Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSHE:2009:2407

typ. AS
rolnr. HD 103.002.464
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vierde kamer, van 22 september 2009,
gewezen in de zaak van
:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SITTARD-GELEEN
,
zetelende te Sittard ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W.H. Kempen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 oktober 2007 in het hoger beroep van het door de rechtbank  Maastricht onder nummer 93814/HA ZA 04-696 gewezen vonnis van 29 juni 2005.
----------------------------------------------------------
5
Het tussenarrest van 16 oktober 2007
Bij genoemd arrest zijn beide partijen toegelaten tot bewijs en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6.
Het verdere verloop van de procedure
Op 7 maart 2008, 23 mei 2008, 30 mei 2008, 3 oktober 2008 en 21 november 2008 zijn getuigenverhoren gehouden.
[appellant] heeft een memorie na enquête genomen. de gemeente heeft geen antwoordmemorie genomen.
Vervolgens heeft alleen [appellant] de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1.
In het tussenarrest is aan de gemeente opgedragen te bewijzen dat zij tijdens een gesprek met [appellant] op 14 mei 2003 of op enig ander moment aan [appellant] heeft medegedeeld dat het college niet bereid was om mee te werken aan de levering van de kavel aan [appellant] tenzij hij erin slaagde vóór 1 januari 2004 alsnog aan de voorwaarden te voldoen (probandum I).
Voor het geval de gemeente in deze bewijslast niet zou slagen – zodat ervan uit moet worden gegaan dat de koopoptie ten tijde van het inroepen daarvan door [appellant] , 9 a-pril 2004, nog gold - is aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat de gemeente een huurder van [appellant] die voldeed aan de voorwaarde dat deze voor 50% zou gaan huren, heeft “weggekaapt” (probandum II).
7.2.
De getuigen hebben als volgt verklaard, kort en zakelijk weergegeven.
[hoofd afdeling vastgoed van de gemeente]
(hoofd afdeling vastgoed van de gemeente, probandum I) was aanwezig bij een gesprek met [appellant] op 15 mei 2003, waarbij verder waren de wethouders [wethouder 1] en [wethouder 2] en de heren [betrokkene] en [belastingadviseur van appellant] . Aan [appellant] is meegedeeld dat het college de optie op 1 januari 2004 wilde beëindigen. [appellant] heeft daarop aangegeven dat hij meer tijd nodig had. Van de zijde van de gemeente is daarop niet, althans terughoudend gereageerd. Volgens inschatting van [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] was het voor [appellant] volstrekt duidelijk dat de optie op 1 januari 2004 zou eindigen. Er is over de beëindiging van de optie nadien door B&W geen besluit genomen. De beëindiging is ook niet schriftelijk aan [appellant] bevestigd. De getuige heeft een intern e-mailbericht van 28 mei 2003 van hem aan zijn collega’s [collega 1] en [collega 2] aan de raadsheer-commissaris overhandigd, waarin onder meer staat:
“ [appellant] wil graag een redelijke termijn waarbinnen hij nieuwe huurders kan vinden. Deze moet zi beduidend langer zijn dan tot 1 januari 2004. [appellant] is bereid om af te zien van z’n optierecht indien een andere kandidaat-ko-per/ontwikkelaar op de locatie wil ontwikkelen. De optie moet dan “afgekocht” worden. Zijn ontwikkelkosten zijn tot op heden hfl. 250.000 – 300.000 ……… Afgesproken is dat hij einde juni (vier weken) een schriftelijke reactie van het college krijgt. Hij kan vervolgens bepalen of hij juridische stappen onderneemt …….”
Deze schriftelijke reactie is nooit gekomen, aldus de getuige.
mevrouw [medewerker ondernemerscontacten van de gemeente]
(medewerker ondernemerscontacten van de gemeente, probandum I) verklaart dat het welstandstraject in het geval van [appellant] erg lang duurde. In februari 2003 heeft het college aangegeven dat de zaak moest worden aangehouden omdat ze met [appellant] wilden gaan praten en duidelijk wilden aangeven dat ze wilden vasthouden aan de 50% eis en dat er een einddatum gesteld zou worden. De getuige is niet aanwezig geweest bij het gesprek met [appellant] , maar heeft daarover gehoord uit een e-mail van [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] . Door langdurige ziekte van de getuige, in eerste instantie tot maart 2004, is het dossier- [appellant] blijven liggen.
[appellant]
(probandum II en probandum I in contra-enquête), als getuige gehoord, heeft als volgt verklaard.
Vóór 1 november 2002 heeft hij desgevraagd aan de ambtenaren van de gemeente [medewerker ondernemerscontacten van de gemeente] en [ambtenaar van de gemeente 1] de naam genoemd van zijn kandidaat-huurder: Thuiszorg westelijke mijnstreek. In november 2002 heeft [appellant] voor Thuiszorg een presentatie van zijn project gehouden. Thuiszorg was zeer geïnteresseerd in dit plan. Van de directie van Thuiszorg heeft hij gehoord dat [ambtenaar van de gemeente 1] eind november 2002 naar Thuiszorg heeft gebeld om te wijzen op bouwgrond tegenover het te realiseren ziekenhuis. In april 2003 heeft Thuiszorg aan [appellant] laten weten dat zij om strategische redenen geen interesse meer had. Thuiszorg zit nog steeds in haar oorspronkelijke kantoorpand.
[belastingadviseur van appellant]
(belastingadviseur van [appellant] , probandum II en probandum I in contra-enquête)  heeft verklaard dat in oktober 2002 met de gemeente is gesproken over verlenging van de optie. Van de kant van de gemeente werd gevraagd of er een substantieel percentage huurders zou zijn. De gemeente heeft aan de getuige nooit een exact percentage genoemd. [appellant] heeft gezegd dat van de kant van Thuiszorg belangstelling bestond. De getuige heeft van [appellant] begrepen dat Thuiszorg was afgehaakt door activiteiten van de gemeente; [appellant] had dat afgeleid uit het feit dat Thuiszorg was afgehaakt kort nadat [appellant] de naam van Thuiszorg had genoemd. De gemeente heeft nooit een deadline van 1 januari 2004 gesteld, anders had de getuige in het voorjaar 2004 geen correspondentie met de gemeente meer gevoerd. Het is de getuige niet duidelijk geworden dat de gemeente in mei 2003 heeft aangegeven dat de optie voor 1 januari 2004 gelicht moest worden. Van een gesprek met de gemeente op 15 mei 2003 heeft de getuige geen aantekening, wel van een gesprek op 28 april 2003.
[architect van appellant]
(architect van [appellant] , probandum II en probandum I in contra-enquête) is een zwager van [appellant] . Hij heeft met [appellant] in november 2002 een presentatie van het bouwplan verzorgd voor Thuiszorg en op 27 februari 2004 voor het waterschap. Thuiszorg was zeer geïnteresseerd en had concrete belangstelling voor 60 tot 70% van het totaal. Een deel zou worden verhuurd aan TCL – de stichting algehele thuiszorg, waarvan [appellant] directeur was en de getuige secretaris/penningmeester -  en dan zou er nog een klein deel verhuurd moeten worden. Uiteindelijk is het met Thuiszorg niets geworden. [appellant] vertelde dat hij bij de gemeente nagenoeg gedwongen werd om de naam van de potentiële huurder te noemen. Toen hij dat had gedaan kreeg hij binnen drie weken een brief van Thuiszorg dat ze niet meer geïnteresseerd waren. De getuige had het vermoeden dat dat door toedoen van de gemeente was.
Het welstandstraject heeft gelopen van 17 mei 2000 tot
3 juli 2001, toen akkoord werd bereikt. Het is zeker niet door toedoen van [appellant] vertraagd. Het betrof een project van 12 tot 14 miljoen gulden.
Het is de getuige niet bekend en het komt hem vreemd voor dat de gemeente ooit aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat hij de optie vóór 1 januari 2004 moest lichten. Zij zouden dan immers nooit in februari 2004 nog een presentatie hebben gehouden.
[directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)]
(van juli 2001 tot oktober 2003 directeur Thuiszorg westelijke mijnstreek, probandum II) heeft op voorstel van [appellant] met deze een programma van eisen opgesteld voor de huur door Thuiszorg van een deel van een door [appellant] te realiseren kantoorpand. Thuiszorg was zeer geïnteresseerd en de plannen namen zeer concrete vormen aan. Thuiszorg zou 2/3 van het kantoordeel huren; daarnaast was nog een etage voor algemeen gebruik. Op een gegeven moment heeft de gemeente – de ambtenaren [ambtenaar van de gemeente 1] en Kromhout -  de heer [voormalig directeur van thuiszorg] benaderd. [voormalig directeur van thuiszorg] was de voorganger van de getuige en nog tot begin 2004 bij Thuiszorg werkzaam. Thuiszorg kreeg van de gemeente een schetsje waaruit bleek dat het de bedoeling van de gemeente was om alle zorginstellingen fysiek op een soort zorgplein bij elkaar te hebben. Thuiszorg begreep van de gemeente dat je als instelling fout zat als je je daarbij niet aansloot.  Bij een vergadering van de raad van toezicht van Thuiszorg in september 2003 is gezegd dat Thuiszorg zich toch maar beter kon aansluiten bij de plannen van de gemeente, hoewel de getuige voorkeur had voor het kantoorpand van [appellant] . De raad van toezicht had twijfel gekregen omdat door gemeenteambtenaren sterk benadrukt werd dat het logisch zou zijn dat Thuiszorg ook op het zorgplein zou komen. De twijfel was veroorzaakt doordat Orbis alles op zorggebied naar zich toe wilde trekken, de gemeente dat streven van Orbis steunde en de raad van toezicht daardoor het gevoel had dat ze zich het beste kon aansluiten bij het zorgplein. Zij kregen van Orbis en van de gemeente te horen dat zij anders de boot zouden missen. Kort na het vertrek van de getuige is Thuiszorg onderdeel geworden van Orbis.
[ambtenaar van de gemeente 1]
(tot oktober 2007 ambtenaar binnenstedelijke ontwikkelingen bij de gemeente, probandum II in contra-enquête) verklaart dat de gemeente er, door slechte ervaringen in het verleden, zeker van wilde zijn dat een projectontwikkelaar ook over huurders kon beschikken. Omdat de gemeente vond dat bij het project van [appellant] tenminste een substantieel deel verhuurd moest zijn, hebben de getuige en zijn collega’s [appellant] onder druk gezet om de naam van zijn huurder te noemen. Dat bleek Thuiszorg te zijn. De getuige heeft [appellant] verteld over de visie van de gemeente om tegenover het ziekenhuis een zorgboulevard te realiseren en gezegd dat Thuiszorg ook kantoorruimte kon krijgen in de zorgboulevard. De getuige heeft [voormalig directeur van thuiszorg] gebeld, die hem zei dat Thuiszorg twee opties had: de kantoorruimte van [appellant] en verspreiding over de stad. [ambtenaar van de gemeente 1] heeft gezegd dat er nog een derde optie was, nl. kantoorruimte in de zorgboulevard. De gemeente vond het belangrijk dat die zorgboulevard gerealiseerd kon worden.
[voormalig directeur van thuiszorg]
(tot 1 januari 2004 directeur van Thuiszorg, probandum II in contra-enquête) heeft de presentatie van [appellant] voor Thuiszorg over het door [appellant] te realiseren kantoorpand bijgewoond. De bestaande huurovereenkomst van Thuiszorg zou worden beëindigd. Thuiszorg zette eigenlijk vanaf het begin in op een andere optie, nl het ontwikkelen van de zorgboulevard door Orbis. Volgens de getuige is er verwarring in de stukken over de woorden zorgplein en zorgboulevard; de gemeente wilde een zorgplein realiseren, maar die optie was voor Thuiszorg volstrekt niet interessant. Dat zorgplein is ook niet gerealiseerd, de zorgboulevard van Orbis wel. Het was voor Thuiszorg strategisch van belang om in die zorgboulevard kantoorruimte te huren. Daarom is begin 2003 het directiebesluit genomen zich in te zetten voor de zorgboulevard. De optie [appellant] is voor de getuige nooit meer geweest dan een optie. De koers van de directie was volstrekt transparant voor de raad van toezicht. In september 2003 heeft de raad van toezicht zich opnieuw uitgesproken voor de koers zorgboulevard. De getuige heeft contacten gehad met [ambtenaar van de gemeente 1] en [ambtenaar van de gemeente 2] van de gemeente, met als doel elkaar op de hoogte houden van de besluitvorming in Thuiszorg en de ontwikkelingen van het zorgplein. [ambtenaar van de gemeente 1] heeft in november 2002 een afspraak voor een persoonlijk gesprek met de getuige gemaakt. Daarbij is het gemeentelijke plan van het zorgplein gesproken. De getuige heeft geen druk gevoeld van de gemeente om te kiezen voor de optie van de gemeente. Thuiszorg is later opgenomen in Orbis. De getuige was formeel voor huisvesting verantwoordelijk maar [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] trok feitelijk het een en ander naar zich toe. Daardoor hoorde de getuige pas tijdens de presentatie door [appellant] dat er een min of meer panklaar plan was.
7.3.
Bij memorie na enquête heeft [appellant] gesteld dat de gemeente niet is geslaagd in haar bewijsopdracht en dat hij in de hem opgelegde bewijsopdracht wel is geslaagd. Uit de getuigenverklaringen blijkt dat Thuiszorg voor minimaal 50% zou gaan huren van [appellant] . De koersverandering bij Thuiszorg had nooit plaatsgevonden als [ambtenaar van de gemeente 1] niet naar Thuiszorg was gestapt met de mededeling dat zij ook aan de zorgboulevard kon huren.
7.4.1.
Naar het oordeel van het hof is de gemeente niet geslaagd in haar bewijsopdracht.
Op het punt van de beëindiging van de optie hebben [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] en [medewerker ondernemerscontacten van de gemeente] een ter zake dienende verklaring afgelegd.
Weliswaar verklaart [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] dat in een gesprek tussen vertegenwoordigers van de gemeente en [appellant] op 15 mei 2003 tegen deze laatste is gezegd dat het college wenste dat de optie op 1 januari 2004 geëindigd zou zijn, maar op bezwaar daartegen van [appellant] is volgens deze getuige niet, althans niet duidelijk gereageerd terwijl na dit gesprek geen besluit door B&W is genomen omtrent de beëindiging van de optie, en de aan [appellant] toegezegde schriftelijke reactie van het college (zie de e-mail van [hoofd afdeling vastgoed van de gemeente] van
28 mei 2003) is uitgebleven. Onder deze omstandigheden kon voor [appellant] niet “volstrekt duidelijk”  zijn dat de optie op 1 januari 2004 zou eindigen. Er is niet méér komen vast te staan dan dat aan [appellant] moet zijn gebleken dat het college
wenste
dat de optie per 1 januari 2004 zou eindigen en dat hij daarover nog nader bericht zou krijgen. Uit de verklaring van de getuige [medewerker ondernemerscontacten van de gemeente] is niet meer of anders gebleken. Ook heeft geen der getuigen iets verklaard waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de looptijd van de koopoptie eindigde per 1 januari 2004.
Daarmee is komen vast te staan dat de koopoptie
niet
was geëindigd op het moment dat [appellant] deze bij brief van
9 april 2004 inriep.
7.4.2.
Vervolgens komt het hof toe aan de vraag of [appellant] aan de aan de optie gestelde voorwaarden heeft voldaan. Eén van de voorwaarden was, dat levering van de kavel alleen kon geschieden als [appellant] kon bewijzen dat 50% van het te bouwen pand verhuurd was. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij aan die voorwaarde had kunnen voldoen omdat hij in 2002 met Thuiszorg als huurder overeenstemming had bereikt, maar dat deze huurder hem door de gemeente ontfutseld is, zodat deze voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd omdat de gemeente de vervulling van de voorwaarde heeft belet.
Op dit punt is aan [appellant] bewijs opgedragen.
7.4.3.
De getuigen [appellant] , [belastingadviseur van appellant] , [architect van appellant] en [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] hebben hierover verklaard, terwijl [ambtenaar van de gemeente 1] en [voormalig directeur van thuiszorg] een verklaring in contra-enquête hebben afgelegd.
[appellant] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32).
De verklaring van [appellant] dat Thuiszorg aanvankelijk zeer geïnteresseerd was, maar uiteindelijk toch heeft afgehaakt nadat in november 2002 contact met haar was opgenomen door de gemeente, wordt onderschreven door de verklaring van [belastingadviseur van appellant] – die zijn wetenschap daaromtrent overigens grotendeels van [appellant] heeft – en van [architect van appellant] , van wie het hof geen enkele concrete aanwijzing heeft dat zijn familierelatie tot [appellant] zijn verklaring minder geloofwaardig zou maken.
Over de vraag welke overwegingen nu precies een rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces van Thuiszorg hebben de getuigen [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] , [ambtenaar van de gemeente 1] en [voormalig directeur van thuiszorg] verklaard. Uit de verklaring van [ambtenaar van de gemeente 1] blijkt dat de gemeente er bij [appellant] flink op heeft aangedrongen dat hij de naam van zijn potentiële huurder zou noemen, en dat nadat [appellant] dat gedaan had de gemeente deze potentiële huurder – Thuiszorg dus – heeft benaderd om deze voor te houden dat er nog een andere optie voor nieuwe kantoorruimte was, nl de door de gemeente zeer gewenste zorgboulevard.
Uit de verklaring van [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] kan worden afgeleid dat voor de raad van toezicht van Thuiszorg uiteindelijk de doorslag gaf dat het zelfstandig voortbestaan van Thuiszorg, waarop [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] én de raad van toezicht aanvankelijk hadden ingezet en in welk kader de plannen met [appellant] waren ontwikkeld, niet mogelijk of niet verstandig leek, gelet op de plannen van Orbis en van de gemeente om alle zorginstellingen fysiek bij elkaar te plaatsen, waarbij de gemeenteambtenaren steeds sterk benadrukten dat het logisch was dat Thuiszorg zich daar ook bij aansloot. [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] heeft zich daar in verband met zijn vertrek bij Thuiszorg uiteindelijk niet langer tegen willen verzetten.
7.4.4.
Uit deze verklaringen leidt het hof af dat (mede) als gevolg van het optreden van de gemeente jegens Thuiszorg, deze laatste er uiteindelijk voor heeft gekozen niet langer te koersen op een voortgezette zelfstandigheid en in het verlengde daarvan niet te gaan huren in het door [appellant] te ontwikkelen kantoorpand, maar mee te gaan met de door de gemeente gewenste zorgboulevard, in samenwerking met (en kort nadien overgenomen door) Orbis. Het hof hecht in dit verband wat minder belang aan de (ook minder stellige) verklaring van [voormalig directeur van thuiszorg] , waar deze verklaart dat de plannen met [appellant] voor hem nooit meer zijn geweest dan een optie en dat al begin 2003 een directiebesluit is genomen om met alle andere opties dan huren in de zorgboulevard van Orbis te kappen. [voormalig directeur van thuiszorg] is immers in 2003 in een arbeidsconflict met Thuiszorg komen te verkeren en vanaf augustus 2003 met ziekteverlof gegaan, als gevolg waarvan het goed mogelijk is dat hij feitelijk minder goed op de hoogte was en een wat andere visie had dan de uiteindelijke directeur [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] .
7.4.5.
Uit de verklaringen van de getuigen [belastingadviseur van appellant] , [architect van appellant] en met name [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] kan worden afgeleid dat Thuiszorg in de aanvankelijke plannen het te ontwikkelen huurpand voor tenminste 50% zou gaan huren.
[appellant] heeft dus naar het oordeel van het hof - naar de letter van de bewijsopdracht genomen – het bewijs geleverd  dat de gemeente een huurder die voldeed aan de voorwaarde dat deze voor 50% zou gaan huren, heeft “weggekaapt”, waarmee echter nog niet is gezegd dat voor het wegvallen van die huurder niet ook andere oorzaken zijn aan te wijzen.
7.4.6.
Art. 6:23 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt
indien redelijkheid en billijkheid dat verlangen.
Wat redelijkheid en billijkheid verlangen is afhankelijk van de omstandigheid van het geval, met name van de aard en strekking van de voorwaarde en van de belettende handeling. Het beletten zelf hoeft niet in strijd met de goede trouw te zijn geschied; ook wanneer met het beletten een redelijk belang werd gediend kunnen de redelijkheid en billijkheid verlangen dat niet  de wederpartij daarvan het nadeel draagt. Het gaat erom of de schuldenaar zich in verband met doel en strekking van de overeenkomst volgens de eisen van redelijkheid en billijkheid van de belettende handeling had behoren te onthouden.
Ter beoordeling staat in dit geval dus nog, of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat op grond van het interveniërend optreden van de gemeente waardoor Thuiszorg op het spoor van een ander kantoorpand dan dat van [appellant] werd gezet, de voorwaarde van het tenminste voor 50% verhuurd zijn als vervuld moet worden beschouwd.
7.4.7.
Vast is komen te staan dat de gemeente het beleidsvoornemen had om de zorginstellingen te concentreren in de zorgboulevard in de buurt van het nieuw te bouwen ziekenhuis. Uit de (niet bestreden) verklaring van de getuige [directeur van thuiszorg (juli 2001 tot oktober 2003)] valt af te leiden dat voor Thuiszorg de belangstelling voor het door [appellant] te ontwikkelen kantoorpand sterk samenhing met de aanvankelijke wens om zelfstandig te blijven ten opzichte van Orbis. Uiteindelijk heeft de raad van toezicht van Thuiszorg daar om haar moverende redenen niet voor gekozen en is Thuiszorg toch opgenomen in Orbis, waarmee zij ook het huisvestingsbeleid van Orbis
– waarin Orbis kennelijk op één lijn zat met de gemeente - volgde en dientengevolge haar belangstelling voor het pand van [appellant] verloor. Enerzijds is het dus naar het oordeel van het hof aan meer oorzaken dan alleen aan het “wegkapen” van Thuiszorg door de gemeente te wijten dat Thuiszorg heeft afgezien van het gaan huren in het pand van [appellant] . De tendens om zorginstellingen te centraliseren en om kleinere instellingen als Thuiszorg te laten opgaan in grotere eenheden heeft er immers ook toe geleid dat Thuiszorg geen belangstelling meer had voor het pand van [appellant] . Ook als de gemeente geen contact had opgenomen met Thuiszorg om haar te wijzen op de huurmogelijkheden van de zorgboulevard, zou Thuiszorg door haar uiteindelijke keuze voor Orbis toch mee hebben moeten gaan in diens huisvestingsbeleid. Anderzijds is het in dit geval ook het beleid van de gemeente geweest om alle zorginstellingen op één plaats te huisvesten, waardoor Thuiszorg ervan heeft afgezien ruimte in het pand van [appellant] te huren.
Artikel 6:23 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling van de voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.
Alles bijeen genomen is het hof van oordeel dat in dit geval op grond van alle genoemde omstandigheden de redelijkheid en billijkheid verlangen dat [appellant] niet het gehele nadeel lijdt van het niet-vervuld zijn van de voorwaarde
– het afhaken van Thuiszorg - , maar dat de gemeente van de daardoor ontstane schade de helft draagt.
7.5.1.
[appellant] heeft bij memorie van grieven (d.d. 2 mei 2006) kopieën van huurovereenkomsten in het geding gebracht waaruit zou blijken dat hij inmiddels door middel van verhuur aan andere huurders wél aan de 50%-eis voldoet. De vraag rijst derhalve of het deel van de schade dat op grond van het hiervoor overwogene ten laste van [appellant] blijft, toch ook voor rekening van de gemeente komt omdat [appellant] door middel van andere huurders toch aan de 50%-eis kan voldoen.
7.5.2.
Het gaat om de volgende huurovereenkomsten:
aan L & H Comfort Wonen I B.V. (480m2), overeenkomst d.d. 5 januari 2005; de enige aandeelhouder is [appellant] / [beheer 1] Beheer B.V., waarvan één van de twee bestuurders is [beheer 2] Beheer B.V., geen werkzame personen;
aan Holding Algehele Thuiszorggroep Europa B.V., vertegenwoordigd door Thuiszorg Centrale Limburg, namens het bestuur de heer [architect van appellant] (1.380 m2), overeenkomst d.d. 3 januari 2005; bestuurder/enig aandeelhouder is de Stichting Algehele Thuiszorg Centrale Euro-1992; 1 persoon werkzaam;
aan Best Care Zorggroep B.V., vertegenwoordigd door [beheer 2] Beheer B.V. en haar directeur [appellant] (480 m2), overeenkomst d.d. 30 december 2004; bestuurder/enig aandeelhouder is [beheer 2] Beheer B.V., geen werkzame personen;
aan Thuiszorgreserveringslijn B.V. tevens h.o.d.n. Multi Facility Care, vertegenwoordigd door [beheer 2] Beheer B.V. en haar directeur [appellant] (50 m2), overeenkomst d.d. 30 december 2004; bestuurder/enig aandeelhouder is [beheer 2] Beheer B.V., geen werkzame personen.
7.5.3.
Het hof heeft in het tussenarrest reeds overwogen (r.o. 4.3.7) dat gelet op de zeer nauwe banden van deze huurders met [appellant] , het realiteitsgehalte van de contracten ter discussie kan staan. Bovendien is sinds de ondertekening thans ruim 4 ½ jaar verstreken zodat de vraag rijst wat de huidige stand van zaken is. Tenslotte heeft de gemeente gesteld dat met deze huurders de werkgelegenheid die voor de gemeente van belang is, niet wordt bevorderd - er zijn daar immers geen, dan wel één,
perso(o)n(en) werkzaam – zodat B&W met deze huurovereenkomsten geen toestemming voor de verkoop van het bouwperceel aan [appellant] zou hebben verleend of zal verlenen.
[appellant] heeft op die laatste stelling nog niet kunnen reageren. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om hem daartoe in de gelegenheid te stellen, en om te bezien of er gelet op het stadium waarin de procedure zich thans bevindt en op de oordelen die inmiddels door het hof zijn gegeven, mogelijkheden zijn om de zaak verder in der minne te regelen.
7.6.
Het hof heeft reeds overwogen (r.o. 4.3.8) dat de optieovereenkomst slechts verplicht tot het sluiten van een overeenkomst, maar geen titel tot levering verschaft (aangezien op grond van art. 3 van de algemene voorwaarden de gemeente na het sluiten van de koopovereenkomst daaraan nog goedkeuring moet geven en deze goedkeuring ook nog van voorwaarden kan voorzien). De primaire en subsidiaire vordering kunnen op deze grond niet worden toegewezen. Alleen de meest subsidiaire vordering tot schadevergoeding kan aan de orde zijn. Aangezien er geen aanleiding is de schade niet direct in de onderhavige procedure vast te stellen zal de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat worden afgewezen.
[appellant] heeft ten aanzien van de door hem geleden schade concreet alleen melding gemaakt van legeskosten van EUR 18.882,45 (dagvaarding sub 2).
De comparitie van partijen zal tevens worden benut om de door [appellant] op te voeren schadeposten te bespreken. Het hof verzoekt [appellant] om zijn schade, gespecificeerd en onderbouwd met bewijsstukken, tenminste 2 weken vóór de comparitie aan de wederpartij en aan het hof toe te zenden.
7.7.
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden
8
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen, [appellant] in persoon en de gemeente deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is, zullen verschijnen voor mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 7.5.3 en 7.6 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 oktober 2009 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
verzoekt partijen kopieën van de hiervoor onder 7.6 bedoelde informatie uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2009.
griffier						rolraadsheer