Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBARN:2012:BY5441

Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 215480 / HA ZA 11-691
Vonnis van 7 november 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UNITED PARCEL SERVICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. H.E.C.A. Vlasman te Amsterdam,
tegen
1.	vennootschap onder firma
FLEXLOGISTICS V.O.F.,
gevestigd te Duiven,
[gedaagden sub 2 en 3]
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. T.P. Boer te Arnhem,
Partijen zullen hierna UPS en Flexlogistics genoemd worden.
1.	De procedure
1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	het tussenvonnis van 22 februari 2012
-	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 31 mei 2012, ten onrechte gedateerd op 31 augustus 2012,
-	het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 augustus 2012,
-	de akte na enquête zijdens UPS van 26 september 2012,
-	de conclusie na enquête en contra enquête zijdens Flexlogistics van 26 september 2012.
1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De verdere beoordeling van het geschil
2.1.	Dit vonnis wordt gewezen door een andere rechter dan de comparitierechter en de rechter die de getuigen in enquête hoorden omdat deze rechter inmiddels in een andere sector is tewerkgesteld.
in conventie
2.2.	De rechtbank verwijst naar wat in het tussenvonnis van 22 februari 2012 is overwogen en beslist.
2.3.	Bij voormeld tussenvonnis is Flexlogistics opgedragen te bewijzen dat partijen een vaste prijs van € 4,51 zijn overeengekomen, alsmede dat deze prijs ook gold voor de periode voorafgaand aan 9 november 2009.
2.4.	Flexlogistics heeft in enquête doen horen partijgetuigen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] alsmede de getuige mevrouw E.M. [betrokkene 1], werkneemster van Flexlogistics, tevens echtgenote van [gedaagde sub 3].
[gedaagde sub 3] heeft onder meer verklaard:
“De eerste overeenkomst van juli 2009 is zonder overleg tot stand gekomen. … Daarna zijn wij gaan onderhandelen met UPS. Er hebben twee gesprekken plaatsgevonden waarbij namens Flexlogistics [gedaagde sub 2], [betrokkene 1] en ik aanwezig waren en van UPS was [betrokkene 2] aanwezig. … De heer [betrokkene 2] heeft toen aangegeven dat hij eerst wilde overleggen met zijn leidinggevende over het prijsvoorstel en over de overige eisen. Vervolgens is een vervolgafspraak geweest. Dat moet eind oktober 2009 geweest zijn. Dat gesprek vond plaats bij ons in het nieuwe pand aan een houten tafel met de vier genoemde personen. [betrokkene 2] kwam opgetogen bij ons binnen. Hij vertelde dat hij een prijs van € 4,51 bij zijn leidinggevende had bedongen. Verder meldde hij dat de omzetgarantie geen issue meer was. Dat was de eerste keer dat ik hoorde van de term omzetgarantie. … Over de omzetgarantie heeft [betrokkene 2] gezegd … : “daar hoef jij je geen zorgen over te maken.” Ik heb hem daarop nog één of twee keer gebeld en daarop heeft [betrokkene 2] het sms-bericht gestuurd van 4 november2009. Ik heb met het ondertekenen van de overeenkomst gewacht totdat ik de bevestiging van [betrokkene 2] had.
Over de derde eis van dezelfde prijs voor de voorgaande periode heeft [betrokkene 2] aangegeven dat dat technisch moeilijk was maar dat hij daar wel iets op zou vinden.  …”
[gedaagde sub 2] heeft onder meer verklaard:
“Medio juli 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden in het nieuwe pand …Bij dat gesprek waren aanwezig: de heer [betrokkene 2], [gedaagde sub 3 en zijn echtgenote] en ik. … We hebben aangegeven dat we één prijs wilden en geen gestaffelde prijs en we hebben aangegeven dat die prijs voor een heel jaar moest gelden. Daarop is ook onze prijs bepaald. Wij hebben toen ook aangegeven dat de prijs moest gelden voor de voorgaande periode. Dat moest [betrokkene 2] even bekijken maar hij zei: “dat komt wel in orde”.  … [betrokkene 2] heeft toen aangegeven dat hij moest overleggen. [betrokkene 2] heeft vervolgens telefonisch aan [gedaagde sub 3] gemeld dat de prijs van € 4,51 akkoord was. Twee à drie weken nadat het gesprek heeft plaatsgevonden is [betrokkene 2] bij ons langs geweest op het werk. Ik was toen druk bezig met het logistieke werk. ... Ik heb hem verder inhoudelijk niet gesproken. Het akkoord over de prijs stond in een sms-bericht en dat heeft [.] [gedaagde sub 3] aan mij laten zien. … Dat tweede gesprek heeft plaatsgevonden voordat de overeenkomst op 9 november 2009 is getekend… Over omzetgarantie of over gestaffelde prijzen is niet gesproken. Wel over het aantal pakketten. …”
[betrokkene 1] heeft onder meer als volgt verklaard:
“Vanaf augustus/ september 2009 ben ik betrokken geweest bij de onderhandelingen met UPS. Dat was eerst met een binnendienstmedewerker van UPS en die heeft mij in contact gebracht met [betrokkene 2]. … Voorafgaand aan de eerste overeenkomst heb ik geen contact gehad met UPS.
Over het eerste gesprek dat heeft plaatsgevonden met UPS verklaart zij:
“Dat zal begin/medio oktober zijn geweest… De heer [gedaagde sub 3] voerde het woord. Hij heeft toen aangegeven dat wij 60.000 à 70.000 pakketten per jaar verstuurden. … Ik weet dat toen nog duidelijk is aangegeven dat het een vaste prijs moest zijn en dat er achteraf niet een prijsverhoging doorgevoerd moest worden. [betrokkene 2] heeft aangegeven dat hij terug moest gaan naar zijn salesmanager…Maar hij zou overleg hebben met zijn direct leidinggevende over welke prijs hij wel kon aanbieden en hij zou daar nog op terugkomen. Er is toen een vervolgafspraak gemaakt, misschien een week/anderhalve week later. Toen heeft [betrokkene 2] gezegd dat de prijs € 4,51 per pakket was. Hij heeft toen toegezegd dat de omzetgarantie voor ons niet zou gelden…. In dat gesprek is besproken dat de pakketten die onder het eerste contract waren verzonden ook voor de prijs van
€ 4,51 gefactureerd zouden worden. Hij zei dat dat lastig zou worden maar daar zouden wij wel uitkomen….
Na het tweede gesprek heeft de heer [gedaagde sub 3] een sms-bericht van [betrokkene 2] ontvangen dat de omzetgarantie geen issue was voor ons.   …”
2.5.	UPS heeft in contra-enquête de genoemde heer [betrokkene 2] doen horen. [betrokkene 2] heeft onder meer verklaard:
“Het eerste gesprek had ik met [betrokkene 1]. Ik ben twee keer op de oude locatie geweest. Na de verhuizing ben ik tussen de vijf à tien keer op de nieuwe locatie van Flexlogistics geweest. Bij zo een eerste gesprek bespreek je met de klant zaken als volume, type pakketten, …. Aan de hand daarvan stel ik een profiel op, op basis waarvan ik een nieuw contract opstel. Ik kan mij herinneren dat het lang duurde voordat ik het profiel helder had. … De kortingen zijn afhankelijk van volume en de omzet die daaraan is gerelateerd. De kortingen worden toegepast op de tarievengids van UPS. …
Ik kan mij ook herinneren dat ze van DPD naar UPS overstapten omdat er een geschil was met DPD. Wij moesten acuut inspringen. …
Op pagina 5 van het contract staat dat gedurende de eerste 13 weken de kortingen worden gebaseerd op de bruto opbrengst van € 28.690,59. Op de volgende pagina blijkt dat dat dus band 3 is, hetgeen leidt tot die 67%. Het Excel-sheet moet worden gezien als een verduidelijking op basis van de bruto opbrengst die per week gegenereerd wordt. Als er minder wordt omgezet zijn de kortingen dus ook lager, want dan val je in een andere band. … Ik heb gecalculeerd op een volume van 75.000 à 100.000 pakketten. Uit dat profiel vloeit het bedrag van € 4,51voort. Ik ben geen vaste prijs per pakket overeengekomen, los van het volume. Dat is vanuit UPS policy onmogelijk omdat prijzen altijd zijn gebaseerd op hoeveelheden en bestemmingen.
U houdt mij voor dat Flexlogistics in haar onderhandelingen voorop zou hebben gesteld dat zij een vaste prijs wilde. Ik zeg daarop dat dat ook de reden is dat wij die vaste prijs hebben afgesproken van € 4,51 van 1 t/m 16 kilo. Deze prijs gold dus voor de eerste 13 weken, maar daarna was de prijs gekoppeld aan volume.
U vraagt mij naar de strekking van het sms-bericht van 4 november 2009 over de omzetgarantie. Ik denk achteraf dat dit ziet op de eerste 13 weken mede gezien de situatie dat Flexlogistics net in een nieuw pand zat. Het is bij UPS onmogelijk dat de omzetgarantie geen issue is. …”
2.6.	De rechtbank constateert dat de getuigen zijdens Flexlogistics eenstemmig verklaard lijken te hebben, samengevat, dat zij met UPS de prijs van € 4,51 zijn overeengekomen. Daar zijn echter wel kanttekeningen bij te plaatsen. Zo verklaren zij over de feitelijke gang van zaken verschillend, vooral ook over het moment en de wijze waarop [betrokkene 2] zou hebben meegedeeld dat de prijs van € 4,51 akkoord was. Voor de rechtbank staat wel vast dat het bedrag van € 4,51 op zeker moment ter sprake is gekomen, dat is ook door [betrokkene 2] bevestigd. [betrokkene 2] heeft daarover, samengevat, verklaard dat als Flexlogistics hoeveelheden zou vervoeren zoals zij zelf had aangegeven ten behoeve van het door UPS op te stellen profiel, de prijs zou gelden van € 4,51. In dat geval zou op Flexlogistics immers, zo kan worden afgeleid uit het Excel-sheet en zo is door [betrokkene 2] ook verklaard, de band van toepassing zijn die, met toepassing van het daarbij geldende kortingspercentage en de geldende tarieven uit de tarievengids, leidt tot de prijs per pakket van € 4,51. Het bedrag van € 4,51 staat overigens nergens op schrift, ook niet, zoals [gedaagde sub 2] heeft verklaard, in het sms bericht van 4 november 2009.
2.7.	Vaststaat verder dat op basis van de tussen partijen op 9 november 2009 gesloten overeenkomst de eerste 13 weken de in voorgaande rechtsoverweging berekende prijs wordt gehanteerd:
“Gedurende de eerste 13 weken van deze overeenkomst zullen de kortingen voor de aangegeven diensten in dit schema gebaseerd worden op Bruto-opbrengst per week van € 28.690,59.”
2.8.	De rechtbank voegt daaraan toe dat de verklaringen die [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] als partijgetuigen hebben afgelegd, op grond van artikel 164, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen bewijs in hun voordeel kunnen opleveren, tenzij de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste jurisprudentie houdt dat in dat er aanvullende bewijzen voorhanden moeten zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maken. De vraag is dus of de verklaringen van mevrouw [betrokkene 1] als dergelijk aanvullend bewijs kunnen worden aangemerkt. Zij heeft weliswaar, evenals [gedaagde sub 3] verklaard dat [betrokkene 2] zou hebben meegedeeld dat de prijs van € 4.51 akkoord was, maar daaraan hecht de rechtbank minder waarde gelet op de nauwe relatie, immers als die van echtelieden, waarin deze getuigen in enquête ten opzichte van elkaar staan.
2.9.	Tegenover dit bewijs staat bovendien de getuigenverklaring in contra-enquête van [betrokkene 2], national account executive bij UPS. [betrokkene 2] ontkent een vaste prijsafspraak te hebben gemaakt. Het feit dat twee getuigen in enquête (deels) overeenkomstig hebben verklaard, legt onvoldoende gewicht in de schaal om deze verklaringen geloofwaardiger te achten dan de verklaring van [betrokkene 2], nu de verklaring van [betrokkene 2], anders dan de verklaringen van de drie getuigen in enquête, wel steun vindt in de schriftelijke bescheiden. De inhoud van de op 9 november 2009, dus na ontvangst van het sms-bericht van 4 november 2009 door [gedaagde sub 3] ondertekende overeenkomst staat immers haaks op hetgeen hij stelt mondeling te zijn overeengekomen, terwijl UPS conform de inhoud van die schriftelijke overeenkomst heeft gehandeld en gefactureerd. Daar is bovendien pas in de loop van 2010, na ontvangst van meerdere facturen, tegen opgekomen.
2.10.	De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat niet met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat partijen hebben afgesproken dat zij een vaste prijs van
€ 4,51 zijn overeengekomen, zodat Flexlogistics niet is geslaagd in haar bewijsopdracht.
2.11.	Over het tweede gedeelte van de bewijsopdracht, inhoudende dat de prijs ook gold voor de periode voorafgaand aan 9 november 2009 kan de rechtbank gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dan ook kort zijn. Vaststaat bovendien dat partijen de eerste overeenkomst van 27 juli 2009 hebben getekend zonder daarover voorafgaand te hebben gesproken, laat staan te hebben onderhandeld. Flexlogistics had op de kortst mogelijke termijn een nieuwe vervoerder nodig. Uit de verklaring van géén der getuigen kan verder worden afgeleid dat partijen daarna zijn overeengekomen dat de prijs van € 4,51 met terugwerkende kracht gold voor de periode vóór 9 november 2009. Zelfs als uit de verklaringen zou kunnen worden afgeleid dat Flexlogistics zulks wenste en dat zij die wens ook heeft uitgesproken, is hetgeen daarover is verklaard onvoldoende om tot bewijs van die afspraak te komen.
2.12.	Het voorgaande leidt ertoe dat, zoals is overwogen in rechtsoverweging 4.9 van het tussenvonnis van 22 februari 2012 een bedrag van in hoofdsom € 88.270,50 toewijsbaar is. De vordering in hoofdsom jegens Flexlogistics zal worden toegewezen tot dat bedrag. Voor zover, zoals in datzelfde vonnis is overwogen, Flexlogistics nog een beroep op dwaling heeft gedaan, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Vast staat immers dat Flexlogistics op het moment dat zij met UPS in zee ging geen vervoerder had omdat DPD de relatie met haar had verbroken. Mede gezien deze feitelijke constellatie, waarbij zonder voorafgaand overleg de eerste overeenkomst is gesloten, is voor een beroep op dwaling onvoldoende gesteld.
2.13.	De over de onbetaalde facturen gevorderde wettelijke handelsrente is toewijsbaar vanaf de vervaldata van de verschillende facturen, één en ander zoals overwogen in rechtsoverweging 4.8 en 4.9 van het vonnis van 22 februari 2012.
2.14.	De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. UPS heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
2.15.	Flexlogistics zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van UPS op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	87,31
- griffierecht		3.537,00
- salaris advocaat	894,00 (4,0 punt × tarief € 3.576,00)
Totaal	€ 	7.200,31
in reconventie
2.16.	Zoals reeds overwogen in het tussenvonnis van 22 februari 2012 wordt de vordering in reconventie afgewezen.
2.17.	Flexlogistics zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van UPS worden begroot op:
- salaris advocaat		288,00 (1,5 punten × factor 0,5 × tarief € 384,00)
Totaal		€ 	288,00
3.	De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.	veroordeelt Flexlogistics hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan UPS te betalen een bedrag van € 88.270,50 (achtentachtig duizendtweehonderdzeventig euro en vijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van € 88.270,50 telkens vanaf 30 dagen na factuurdatum, tot de dag van volledige betaling,
3.2.	veroordeelt Flexlogistics hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van UPS tot op heden begroot op € 7.200,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.	veroordeelt Flexlogistics hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Flexlogistics niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
3.4.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.	wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.6.	wijst de vorderingen af,
3.7.	veroordeelt Flexlogistics in de proceskosten, aan de zijde van UPS tot op heden begroot op € 288,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2012.