoeding van de door eiser geleden (vermogens)schade in ruime zin.
Waarop de gevorderde “autokosten” en “administratiekosten” betrekking hebben, is niet duidelijk (gemaakt). Deze kosten zullen bij gebreke van enige onderbouwing worden afgewezen.
Ook de vergoeding voor “arbeid” (120 uur x € 40,--) is niet nader onderbouwd. Waaraan de gestelde 120 uur precies is besteed, is niet duidelijk. Gesteld noch gebleken is dat eiser met haar echtgenoot Kinkel, die steeds haar belangen in deze zaak heeft behartigd, daad-werkelijk een uurtarief van € 40,-- heeft afgesproken. Evenmin is gesteld of gebleken dat Kinkel door de behandeling van deze zaak inkomsten (à € 40,-- per uur) heeft gederfd.
Ten aanzien van de kosten van juridische bijstand dient onderscheid te worden gemaakt tussen de pre-processuele kosten en de processuele kosten.
De kosten die eiser heeft gemaakt voorafgaand aan deze procedure (pre-processuele kosten) kunnen op de voet van artikel 6:96 sub c BW worden toegewezen als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, mits deze kosten redelijk zijn.
De processuele kosten komen - gelet op het bepaalde in artikel 237 Rv - slechts voor ver-goeding in aanmerking voor zover zij worden verdisconteerd in een eventueel uit te spreken kostenveroordeling. Vanwege het bepaalde in artikel 239 Rv - en het in dat kader gebruikelijk gehanteerde liquidatietarief – kunnen de proceskosten niet in volle omvang worden toegewezen, maar slechts de volgens het (forfaitaire) liquidatietarief te bepalen kosten.
De rechtbank begrijpt dat de drie declaraties van Goedkoop & Partners betrekking hebben op de door de huidige raadsman van eiser in de onderhavige procedure verrichte werkzaam-heden. Dit betekent dat de kosten van deze werkzaamheden slechts voor vergoeding in aan-merking komen voor zover zij kunnen worden betrokken in een eventueel uit te spreken kostenveroordeling.
Ten aanzien van de werkzaamheden van mr. [NAAM], stelt de rechtbank vast dat hij zowel voorafgaand aan als tijdens deze procedure voor eiser is opgetreden. Een deel van zijn werkzaamheden zullen derhalve kunnen worden aangemerkt als (op de voet van artikel 6:96 sub c BW te vergoeden) pre-processuele kosten en een deel als processuele (in een eventuele kostenveroordeling te betrekken) kosten. Van de werkzaamheden van mr. [NAAM]overgelegd. Declaraties en urenspecificaties zijn niet overgelegd.
Teneinde een oordeel te kunnen geven over deze kosten, zal eiser in de gelegenheid worden gesteld alle declaraties met bijbehorende urenspecificaties van mr. [NAAM]brengen voor zover die betrekking hebben op de onderhavige kwestie (en niet op andere kwesties, zoals (de weigering van) de bouwvergunning en de serre). eiser zal daarbij duidelijk moeten maken welke kosten zijn gemaakt voorafgaand aan de onderhavige procedure en welke kosten betrekking hebben op het voeren van deze procedure. De Gemeente zal daarop bij akte mogen reageren.
in reconventie
In rechtsoverweging 20 van het tussenvonnis is reeds overwogen dat de vordering in recon-ventie zal worden afgewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding om van die beslissing terug te komen.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 november 2005 voor het nemen van een akte, eerst aan de zijde van eiser;
in conventie en in reconventie:
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 2 november 2005.