Document Source: Rechtspraak
Document URL: https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:PHR:2018:705

Zaaknr:	 17/02977
mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting:	 22 juni 2018
Conclusie inzake:
[eiser]
,
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. K. Aantjes
tegen
[verweerder]
,
verweerder in cassatie,
niet verschenen
Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) heeft in 1979 een perceel grond met daarop te bouwen woning gekocht en in eigendom verkregen. Vanaf de oplevering is de woning steeds bewoond geweest door thans eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ). In cassatie gaat het om de vraag of [eiser] zich kan beroepen op (primair) eigendomsverkrijging door verjaring op de voet van art. 3:105 BW, (subsidiair) een recht op levering om niet, dan wel (meer subsidiair) een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
a.	[verweerder] heeft een perceel bouwterrein in Etten-Leur gekocht van [A] B.V., die dit perceel op haar beurt heeft gekocht van de gemeente Etten-Leur.
b.	Bij notariële akte van 25 juni 1979
is de eigendom van voormeld perceel door de gemeente Etten-Leur (direct) aan [verweerder] overgedragen.
c.	[verweerder] kocht het perceel (mede) om het zijn zuster [betrokkene 1] , echtgenote van [eiser] , en haar gezin mogelijk te maken naar Etten-Leur te verhuizen. [eiser] had een nieuwe baan in Breda gekregen. De gemeente stelde voor verwerving van het perceel bouwterrein de eis van economische gebondenheid aan Etten-Leur. [eiser] voldeed niet aan die eis en [verweerder] wel.
d.	Ten behoeve van de realisering van een nieuwbouwwoning op het perceel voor [eiser] en diens gezin heeft de naamloze vennootschap Westland-Utrecht Hypotheekbank (hierna: de WUB) een geldlening van fl 132.000,--verstrekt aan [verweerder] , [eiser] en diens echtgenote. De schuldenaren waren hoofdelijk verbonden. Door [verweerder] , [eiser] en diens echtgenote is tot zekerheid van de aflossing van die lening aan de WUB een recht van hypotheek verleend op het perceel.
e.	Na de bouw en oplevering van de woning hebben [eiser] en zijn echtgenote daarin in 1980 hun intrek genomen.
f.	In 2007 heeft [eiser] in verband met zijn ziekte en die van zijn vrouw bouwkundige aanpassingen aan de woning laten verrichten, waarbij onder meer een lift in de woning is geplaatst en de badkamer en keuken zijn gerenoveerd. Ook zijn toen schilderwerkzaamheden uitgevoerd.
g.	Ter financiering van de onder (f) genoemde werkzaamheden heeft WUB opnieuw (onder hoofdelijke verbondenheid van die schuldenaren) een hypothecaire geldlening verstrekt aan [verweerder] , [eiser] en diens echtgenote en wel ter hoogte van € 65.000,--.
Met het geleende bedrag is de onder (d) genoemde lening afgelost en is het tot zekerheid van die aflossing gevestigde hypotheekrecht doorgehaald.
h.	In 2011 is de echtgenote van [eiser] overleden.
i.	Vanaf de datum van oplevering van de woning heeft [eiser] steeds alle vaste lasten betaald, zoals de kosten van gas, water en elektra en de onroerendezaakbelasting. Tevens heeft [eiser] steeds de rente- en aflossingstermijnen van de onder (g)
genoemde geldlening aan WUB betaald. Ter zake heeft [eiser] fiscale aftrek genoten.
j.	Bij brief van 27 maart 2013 is namens [verweerder] aan [eiser] meegedeeld dat [verweerder] , vanwege zijn financiële omstandigheden, de woning moet verkopen en dat hij bereid is die woning tegen de reële marktwaarde aan [eiser] te verkopen.
k.	Namens [eiser] is dat voorstel bij brief van 18 juni 2013 afgewezen en is aanspraak gemaakt op overdracht (om niet) van de juridische eigendom van de woning aan [eiser] .
l.	Bij brief van 25 juli 2013 is namens [verweerder] aan [eiser] gevraagd medewerking te verlenen aan verkoop van de woning aan een derde, hetgeen [eiser] heeft geweigerd.
m.	Op 25 oktober 2013 heeft [eiser] conservatoir beslag doen leggen op de woning.
n.	Tot op heden (datum tussenarrest hof, A-G) woont [eiser] in voormelde woning.
1.2
Op 7 november 2013 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant en gevorderd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – :
-
primair
: voor recht te verklaren dat [eiser] door verkrijgende verjaring eigenaar is van, kort gezegd, het perceel grond en de woning;
-
subsidiair
: voor recht te verklaren dat [eiser] in zijn rechtsverhouding tot [verweerder] economisch eigenaar is van het perceel en de woning, waaronder onder meer doch niet uitsluitend moet worden begrepen het recht van [eiser] op de waarde van deze onroerende zaak en derhalve ook op een eventuele (verkoop)opbrengst daarvan, en
[verweerder] te veroordelen tot medewerking aan levering om niet van het perceel en de woning aan [eiser] op straffe van een dwangsom;
-
meer subsidiair
: [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de door [eiser] geleden schade uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, op te maken bij staat.
[verweerder] heeft verweer gevoerd.
1.3
Bij tussenvonnis van 5 februari 2014 heeft de rechtbank een comparitie gelast. De comparitie heeft blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal plaatsgevonden op 10 april 2014.
1.4
Bij eindvonnis van 28 mei 2014 heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, de feitelijke bewoning door [eiser] vanaf 1980 als een inbezitneming ex art. 3:112 jo 3:113 BW van het perceel en de woning moet worden gekwalificeerd (rov. 3.8) en dat nu [eiser] sinds 1980, derhalve meer dan 20 jaar, het onafgebroken bezit heeft gehad, sprake is van eigendomsverkrijging op grond van art. 3:105 jo 3:306 BW (rov. 3.9) en de primaire vordering toewijsbaar is (rov. 3.10).
De rechtbank heeft dan ook voor recht verklaard dat [eiser] door bevrijdende verjaring eigenaar is van het perceel en de woning, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
1.5
[verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof ’s-Hertogenbosch, na vernietiging, de vorderingen van [eiser] alsnog afwijst.
[eiser] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd in die zin dat thans – voor zover in cassatie van belang –
primair
wordt gevorderd voor recht te verklaren dat de rechtsvordering van [verweerder] strekkende tot beëindiging van het bezit en tot revindicatie van de grond met woning op grond van art. 3:306 BW is verjaard en dat [eiser] in aansluiting op deze bevrijdende verjaring op grond van art. 3:105 BW de eigendom heeft verkregen van grond en woning.
1.6
In zijn tussenarrest van 24 mei 2016
heeft het hof overwogen dat de
primaire
en de
meer subsidiaire
vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen en dat in verband met de beoordeling van de
subsidiaire
vordering nadere informatie nodig is. Het hof overwoog daartoe:
“3.6. Met de grieven III tot en met VII (waarvan de grieven V en VI deels gelijkluidend zijn) betoogt [verweerder] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de feitelijke bewoning door [eiser] van de op het perceel gebouwde woning vanaf 1980 als inbezitneming moet worden gekwalificeerd, dat [eiser] op grond van artikel 3:107 BW bezitter van die zaak is geworden en vervolgens op grond van artikel 3:105 lid 1 BW eigenaar.
3.6.1.
De grieven slagen, waartoe het hof overweegt als volgt.
[eiser] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld (sub 2 en 15) dat aan zijn vordering ten grondslag ligt een tussen partijen gesloten mondelinge overeenkomst, die inhield dat het perceel grond op naam van [verweerder] werd gezet (zodat [verweerder] juridisch eigenaar werd) en dat [eiser] de economische eigendom van de grond en de daarop te bouwen woning verkreeg, in die zin dat de lusten en lasten van die woning voor rekening van [eiser] kwamen. Voorts hield de overeenkomst volgens [eiser] in dat [verweerder] , zodra dit mogelijk was, op eerste verzoek van [eiser] om niet de juridische eigendom van de grond en de woning aan [eiser] zou leveren, waarbij [eiser] de kosten van de overdracht zou dragen. Het hof begrijpt dit standpunt van [eiser] aldus dat de op het perceel gebouwde woning naar diens stellingen door natrekking eigendom van [verweerder] is geworden.
3.6.2.
Uit het hiervoor weergegeven standpunt van [eiser] volgt dat [eiser] naar zijn eigen stellingen, tot de overdracht van de grond en de woning aan hem door [verweerder] , een verbintenisrechtelijke aanspraak jegens [verweerder] had op die overdracht. Deze aanspraak hield, zo begrijpt het hof, in dat [eiser] recht had op levering wanneer de wetgeving die de verwerving van de eigendom (van grond en woning) aan voorwaarden verbond zou worden afgeschaft, dan wel [eiser] aan die voorwaarden zou gaan voldoen. [eiser] erkent hiermee de eigendomsrechten van [verweerder] . Of [eiser] zijn recht op levering daadwerkelijk op enig moment kon inroepen is dus in de eigen visie van [eiser] onzeker. Gesteld noch gebleken is dat aan de voorwaarden is voldaan. Onder deze omstandigheden kan de enkele instemming van [verweerder] met de ingebruikname in 1980 van de grond (en de woning) door [eiser] niet leiden tot de conclusie dat sprake is van inbezitneming door [eiser] . Veeleer moet de conclusie luiden dat [eiser] houder is voor [verweerder] op grond van een overeenkomst tussen partijen.
Dat [eiser] pretendeert economisch eigenaar te zijn van de grond en de woning maakt dit oordeel niet anders. Ook het bouwen en bewonen van de woning alsmede het dragen van de lusten en lasten met betrekking tot de woning (waar [eiser] zijn stelling op baseert) vinden immers hun grondslag in de overeenkomst met [verweerder] .
Gesteld noch gebleken is voorts dat in de feitelijke situatie sinds 1980 enigerlei wijziging is opgetreden, zodat op grond van artikel 3:111 BW evenmin wijziging van het houderschap van [eiser] heeft plaatsgevonden.
3.6.3.
De conclusie luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] bezitter was ten tijde van de voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering van [verweerder] tot beëindiging van dat bezit. De
primaire
vordering van [eiser] , zoals in hoger beroep gewijzigd, zal afgewezen worden.
3.7
Nu het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, brengt de devolutieve werking van het appel met zich dat de in eerste aanleg niet behandelde vorderingen en verweren alsnog door het hof beoordeeld dienen te worden, met inachtneming van de wijziging van de eis in hoger beroep.
3.8.
De
meer subsidiaire
vordering in hoger beroep baseert [eiser] op ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder] . [eiser] stelt dat [verweerder] ongerechtvaardigd verrijkt is omdat [verweerder] zonder enige inspanning te verrichten de eigendom van een woning heeft verkregen en dat [eiser] verarmd is doordat hij de grond en de bouw, renovatie en onderhoud van de woning volledig heeft gefinancierd.
3.8.1.
Op grond van artikel 6:212 BW is hij, die ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van een ander, verplicht voor zover dit redelijk is, de schade van die ander te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.
3.8.2.
[verweerder] heeft ontkend dat [eiser] verarmd is en heeft zijn betwisting onderbouwd door te stellen dat [eiser] sinds 1980 fiscaal voordeel heeft genoten van de betaling van hypothecaire rente, dat [eiser] sinds 1980 zeer lage woonlasten heeft en dat een normale huur voor de woning € 850,— per maand zou hebben bedragen.
Op deze stellingen van [verweerder] is [eiser] in hoger beroep niet ingegaan. Evenmin heeft hij zijn vordering nader onderbouwd. Het hof zal de vordering op deze grondslag daarom bij gebreke van voldoende feitelijke onderbouwing afwijzen.
(…)
3.11.
Alvorens tot beoordeling van de
subsidiaire
vordering over te gaan zal het hof een comparitie van partijen gelasten teneinde nadere inlichtingen te verkrijgen en een schikking te beproeven. Het hof wenst onder meer geïnformeerd te worden op de navolgende punten:
-	wie van partijen heeft in 1979 de koopsom voor het perceel grond betaald aan de verkoper?
Partijen dienen er zorg voor te dragen dat bewijsstukken van die betaling
uiterlijk twee weken
voor de zitting in het bezit van het hof en de wederpartij zijn. Het hof wijst er op dat [verweerder] , aan wie het perceel geleverd is (zie productie 1 inleidende dagvaarding), voorshands de aangewezen partij is om de notariële nota van afrekening in het geding te brengen, alsmede eventuele bankafschriften met betrekking tot die betaling. [eiser] dient, indien hij de koopsom (al dan niet via [verweerder] ) betaalde, duidelijk aan te geven (bijvoorbeeld door middel van bankafschriften uit die periode) op welke wijze die koopsom “
ten laste van zijn vermogen is gekomen
” (inleidende dagvaarding 15 en 18);
- wanneer, waar en in wiens aanwezigheid is de overeenkomst die [eiser] aan de
subsidiaire
vordering ten grondslag legt gesloten? Wat is daarbij tussen de aanwezigen besproken?
- wat is tussen partijen besproken ten tijde van het aangaan van de hypothecaire leningen bij WUB genoemd in 3.1.d. en 3.1.g.?
- welke bedragen heeft [eiser] sinds 1979/1980 afgelost op de hypothecaire leningen en hoeveel rente heeft hij in die periode over die leningen betaald? Partijen dienen bewijstukken van de hoogte van de betalingen door [eiser] en de hoogte van de thans nog resterende hypothecaire schuld ter zitting mee te brengen.
- wat is de huidige waarde van de woning met het perceel grond?”
Het hof heeft daarop, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, een comparitie van partijen gelast met bepaling dat de in rov. 3.11 genoemde stukken worden overgelegd.
1.7
Partijen hebben ieder een akte overlegging producties d.d. 19 september 2016 genomen.
Op 19 september 2016 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden.
1.8
In zijn eindarrest van 28 maart 2017
oordeelde het hof voor zover in cassatie van belang:
“6.2. Ter beoordeling ligt (...) thans nog voor de
subsidiaire
vordering van [eiser] tot het geven van een verklaring voor recht dat [eiser] in zijn verhouding tot [verweerder] economisch eigenaar is van het perceel grond met de woning, waaronder onder meer, doch niet uitsluitend, moet worden begrepen het recht van [eiser] op de waarde van die onroerende zaak en de eventuele verkoopopbrengst daarvan, met veroordeling van [verweerder] tot medewerking aan de levering om niet aan [eiser] van de juridische eigendom van het perceel met woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
6.2.1.
[eiser] stelt zich, naar het hof diens stellingen begrijpt, op het standpunt dat
[verweerder] , krachtens een tussen partijen gesloten overeenkomst weliswaar "juridisch eigenaar” is van het perceel en de woning, maar dat [verweerder] , eveneens op grond van die overeenkomst, mee dient te werken aan de levering om niet van die eigendom aan [eiser] .
6.2.2.
Uit de producties die partijen na het tussenarrest hebben overgelegd en uit de verklaringen van partijen ter comparitie leidt het hof de volgende gang van zaken af:
-	bij notariële akte van 25 juni 1979 (productie 3 van [verweerder] ) is aan [verweerder] en [betrokkene 2] door de WUB een hypothecaire lening verstrekt van fl. 120.000,-. (door partijen genaamd: "het bouwdepot”); uit het bouwdepot is de koopsom van het perceel grond betaald;
-	voormelde lening van fl. 120.000,-- is afgelost met het in 1980 door de WUB aan [eiser] , diens echtgenote en [verweerder] als hoofdelijk aansprakelijke debiteuren, eveneens onder hypothecair verband, geleende bedrag van fl. 132.000,00 (zie tussenarrest sub 3.1.d.);
-	de lening uit 1980 is op 12 april 2007 omgezet in een (eveneens hypothecaire) lening groot € 65.000,-- waarbij [eiser] , diens echtgenote en [verweerder] hoofdelijke debiteuren bleven (zie tussenarrest sub 3.1.g.);
-	tot en met het jaar 2015 is op laatstgenoemde lening niet afgelost (productie 2
en de laatste twee bladzijden van productie 3 van [eiser] ).
6.2.3.
[eiser] heeft niet gesteld, noch ter comparitie verklaard, op welk moment exact hij met [verweerder] de afspraak heeft gemaakt waaruit de verplichting voor [verweerder] tot levering om niet van de eigendom aan [eiser] zou voortvloeien. Gelet op voormelde gang van zaken had dit naar het oordeel van het hof wel op zijn weg gelegen. [verweerder] heeft immers het perceel grond (waarop later de woning is gebouwd) gekocht en uit het bouwdepot betaald. Dat [eiser] ter zake van de latere leningen samen met zijn echtgenote en [verweerder] debiteur is geworden van de WUB maakt dit oordeel niet anders. Dat [eiser] enige aflossing op de diverse gesloten leningen heeft betaald heeft hij onvoldoende duidelijk gesteld in het licht van de door hem overgelegde producties. Daaruit blijkt dat tot en met 2015 geen aflossing van de lening ad € 65.000,-- heeft plaatsgevonden.
6.2.4.
Het hof komt tot de slotsom dat [eiser] zijn standpunt onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. Dat [eiser] steeds de rente van de hypothecaire leningen heeft betaald en ook andere lasten met betrekking tot de woning heeft gedragen, oordeelt het hof met name onvoldoende. [eiser] heeft daarmee kennelijk, op grond van een overeenkomst met [verweerder] , betaald voor de bewoning van de woning, die ook in de visie van [eiser] (zie tussenarrest 3.6.1.) door natrekking eigendom van [verweerder] is. Dat op enig moment krachtens afspraak tussen partijen de eigendom van het perceel en de woning om niet aan [eiser] zou moeten worden overgedragen of dat [eiser] recht heeft op de waarde van de woning volgt daar niet uit.
Het feit dat [eiser] de betaalde hypotheekrente als aftrekpost bij de fiscus opvoerde, maak het oordeel van het hof, zonder toelichting die ontbreekt, evenmin anders.”
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] afgewezen.
1.9
[eiser] heeft tijdig
cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. Bij arrest van 13 oktober 2017
heeft Uw Raad verstek verleend tegen [verweerder] . [eiser] heeft de zaak schriftelijk doen toelichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen en een voortbouwende klacht.
2.2
Onderdeel 1
is gericht tegen rov. 3.6.1 en 3.6.2 van het tussenarrest van 24 mei 2016, voor zover het hof daarin, zakelijk samengevat, heeft geoordeeld:
(i) dat [eiser] aan zijn primaire vordering ten grondslag heeft gelegd een tussen partijen gesloten mondelinge overeenkomst, inhoudende dat [eiser] de economische eigendom van de grond en de daarop te bouwen woning verkreeg en dat [verweerder] , zodra dit mogelijk was, op eerste verzoek van [eiser] om niet de juridische eigendom van de grond en de woning aan [eiser] zou leveren (rov. 3.6.1), en
(ii) dat [eiser] hiermee de eigendomsrechten van [verweerder] erkent (rov. 3.6.2).
Het onderdeel omvat twee klachten (1a en 1b).
2.3
Onderdeel 1a
klaagt dat het hof hiermee een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan de
vordering
van [eiser] . Daartoe wordt aangevoerd dat, zoals het hof ook zelf in rov. 3.2 en 3.4 van zijn tussenarrest weergeeft, [eiser] primair een verklaring voor recht heeft gevorderd dat hij eigenaar is van het perceel grond met de woning door verkrijgende verjaring c.q. op de voet van art. 3:105 jo 3:306 BW. Verwezen wordt naar de stellingen van [eiser] dat hij de woning in 1980 in bezit heeft genomen en dit bezit gedurende een periode van meer dan 20 jaar heeft gecontinueerd en dat hij aldus door (verkrijgende) verjaring de (juridische) eigendom van deze woning heeft verkregen (met verwijzing naar HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2001:BQ5989, NJ 2012/312).
Ten onrechte heeft het hof daarop niet gerespondeerd, aldus het onderdeel.
2.4
Ter inleiding op de bespreking van deze en de volgende klachten merk ik op dat het  genoemde arrest van Uw Raad van 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2001:BQ5989, NJ 2012/312, m.nt. F.M.J. Verstijlen (
Muller q.q./Hoogheemraadschap
) betrekking had op ingebruikneming van een verkocht registergoed door de koper voordat de levering had plaatsgevonden. Uw Raad overwoog in rov. 3.4.2:
“dat zich gevallen kunnen voordoen dat de koper krachtens de rechtsverhouding met de verkoper jegens deze gerechtigd is, vooruitlopend op de levering van het verkochte, zich over het verkochte (...) de feitelijke macht te verschaffen en deze op zodanige wijze uit te oefenen dat naar de in het verkeer geldende opvattingen de koper moet worden beschouwd als bezitter van het verkochte.
Het oordeel van het hof moet tegen deze achtergrond worden begrepen. Het komt erop neer dat onder de gegeven omstandigheden sprake was van verkrijging van het bezit van het verkochte perceel door de Zuidplaspolder door inbezitneming. Daartoe baseerde het hof zich op de omstandigheden dat de Zuidplaspolder zich in alle opzichten en ook naar buiten toe ging gedragen als rechthebbende op het perceel, zulks deed met instemming van de verkopers in afwachting van de levering en met het in de koopovereenkomst genoemde doel van de koop, te weten het uitvoeren van het plan tot verbetering van de waterhuishouding. Aldus heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.”
2.5
Onderdeel 1a faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof is, onder meer uitgaande van de door [eiser] gestelde mondelinge overeenkomst en de daaruit volgens het hof slechts voorwaardelijk voortvloeiende aanspraak op levering, tot het oordeel gekomen dat in de omstandigheden van het geval de enkele instemming van [verweerder] met de ingebruikname in 1980 van de grond en de woning niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van inbezitneming door [eiser] (waarmee het hof klaarblijkelijk het beroep op het arrest van 9 september 2011 verwierp) en dat de conclusie veeleer moet luiden dat [eiser] houder is voor [verweerder] op grond van een overeenkomst tussen partijen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat in de feitelijke situatie sinds 1980 enigerlei wijziging is opgetreden, zodat op grond van art. 3:111 BW evenmin wijziging van het houderschap van [eiser] heeft plaatsgevonden (rov. 3.6.2). Dit heeft het hof tot de conclusie gebracht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] bezitter was ten tijde van de voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering van [verweerder] tot beëindiging van dat bezit. De primaire vordering van [eiser] , zoals in hoger beroep gewijzigd, heeft het hof daarom afgewezen (rov. 3.6.3). Het hof heeft in rov. 3.6 e.v. aldus wel degelijk gerespondeerd op de (primaire) vordering van [eiser] , gebaseerd op verjaring als bedoeld in art. 3:105 BW.
2.6
Onderdeel 1b
klaagt dat het hof met zijn hiervoor onder 2.2 samengevat weergegeven overwegingen een onbegrijpelijke lezing heeft gegeven aan de
stellingen
van [eiser] . Aangevoerd wordt dat de door het hof weergegeven stellingen door [eiser] aan diens
subsidiaire
vordering ten grondslag zijn gelegd, zoals onder meer blijkt de inleidende dagvaarding nr. 14. Primair is immers een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] door verjaring juridisch eigenaar van de woning is geworden. Indien de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt, komt de rechter aan de subsidiaire vordering uiteraard niet toe.
2.7
Dit onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag. [eiser] heeft zijn door het hof in rov. 3.6.1 aangehaalde stellingen omtrent de mondelinge overeenkomst (ook) in meer algemene zin aangevoerd, los van enige specifieke grondslag van zijn vorderingen. Zie o.m. inl. dagvaarding nrs. 1, 2, 5, 8, 15, 23 en 24. Het zijn echter deze stellingen die vervolgens de basis vormen van de stelling van [eiser] , ter onderbouwing van zijn primaire vordering, dat hij ‘
als economische eigenaar vooruitlopende op de levering
’ in 1980 de woning in bezit heeft genomen, waarbij hij verwijst naar HR 9 september 2011, NJ 2012/312 (zie inl. dagvaarding nr. 16 jo 15). Aldus liggen de stellingen mede ten grondslag aan de primaire vordering.
2.8
Onderdeel 2
richt zich tegen rov. 3.6.3 van het tussenarrest van 24 mei 2016, waarin het hof concludeert dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] bezitter was ten tijde van de voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering van [verweerder] tot beëindiging van dat bezit (en dat de primaire vordering van [eiser] , zoals in hoger beroep gewijzigd, zal worden afgewezen). Geklaagd wordt dat dit  oordeel onbegrijpelijk is.
Ten
eerste
wordt verwezen naar het voorgaande. Ten
tweede
zou dit oordeel onbegrijpelijk zijn in het licht van de door het hof zelf vastgestelde feiten (rov. 3.1 van het tussenarrest van 24 mei 2016). Die feiten zouden onder meer inhouden (i) dat [eiser] de woning vanaf 1980 onafgebroken (tot op heden) heeft bewoond, (ii) dat [eiser] vanuit het bouwdepot de koopsom van de grond heeft voldaan
, (iii) dat [eiser] op de hypothecaire geldleningen heeft afgelost en (iv) ook overigens alle aan de woning verbonden lasten heeft voldaan (en dat [verweerder] niets heeft bijgedragen). Volgens het middel laten deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, geen andere conclusie toe dan dat de feitelijke bewoning door [eiser] vanaf 1980 als een inbezitneming op de voet van art. 3:112 jo 3:113 BW van het perceel en de woning moet worden gekwalificeerd, waarbij het middel verwijst naar het arrest van 9 september 2011.
2.9
Voor zover het onderdeel voortbouwt op de voorgaande onderdelen faalt het eveneens.
Verder keert het onderdeel zich slechts tegen de conclusie van het hof in rov. 3.6.3 en niet tegen de dragende overwegingen in rov. 3.6.1-3.6.2, zodat het faalt bij gemis aan belang.
Daarbij mist het onderdeel feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt neemt dat het hof in rov. 3.1 van het tussenarrest heeft vastgesteld dat (ii) [eiser] vanuit het bouwdepot de koopsom van de grond heeft voldaan. Het hof heeft dat niet vastgesteld in rov. 3.1.
Het is ook niet komen vast te staan doordat geen grief zou  zijn gericht tegen de overweging van de rechtbank in haar vonnis van 28 mei 2014, p. 5, 9e-11e regel, waarnaar het onderdeel verwijst, nu deze overweging ziet op de betaling door [eiser] uit het bouwdepot van de termijnen van de
aanneemsom
.
Ten overvloede merk ik nog op dat het oordeel van het hof dat in de omstandigheden van het geval de enkele instemming van [verweerder] met de ingebruikname in 1980 van de grond en de woning niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van inbezitneming (kennelijk: als bedoeld in HR 9 september 2011, NJ 2012/312) niet onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van de door het onderdeel aangehaalde stellingen van [eiser] . Dit oordeel van het hof is immers gebaseerd op uitleg van de rechtsverhouding tussen [verweerder] en [eiser] , welke zich naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof onderscheidt van de rechtsverhouding als aan de orde in het geval dat leidde tot het arrest van 9 september 2011 in die zin dat in casu
onzekerheid
bestaat over de vraag of [eiser] daadwerkelijk op enig moment een recht op levering zou kunnen inroepen.
2.10
Onderdeel 3
is gericht tegen rov. 6.2.3 en 6.2.4 van het eindarrest van 28 maart 2017 (waarin, zo voeg ik toe, het hof oordeelt over de onderbouwing van het standpunt van [eiser] dat [verweerder] op grond van een tussen partijen gesloten overeenkomst dient mee te werken aan een levering om niet van het perceel en de woning aan [eiser] (rov. 6.2.1)).
2.11
Het onderdeel bestempelt ten
eerste
als onbegrijpelijk de overweging (in rov. 6.2.3) dat
[verweerder] het perceel grond (waarop later de woning is gebouwd) heeft gekocht en uit het bouwdepot heeft betaald
. Deze overweging zou strijdig zijn met de door het hof zelf in rov. 3.1 van het tussenarrest van 24 mei 2016 vastgestelde feiten. Ook verwijst het middel in dit verband naar het vonnis van 28 mei 2014, p 5, 9e-11e regel, waartegen niet zou zijn gegriefd.
2.12
Het onderdeel voldoet op dit punt niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen nu het niet duidelijk maakt met welke door het hof zelf in rov. 3.1 van het tussenarrest vastgestelde feiten de gewraakte overweging strijdig zou zijn. Ook valt niet in te zien waarom ’s hofs vaststelling strijdig zou zijn met het feit dat het [eiser] is geweest die uit het bouwdepot de rekeningen van de aannemer heeft betaald (vgl. hiervoor onder 2.9).
2.13
Het onderdeel klaagt ten
tweede
over onbegrijpelijkheid van het oordeel (in rov. 6.2.3) dat
[eiser] onvoldoende duidelijk heeft gesteld enige aflossing op de diverse gesloten leningen te hebben betaald.
Daartoe wordt aangevoerd dat tussen partijen vast staat dat het [eiser] is geweest die de rekeningen van de aannemer in 1980 op zijn naam heeft ontvangen en met behulp van de gelden die in het bouwdepot stonden, deze rekeningen heeft betaald
en dat hij steeds de rente van de hypothecaire geldlening heeft betaald en ook de andere aan de woning verbonden lasten heeft gedragen
. Voorts wordt verwezen naar (i) het overzicht (bijlage A) dat aan het proces-verbaal van comparitie d.d. 19 september 2016 is gehecht, waaruit blijkt dat [eiser] tot aan het moment van de herfinanciering een bedrag van
f 50.071,71 heeft afgelost, en (ii) productie 2 bij de akte overlegging producties d.d. 19 september 2016. [eiser] heeft ter zake dus rente
en aflossing
betaald. [verweerder] heeft ook niet betwist dat jarenlang aflossing en rente door [eiser] zijn betaald (en dat hijzelf niets heeft betaald). Onbegrijpelijk is dan ook dat het hof tot de slotsom is gekomen (rov. 6.2.4) dat [eiser] zijn standpunt onvoldoende met feiten zou hebben onderbouwd, aldus het onderdeel.
2.14
Deze klacht tegen ’s hofs overweging in rov. 6.2.3 dat [eiser] in het licht van de door hem overgelegde producties onvoldoende duidelijk heeft gesteld dat [eiser] enige aflossing op de diverse leningen heeft betaald, treft doel voor zover zij berust op de verwijzing naar het aan het proces-verbaal van de comparitie d.d. 19 september 2016 gehechte overzicht (bijlage A)
, naar productie 2 bij de akte overlegging producties d.d. 19 september 2016 zijdens [eiser]
en naar het feit dat [verweerder] ook niet heeft betwist dat rente en aflossing door [eiser] zijn betaald.
Mede in het licht van de door het hof onder rov. 3.1 (i) vastgestelde feiten (“Tevens heeft [eiser] steeds de rente- en aflossingstermijnen van de onder g)
genoemde geldlening aan WUB betaald”), is ’s hofs oordeel zonder toelichting niet begrijpelijk.
2.15
Onderdeel 4
keert zich tegen de afwijzing, in rov. 3.8.2 van het tussenarrest van 24 mei 2016, van de meer subsidiaire vordering tot schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Geklaagd wordt dat deze afwijzing onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel staat vast dat [eiser] vanuit het bouwdepot de koopsom van de grond heeft voldaan
, dat hij op de hypothecaire geldlening heeft afgelost en ook overigens alle aan de woning verbonden lasten heeft voldaan en dat [verweerder] niets heeft bijgedragen. Afwijzing van de vordering van [eiser] impliceert dat [verweerder] grond en woning in de schoot krijgt geworpen, zonder dat hij daaraan ook maar iets heeft bijgedragen. Daaruit volgt logischerwijs (res ipsa loquitur) dat [verweerder] is verrijkt (en [eiser] is verarmd). Dat [eiser] sinds 1980 fiscaal voordeel heeft genoten van de betaling van de hypothecaire geldlening en dat de woonlasten sinds 1980 relatief laag zijn geweest, doet daaraan niet af c.q. is onvoldoende redengevend. Onbegrijpelijk is dan ook, dat het hof de vordering op deze grondslag bij gebreke van voldoende feitelijke onderbouwing heeft afgewezen.
2.16
Voorop staat dat de rechtbank, gelet op de honorering van de primaire vordering,  aan de beoordeling van deze meer subsidiaire vordering niet was toegekomen; deze vordering is op grond van de devolutieve werking voor het eerst in appel behandeld.
Naar ’s hofs – in cassatie niet bestreden – vaststelling (rov. 3.8) heeft [eiser] aan zijn meer subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt omdat hij zonder enige inspanning te verrichten de eigendom van een woning heeft verkregen en dat [eiser] is verarmd doordat hij de grond en de bouw, renovatie en onderhoud van de woning volledig heeft gefinancierd (vgl. inl. dagvaarding nrs. 19-20).
In zijn – eveneens onbestreden – rov. 3.8.2 stelt het hof vast dat [verweerder] de gestelde verarming van [eiser] heeft betwist met de stelling dat [eiser] sinds 1980 fiscaal voordeel heeft genoten van de betaling van hypothecaire rente, dat [eiser] sinds 1980 zeer lage woonlasten heeft en dat een normale huur voor de wonin€ 850,-- per maand zou hebben bedragen (vgl. CvA nrs. 23-28). Voorts heeft het hof – onbestreden – vastgesteld dat [eiser] in hoger beroep niet is ingegaan op de betwisting van de verarming door [verweerder] en dat hij zijn vordering evenmin nader heeft onderbouwd. g
In het licht van de in rov. 3.8 weergegeven grondslag van de vordering van [eiser] is ’s hofs oordeel – in het tussenarrest – dat de vordering op deze grondslag wordt afgewezen bij gebreke van voldoende feitelijke onderbouwing niet onbegrijpelijk.
Dit wordt m.i. niet anders indien men de enkele – niet nader toegelichte – stelling van [eiser] dat hij de grond en de woning heeft ‘gefinancierd’ (inl. dagv. nr. 20) aldus verstaat dat hij, zoals ook door de rechtbank (rov. 3.8) en het hof (rov. 3.1-i) is vastgesteld, een bedrag op de hypothecaire lening heeft afgelost, nu een dergelijke aflossing (de rechtbank noemt een bedrag van € 22.679,05) niet noodzakelijkerwijs het voordeel van zeer lage woonlasten (hypotheekrente ad
€ 265,42) teniet doet.
Het onderdeel faalt derhalve.
2.17
Gegrondbevinding van (een van) voornoemde middelonderdelen vitieert volgens
onderdeel 5
ook rov. 3.7 van het tussenarrest van 24 mei 2016 en rov. 6.2.1, 6.3 en het dictum van het eindarrest van 28 maart 2017, die dan evenmin in stand kunnen blijven.
2.18
Dit onderdeel slaagt voor zover het voortbouwt op het slagende onderdeel 3.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Rov. 3.1 van het tussenarrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 24 mei 2016.
Prod. 1 bij inl. dagvaarding.
Hypotheekakte d.d. 12 februari 1980 (prod. 2 bij inl. dagvaarding). Blijkens de akte gaat het om een annuïteitenhypotheek voor de duur van 30 jaar waarbij per maand f 1138,- aan rente en aflossing wordt betaald.
Hypotheekakte d.d. 12 april 2007 (prod. 5 bij inl. dagvaarding). Blijkens de akte gaat het om een aflossingsvrije hypotheek voor de duur van 30 jaar waarbij per maand € 265,42 aan rente wordt betaald.
Zie echter voetnoot 19.
ECLI:NL:GHSHE:2016:2033, RVR 2016/76; NJF 2016/296; Prg 2016/203. Zie over dit arrest ook B. Hoops en E.J. Marais, WPNR 2017/7141, p. 215.
ECLI:NL:GHSHE:2017:1348.
De procesinleiding is op 20 juni 2017 ingediend.
ECLI:NL:HR:2017:2629, NJ 2017/420, m.nt. A.I.M. van Mierlo.
Het middel verwijst naar inl. dagvaarding nrs. 14 (eerste volzin) en 16 (tweede volzin) en MvA nr. 13.
Verwezen wordt  naar het vonnis van 28 mei 2014, p. 5, 9e-11e regel, in appel niet bestreden.
Vgl. ook P-V comparitie d.d. 19 september 2016, p. 2-3: Mr. [NAAM](advocaat [verweerder] ): “ [verweerder] heeft in 1979 een bouwdepot van fl. 120.000,-- afgesloten op zijn naam. Daar was [eiser] nog niet bij betrokken. [verweerder] gaat er vanuit dat koopprijs voor de grond uit dat depot is voldaan. In ieder geval blijkt uit de akte die als productie 1 bij dagvaarding is ingebracht dat de koopprijs op de datum van die akte is voldaan. Op het moment van de koop van de grond was [eiser] nog niet in beeld als toekomstige bewoner voor de woning die gebouwd zou gaan worden (…)” en [eiser] : “Op dat moment had [verweerder] het  perceel in Etten-Leur al gekocht. [verweerder] bood aan dat ik de woning zou overnemen van hem.” En mr. [NAAM](p. 3): “Ik wijs erop dat [eiser] in grote lijnen het verhaal van mijn cliënt bevestig(t) dat deze ( [verweerder] ) al eigenaar van de grond was toen [eiser] ging werken in Breda.” Zie ook akte d.d. 28 oktober 2014 nrs. 1 en 5 en antwoordakte d.d. 25 november 2014 nr. 1.
Vgl. in dit verband Verstijlen, noot onder HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5989, NJ 2012/312, nrs. 6-7, over de vraag of de economisch eigenaar als bezitter kan worden gekwalificeerd.
Het middel verwijst naar het vonnis van 28 mei 2014, p. 5, 9e-11e regel.
Het middel verwijst naar rov. 3.1 sub i van het tussenarrest van 24 mei 2016.
Hierin wordt, onder verwijzing naar de als prod. 6 bij inl. dagvaarding overgelegde nota van afrekening d.d. 12 april 2007, gesteld dat door [eiser] op de annuïteitenhypotheek van 12 februari 1980 ad f 132.000,- per 12 april 2007 in totaal een bedrag ad f 50.071,71 is afgelost.
Dit is een e-mail van WUB d.d. 11 augustus 2016, waarin o.m. wordt vermeld dat de lening uit 1980 op 12 april 2007 is omgezet en verhoogd naar een (aflossingsvrije) lening ad € 65.000,- en dat op dat moment de restant hoofdsom van de eerste lening nog € 37.404,66 beliep.
Vgl. o.a. CvA, nrs. 7 en 30; P-V van comparitie d.d. 10 april 2014, p. 3 5e alinea; P-V comparitie d.d. 19 september 2016, p. 3 3e alinea. Zie ook de in appel op dat punt niet door [verweerder] bestreden rov. 3.8 van het vonnis van de rechtbank van 28 mei 2014: “De rechtbank heeft op grond van de producties vastgesteld dat [eiser] ten tijde van het aangaan van de tweede hypothecaire geldlening een bedrag van € 22.697,05 op de eerste hypothecaire lening had afgelost.”
Zie in dit verband de waarschijnlijk terechte opmerking in voetnoot 7 van de procesinleiding in cassatie dat het hof naar de onder 3.1-
d
vermelde (in 1980 verstrekte) lening ad f 132.000 had moeten verwijzen.
Ik merk op dat [verweerder] dit in eerste aanleg heeft betwist met de stelling dat hij, [verweerder] , de koopsom van de grond ad f 15.600,- uit eigen vermogen heeft betaald (CvA nr. 24; p-v 10 april 2014, p. 3).