Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2005:AU5242

CJ/10.1
225092/ HA ZA 04-2723 (RD)
datum vonnis: 12 oktober 2005
RECHTBANK ROTTERDAM
sector civiel recht - enkelvoudige kamer
VONNIS in conventie en in reconventie in de zaak van:
de naamloze vennootschap
de cöoperatie de Coöperatieve Rabobank Sliedrecht-Graafstroom U.A.,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur: mr. J.H.A.M. Scheiffers,
tegen
de naamloze vennootschap Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.
handelende onder de naam Royal Nederland,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. W.J. Hengeveld.
Partijen worden hierna aangeduid als " Rabobank" en "Royal Nederland".
Het verloop van het geding
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 22 september 2004 en het herstelexploot van 12 oktober 2004, met producties;
- de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
- het vonnis van 9 februari 2005, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- het proces-verbaal van de op 8 april 2005 gehouden comparitie van partijen;
- de akte houdende wijziging van eis d.d. 8 april 2005;
- het aanvullend proces-verbaal van de op 8 april 2005 gehouden comparitie van partijen;
1. De feiten
1.1 A.J.M. [L.] B.V., handelend onder de naam Idétrading (hierna: Idétrading), was een groothandel in electrotechnische materialen. Zij hield kantoor aan de Driemanssteeweg 186 te Rotterdam. In het door Idétrading gehuurde bedrijfspand heeft op 11 januari 2003 brand gewoed. Ten tijde van de brand lagen in het magazijn onder andere de volgende (electrotechnische) materialen opgeslagen: tape, kabelgoten, doorverbinders, tie-raps, bundelbanden, gevarendriehoeken, CD-rekken, krimpkous, spiraalband en verwarmings-kabel. De voorraden en inventaris in het magazijn zijn volledig door de brand verwoest. In het kantoorgedeelte is geen brand geweest.
A.J.M. [L.] B.V. verkeert sinds 18 maart 2004 in staat van faillissement.
1.2 Tussen Royal Nederland, als verzekeraar, en Idétrading, als verzekeringnemer, is een bedrijfsuitrusting- en goederenverzekering afgesloten met polisnummer SF390092797, alsmede een bedrijfsschadeverzekering met polisnummer SF390116025. Beide verzekeringen bieden onder meer dekking tegen de gevolgen van brand.
1.3 Op de bedrijfsuitrusting- en goederenverzekeringsovereenkomst zijn het polisblad en de Verzekeringsvoorwaarden BRU 02 Bedrijfsmatige Brand uitgebreid van toepassing. Op de bedrijfsschadeverzekering zijn het polisblad en de Verzekeringsvoorwaarden BDR 97 Bedrijfsschade van toepassing.
1.4 In artikel 5 onder 6.2 van de verzekeringsvoorwaarden Bedrijfsschade en artikel 5 onder 8.2 van de verzekeringsvoorwaarden Bedrijfsmatige Brand uitgebreid is – voor zover van belang – het volgende bepaald:
“Opzettelijk onjuiste gegevens
Elk recht op schadevergoeding vervalt als verzekerde bij bedrijfsschade opzettelijk onjuiste gegevens verstrekt.”
1.6. Het door Royal Nederland ingeschakelde expertisebureau Cunningham PolakSchoute B.V.  (hierna: Cunningham) heeft op 15 januari 2003 een voorlopig rapport van expertise opgesteld, waarin de voorlopige schade is geraamd op EUR 1.865.000,--.
1.7. In opdracht van Royal Nederland heeft Stekelenburg Schade Onderzoek B.V. (hierna: Stekelenburg) een onderzoek gedaan naar de brand en haar bevindingen neergelegd in op 19 februari 2003, 10 maart 2003 en 27 maart 2003 uitgebrachte rapporten.
1.8. Het voorlopig rapport van Stekelenburg, d.d. 19 februari 2003, vermeldt – onder meer – het volgende:
Alarmmeldingen
Uit de registraties blijkt dat het systeem op de vrijdagavond voor de brand om 18.06 is ingeschakeld. Op zaterdagochtend werd vervolgens om 08.32 een uitschakeling middels bedieningscode 3 geregistreerd. Daarna werd om 10.03 het systeem weer ingeschakeld middels dezelfde code. Daar de uitschakeling binnen de bloktijden viel is dhr. [L.] om 08.43 uur in kennis gesteld. Hij zou actie ondernemen.
Tot op heden is niet vastgesteld kunnen worden wie er tussen 08.32 uur en 10.03 in het pand is geweest.
Het moet iemand zijn geweest met de 4-cijferige bedieningscode van gebruiker 3 en met een passende cilindersleutel van de toegangsdeur.
Vanaf 12.59 uur werd een aantal inbraakmeldingen geregistreerd. Het betroffen steeds de groepen 7 en 8. Groep 7 is een combimelder zijkant loods en groep 8 is een combimelder voorkant loods en magnetisch reedcontact nooddeur. Om 13.00 uur werd vervolgens een sabotagealarm geregistreerd en direct daarna een brandalarm van groep 10 (de brandmelder in de keuken).
Daarna kwamen ook andere groepen in detectie waarbij met name groep 7 steeds opnieuw meldingen gaf. Enige tijd later kwam een veelheid aan meldingen op gang en raakte het systeem op hol. (…)
Ondanks het feit dat de eerste meldingen werden geregistreerd als inbraakalarmen duidt niets op inbraak. Er is immers nergens sprake geweest van braak. (…)
Oorzaakonderzoek
Daadwerkelijk oorzaakonderzoek kon vanwege de gevorderde sloop en afvoer van al dan niet verbrande materialen, nauwelijks tot niet meer worden ingesteld.
De technische recherche beperkte zich (eveneens) tot het maken van enkele foto’s. (….)
Een technische oorzaak voor de brand is hoogst onwaarschijnlijk en ook niet aannemelijk. Er is ook in de dagen, voorafgaand aan de brand, geen sprake geweest van storingen of iets dergelijks.
Een daad van buitenaf kan uitgesloten worden. Er was immers sprake van een hermetisch afgesloten loods zonder openingen of iets dergelijks.
Voorts blijft het bijzonder opmerkelijk dat er tussen 08.30 en 10.00 uur iemand in de loods is geweest en dat er daarna, nauwelijks 3 uur later, een brand ontdekt werd.
Zeker niet uitgesloten mag dan ook worden dat er kort voor 10.03 (het moment van verlaten van het pand en inschakelen van het alarm) open vuur in de loods is gebracht. (…..)
Resume/Slotopmerkingen
(….)
Naar aanleiding van onze bevindingen tijdens het onderzoek werd besloten in Praag (Tsjechië) een nader onderzoek in te stellen naar de koper van de gevarendriehoeken, in casu I Center sro.
Uit dit onderzoek is gebleken, dat I Center sro Praag niets van een transactie met Idé Trading c.q. dhr. Bruekmann bekend is.
Gebleken is dat op het adres Biskupsky 4 te 110 00 Praag geen onderneming bekend is. (…)
Uit nader onderzoek bij de transportonderneming Mandersloot te Scherpenzeel, die de transporten voor Idé Trading zou uitvoeren werd bekend, dat daar nog geen definitieve afspraken waren gemaakt.
Het laatste e-mailcontact tussen Mandersloot en Idé Trading/ John [L.] was op vrijdag 10 januari 2003 te 16.33 uur. De exacte datum en tijdstip voor het laden en het afleveradres waren op dat moment bij Mandersloot nog niet bekend. (….)
1.9. De regiopolitie Rotterdam-Rijnmond heeft, na aangifte van Royal Nederland terzake van poging tot oplichting c.q. valsheid in geschrifte, een onderzoek ingesteld naar de oorzaak van de brand. De directeur van Idétrading, de heer A.J.M. [L.], is op 26, 27 februari en 4 maart 2003 door de politie gehoord. De strafzaak tegen [L.] is geseponeerd.
1.10. De Rabobank was de kredietverstrekker van Idétrading. Bij akte van 5 juli 2000 heeft Idétrading haar vorderingen op derden aan de Rabobank verpand.
1.11. Bij brief van 14 januari 2003 heeft de Rabobank Royal Nederland mededeling gedaan van de verpanding van de vordering(en) van Idétrading op derden aan de Rabobank. Daarbij heeft de Rabobank verklaard dat betalingen dienen plaats te vinden “ten gunste van onze bank op rekeningnummer 35.93.73.694 ten name van Rabobank Sliedrecht-Graafstroom onder vermelding van A.J.M. [L.] B.V.”
1.12. Bij brief van 14 februari 2003 heeft de toenmalige advocaat [NAAM]verzoek ingediend tot het verstrekken van een voorschot van EUR 400.000,--. Dit verzoek is bij brief van 18 februari 2003  door Royal Nederland afgewezen.
1.13. Bij brief van 18 februari 2003 heeft de Rabobank aan Royal Nederland onder meer het volgende meegedeeld:
“Wij hebben het verzoek van onze relatie A.J.M. [L.] gekregen om aan u te bevestigen dat een door u uit te keren voorschot bevrijdend betaald kan worden. Op de verzekeringsuitkering rust namelijk een pandrecht ten gunste van onze bank. Hierbij bevestigen wij dat u een voorschot bevrijdend kunt betalen mits u het voorschot zult uitkeren ten gunste van rekeningnummer 3593.89.090. Dit rekeningnummer van onze cliënt loopt bij onze bank.”
1.14. Bij brief van 6 maart 2003 heeft de Rabobank aan Royal Nederland – voor zover relevant – het volgende meegedeeld:
“Wij hebben het verzoek van onze relatie A.J.M. [L.] BV gekregen om aan u te bevestigen dat een door u uit te keren voorschot rechtstreeks betaald kan worden aan crediteuren. Op de verzekeringsuitkering rust namelijk een pandrecht ten gunste van onze bank.
Hierbij bevestigen wij dat u een voorschot rechtstreeks kunt betalen aan crediteuren onder de volgende voorwaarden: (…….)”
1.15. Idétrading heeft bij dagvaarding in kort geding betaling van een voorschot van EUR 400.000,-- op de geleden schade gevorderd.
1.16. Bij vonnis van 1 april 2003 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Royal Nederland veroordeeld tot betaling van een voorschot van EUR 400.000,-- aan Idétrading.
1.17. Op 15 april 2003 heeft Royal Nederland EUR 400.000,-- op de door Rabobank bij brief van 18 februari 2003 aangegeven wijze betaald.
1.18. Vervolgens heeft Idétrading in kort geding een aanvullend voorschot gevorderd.
1.19. Bij vonnis van 14 augustus 2003 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een voorschot van EUR 450.000,-- toegewezen. Royal Nederland heeft dit bedrag vermeerderd met kosten en rente, derhalve totaal EUR 457.449,20, op de door de Rabobank aangegeven wijze betaald.
1.20. Bij fax van 26 augustus 2003 heeft de Rabobank aan Royal Nederland bevestigd dat voornoemd bedrag ten gunste van rekeningnummer 3593.89.090 is ontvangen.
1.21. Royal Nederland is van beide kortgeding-vonnissen in hoger beroep gekomen.
1.22. Bij arrest van 24 februari 2004 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage deze vonnissen vernietigd en heeft Idétrading veroordeeld tot terugbetaling aan Royal Nederland van al hetgeen Royal Nederland ter uitvoering van die vonnissen had voldaan.
1.23. Aan de sommatie van Royal Nederland binnen één week een bedrag van EUR 921.476,25 aan haar te betalen heeft Idétrading niet voldaan. Idétrading heeft daarop surséance van betaling aangevraagd, welke op 4 maart 2004 is verleend. Vervolgens is op 18 maart 2004 het faillissement van Idétrading uitgesproken.
2. 	De vorderingen, de grondslag daarvoor en het verweer
In conventie
2.1. Bij dagvaarding vordert de Rabobank – zakelijk weergegeven – :
1) te verklaren voor recht dat Royal Nederland op grond van de bedrijfsuitrusting- en goederenverzekering en de bedrijfsschadeverzekering gehouden was aan Idétrading EUR 1.566.538,87 uit te keren, zijnde de schade die Idétrading heeft geleden als gevolg van de brand op 11 januari 2003;
2) Royal Nederland te veroordelen aan de Rabobank te betalen EUR 716.538,87 (EUR 1.566.538,87 minus het reeds uitgekeerde voorschot van EUR 850.000,--), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
3) Royal Nederland te veroordelen aan de Rabobank te betalen de schade, welke is ontstaan doordat Royal Nederland haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomsten niet is nagekomen, hetgeen heeft geleid tot het derven van omzet, het mislopen van marge en hoge (extra) kosten, welke schade is op de maken bij staat;
met veroordeling van Royal Nederland in de kosten van deze procedure;
Bij akte houdende wijziging van eis vordert de Rabobank – zakelijk weergegeven - :
1) te verklaren voor recht dat Royal Nederland op grond van de bedrijfsuitrusting- en goederenverzekering en de bedrijfsschadeverzekering gehouden was aan Idétrading de schade te vergoeden die Idétrading heeft geleden ten gevolge van de brand op 11 januari 2003;
2) te verklaren voor recht dat de onder (1) bedoelde schade EUR 1.566.538,87 bedroeg;
3) Royal Nederland te veroordelen aan de Rabobank te betalen EUR 716.538,87 (EUR 1.566.538,87 minus het reeds uitgekeerde voorschot van EUR 850.000,--), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4) Royal Nederland te veroordelen de schade te vergoeden, welke is ontstaan doordat Royal Nederland haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomsten niet is nagekomen, hetgeen heeft geleid tot het derven van omzet, het mislopen van marge en hoge (extra) kosten, welke schade is op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
met veroordeling van Royal Nederland in de kosten van deze procedure.
2.2. De Rabobank legt, naast hetgeen onder de feiten is opgenomen, aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag. De Rabobank vordert in haar hoedanigheid van pandhouder op grond van artikel 3:246 BW uitkering van de verzekeringspenningen aan Idétrading die Royal Nederland uit hoofde van een bedrijfsschadeverzekering en een bedrijfsuitrusting- en goederenverzekering aan Idétrading verschuldigd is. Idétrading treft ten aanzien van de brand geen merkelijke schuld. Uit de door Royal overgelegde rapporten kan geen redelijk vermoeden worden afgeleid dat sprake is van brandstichting. Ook is er geen sprake van verzekeringsbedrog. De door Idétrading als gevolg van de brand geleden schade, welke op grond van de verzekeringsovereenkomsten vergoed zou moeten worden, is door haar expert vastgesteld op EUR 1.566.538,87. Daarnaast heeft Idétrading ook schade geleden als gevolg van de wijze waarop Royal Nederland de brandschade heeft afgehandeld. Royal Nederland heeft bij de schadebehandeling niet voortvarend, zorgvuldig en rechtvaardig heeft gehandeld. De Rabobank maakt in haar hoedanigheid van pandhouder aanspraak op vergoeding van de verdere – nader bij staat op te maken – schade die Idétrading als gevolg van de brand heeft geleden.
In reconventie
2.3. Royal Nederland heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft haar verweer doen uitmonden in een vordering die ertoe strekt om de Rabobank te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 857.449,20, te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 400.000,-- vanaf 14 april 2003 en over EUR 457.449,20 vanaf 20 augustus 2003 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van het geding.
2.4. Royal Nederland heeft – samengevat – het volgende aangevoerd. Nu de verpande vordering niet blijkt te bestaan, is er geen pandrecht ontstaan ter zake van deze vordering.  Royal Nederland is op grond artikel 6: 203 lid 1 BW wegens onverschuldigde betaling gerechtigd de betaalde bedragen van de Rabobank, als de ontvanger van die bedragen, terug te vorderen. De betalingen zijn te kwalificeren als betalingen aan de Rabobank als inningsbevoegd pandhouder.
2.5. De Rabobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3. De beoordeling
Eiswijziging
3.1. Tijdens de comparitie van partijen heeft de Rabobank bij akte haar eis gewijzigd. Royal Nederland heeft ter zitting tegen de eiswijziging bezwaar gemaakt. Aangezien de rechter-commissaris tijdens de comparitie abusievelijk niet meer heeft beslist over de toelating van de eiswijziging, zoals blijkt uit het aanvullend proces-verbaal, zal de rechtbank dit onderdeel eerst behandelen. De rechtbank passeert het bezwaar tegen de eiswijziging. Niet gebleken is immers dat deze wijziging van eis met zich brengt dat Royal Nederland in haar verdediging wordt bemoeilijkt of dat deze procedure onredelijk wordt vertraagd. De rechtbank zal dan ook recht doen op de gewijzigde vordering.
Vorderingen sub 1 en 2
3.2. De rechtbank stelt voorop dat de Rabobank bij haar vorderingen onder 1 en 2 geen belang heeft. Zij vordert immers ook schadevergoeding en stelt niet welk belang zij daarnaast nog bij de verklaringen voor recht heeft. Reeds daarom zullen die vorderingen worden afgewezen.
Dekking
3.3. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de brand in beginsel gedekt is door de verzekeringen van Royal Nederland, zodat daarmee in beginsel de gehoudenheid van Royal Nederland om de schade van Idétrading te vergoeden vaststaat.
Merkelijke schuld
3.4. In geschil is of aan de zijde van Idétrading sprake is geweest van merkelijke schuld als bedoeld in artikel 294 Wetboek van Koophandel (K). Ingevolge voormeld artikel dient de verzekeraar te bewijzen dat de brand door merkelijke schuld of nalatigheid van de verzekerde zelf is veroorzaakt: dit bewijs valt uiteen in het bewijs van de oorzaak van de brand en het bewijs van de betrokkenheid daarbij van Idétrading. Het in artikel 294 K bedoelde bewijs kan geleverd worden door vermoedens. Het leveren van tegenbewijs door de verzekerde is mogelijk.
3.5. De conclusies uit de door partijen in het geding gebrachte rapporten van Stekelenburg, d.d. 19 februari 2003, 10 maart 2003 en 27 maart 2003, zijn gebaseerd op een onderzoek van de situatie ter plaatse na de brand en voorts op gesprekken met de directeur en werknemers van Idétrading en andere betrokken personen.
3.6. In het rapport van Stekelenburg d.d. 19 februari 2003 wordt vermeld dat het gehele pand (de loods en het kantoor) was voorzien van een elektronisch inbraaksignaleringssysteem. Het geheel bestond uit 9 groepen met bewegingsmelders en magneetcontacten op alle buitendeuren. Als 10e groep was er een brandmelder in de keuken in het kantoorgedeelte. In de week voor de brand was de installatie nog onderworpen aan de jaarlijkse controlebeurt. Uit de registraties blijkt dat het systeem op de vrijdagavond voor de brand om 18.06 uur is ingeschakeld. Op zaterdagochtend werd vervolgens om 8.32 uur een uitschakeling middels bedieningscode 3 geregistreerd. Daarna werd om 10.03 uur het systeem weer ingeschakeld middels dezelfde code. Vanaf 12.59 uur werd een aantal inbraakmeldingen geregistreerd. Het betroffen steeds de groepen 7 en 8. Om 13.00 uur werd vervolgens een sabotagealarm geregistreerd en direct daarna een brandalarm van groep 10 (de brandmelder in de keuken). Daarna kwamen ook andere groepen in detectie waarbij met name ook groep 7 steeds opnieuw meldingen gaf. Enige tijd later kwam een veelheid van meldingen op gang en raakte het systeem op hol.
3.7. In het rapport wordt voorts vermeld dat het bijzonder opmerkelijk blijft dat er tussen 8.32 en 10.03 uur iemand in de loods is geweest en dat er daarna, nauwelijks drie uur later, een brand ontdekt werd. Volgens het rapport mag zeker niet uitgesloten worden dat er kort voor 10.03 uur (het moment van het verlaten van het pand en inschakeling van het alarm) open vuur in de loods is gebracht. Kort daarna is de brand gaan smoren met als gevolg een behoorlijke rookproductie die uiteindelijk kort na 13.00 uur ontdekt werd doordat die zich via kieren en naden naar buiten perste, aldus het rapport van Stekelenburg. Dat er sprake was van een aanzienlijke rookontwikkeling blijkt ook uit de foto’s die als bijlage bij het rapport zijn gevoegd. De stelling van Royal Nederland dat open vuur is overgegaan in een smeulproces onaannemelijk zou zijn, is in strijd met de bevindingen in het rapport. Daar er sprake was van een hermetisch afgesloten en goed geïsoleerd pand, kan er op enig moment, mogelijk al na korte tijd, een situatie zijn ontstaan van een sterk zuurstoftekort. De aanwezige zuurstof wordt immers snel verbruikt bij de verbranding waarna extra aanvoer slechts mondjesmaat van buitenaf plaatsvindt. Kenmerk van een brand die zuurstoftekort krijgt is het smoorprincipe. De brand gaat meer over in een smeul- c.q. gloeiproces en er zal veel rook vrijkomen, aldus steeds het rapport. Hieruit volgt dat er sprake was van een langzaam ontwikkelende brand en dat aannemelijk is dat deze brand reeds geruime tijd voor de ontdekking daarvan is begonnen.
3.8. Directeur [L.] heeft tegenover de onderzoekers van Stekelenburg verklaard dat er op vrijdagavond problemen zijn geweest met het aansluiten van de accu van de vorkheftruck. Uit de gesprekken, die in het kader van het onderzoek met werknemers zijn gevoerd is niet gebleken dat er problemen met de vorkheftruck waren. De magazijnmedewerkster van Idétrading, mevrouw De [V.], heeft verklaard dat zij die vrijdagavond het laadstation heeft aangesloten. Voorts heeft zij verklaard dat er nooit problemen met de vorkheftruck zijn geweest, ook die dag niet. Ook J. [M.], de loodsbaas, heeft verklaard dat er nooit een storing is geweest met de vorkheftruck. Uit het rapport blijkt dat de vorkheftruck en een elektrische palletwagen tijdens de sloop uit het pand zijn verwijderd. De hitteaantasting aan beide apparaten was matig en niets duidde op het ontstaan van de brand. Bovendien zou een brand ontstaan in genoemde apparaten of laadapparatuur moeilijk inpasbaar zijn in de volgorde van detecties van het alarmsysteem, aldus het rapport. Het ontstaan van de brand nabij de heftruck of palletwagen wordt derhalve uitgesloten geacht.
3.9. In het rapport d.d. 19 februari 2003 wordt geconcludeerd dat een technische oorzaak voor de brand hoogst onwaarschijnlijk is en ook niet aannemelijk. In de loods lagen geen goederen opgeslagen die op enigerlei wijze gevoelig kunnen zijn voor een vorm van zelfontbranding. Ook is er op de dag van de brand geen sprake geweest van onweer met daarmee gepaard gaande blikseminslagen Bovendien is er geen explosie geweest. Een daad van buitenaf wordt uitgesloten. Er was immers sprake van een hermetisch afgesloten loods zonder openingen of iets dergelijks, aldus het onderzoeksrapport. Uit de rapporten volgt naar het oordeel van de rechtbank dat een technische oorzaak voor de brand niet aannemelijk is.
3.10. Vaststaat dat een onbekende persoon of personen, die beschikte(n) over zowel een sleutel als een alarmcode, het pand tussen 8.32 uur en 10.03 uur op 11 januari 2003 heeft/ hebben betreden. Vaststaat dat deze alarmcode slechts bij weinig personen bekend is. Het pand is vervolgens – met inschakeling van het alarm – weer afgesloten, waardoor brandstichting van buitenaf valt uit te sluiten.
3.11. Op grond van de bevindingen uit voormelde rapporten van Stekelenburg heeft Royal Nederland voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is geweest van brandstichting. Immers, hieruit kan geen andere conclusie getrokken worden dan dat de brand niet door een technische oorzaak is ontstaan, zodat slechts de mogelijkheid open blijft dat de brand door toedoen van één of meer personen is ontstaan. Dit wordt ook ondersteund door de bevinding dat de brand geruime tijd vóór de ontdekking moet zijn ontstaan en het gegeven dat juist in de periode dat de brand moet zijn ontstaan één of meer personen in het pand aanwezig zijn geweest, terwijl voor die aanwezigheid geen legitieme grond bestond. Gelet hierop kan de conclusie niet anders zijn dan dat de aanwezige(n) daar de brand heeft/hebben veroorzaakt.
Hoewel de Rabobank deze conclusies betwist en stelt dat de oorzaak van de brand ongewis is gebleven, hetgeen voor risico komt van Royal Nederland, heeft zij geen andere (aannemelijke) verklaring gegeven voor de genoemde bevindingen. De rechtbank volgt de Rabobank dan ook niet.
3.12. Nu brandstichting als oorzaak van de brand is vastgesteld dient voor een geslaagd beroep op artikel 294 K door Royal Nederland te worden aangetoond dat de brand door merkelijke schuld of nalatigheid van Idétrading is veroorzaakt. Royal Nederland doet haar stellingen hieromtrent steunen op de navolgende feiten en omstandigheden:
? het gegeven dat de perso(o)n(en) die tussen 8.32 uur en 10.03 uur in het pand is/zijn geweest de sleutel had(den) en alarmcode kende(n), terwijl die slechts bij (medewerkers van) Idétrading aanwezig en bekend waren;
? de telefoongesprekken die [L.] met de meldkamer van de alarmcentrale (NVD) heeft gehad;
? de slechte financiële situatie waarin Idétrading verkeerde;
? de financiële gevolgen van de onverkoopbaarheid van de voorraden gevarendriehoeken en CD-rekken.
Telefoongesprekken en alarmcode
3.13. Uit het rapport van Stekelenburg blijkt dat het alarmsysteem in opdracht van de eigenaar van het pand bij de nieuwbouw van het pand is geïnstalleerd. Bij het in gebruik nemen van het pand door Idétrading werden zeven persoonlijke codes in het alarmsysteem ingevoerd ten behoeve van personen die geautoriseerd waren om het systeem te bedienen. Aan deze personen werd tevens een cilindersleutel van de voordeur van het pand verstrekt. Het alarmsysteem werd om 8.32 uitgeschakeld. Door de NVD werd telefonisch contact met [L.] gezocht omdat dit tijdstip was gelegen in een afgesproken bloktijd. In dit telefoongesprek deelde hij mee dat “ze vanochtend nog aan het werk zijn omdat ze het erg druk hadden, maar dat hij dit niet zeker weet”. [L.] heeft aan de NVD toegezegd dat hij het zal controleren en zal terugbellen. Uit de uitdraai van KPN van de door [L.] gevoerde telefoongesprekken blijkt dat hij na de eerste melding niemand heeft gebeld. Om 9.02 uur heeft hij teruggebeld naar de meldkamer en meegedeeld dat hij wist dat ze nog een wagen klaar moesten zetten die maandag geladen wordt voor het Oostblok en dat hij dacht dat de loodsbaas daarmee bezig was. Voorts heeft hij meegedeeld dat hij nog even zijn boodschapjes zou doen en het dan nog wel even zou controleren. De administratief medewerkster H. [C.] heeft op 21 januari 2003 tegenover de onderzoekers van Stekelenburg verklaard dat het zeer ongebruikelijk was dat bij Idétrading op zaterdag of zondag werd gewerkt. Als er werd gewerkt, werd dit altijd tegen haar of John [L.] gezegd. Voorts heeft [C.] verklaard dat er niemand die vrijdag heeft gezegd dat er zaterdag nog in het pand gewerkt zou worden. Dat er op de bewuste zaterdag niet gewerkt behoefde te worden, wordt bevestigd door De [V.]. Voorts heeft zij verklaard dat er nooit met haar is gesproken over het op zaterdag klaarzetten van goederen voor de maandag en/of dinsdag. De gevarenhoeken zou zij op maandag klaarzetten omdat de eerste zending op dinsdag zou worden opgehaald. De door de NVD in het tweede telefoongesprek genoemde naam “Spijkerman”, behorend tot de alarmcode, stemt niet overeen met de naam van de loodsbaas, zoals [L.] verklaarde. Vaststaat voorts dat ook de loodsbaas [M.] niet op de hoogte was van een beoogde zending op maandag van de gevarenhoeken. Voorts staat vast dat [M.] sinds woensdag 8 januari 2003 ziek was en pas maandag weer aanwezig zou zijn, zodat niet aannemelijk is dat [M.] zaterdagochtend aan het werk zou zijn. Voorts is gebleken dat er geen transport voor maandag met de transportonderneming Mandersloot was overeengekomen, zodat ook om die reden niet geloofwaardig is dat [L.] meende dat er op die zaterdag gewerkt werd. Dit leidt tot de conclusie dat Royal Nederland er in kan worden gevolgd dat [L.] ongeloofwaardige verklaringen heeft afgelegd met betrekking tot de mogelijke aanwezigheid van personeel in het bedrijf op die dag.
3.14. [L.] verklaart tegenover Stekelenburg dat nadat het derde gesprek met de meldkamer om ongeveer 13.05 uur was beëindigd hij direct met zijn zoon (Roy [L.]) heeft gebeld, die achter het huis van [L.] aan het schaatsen zou zijn. Voorts stelt [L.] dat hij vervolgens [M.] heeft gebeld. Uit de uitdraai van KPN blijkt niet dat [L.] zijn zoon heeft gebeld. Uit de uitdraai blijkt slechts dat [L.] [M.] heeft gebeld. Op dit  onderdeel is de verklaring van [L.] tegenstrijdig. Ook Roy [L.] verklaart tegenover Stekelenburg dat hij aan het schaatsen was. Volgens Roy zou zijn vader hem hebben geroepen en is hij naar huis gegaan. Uit de verklaring van Roy’s vriend Martijn van der [V.] blijkt echter dat deze op 11 januari 2003 op zijn mobiel door Roy [L.] werd gebeld met het verzoek om op te schieten, omdat het bedrijf in brand stond. Martijn van der [V.] heeft verklaard dat hij om 12.45 uur bij Roy thuis kwam en dat Roy op dat moment in zijn auto kwam aanrijden. De stelling van de Rabobank dat Roy die ochtend thuis was en niet in het bedrijfspand is geweest is – gelet op voormelde verklaringen – niet aannemelijk. Daarbij komt dat uit de telefoonuitdraai van Debitel Nederland B.V. blijkt dat het laatste telefoongesprek van Roy [L.] met Martijn van der [V.] om 13.00 uur is gevoerd, terwijl vaststaat dat de meldkamer eerst om 13.03 telefonisch contact heeft gehad met [L.] senior. De verklaring van Roy [L.] is dan ook niet geloofwaardig.
3.15. Op grond van al het voorgaande, in samenhang bezien, zijn de verklaringen van [L.] over de gang van zaken op zaterdag 11 januari 2003 niet geloofwaardig en kan de Rabobank niet gevolgd worden in haar versie van de gebeurtenissen. Dit leidt tot de conclusie dat op de bewuste zaterdagochtend tussen 8.32 uur en 10.03 uur een of meer personen in het bedrijf moet(en) zijn geweest en de brand heeft/hebben veroorzaakt die beschikte(n) over de juiste sleutel en alarmcode en dus tenminste met medeweten van (een) werknemer(s) van Idétrading daar aanwezig was/waren zonder legitieme reden.
De financiële situatie waarin Idétrading verkeerde
3.16. De Rabobank stelt – met een beroep op de brief van 10 april 2003 van Procount Accountants – dat Royal Nederland de liquiditeitspositie van Idétrading slechter voorstelde dan deze in werkelijkheid was. In deze brief heeft Procount aan Idétrading – voor zover van belang – het volgende meegedeeld:
(….)
“Op dit moment richten wij ons nu even op de berichtgeving van de advocaat [NAAM]. Hierin wordt namelijk de liquiditeitspositie slechter voorgesteld dan zij in werkelijkheid aangenomen mag worden te zijn. Het gaat om de nadere kennis omtrent de opbouw van de schuldpositie. Onder de kortlopende schulden is namelijk allereerst een bedrag van € 140.000 opgenomen dat verschuldigd is aan groepsmaatschappijen. Invordering van het gehele bedrag door de betreffende groepsmaatschappijen is/ was niet nodig. Ten tweede is onder de overige schulden in de balans opgenomen een bedrag van € 34.800 nog te betalen managementfee aan de holding. Een derde heeft hier ook niet direct invorderingsrecht dus. Daarnaast bestaat er een kredietfaciliteit bij de Rabobank die in het geheel en passant mee wordt genomen als direct af te lossen. Uit opgestelde prognoses voor 2003 blijkt dat bij een pessimistische visie op de groei van de omzet en wel de verkoop van de driehoeken de gebruikte kredietfaciliteit in 2003 minimaal met € 400.000 zou afnemen (let wel: gebruikte kredietfaciliteiten niet de beschikbare faciliteit). In het gehele betoog wordt namelijk voorbij gegaan aan het feit dat de driehoeken reeds betaald waren en zelfs verkoop tegen kostprijs een injectie in het werkkapitaal zou geven van € 375.000. (….)
Van de door hen gestelde schuldenlast ad € 2.500.000 is € 719.800 verschuldigd aan de eigen groepsmaatschappijen en bestaat bij de Rabobank een kredietfaciliteit van € 900.000, welke bij verkoop van de driehoeken met maximaal € 181.000 ingeperkt zou worden.
Andere reden om aan te nemen dat Idé Trading bestaansrecht had is, dat de prognoses aantonen dat er niet nog eens € 1.000.000 meer omzet nodig was om break-even te draaien, maar een omzetstijging van € 300.000, dat is naar een omzet toe groeien van € 2.500.000 (de omzet over 2002 bedroeg namelijk € 2.165.000!) De omzetstijging over 2002 ten opzichte van 2001 bedroeg al gauw 17%. Dus alleszins realistisch te noemen. (……)
3.17. Dat de financiële positie van Idétrading slechter werd voorgesteld dan zij in werkelijkheid was valt niet af te leiden uit voormelde brief van de accountant van 10 april 2003. In deze brief wordt ten aanzien van de financiële positie aangegeven dat het betoog van de advocaat [NAAM], omdat van de schuldenlast van EUR 2.500.000,-- een bedrag van EUR 719.000,-- verschuldigd is aan de eigen groepsmaatschappijen en bij de Rabobank een kredietfaciliteit bestaat van EUR 900.000,-- welke bij verkopen van de gevarendriehoeken met maximaal EUR 181.000,-- ingeperkt zou worden. Uit de overgelegde financiële stukken blijkt dat Idétrading in 2000 een verlies van EUR 127.019,-- heeft geleden, in 2001 een verlies van EUR 330.940,-- en in 2002 een verlies van EUR 174.001,--. Voorts blijkt uit deze stukken dat Idétrading in 2000 een negatief eigen vermogen had van EUR 145.438,--, in 2001 een negatief eigen vermogen van EUR 476.378,-- en in 2002 een negatief eigen vermogen van EUR 650.379,--. Hieruit volgt dat Idétrading ten tijde van de brand in een slechte financiële positie verkeerde. Niet betwist wordt dat de Rabobank voornemens was om in de loop van 2002 het aan Idétrading verstrekte krediet van EUR 900.000,-- in omvang aanzienlijk terug te brengen. De enige reële mogelijkheid voor Idétrading om de daarvoor benodigde gelden te genereren was de verkoop van de partij gevarendriehoeken die in de administratie voor een waarde van EUR 400.000,-- was opgenomen.
De gevarendriehoeken en de CD-rekken
3.18. Uit het onderzoek door Stekelenburg is gebleken dat de door Idétrading genoemde koper van de partij gevarendriehoeken – het  bedrijf I Center te Praag – niet op de hoogte was van de koop. Vervolgens hebben Idétrading en [B.] gesteld dat er sprake zou zijn van een misverstand en dat het – ondanks het verstrekte visitekaartje en het gebruik van het briefpapier van I-Center – zou gaan om een ander bedrijf van [B.] dat als koper zou zijn opgetreden en dat ook I-Center of IC-EKO zou heten. Onderzoek van Stekelenburg heeft echter uitgewezen dat op het door Idétrading aangewezen adres zich een appartementencomplex bevindt, waar geen aanwijzingen voor de aanwezigheid van [B.] of één van de genoemde bedrijven zijn aangetroffen. Verder onderzoek naar een (ander) bedrijf met de naam IC-EKO heeft niets opgeleverd. Ondanks diverse toezeggingen heeft Idétrading noch [B.] kunnen aantonen dat een bestaand bedrijf in Praag of elders de gevarendriehoeken heeft gekocht. Vaststaat dat Idétrading op grond van de mededeling dat de partij gevarendriehoeken was verkocht, een extra bankkrediet van EUR 100.000,-- heeft gekregen en benut. Gelet op de omstandigheid dat de persoon die namens I-Center zou zijn opgetreden dezelfde persoon is die samen met [L.] betrokken is geweest bij het gebruik van het verlopen E-keurmerk, acht de rechtbank het niet geloofwaardig dat [L.] er ten tijde van de brand vanuit ging dat er een koopovereenkomst met betrekking tot de partij gevarendriehoeken was gesloten en dat deze overeenkomst nagekomen zou worden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de partij van 240.000 gevarendriehoeken ongeveer drie jaar onverkocht in het magazijn van Idétrading heeft gelegen. Niet aannemelijk is dat I-Center of een ander bedrijf dat met de voorgeschiedenis van deze partij bekend was, bereid zou zijn geweest om een hogere prijs voor de partij gevarendriehoeken te betalen dan drie jaar daarvoor was overeengekomen met de winkelketen El Campo in Spanje, die de gevarendriehoeken in verband met het onjuiste E-keurmerk had geretourneerd. [L.] heeft verklaard dat de eerste zending op maandag zou worden vervoerd naar Warschau door transport-onderneming Mandersloot te Scherpenzeel. Uit het rapport van Stekelenburg van 19 februari 2003 blijkt dat volgens Mandersloot nog geen vaste afspraken met Idétrading c.q. John [L.] over het transport van de partij gevarendriehoeken waren gemaakt en (nog) geen transport was overeengekomen voor 12 januari 2003. Uit het voorgaande volgt dat aannemelijk is dat de koopovereenkomst een gefingeerd karakter had en dat daadwerkelijke afspraken over het vervoer niet zijn gemaakt.
CD-rekken
3.19. Idétrading heeft een vergoeding van EUR 87.901,31 voor het verlies van CD-rekken geclaimd. Uit onderzoek door de expert van Cunningham is gebleken dat de door Idétrading als verloren gegaan geclaimde CD-rekken voor een (groot) deel waren aangetast door corrosie en reeds in 2001 als schroot zijn afgevoerd en vernietigd en derhalve ten tijde van de brand niet meer in het magazijn aanwezig waren. Nog los van de vraag of de CD-rekken al dan niet een waarde vertegenwoordigden staat voor wat betreft de door corrosie aangetaste exemplaren vast dat deze geen enkele waarde hadden. De stelling van de Rabobank dat Idétrading was vergeten dat een groot aantal van de CD-rekken was afgevoerd en vernietigd is niet geloofwaardig, nu het gaat om ongeveer twee containers met CD-rekken die zijn afgevoerd en Cunningham de CD-rekken in het kader van de waardebepaling meerdere keren ter discussie heeft gesteld en daarover [L.] heeft ondervraagd. Eerst na confrontatie van [L.] door Cunningham met het feit dat CD-rekken waren afgevoerd, terwijl deze nog wel op de voorraadlijsten stonden vermeld, heeft [L.] dit bevestigd. Een en ander leidt ertoe dat niet aannemelijk is dat er sprake is geweest van een misverstand, doch veeleer van een poging verzekeringsbedrog te plegen.
Conclusie met betrekking tot merkelijke schuld op grond van artikel 294 K
3.20. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank voorshands bewezen dat de brand is veroorzaakt door merkelijke schuld van (een of meer medewerkers van) Idétrading, zodat Royal Nederland vooralsnog ontslagen is van de verplichting tot uitkering van de verzekeringsgelden. Rabobank zal, conform haar bewijsaanbod, toegelaten worden tot tegenbewijs.
Voortvarendheid schade-afwikkeling
3.21. Royal Nederland is vooralsnog niet gehouden tot uitkering van de verzekeringspenningen.
3.22. In afwachting van het leveren van tegenbewijs door de Rabobank zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
In reconventie
3.23. In geschil is de vraag of de Rabobank gehouden is de door Royal Nederland betaalde voorschotbedragen ad EUR 450.000,-- en EUR 457.449,20 te betalen. Royal Nederland stelt dat zij de betaalde voorschotbedragen van de Rabobank kan terugvorderen, omdat de Rabobank als pandhouder de vordering heeft geïnd.
3.24. Vaststaat dat Idétrading haar vorderingen op derden heeft verpand aan de Rabobank. Voorts staat vast dat de Rabobank van deze verpanding op 14 januari 2003 mededeling heeft gedaan aan Royal Nederland. Door deze mededeling was de Rabobank inningsbevoegd om de betalingen in ontvangst te nemen. Bij brief van 18 februari 2003 is de Rabobank teruggekomen op haar beslissing de vordering voor zichzelf te innen. In die brief deelde Rabobank aan Royal Nederland immers mee dat bevrijdend betaald kan worden door het voorschot op rekeningnummer 35.93.89.090 – het rekeningnummer van Idétrading – over te maken. De Rabobank heeft haar mededeling dat zij tot inning van het pandrecht zal overgaan ongedaan gemaakt door aan te geven dat bevrijdend betaald kan worden door een uit te betalen voorschot over te maken op de bankrekening van Idétrading. Met toestemming van de Rabobank was Idétrading derhalve bevoegd op grond van artikel 246 lid 1 en 4 BW tot inning van haar vordering op Royal Nederland. Royal Nederland heeft de in kort geding toegewezen bedragen, vermeerderd met kosten en rente, op de door de Rabobank aangegeven wijze betaald, te weten door overschrijving van het bedrag op het bij de Rabobank aangehouden rekeningnummer 3593.89.090 van Idétrading. Uit het vorenstaande volgt dat niet de Rabobank, maar Idétrading de ontvanger is van de betaalde voorschotten. Royal Nederland heeft derhalve geen vordering uit onverschuldigde betaling op de Rabobank en de vordering zal worden afgewezen.
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
I. laat Rabobank toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van Royal Nederland dat de brand is veroorzaakt door merkelijke schuld van Idétrading;
II. bepaalt dat indien de Rabobank dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank aan het Wilhelminaplein 100/125 te Rotterdam, door een nog nader aan te wijzen rechter;
III. bepaalt dat de procureur van de Rabobank binnen twee weken na heden bij brief aan de griffie opgave zal doen van de namen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na heden, waarna dag en uur van de verhoren zal worden bepaald;
IV. houdt iedere verdere beslissing aan;
in reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan;
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober in tegenwoordigheid van de griffier.