Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSGR:2008:BG5083

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector familie
Zaaknummer	: 105.004.523/01
Rolnummer (oud)	: 06/311
Rolnummer rechtbank	: HA ZA 02-2784 (zaaknr. 205747)
arrest van de familiekamer d.d. 4 november  2008
inzake
[appellante],
wonende te Schiedam,
appellente, tevens incidenteel geïntimeerde
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.D. Leuftink
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Burgh-Haamstede,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.A. den Hollander
Het geding
Bij exploot van 20 februari 2006 is [geïntimeerde] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 23 november 2005, door de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het vonnis van 28 september 2005 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen heeft vermeld.
Bij memorie van grieven, met dertien producties, heeft de [appellante] vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, met -voorzover rechtens mogelijk- veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft de [geïntimeerde] de grieven bestreden. Tevens heeft zij incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van één grief en geconcludeerd dat het hof [appellante] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van € 18.790,58, te vermeerderen met de rente ad 6% daarover gerekend vanaf 1 augustus 2002, de datum waarop de woning is verkocht, casu quo vanaf de datum die het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, tot aan de dag der voldoening, voorts tot veroordeling -naar het hof begrijpt: tot betaling- van de wettelijke rente over genoemde bedragen berekend vanaf de dag van de inleidende dagvaarding tot die ter voldoening met veroordeling van [appellante] in de kosten van deze procedure in beide instanties.
Bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep heeft [appellante] de grieven bestreden.
[geïntimeerde] heeft haar procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten:
- [appellante] is gehuwd [met] [wijlen de man, in] 2001 is overleden;
- [geïntimeerde] is een dochter van [wijlen de man] uit een eerder huwelijk;
- bij testament van [wijlen de man] is onder meer bepaald dat het erfdeel van [geïntimeerde] opeisbaar is bij overlijden van [appellante].
2. Tussen partijen is in geschil of [appellante] heeft toegezegd dat zij aan [geïntimeerde] haar erfdeel zou uitkeren op een eerder tijdstip, namelijk zodra de woning [in] te Schiedam zou zijn verkocht.
3. In haar tussenvonnis van 28 september 2005 heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat bedoelde toezegging is gedaan. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat, gezien de in de procedure overgelegde notities en brieven van wijlen notaris Bonga, [geïntimeerde] voorshands in dit bewijs is geslaagd. [appellante] is bij dit vonnis toe gelaten tot het leveren van tegenbewijs.
Er heeft geen contra-enquête plaatsgevonden/kunnen plaatsvinden, waarna bij eindvonnis de rechtbank ten voordele van [geïntimeerde] heeft beslist.
4. Het hoger beroep richt zich naar het oordeel van het hof ook tegen het op 28 september 2005 gewezen tussenvonnis, althans de overwegingen daarin. Immers in grief II, welke grief het hof als eerste zal behandelen, stelt [appellante] dat met het overleggen van de gespreksnotities door [geïntimeerde] niet het bewijs is geleverd dat zij een toezegging heeft gedaan.
5. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden, die het hof tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] voorshands in het bewijs is geslaagd. Voorzover [appellante] thans nog onder punt 25 in haar appelmemorie bedoelt te suggereren dat hetgeen in de notities van de notaris staat verwoord door een andere persoon dan zijzelf zou zijn meegedeeld, gaat het hof hier aan voorbij. Een zodanige stelling eerst in hoger beroep ingenomen, zonder dat er enige aanwijzing is dat een ander dan [appellante] bij de desbetreffende bespreking op 2 november 2001 aanwezig was, terwijl [appellante] daar ook geen bewijs van aanbiedt, acht het hof volstrekt ongeloofwaardig. De tweede grief van de [appellante] faalt derhalve.
6. In haar eerste grief betwist [appellante] primair dat zij tijdens een gesprek bij de notaris, waarmee naar het hof begrijpt, gezien de overgelegde notities van de notaris, bedoeld is het gesprek van 2 november 2001, heeft toegezegd na verkoop van de woning tot uitbetaling over te gaan. Subsidiair beroept zij zich op dwaling, indien zij zich al op een dergelijke wijze jegens de notaris zou hebben uitgelaten.
7. Omtrent het primaire deel van de grief oordeelt het hof als volgt. Nu het hoger beroep ook dient om verzuimen in eerste aanleg te herstellen, kan [appellante] in beginsel nog worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, zoals zij ook in appel heeft aangeboden.
8. Het bewijsaanbod van [appellante] beperkt zich tot het doen horen van haar zuster [de zuster], van wie door [appellante] een verklaring is overgelegd.
Uit de notities van de notaris blijkt dat een bespreking met [appellante], in aanwezigheid van haar zuster, heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2001, waarbij door de notaris uitleg is gegeven en onder andere schema’s zijn gemaakt betreffende de verschillende kinderen. Tijdens deze bespreking is volgens [appellante] en blijkens de notities van de notaris de gestelde toezegging niet ter sprake geweest. Naar het oordeel van het hof laat de verklaring van de zuster er geen twijfel over bestaan dat de zuster, gezien hetgeen besproken is, bij laatstgenoemde bespreking aanwezig is geweest en dat die verklaring voor wat betreft de maand waarin de bespreking plaatsvond op een misslag berust. Op 2 november 2001 heeft er wederom een bespreking bij de notaris plaatsgevonden waarbij, blijkens de notities van de notaris, slechts [appellante] aanwezig was. Tijdens die laatste bespreking heeft -nog steeds volgens de notities- [appellante] verklaard akkoord te gaan met de opeisbaarheid van het vaderlijk erfdeel bij verkoop van de woning. Nu de zuster niet  bij deze bespreking aanwezig is geweest zal zij hieromtrent dus niets kunnen verklaren, zodat het hof het bewijsaanbod in zoverre passeert.
Voorzover [appellante] bedoelt een breder bewijsaanbod te doen passeert het hof dat als onvoldoende gespecificeerd.
8. Het subsidiaire betoog kan [appellante] evenmin baten.
[appellante] stelt dat voor zover zij al een dergelijke verklaring (hof: een toezegging als thans aan de orde) omtrent het uitdelen van het erfdeel van [geïntimeerde] heeft gedaan, zij van mening is dat zij heeft gedwaald. Had zij zich al op een dergelijke wijze uitgelaten jegens de notaris dan is zij niet op de hoogte geweest van de (mogelijke) verstrekkende gevolgen, aldus [appellante].
9. Het hof overweegt als volgt. Anders dan in eerste aanleg beroept [appellante] zich in hoger beroep uitdrukkelijk op dwaling en onderbouwt zij dit nader. [appellante] stelt een en ander omtrent de gang van zaken. [appellante] gaat echter in het geheel niet in op de overige vereisten voor dwaling. Zo heeft zij niets gesteld omtrent de eis dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de toezegging niet althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gedaan. Evenmin heeft zij zich uitgelaten over het vereiste dat [geïntimeerde] heeft geweten of moeten begrijpen dat de omstandigheid, terzake waarvan [appellante] zich op dwaling beroept, voor haar in de door haar gestelde zin essentieel was en wel in die zin dat zij voor haar de eigenlijke grond voor de toezegging opleverde en [geïntimeerde] zulks wist of geacht moet worden dit te hebben begrepen. Reeds om die reden(en) faalt het beroep op dwaling, nu dit beroep naar het oordeel van het hof niet voldoende is onderbouwd.
10. De derde grief van [appellante] betreft de veroordeling tot betaling van wettelijke rente. Deze grief is onbegrijpelijk aangezien [appellante] nu juist niet is veroordeeld tot het betalen daarvan.
11. In haar vierde grief beklaagt [appellante] zich dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat zij in staat moet zijn in haar levensonderhoud te voorzien. [appellante] verliest hierbij naar het oordeel van het hof uit het oog dat de verzorgings-gedachte, die in het erfrecht van belang is, in de onderhavige kwestie niet speelt. Het betreft hier een door [geïntimeerde] gevorderde nakoming van een toezegging tot afrekening over te gaan op een andere wijze dan in het testament aangegeven, derhalve geheel iets anders dan de afwikkeling van een nalatenschap. De verzorgingsgedachte, waarbij het hof opmerkt dat overigens niet is gesteld of gebleken dat de verzorging van [appellante] onder druk komt te staan door de nakoming, kan hierbij geen rol spelen. Derhalve faalt de grief.
12. [geïntimeerde] voert harerzijds als grief aan dat de rechtbank heeft miskend dat de afspraak van partijen tevens inhield dat bij verkoop van de woning niet alleen het erfdeel maar tevens de rente zou worden betaald. [appellante] betwist dit.
13. Het hof leest in de aantekening van de notaris “zij gaat akkoord met opeisbaarheid vaderlijk erfdeel bij verkoop v.h. pand…”. In de notities van de notaris is niets te vinden omtrent een afspraak betreffende rentebetalingen, in afwijking van hetgeen bij testament is bepaald. [geïntimeerde] heeft ook niet anderszins aangetoond dat er een zodanige afspraak is gemaakt. In het testament is het tijdstip waarop de rente opeisbaar wordt niet gekoppeld aan het moment van opeisbaar worden van het erfdeel, maar slechts aan het moment van overlijden van [appellante]. De grief van [geïntimeerde] faalt derhalve.
14. Tenslotte vordert [geïntimeerde] nog [appellante] te veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente over de aan haar verschuldigde bedragen vanaf de dag van de inleidende dag vaarding tot die van voldoening. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat nu op grond van de bepalingen in het testament een rente van 6% per jaar verschuldigd is er geen ruimte is voor het in rekening brengen van wettelijke rente.
15. Nu het onderhavige geding voortvloeit uit een familierechtelijke verhouding ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren.
16 Het voorgaande leidt er toe dat de bestreden vonnissen worden bekrachtigd.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Rotterdam op 28 september 2005 en 23 november 2005 tussen partijen gewezen;
compenseert de proceskosten aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Stille, Pannekoek-Dubois en Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2008 in aanwezigheid van de griffier.