Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHSGR:2009:BL4900

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Handelssector
Zaaknummer		: 105.006.662/01
Uitspraak 		: 8 september 2009
Rolnummer.		: 07/797
Rolnr. rechtbank	: 783312 CV EXPL 07-4511
Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 8 september 2009
inzake
[Naam],
wonende te [plaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr E. Kars te Bleiswijk,
tegen
AUTOTHEMA B.V.,
gevestigd te Loon op Zand,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Autothema,
advocaat: voorheen mr N.J.R.M. Elings (onttrokken).
Het verdere verloop van het geding
Bij tussenarrest van 24 februari 2009 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, waarbij [appellant] nadere informatie diende te verschaffen over zijn stelling dat mr. [NAAM]is opgetreden en Autothema haar stelling dat zij er van uit mocht gaan dat [G] bevoegd was om namens [appellant] een koopovereenkomst aan te gaan, nader dienden te onderbouwen. Voorafgaande aan de comparitie heeft [appellant] (bij brief van 25 maart 2009) in het geding gebracht de beslissing van de Raad van Discipline van 2 maart 2009 alsmede het proces-verbaal van de zitting bij de Raad van Discipline van 5 januari 2009. Autothema heeft geen nadere stukken overgelegd. Ter rolle van 28 april 2009 heeft de procesadvocaat [NAAM], nadat de behandelend advocaat, mr I. Dilven bij fax van 20 april 2009 had laten weten niet langer als advocaat [NAAM]comparitie - die op 21 april 2009 was bepaald - te zullen verschijnen. Daarbij heeft zij aangetekend dat haar cliënte hiervan op de hoogte was. De comparitie heeft om deze reden niet plaatsgevonden. [appellant] heeft daarop stukken gefourneerd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1.   De eerste vraag die ter beantwoording voor ligt is of [appellant] tijdig verzet heeft ingesteld, gelet op de brief van mr. [NAAM]14 september 2006, waarin is vermeld dat [appellant] zich tot mr. [NAAM]exploit van 30 augustus 2006 heeft getoond. [appellant] heeft gemotiveerd weersproken dat mr. [NAAM]en heeft daartoe verwezen naar de beslissing en het proces-verbaal van de behandeling in een door hem tegen mr. [NAAM]. Nu de comparitie geen doorgang heeft gevonden vanwege het niet verschijnen van Autothema, ziet het hof geen reden de door [appellant] met het oog op die comparitie ingediende stukken - waar het hof om had gevraagd en die, naar de advocaat [NAAM][appellant] het hof heeft medegedeeld, op 25 maart 2009 ook aan de voormalige advocaat [NAAM]- buiten beschouwing te laten.
2.   In de beslissing van de Raad van Discipline staan de volgende feiten vermeld:
2.1. Een te Berkel en Rodenrijs gevestigde autospuiterij, geëxploiteerd door [G] B.V., is in 2003 gefailleerd. (...) heeft klager de onderneming, in de vorm van een eenmanszaak, formeel geëxploiteerd van 4 augustus 2003 tot 3 juni 2005. De exploitatie geschiedde onder de naam Handelsonderneming De Fabriek. De onderneming wordt hierna genoemd: de HO.
2.2. Op enig moment heeft klager in verband met spanningen met de heer [G] sr. aangegeven dat hij de exploitatie van de HO wilde beëindigen. Er hebben besprekingen plaatsgevonden met als uitkomst dat de exploitatie werd voortgezet door [G] jr. en/of [… G]-[…], zuster van klager.
2.3. In voormelde besprekingen is verweerder opgetreden als raadsman van [G] jr. en de zuster van klager.
2.4. Op 13 februari 2004 heeft verweerder aan de toenmalige advocaat [NAAM], mr. J.J. Wittekamp te Delft, een concept gestuurd voor de vastlegging van afspraken tussen klager en de wederpartijen. Daarbij was het uitgangspunt dat de onderneming van de HO op naam zou worden gesteld van de zuster van klager.
2.5. Op 3 juni 2005 is tussen klager en zijn zuster een "interne verklaring" getekend, waarin de volgende bepaling is opgenomen: "[zuster van appellant], vanaf 3 juni 2005 zaakvoerder van Handelsonderneming De Fabriek, verklaart door ondertekening dezes dat zij [appellant] vrijwaart voor alle aanspraken van derden op hem vanwege exploitatie van Handelsonderneming De Fabriek in de periode van 4 augustus 2003 tot 3 juni 2005. De zakelijke verplichtingen uit dezen hoofde worden vereffend en voldaan door [zuster van appellant]." De bepaling wordt hierna aangeduid als: de vrijwaring.
2.6. Verweerder is opgetreden als advocaat [NAAM]/of procureur van klager in meerdere procedures. In die procedures is klager telkens de gedaagde partij en heeft verweerder, op basis van de vrijwaring, in opdracht van de zuster van klager verweer gevoerd danwel betalingsregelingen getroffen, welke door de zuster dienden te worden nagekomen.
2.7. Bij brief van 14 september 2006 heeft verweerder namens klager contact opgenomen met de deurwaarder die belast was met de tenuitvoerlegging van een tegen klager gewezen verstekvonnis in een zaak waarin Autothema B.V. eisende partij was.
2.8 In oktober 2006 heeft verweerder met de betreffende deurwaarder in die zaak een betalingsregeling getroffen, welke later niet door de zuster is nagekomen.
3.   Ten aanzien van de klachten van [appellant] tegen mr. [NAAM]- voor zover relevant -  het volgende beslist:
5.2. (...) Ook in de zaak tegen Autothema B.V. en in de zaak tegen Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. is verweerder als advocaat [NAAM].
5.3. Verweerder heeft aangevoerd dat zijn optreden is gebaseerd op de vrijwaring uit 2005. Ook heeft verweerder aangevoerd dat hij van oudsher de advocaat [NAAM][…][G], dat hij vanaf 3 juni 2005 advocaat [NAAM]nimmer de advocaat [NAAM].
5.4. Verweerder heeft in de door hem behandelde procedures waarin hij namens klager optrad geen toestemming van klager verkregen om hem in rechte of anderszins als advocaat [NAAM]. Verweerder heeft klager ook niet (per zaak) geïnformeerd over zijn optreden en over het namens klager in te nemen standpunt. Verweerder heeft een en ander evenmin schriftelijk aan klager bevestigd.
(...)
5.11. Verweerder heeft aangevoerd dat hij weliswaar ermee bekend was dat niet klager, maar de heer […][G] het contract met Auto Thema had getekend, maar dat het instellen van verzet geen zin had daar verweerder er vanuit ging dat de schuld betaald zou worden. Aldus komt de gang van zaken erop neer dat verweerder namens klager een standpunt heeft ingenomen dat onjuist blijkt te zijn en duidelijk niet in het belang van klager was.
De Raad van Discipline heeft de klachten van [appellant], voor zover hier relevant, gegrond verklaard en als maatregel aan mr. [NAAM].
4.   Gelet op het voorgaande, dat door Autothema niet is weersproken, moet er vanuit worden gegaan dat  mr. [NAAM][appellant] om en zonder hem te informeren, voor hem is opgetreden en kan op grond daarvan niet worden aangenomen dat [appellant] zelf het vonnis aan mr. [NAAM]. Daaruit kan dus geen daad van bekendheid worden afgeleid. Ook uit de verdere omstandigheden kan, anders dan Autothema aanvoert, niet een daad van noodzakelijke bekendheid bij [appellant] worden afgeleid. Weliswaar is enkele keren de vordering onder de aandacht van [appellant] gebracht (waarbij het niet uitgesloten is dat [appellant], gelet op de familievete, stukken waarin naar de vordering wordt verwezen, nooit heeft ontvangen), maar daaruit volgt niet dat ook het verstekvonnis hem bekend was of is gemaakt. Voorts valt uit geen van de genoemde omstandigheden enige daad van [appellant] waaruit de bekendheid met het vonnis voortvloeit, af te leiden. Derhalve moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] zoals hij heeft aangevoerd, eerst in januari 2007 bekend is geraakt met het vonnis en dat hij tijdig verzet heeft ingesteld. De grief slaagt derhalve.
5.    Het hof zal het geschil derhalve inhoudelijk behandelen. Dit geschil betreft de koop in oktober of november 2004 van een auto die niet is afgenomen. Autothema stelt dat de koper op grond van artikel 7 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde BOVAG-voorwaarden een vergoeding ter hoogte van 15% van de koopsom, zijnde € 5.662,50, verschuldigd is, waarvan reeds een bedrag van € 2.500,- is aanbetaald, zodat een bedrag van € 3.162,50 te vermeerderen met rente en incassokosten, resteert. [appellant] is, naar het hof begrijpt, volgens Autothema hiervoor aansprakelijk, omdat de koopovereenkomst is gesteld op naam van Handels Onderneming de Fabriek, een eenmanszaak die ten tijde van de koop werd gedreven door en voor rekening van [appellant].
6.   [appellant] betwist gemotiveerd dat hij met Autothema heeft gecontracteerd en dat hij uit hoofde van voormelde koopovereenkomst enig bedrag aan Autothema verschuldigd is. Daartoe voert hij aan dat hij weliswaar ten tijde van de koop van de auto een eenmanszaak onder de naam Handels Onderneming de Fabriek voerde, maar dat hij […][G] (zijn neef) die de overeenkomst als koper heeft getekend, nooit heeft gemachtigd dit contract te sluiten. Als adres is bovendien op de koopovereenkomst vermeld "[…]", wat het adres is van zijn zuster en zwager ([G]). Zelf woont [appellant] op […]. Ook het op het contract vermelde telefoonnummer is dat van [G] en niet dat van hem.
Nadat [appellant] zijn eenmanszaak had beëindigd, heeft zijn zuster een eenmanszaak opgericht, eveneens onder de naam "De Fabriek". Verder heeft [G] volgens [appellant] ten tijde van het bestaan van de eenmanszaak van [appellant] gehandeld als ware hij [appellant], waarbij hij misbruik maakte van het feit dat zijn vrouw, tevens de zuster van [appellant], ook de naam [appellant] heeft waarmee zij zich voordeed als de echtgenote van [appellant]. [appellant] heeft in verband met deze koopovereenkomst aangifte gedaan tegen zijn neef ter zake fraude. Blijkens die aangifte is de aankoop van de auto gedaan door de neef van [appellant], vergezeld door zijn vader, en heeft de neef het koopcontract op naam van Handels Onderneming De Fabriek gezet, zonder dat hij gemachtigd was namens [appellant] en/of zijn eenmanszaak te handelen. Ook heeft [appellant] stukken uit een gerechtelijke procedure tussen hem en Klok Containers overgelegd, waaruit volgt dat, vanwege de ongebruikelijke woonsituatie van [appellant], het meerdere malen is voorgekomen dat exploten bestemd voor [appellant] aan het adres van [G] zijn betekend.
7.   In reactie op voormeld verweer heeft Autothema, naar het hof begrijpt, aangevoerd dat zij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [G] bevoegd was om namens [appellant] de koopovereenkomst aan te gaan. Daartoe voert Autothema aan dat [appellant] jaren zaken heeft gedaan met zijn zwager [G], dat [G] bij de onderneming van [appellant] in dienst is geweest en dat de woningen van hen beiden alsmede de kantoren van het bedrijf dooreen lopen. Voorts heeft [appellant] nadat hij bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst, niets gedaan om deze in de richting van Autothema te betwisten.
8.   Het hof oordeelt als volgt. Het hof begrijpt met [appellant] de stellingen van Autothema aldus dat zij erkent niet met [appellant] zelf te hebben gecontracteerd, maar dat zij zich uitsluitend beroept op de schijn van volmachtverlening ex artikel 3:61 lid 2 BW. Deze stelling wordt verworpen nu de door Autothema aangevoerde omstandigheden op grond waarvan zij redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, niet, althans onvoldoende onderbouwd zijn, ook niet nadat Autothema daartoe bij tussenarrest uitdrukkelijk is uitgenodigd. De stellingen van Autothema dat [appellant] jarenlang zaken heeft gedaan met zijn zwager [G] en dat [G] in dienst is geweest van de onderneming van [appellant] zijn op geen enkele wijze nader onderbouwd. Bovendien is het niet de zwager [G] geweest die het koopcontract heeft getekend, maar de neef […][G] en heeft Autothema niets aangevoerd op grond waarvan het handelen van de neef aan [appellant] moet worden toegerekend. Ook de stelling van Autothema dat [appellant], nadat hij bekend is geworden met de koopovereenkomst niets heeft gedaan om deze richting Autothema te betwisten, gaat niet op. Nu, gelet op de familievete en de ongebruikelijke woonsituatie van [appellant] niet uitgesloten kan worden dat hij voor hem bestemde post met betrekking tot de onderhavige vordering nooit heeft ontvangen, moet ervan uit worden gegaan dat [appellant] pas van de vordering op de hoogte is geraakt toen hij daarover telefonisch benaderd werd. Blijkens de overgelegde stukken heeft hij hierover op 29 november 2006 contact gehad met een informateur van Experian die door Autothema was ingeschakeld om verhaalsinformatie te verkrijgen en bij die gelegenheid heeft [appellant] doorverwezen naar zijn zwager. Gelet hierop faalt het beroep op artikel 3:61 lid 2 BW en mocht Autothema er niet van uitgaan dat […][G] bij de aankoop van de auto als vertegenwoordiger van [appellant] optrad.
9.   Het voorgaande betekent dat Autothema haar vordering heeft gericht tegen de verkeerde partij. Het vonnis van 24 mei 2007 kan dan ook niet in stand blijven en zal worden vernietigd. [appellant] is ontvankelijk in zijn verzet en [appellant] zal worden ontheven van de tegen hem bij verstek uitgesproken veroordeling, waarbij Autothema zal worden veroordeeld in de kosten in beide instanties.
Beslissing
het hof:
- vernietigt het vonnis van 24 mei 2007 door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, tussen partijen gewezen;
en opnieuw rechtdoende,
- verklaart [appellant] tot goed opposant tegen het op 23 augustus 2006 onder zaak-/rolnummer 739944\CV EXPL 06-23931 door de rechtbank Rotterdam, sector kanton, tussen partijen gewezen verstekvonnis,
- ontheft [appellant] van de bij voornoemd vonnis tegen hem bij verstek uitgesproken veroordeling,
en opnieuw rechtdoende,
- wijst het gevorderde af,
- veroordeelt Autothema in de kosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 196,-- aan verschotten en op € 200,-- aan salaris voor de gemachtigde,
- veroordeelt Autothema in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 335,-- aan verschotten en op € 632,--  aan salaris voor de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs A.D. Kiers-Becking, T.H. Tanja-Van den Broek en J.J. Dijk; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2009, in het bijzijn van de griffier.